Общие правила, определяющие компетентность суда гражданского, должны, прежде всего, заключать в себе точные положения, определяющие круг ведомства всех судов гражданских, будут ли то окружные суды, или мировые, или коммерческие. Цель этих положений определить вообще круг ведомства гражданских судов государства, с тем, чтобы разграничить с возможной точностью пределы ведомства суда гражданского, как от пределов ведомства суда уголовного, так равно и от круга ведомства разного рода административных учреждений, существующих в государстве. Затем, общие правила о подсудности должны заключать в себе еще положения, определяющие подсудность известного определенного разряда гражданских судов, напр. окружных судов, с целью отграничения подсудности именно этого разряда судов от подсудности других судов гражданских: мировых, коммерческих и других, какие только существуют в государстве. Но понятно, что таких общих правил о подсудности еще недостаточно; нужны еще другие особенные правила о подсудности, которые бы определяли подсудность каждого гражданского суда в среде судов, с ним однородных, или, все равно, заключали в себе точные положения, на основании которых каждый бы знал, с каким иском и в какой суд из многих судов одного и того же разряда следует обратиться с жалобой. Теорией гражданского судопроизводства, общие правила о подсудности судов гражданских, т. е. правила, определяющие вообще круг ведомства всех гражданских судов, установленные с целью отграничения круга ведомства этих судов от круга ведомства суда уголовного и административных учреждений, а также правила, определяющие подсудность известного определенного разряда гражданских судов и отграничивающие подсудность, напр., окружных судов от подсудности других гражданских судов, мировых и проч., признаются установленными rationae materiae; правила же, служащие только указанием подсудности дел тому или другому суду из судов известного определенного разряда, признаются установленными rationae personae. Правила первой категории называются, как это указывает и из наших процессуалистов Гольмстен, правилами подсудности объективной или правилами о пределах ведомства суда гражданского, а правила второй категории — правилами подсудности субъективной или правилами подсудности в тесном значении этого понятия (Учеб. гражд. суд., стр. 37). Наш устав, как это мы увидим впоследствии, а за ним и из наших процессуалистов Малышев, правила первой категории или правила подсудности материальной называет технически правилами подсудности по роду дел, а правила подсудности второй категории — правилами подсудности личной или персональной. (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 165). Первая категория правил или общие правила о подсудности судов гражданских, установленные rationae materiae, обыкновенно устанавливаются законодателем в интересе общем, государственном, и потому отличаются характером императивным. Обыкновенно строгое соблюдение и охранение этих правил возлагается законом на самые суды, и частные лица не могут безнаказанно нарушать эти правила, не могут по своему усмотрению обращаться с жалобами в суд, некомпетентный rationae materiae. Исключений из этих правил закон допускает немного; так, на основ. 30 ст. уст. гражд. суд., стороны только по взаимному согласию могут обратиться к мировому судье с просьбой о разборе всякого гражданского дела, мировому суду неподсудного. Второго же рода правила, определяющие особенную подсудность, т. е. правила, установленные rationae personae, устанавливаются законом только в интересе частных лиц, а потому, правила эти не имеют такого строго-императивного характера. Судам не вменяется в обязанность такое строгое соблюдение этих последних правил; впрочем, о силе этих правил мною подробно будет сказано, когда я перейду к комментированию отдела устава об отводах и возражениях. В нашем уставе гражданского судопроизводства правила о подсудности, установленные rationae materiae, изложены в статьях 1, 2, 3, 28, 29, 202 и других, к комментированию которых я и перехожу.
Ст. 1. Всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений.
Примечание 1. Такие требования административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, не допускающих возражений в состязательном порядке, подлежат ведению правительственных, а не судебных установлений.
Ст. 2. Частные лица или общества, права коих, на законе основанные, будут нарушены распоряжением правительственных мест или лиц, могут предъявить суду иск о восстановлении нарушенных прав; но такой иск не останавливает распоряжения правительственного места или лица, доколе не последует о том решения суда.
Ст. 3. Правительственные места или лица не вправе ни разрешать спорных обстоятельств, возникших при рассмотрении ими какого-либо дела и подлежащих судебному рассмотрению, ни передавать это дело в судебное установление, а только объявляют просителю, что он может обратиться с иском, по установленному порядку, в подлежащий суд.
Статьи первая и вторая определяют круг ведомства гражданского суда положительно, а примечание к первой статье и третья статья определяют компетентность гражданского суда отрицательно, и, притом, примечание к первой статье указывает те изъятия из подсудности гражданского суда, в силу которых закон изъемлет из ведомства вообще всех гражданских судов определенный в том примечании круг дел; а статья третья, указывая на неподведомственность правительственным местам и лицам спорных дел, разъясняет, тем самым, положение первой статьи. Что касается, прежде всего, толкования положительных правил, определяющих подсудность гражданского суда, то из рассмотрения статей, заключающих в себе эти правила, нельзя не усмотреть, что статьи эти, во-первых, представляют большую неясность, и, потому, требуют обстоятельного разбора, а во-вторых, не определяют с достаточной полнотой всех тех дел, которые относятся к кругу ведомства гражданского суда. Но об этом я скажу подробнее после, а теперь обращусь к разбору первой статьи. Эта статья говорит: „всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений“. Из этого видно, что спор для подсудности его суду гражданскому должен непременно происходить о праве гражданском; но, между кем должен происходить спор об этом праве, в видах подсудности его суду гражданскому, правило разбираемой статьи не определяет. На самом деле спор этот может происходить между частными лицами, между лицами юридическими, как между собой, так и с частными лицами; может происходить между частными лицами, и лицами юридическими, с одной стороны, и каким-либо правительственным установлением или лицом, с другой стороны, и, наконец, спор может быть между различными правительственными учреждениями и лицами. Из сопоставления статьи первой с некоторыми последующими статьями устава, указывающими, кто вправе искать и отвечать на суде, нельзя не усмотреть, что к кругу ведомства гражданского суда отнесены, во-первых, все споры, как между частными лицами и лицами юридическими, обществами, компаниями и проч., так и между сими последними. Затем, из сопоставления той же статьи с статьей второй оказывается также, что ведению гражданского суда подлежат также споры между частными лицами и лицами юридическими, компаниями, обществами, товариществами, с одной стороны, и правительственными установлениями и лицами, с другой стороны, но только в том случае, если, как сказано в этой статье, спор будет происходить о таких правах, которые нарушены распоряжением этих правительственных мест и лиц. Редакция этих статей может подать повод заключить, что если, наоборот, частные лица своими действиями причинят какой-либо ущерб правительственным установлениям, посредством нарушения принадлежащих им имущественных прав, то спор, отсюда возникающий, не подлежит ведению суда гражданского; но, как мы увидим при рассмотрении примечания к первой статье, допустить такое толкование нельзя. Но зато, если спор о казенном имуществе будет происходить между самими правительственными установлениями, то из общего смысла 1297 ст. и из мотивов, на которых она основана (2 изд. государ. канц., 614 стр.), можно заключить, что такого рода споры не входят в круг ведомства судов гражданских, на том основании, как сказано в этих мотивах, что дела между казенными управлениями, вообще, не могут подлежать разрешению суда, так как это разрешение должно всегда зависеть от высших правительственных соображений, и вмешательство суда в этих случаях может только замедлить ход дела и затруднить действия правительства. Посему, все дела этого рода должны быть разрешаемы по взаимному соглашению главных начальников тех управлений, между коими спор возникает; если же соглашения не последует, то дела эти должны быть представляемы из главных управлений на разрешение первого департамента правительствующего сената. Из сего общего правила сделано изъятие, указанное в 1298 ст., для дел удельного и духовного ведомств, дела между которыми, а равно и с прочими казенными управлениями, об имуществе подлежат ведению судебных установлений на общем основании. Мнение о неподсудности суду гражданскому споров об имуществе между самими правительственными установлениями было, впрочем, уже и ранее высказано в нашей юридической литературе Малининым, который, высказываясь за подсудность этих споров администрации, делает при этом, однако же, одно весьма основательное замечание о том, что по отношению подсудности необходимо еще отличать случаи, когда спор возникает) собственно между правительственными установлениями, как органами правительства, и случаи, когда спор возникает между сими последними и общественными учреждениями; последние случаи споров, наравне со спорами частных лиц с правительственными установлениями, Малинин относит к компетенции суда гражданского (убеждение судьи, стр. 32). И действительно, если мы обратим внимание на мотивы, помещенные в издании государственной канцелярии под 1282 ст., перечисляющей дела, отнесенные к разряду дел казенных управлений, и в которых, между прочим, сказано, что при редактировании этой статьи не было принято предложение об отнесении к делам казенного управления дел дворянских, городских, земских и сельских обществ, то мы вместе с тем должны признать вполне правильным взгляд Малинина на подсудность споров общественных учреждений, как представителей перечисленных обществ, с установлениями собственно правительственными, суду гражданскому. Таким образом, из рассмотрения первой статьи, в связи с некоторыми другими постановлениями устава, оказывается, что ведению гражданского суда должны подлежать все споры о праве гражданском между частными лицами, лицами юридическими, общественными учреждениями между собой и с частными лицами; частными, юридическими лицами и общественными учреждениями, как, напр., городскими и земскими управами, с одной стороны, и правительственными местами или лицами — с другой, а между сими последними только в случаях, в 1298 ст. указанных.
Что же касается до объекта спора, то спор должен происходить, говорит закон, непременно о праве гражданском. Подробное определение того, что такое гражданское право, относится к предмету учения о правах. Учение же о правах помещается обыкновенно в курсе гражданского материального права, а потому здесь и не место рассматривать подробно это учение. Здесь необходимо только точнее определить, что следует вообще понимать под словом спор.
Спор, принимая, конечно, это слово в общеупотребительном его значении, может возникнуть только вследствие разномыслия, вследствие различия во взглядах двух или нескольких лиц на один и тот же предмет. Если бы устав принимал спор в этом его значении, то, очевидно, большая часть дел, подлежащих ныне ведению суда гражданского, была бы изъята из его подсудности; так, все дела, возникающие вследствие неисполнения заемных обязательств, в которых очень часто никакого спора о самом праве и не бывает, оказались бы неподсудными суду гражданскому. Но, так как у нас, по введении нового судопроизводства, существовавший прежде порядок производства так называемых бесспорных дел или бесспорных взысканий, прямо через полицию, более не существует, и так как другого органа, кроме, общих гражданских судов, для заведования этими делами не установлено, то, ввиду этого обстоятельства, следует признать, что и эти дела должны относиться к ведомству сих последних. Таким образом, ввиду отмены 10-и статей основ. полож. уст. гражд. суд. существовавшего прежде бесспорного порядка взысканий, остается признать, что под словом „спор“ следует понимать не что иное, как вообще „иск“. Иском же называется требование посредством суда того, что нам принадлежит, или того, что нам должно в смысле права гражданского, или просто требование, посредством суда, восстановления нарушенного права гражданского. При таком толковании слова „спор“, конечно, должны быть отнесены к ведомству гражданского суда и все простые взыскания по денежным документам, где часто никакого спора о самом праве и не возбуждается. Об уничтожении прежнего, более простого, производства бесспорных дел, как мне кажется, нельзя не пожалеть, тем более, что этот порядок не составлял особенности производства этих дел у нас. Во Франции и теперь существует особый упрощенный порядок взысканий по документам, засвидетельствованным установленным порядком; там эти взыскания, в большинстве случаев, производятся непосредственно чрез судебных приставов, без всякого предварительного производства в судах гражданских, что, конечно, составляет большое удобство и значительно содействует быстроте взысканий. Далее, в объяснение правила первой статьи нельзя не заметить, что выраженным в нем определением пределов ведомства суда гражданского имелось в виду указать компетенцию этого суда только по отношению дел спорных-исковых, каковое обстоятельство, само собою разумеется, нисколько не исключает возможности отнесения к подсудности суда гражданского и какой-либо другой категории дел, как, напр., дел бесспорных, составляющих предмет производств охранительных, каковые дела и на самом деле отнесены к кругу ведомства суда гражданского другими постановлениями устава и позднейшими узаконениями. По отношению определения круга ведомства суда гражданского собственно по делам спорным, правило первой статьи не может не служить основанием к следующим наиболее существенным выводам, к которым пришел и сенат, объяснивший, во-первых, что ведомству суда гражданского могут подлежать только такие споры, которые заключают в себе требования о восстановлении нарушенного права, а не о признании только какого-либо фактического положения вещей, нарушающего права истца, и могущие служить основанием иску (реш. 1875 года, № 246), и, во-вторых, что ведомству суда гражданского могут подлежать только такие споры, которые заключают в себе требования о восстановлении уже нарушенных прав, но не требования о предупреждении возможных в будущем нарушений этих прав (реш. 1875 года, № 1052).
Существенное, затем, значение имеет правило первой статьи также и в видах разграничения подсудности судов гражданских и уголовных. В самом деле, выражение статьи: „спор о праве гражданском“, указывая на подсудность гражданским судам только гражданских исков, тем самым устанавливает границы этой подсудности и указывает, что гражданским судам неподведомственны дела уголовные; таким образом, это выражение статьи разграничивает подсудность судов гражданских и уголовных. Из этого, без сомнения, не следует, чтобы убытки, причиняемые деяниями уголовными, не могли быть предметом иска в суде гражданском; напротив, 5 ст. уст. граж. суд. прямо говорит, что иск об убытках, причиненных преступлением, может быть веден или на суде уголовном, или на суде гражданском; но следует только, что вопросы о вменении и наказании не подлежат разбору суда гражданского. Впрочем, вопрос о взаимном соотношении постановлений суда гражданского и уголовного будет разобран мною подробно впоследствии, в главе о решении, а теперь обращусь к разграничению подсудности суда гражданского и учреждений административных.
Выше уже было сказано, что суду гражданскому подсудны, между прочим, споры между частными и юридическими лицами с одной стороны, и правительственными местами и лицами с другой стороны. Положение это основано на 2 ст. устава. В этой статье, прежде всего, говорится, что частные лица или общества могут обращаться к содействию суда с требованием о восстановлении нарушенных прав. Что здесь закон разумеет под словом „общества“? Из соображения этой статьи с статьями 26 и 27 нельзя не прийти к тому заключению, что под словом „общества“ устав разумеет не только общества в тесном смысле этого слова, т. е. общества, существующие в силу самого закона, как, напр., сословные общества — крестьянские, мещанские, но разумеет также и общества, существующие на основании договора, различного рода товарищества, компании и проч. Далее, эта статья говорит: „права коих, на законе основанные, будут нарушены“. Очевидно, под правами здесь следует понимать чисто имущественные гражданские права, потому что только споры об этих правах и подлежат разбору суда гражданского; если же бы распоряжением административного места или лица были, напр., нарушены политические или публичные права частного лица или общества, то домогаться восстановления этих прав, посредством суда, никто не вправе. Далее: „права, на законе основанные“, — это выражение также может подать повод к некоторым недоразумениям. Известно, что гражданские права имеют свое основание, свой источник не столько в законе, сколько в самой природе вещей, а закон только освящает эти права, гарантирует каждому спокойное пользование ими; следовательно, выражение: „на законе основанные“ — совершенно излишне, как ничего не выражающее, а потому при применении на практике этой статьи суды просто могут игнорировать это выражение. Далее, во 2-й статье говорится: „будут нарушены распоряжением правительственных мест или лиц“. Слово „распоряжение“ указывает как бы на положительное действие со стороны правительственного места или лица; между тем, как не только распоряжения, но также и упущения правительственных мест и лиц, т. е. иногда недостаточно строгое соблюдение обязанностей, также может нарушить права как частных лиц, так и обществ, а, следовательно, и упущения могут давать повод к возбуждению исков против правительственных мест или лиц. Что в этом случае иски возможны, то это подтверждается, лучше всего, статьею 1316 устава, в которой говорится о порядке предъявления исков о вознаграждении за вред и убытки, причиненные нерадением, неосмотрительностью, или медленностью должностных лиц административного ведомства. Хотя для подсудности суду гражданскому требования частного лица, или общества, к административному установлению или лицу о восстановлении нарушенного права необходимо, как я только что сказал, чтобы распоряжением или же упущением их было нарушено непременно гражданское право частного лица или общества; но положением этим вопрос о подсудности исков, могущих быть предъявленными к правительственным установлениям и лицам, по моему мнению, далеко еще не разъясняется, потому, что этим общим положением остается еще нераскрытою сущность главного момента, обусловливающего подсудность этих исков суду гражданскому, или не выясняется собственно, какого рода действия или упущения, и все ли действия, как распоряжении или упущения правительственного места или лица, нарушающие гражданское право частного лица или общества, могут давать начало иску сих последних, — иску, подсудному суду гражданскому, вследствие чего я и считаю необходимым, в видах более точного разграничения подсудности, представить более подробные соображения по этому предмету.
В мотивах, помещенных в издании государственной канцелярии под разбираемыми статьями, нельзя найти никаких сколько-нибудь точных данных для разграничения круга ведомства учреждений судебных и административных. В них сказано только, что в этих статьях выражено главное начало отделения судебной власти от административной, а затем толкуется только о вреде смешения этих властей. Понятно, что вследствие неопределительности постановлений устава по занимающему нас вопросу и за невозможностью найти данные для уяснения его в самом уставе, остается обратиться частью к другим законоположениям, а частью к науке права, в которой имеются определенно выработанные принципы разделения властей, — принципы, усвоенные, в том или другом виде, всеми европейскими законодательствами. Для этой цели я обращусь к французской юриспруденции, потому что право административное нигде, кажется, не получило такого широкого развития, как во Франции, вследствие чего там пределы компетенции судов гражданских и административных разработаны наукой до мельчайших подробностей. Правда, у нас круг действия администрации гораздо уже, чем во Франции; у нас нет отдельных административных трибуналов, но, несмотря на это, административная юстиция есть и у нас, и высшим органом ее у нас нельзя не признать первый департамент правительствующего сената. Дарест, говоря о тех действиях или распоряжениях административной власти (actes de l’administration), которые могут быть оспариваемы и против которых, напротив, никакого спора допускаемо быть не может, советует, для различения тех и других распоряжений, принимать во внимание: делается ли распоряжение администрацией в силу предоставленной ей законом дискреционной власти, каковые распоряжения Дарест называет actes d’administration pure и к каковым он относит, напр., общие меры полиции, надзора и дисциплины; или же, напротив, когда распоряжение администрации касается такой сферы правоотношений, в которой ей законом не предоставлено дискреционной власти действия, и где она обязана, напротив, действовать в пределах закона, уважая права частных лиц; только эти последние распоряжения администрации, по мнению Дареста, если ими нарушается какое-либо гражданское право частных лиц, могут быть оспариваемы, или путем административным, перед административными трибуналами, или путем просто судебным, перед обыкновенным судом (Justice administrative, стр. 222). Если бы принять к руководству для разграничения компетенции власти судебной и административной сейчас указанное разделение распоряжений администрации на два рода, то у нас пришлось бы, как по неимению отдельных административных трибуналов, так равно и на основании некоторых постановлений положительного закона, отнести все споры, могущие возникать из нарушения прав частных лиц и обществ распоряжениями административных установлений второго рода, к ведомству суда гражданского; а затем к ведению администрации относить только споры, могущие возникать из нарушения прав частных лиц и обществ распоряжениями первого рода. Что на основании этого разделения распоряжений администрации, действительно, может быть определена и разграничена компетентность суда и администрации и у нас, то доказательства этому я представлю несколько ниже, а сперва укажу на те попытки разграничения подсудности суда и администрации, которые уже были делаемы нашими процессуалистами. Так, Победоносцев (Суд. Рук., примечание под тезисом 9) и Юренев в его практических заметках (Журн. Гражд. и Торг. Пр., 1872 года, кн. 2, стр. 348) единогласно утверждают, что для определения подсудности исков частных лиц к административным установлениям, возникающих из нарушения их прав распоряжениями административных установлений, необходимо принимать во внимание: исходит ли распоряжение или требование от административного установления, действующего в силу предоставленной ему власти, или же действующего в качестве представителя казны, как юридического лица, и затем только споры, могущие возникать из распоряжений второго рода, они относят к ведомству суда гражданского, на том основании, что распоряжения первого рода, по мнению Победоносцева, делаются администрацией в интересе государственном, вследствие чего и спор или состязание о таковых распоряжениях между властью государственной и частным лицом неуместно; а по мнению Юренева, на том основании, что основанием спора или требования частного лица против распоряжения административной власти всегда является право политическое, а не гражданское. Хотя приведенное разделение распоряжений административной власти и может иметь очень важное значение для разграничения подсудности между ею и судом гражданским, но, несмотря на это, установить вполне точное разграничение подсудности исключительно на основании этого разделения — вряд ли возможно. В самом деле, сто̀ит только представить себе применение на практике указанного начала, в каком-либо частном конкретном случае, чтобы убедиться в том, что через отнесение к ведомству суда гражданского только споров, могущих возникать из распоряжении какого-либо административного установления, делаемых им в качестве представителя казны, как юридического лица, компетентность суда гражданского должна быть значительно сужена, даже вопреки прямым постановлениям закона. Случаи, когда распоряжения правительственных мест и лиц могут дать основание гражданскому иску частных лиц и обществ к этим установлениям, наичаще могут встречаться на почве отношений, возникающих из quasi-деликта, когда действия правительственного места или лица, нарушающие гражданское право частного лица или общества, могут служить основанием требованию о взыскании с них вознаграждения за вред и убытки, и когда притом подобные распоряжения делаются административным установлением или лицом, вовсе не в качестве представителя казны, как юридического лица. Так, напр., к ведомству суда гражданского должны быть отнесены все требования частных лиц и обществ о взыскании вознаграждения за вред и убытки с должностных лиц административных установлений в случаях, указанных в 1316 ст. устава; затем, лица эти также могут быть привлекаемы к ответственности перед судом гражданским за свои распоряжения, нарушающие права частных лиц на основ. 677 ст. X т. I ч. и продол. к ней 1868 года, как, напр., за принятие противозаконных мер, или иные противозаконные по службе действия, а также за неправильное закрытие заведений, фабрик, заводов, или за неправильное производство обысков и выемок. Нет сомнения, что в огромном большинстве случаев требования частных лиц и обществ, обращенные к административным установлениям и лицам за распоряжения их, предпринимаемые в качестве представителей казны, как юридического лица, как собственника, кредитора или должника, и нарушающие права истцов, являются подсудными суду гражданскому; но, несмотря, однако же, на всю правильность, как бы всеобщность этого положения, возможно указать случаи исключения, ограничивающие применение его. Так, напр., правилом 1309 ст. устава все споры по подряду или поставке между казной и частными лицами, до выдачи им окончательного расчета, отнесены к ведомству административных установлений, а не судебных. Примеры эти могут служить, кажется, достаточным доказательством тому, что на основании разделения распоряжений администрации, указанного Победоносцевым и Юреневым, невозможно точное разграничение круга ведомства властей судебной и административной, и что чрез принятие этого разделения в основание, разграничения подсудности ведомство суда гражданского, с одной стороны, должно значительно сузиться, а с другой — неправильно расшириться. Напротив, на основании разделения, предложенного Дарестом, возможно более точное разграничение подсудности, так как, на основании этого разделения, к ведомству суда гражданского могут быть отнесены и те требования частных лиц и обществ, которые возникают из нарушения их прав распоряжениями административных установлений и лиц, делаемых ими, однако же, не в качестве представителей казны, как юридического лица, и которые, на основании разделения, предложенного Победоносцевым и Юреневым, являются гражданскому суду неподсудными. Затем, на основании разделения, предложенного Дарестом, которое оказывается приложимым и к нашему праву, безусловно неподсудными суду гражданскому должны быть признаны такие требования частных лиц и обществ, заявляемые ими к административным установлениям и лицам, которые имеют в основании своем распоряжения этих установлений и лиц, нарушающие какие-либо их права, даже и гражданские, но делаемые этими установлениями и лицами в силу предоставленной им законом дискреционной власти.
Чтобы яснее показать, что́ это за требования, я для примера укажу на случаи, приводимые Победоносцевым и Малышевым. Так, последний указывает на целый ряд таких полицейских распоряжений и вообще административных распоряжений, которые не могут служить для частных лиц и обществ основанием к предъявлению какого-либо иска в суде гражданском к администрации. К таким распоряжениям он относит: а) меры полиции, предпринимаемые ею для предупреждения опасности и в видах общественного благосостояния; б) распоряжения по просьбам о концессиях, привилегиях, а равно распоряжения относительно разрешения известных действий, предприятий или промыслов в тех случаях, когда совершение таковых поставлено законом в зависимость от предварительного разрешения правительственной власти, как, напр., разрешения на устройство фабрик, заводов, на занятие известными промыслами, на устройство домов в городах и тому подобное; в) распоряжения административных установлений относительно мер, касающихся обеспечения народного продовольствия, здравия, общественного призрения, народного образования и проч. На все подобные распоряжения администрации, или на отказ в выдаче просимых разрешений, которыми бы нарушались какие-либо права частных лиц или обществ, могут быть приносимы ими, по мнению Малышева, только жалобы по начальству (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 28). Победоносцев указывает на следующие частные и общие случаи, когда распоряжения административных мест и лиц, которыми если бы и нарушались имущественные интересы и права частных лиц, по которые, однако же, не могут служить для сих последних основанием какому-либо требованию, подсудному суду гражданскому: а) требования частного лица об отмене такого распоряжения правительственного установления, которое состоялось в пределах предоставленной ему законом распорядительной власти (в подкрепление этого положения Победоносцев приводит определение сената, состоявшееся 15 сентября 1869 года по делу Богдановского, из которого видно, что сенат усмотрел превышение власти в действиях мирового судьи, принявшего к своему рассмотрению жалобу на распоряжение губернского правления о воспрещении производить на площади постройки после пожара, на основании правил строительного устава, в видах предупреждения пожаров на будущее время); б) распоряжения, которыми не нарушается имущественное право частного лица, им уже приобретенное, а нарушается только общий интерес, напр.: распоряжение почтового управления о перенесении почтового ящика с одного места на другое, проведение линии железной дороги не в том месте, в котором первоначально предполагалось; в) распоряжения полиции по принятию или непринятию тех или других общих мер для отвращения какого-либо бедствия, напр.: дурные распоряжения относительно тушения пожара, непринятие надлежащих мер против беспорядков, поведших к грабежу или насилию, и тому подобные (Судеб. Рук., тезисы 11, 16 и 24). Мне кажется, впрочем, что в последнем случае распоряжения или бездействие полиции могут быть иногда и такого свойства, что могут служить основанием для привлечения виновных к ответственности за убытки перед судом гражданским. Перечислить все случаи, когда распоряжения правительственных мест и лиц, нарушающие права частных лиц и обществ, могут или не могут служить основанием требованию, подсудному суду гражданскому, конечно, невозможно; по для определения подсудности в каждом частном случае необходимо каждый раз обращаться к тем специальным законоположениям, как, напр., уставу фабричному, строительному, питейному, уставу о паспортах, уставу о предупреждении и пресечении преступлений, городовому положению, положению о земских учреждениях и проч., которыми определяется круг ведомства и пределы власти тех или других правительственных установлений, для того, чтобы определить — сделано ли известное распоряжение в силу предоставленной законом правительственному установлению власти и в пределах этой власти, и затем, смотря по тому, в которой из двух категорий распоряжений, указанных мною выше, относится данное распоряжение, признавать требование частного лица или общества подсудным или неподсудным суду гражданскому. Из наших процессуалистов ближе всех стоит к истине, по занимающему нас вопросу, Думашевский, который, обсуждая вопрос об ответственности должностных лиц административных ведомств за их распоряжения перед частными лицами, утверждает, что то обстоятельство, что известные меры или распоряжения, причинившие убытки, были предприняты административным установлением или лицом, еще не может, само по себе, служить поводом к привлечению их к ответственности, так как они самым законом иногда не только уполномочены, но и обязаны принимать те или другие меры, вследствие чего вопрос об ответственности их может быть возбужден лишь тогда, когда они превысили свою власть. На этом основании, при обсуждении вопроса об ответственности должностных лиц административных ведомств, по мнению Думашевского, прежде всего, следует иметь в виду: сделано ли распоряжение, причинившее убытки, в пределах предоставленной законом административному установлению власти, или нет; только за распоряжения последнего рода должностные лица административных установлений, по мнению Думашевского, могут быть привлекаемы к ответственности пред судом гражданским; за распоряжения же первого рода они отвечать не должны, несмотря на то, что закон, правилом 2 ст., предоставляя частным лицам право иска к административным установлениям, за распоряжения, нарушающие их права, не делает никакого различия между распоряжениями законными и незаконными, так как за распоряжения законные, предпринятые административными установлениями в пределах предоставленной власти, они не могут подлежать никакой ответственности, в силу того общего правила, вполне согласного и с нашими законами, по которому никто не может быть признаваем ответственным за действия, совершенные в пределах принадлежащих ему прав — (qui jure suo utitur, nemini facit injuriam) (Свод, изд. 1, т. 1, стр. 94). Из сказанного нетрудно усмотреть, что положение, выставляемое Думашевским для определения перед судом гражданским ответственности должностных лиц административных установлений за их распоряжения, есть не что иное, как начало, предполагаемое Дарестом; а затем, если и есть между ними в чем-либо различие, так это разве только в том, что Думашевский, на основании выставляемого им положения, определяет ответственность должностных лиц со стороны права материального, а Дарест то же самое начало кладет вообще в основании разграничения подсудности властей судебной и административной. Мнение, близкое взгляду Думашевского по вопросу о разграничении подсудности учреждений судебных и административных, высказывает, наконец, и профессор Гольмстен, по мнению которого подсудными суду гражданскому должны быть признаваемы и такие имущественные требования лиц частных к административным установлениям и должностным лицам, в основании которых хотя и лежит отношение права публичного, но которые вытекают из незаконных распоряжений правительственных установлений и лиц (Учеб. гражд. суд., стр. 41).
Хотя центр тяжести относительно определения подсудности того или другого требования, обращенного частным лицом или обществом к административному установлению или должностному лицу, лежит, главным образом, в самом характере административного распоряжения, смотря по роду которого определяется и самая подсудность требования; но могут быть случаи, когда и характер нарушенного права может подать повод к недоумению и возбуждению вопроса о подсудности требования суду гражданскому. Выше было замечено, что нарушение прав политических и публичных распоряжением административного установления никоим образом не может служить для частного лица основанием к возбуждению какого-либо иска в суде гражданском; но дело в том, что публичные права могут, как известно, превращаться иногда и при известных условиях в права гражданские, вследствие чего и возник вопрос: подсудны ли иски частных лиц к административным установлениям относительно восстановления подобных прав?
Профессора Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 29) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 42) относят к подобным правам право на жалованье, пенсии, и награды, пособия и тому подобное, просьбы о назначении которых, до тех пор, пока эти права сохраняют характер прав публичных, как возникающих из отношений но службе государственной, не могут подлежать ведению суда гражданского, а должны быть обращаемы к подлежащему начальству; но коль скоро, напр., жалованье является не только назначенным, но и заслуженным, тогда это право на жалованье превращается в право гражданское, вследствие чего, и просьбы о взыскании такого жалованья с подлежащего учреждения могут быть приносимы суду гражданскому. За подсудность этих последних требований суду гражданскому высказался также и Мыш в его статье: „Город, как собственник и контрагент“ (Журн. гражд. и угол. пр. 1886 г., кн. 7, стр. 74). Что же собственно касается таких распоряжений административных установлений, которыми хотя и нарушается имущественный интерес лица, но которые, однако же, истекают из отношений, имеющих основание в праве публичном, напр. из отношений по службе государственной, то такого рода распоряжения, как справедливо замечает Победоносцев, не могут служить основанием какому-либо требованию о взыскании убытков в суде гражданском. На этом основании, по мнению Победоносцева, невозможны гражданские иски об убытках за неправильное увольнение от должности и промедление затем в выдаче аттестата с бывшего начальства уволенного (Судеб. Рук., тезис 25). В подкрепление этого положения Победоносцев приводит определение общего собрания 1-го и кассационных департаментов 1870 года по делу Казачка. Кроме того, нужно заметить, что под словами „правительственные места и лица“ устав в этой статье разумеет не только административные места и лица, но также и самые судебные учреждения и лица судебного ведомства, между тем как в других статьях устав прямо противополагает правительственные места и лица судебным установлениям, и разумеет под этим наименованием только чисто административные учреждения.
Положение это я основываю на том соображении, что судебные места и лица могут своими распоряжениями, так же точно, как и административные учреждения, нарушать имущественные права частных лиц и своими действиями причинять им убытки, требования о взыскании которых и сам закон дозволяет предъявлять суду гражданскому, только в особом порядке (ст. 1331). Кроме того, судебные установления, имея в своем распоряжении имущество казны на содержание самих судебных учреждений и на известные расходы по суду, могут нарушать права частных лиц, действуя в качестве представителей казны, как юридического лица, напр. вступая в договоры подряда, делая разные заказы для канцелярии суда и тому подобное. Не может быть, кажется, сомнения в том, что частные лица, единственно в силу того обстоятельства, что права их, истекающие из такого рода сделок, нарушены не административным, а судебным установлением, могли быть лишены права на судебную защиту против сих последних; хотя при этом я и не могу не заметить, что подсудность подобного рода дел наш устав оставляет без всяких определений. К правительственным местам и лицам должны быть, по моему мнению, отнесены также и сословные учреждения, а равно городские и земские, несмотря на то, что устав, как я заметил выше, и не относит к делам казенных управлений дела тех обществ, представителями которых служат эти учреждения; потому что если дела этих обществ и не касаются собственно интересов казны, зато самые учреждения, представители этих обществ, никоим образом не могут быть признаваемы учреждениями частными, вроде, напр., правлений банков, страховых обществ и тому подобных установлений.
Еще одно недоумение по поводу неточности редакции 2-й статьи. Во второй половине этой статьи говорится: „но такой иск не останавливает распоряжения правительственного места или лица, доколе последует о том решение суда“. Но о чем собственно должно последовать решение суда? Должно ли последовать решение по самому существу спора, чтобы распоряжение административного места или лица было приостановлено, или же может последовать решение суда собственно о приостановлении распоряжения до разрешения самого спора по существу? Но, сообразив содержание 2-й статьи с статьей 1291 устава, по которой в исках, предъявленных на казенные управления, ни обеспечения иска, ни предварительного исполнения решения не допускается, нельзя не прийти к заключению, что собственно решения суда о приостановлении распоряжения административного места до разрешения спора по существу и быть не может; следовательно, под выражением „доколе не последует о том решения суда“ нужно разуметь: „доколе не последует решения по существу спора“.
Перейду теперь к разбору статей, определяющих круг ведомства гражданского суда отрицательно, указывающих или на неподсудность известного рода дел административным учреждениям, и, таким образом, косвенно относящих эти дела к ведомству суда гражданского, или прямо указывающих на изъятие известного рода дел из подсудности суду гражданскому. Так, статья 3-я воспрещает правительственным местам и лицам разрешать спорные обстоятельства, возникающие при рассмотрении ими какого-либо дела и подлежащие судебному рассмотрению. Под выражением „спорные обстоятельства", без сомнения, следует понимать не что иное, как только какой-либо спор о праве гражданском, или просто какой-либо иск гражданский, который административные учреждения не вправе разрешить. Если же административные установления не вправе разрешать гражданские споры, возникающие при рассмотрении дел, уже начатых в этих учреждениях, то тем более, конечно, административные учреждения не должны принимать к своему рассмотрению тех споров, которые заявлены им в самом начале, как гражданский иск, по общему правилу интерпретации: in ео quod plus sit semper inest et minus. Относительно воспрещения полиции принимать к своему рассмотрению гражданские иски со введением судебных уставов, есть прямое указание на 77 ст. положения о введении уставов в действие. Примером же того случая, когда административные учреждения не вправе разрешить гражданского спора, возникшего при рассмотрении другого дела, производящегося в том учреждении, может служить случай, когда посредническая комиссия, не достигнув полюбовного соглашения на размежевание, объявляет дело подлежащим судебному разбирательству, а сама приостанавливает у себя дальнейшее производство о размежевании дачи.
Наконец, 1-е примечание к 1-й статье устанавливает изъятие из ведомства суда гражданского таких требований административных мест и лиц, коим закон присвоил свойство бесспорных, не допускающих возражений в состязательном порядке. Отсюда возникает, сам собой, вопрос, какие же это требования административных мест и лиц, которым закон присвоил свойство бесспорных? Ответ на этот вопрос, мне кажется, можно найти только в 102 ст. X т. II ч., на основании которой бесспорными признаются взыскания государственных податей, штрафов, пошлин и разного рода сборов. К штрафам, подлежащим взысканию административным порядком, Малышев справедливо относит: взыскание гербовых пошлин за написание актов на простой бумаге; взыскание акциденций по уставу таможенному (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 28). К такого рода штрафам следует отнести также взыскание разного рода начетов, делаемых акцизным ведомством на заводчиков по уставу о питейном сборе, и тому подобные; а под разными сборами следует разуметь не только всевозможные косвенные налоги, но и такие сборы, которые, собственно говоря, не относятся к разряду государственных податей, как, например, взыскание заработной платы в пользу землемеров за измерение дач и производство межевания; взыскание в пользу больниц денег за лечение и тому подобное. Нет сомнения, что к бесспорным должны быть отнесены также требования сословных, земских и городских учреждений о взыскании установленных ими податей, сборов и отбывания разного рода повинностей, как на основании специальных законоположений, относящихся до этих учреждений, так равно и потому, что эти учреждения должны быть признаваемы также учреждениями правительственными. Если 102 ст. X т. 2 ч. есть тот закон, который определяет, по крайней мере, одну из категорий бесспорных дел, не подлежащих ведению суда гражданского, и если закон этот сохранил свою силу и по издании судебных, уставов, что признает и Победоносцев, то, вместе с тем, нельзя не согласиться с ним, а также и профессором Гольмстеном (Учеб. гражд. суд., стр. 41) и в том, что, согласно этой статье, и жалобы на неправильное взыскание каких-либо податей или сборов, напр. жалобы на неправильную раскладку, на обложение податью свыше меры, указанной в законе и тому подобные, должны быть приносимы частными лицами не суду, а начальству того административного установления, по распоряжению которого производится взыскание (Суд. Руков., примечание к тезису 9). Сопоставляя же 102 статью X т. 2 ч. с примечанием к первой статье устава, нельзя не усмотреть, что смысл примечания гораздо шире и эластичнее, по своей неопределенности; шире потому, что свойство бесспорности сообщается, кроме взысканий податей государственных, еще и другим требованиям административных мест и лиц. К числу таких требований Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 27) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 41) совершенно справедливо относят, напр., требование правительства об экспроприации. Далее, из рассматриваемого примечания к 1-й статье следует сам собой еще тот вывод, что к кругу ведомства административных учреждений и лиц не могут быть отнесены такие требования сих учреждений и лиц, которые могут иметь свойство спорных. Я уже сказал, при рассмотрении правила 2 статьи, что по содержанию этой статьи можно было бы полагать, что суду гражданскому подсудны только те споры, в которых частные или юридические лица обращаются к содействию суда, когда права их нарушены распоряжениями административных мест и лиц, а не наоборот, и при этом мной было указано, что такого толкования допустить нельзя, именно на основании примечания к 1-й статье устава, в силу которого оказываются не подлежащими ведению административных учреждений и лиц такие требования сих учреждений и лиц, которые имеют свойство спорных. Если же такого рода требования не могут быть осуществлены самими административными учреждениями и лицами, то необходимо допустить, что эти учреждения и лица, для осуществления своих спорных требований, обращенных ими к частным или юридическим лицам, должны обращаться к содействию суда гражданского, конечно в том только случае, если требование административного учреждении или лица, обращенное к частным или юридическим лицам, относится к области имущественных отношений, т. е. если требование это касается какого-либо права гражданского. Поэтому, если и частное или юридическое лицо нарушает своим действием какое-либо имущественное право, находящееся в ведении административного места или лица, то сии последние, для восстановления нарушенного права, также должны обратиться к содействию суда гражданского, наравне с частными лицами, всякий раз, когда требования имеют свойство спорности. Одним словом, нельзя, как мне кажется, не согласиться в настоящем случае с мнением Победоносцева, что „иск или спор о праве гражданском не может быть изъят из подсудности судебным установлениям, если нет положительного и ясного закона, коим для исков и споров сего рода именно установлена особливая подсудность“ (Суд. Руков., тезис 15). Как на исключения из этого общего положения нельзя не указать на те же случаи, на которые обращает внимание и Гольмстен, как на случаи, когда требования или частных лиц к казенным управлениям, или сих последних к частным лицам, несмотря на то, что основанием этим требованиям служит нарушение частных гражданских имущественных прав, должны, однако же, на основании постановлений устава, подлежать рассмотрению не судебных, но административных учреждений. Случаи эти следующие: во-первых, в силу 1301 и 1302 ст. претензии подрядчиков и поставщиков к казенным управлениям, вытекающие из договора подряда, или поставки до выдачи им казенными управлениями окончательного расчета по подряду, или поставке безусловно, а после выдачи окончательного расчета — по желанию подрядчика, или поставщика; во-вторых, в силу 1307 ст. претензии частных лиц к казенным управлениям по договорам аренды казенных оброчных статей факультативно по желанию лиц частных и, в-третьих, в силу 1309 ст. требования казенных управлений с лиц частных неправильно переданных им сумм по окончательном с ними расчете, и по обязательствам и договорам (Учеб. гражд. суд., стр. 42). В заключение обзора правил рассмотренных статей и для лучшего уяснения применения их в отдельных частных случаях, я считаю нелишним привести здесь известные мне случаи из нашей судебной практики, — случаи, которые раскрывают взгляд наших новых судебных установлений на пределы их компетенции.
По вопросу о том, какие распоряжения административных установлений и лиц, нарушающие права частных лиц, могут давать повод к гражданскому иску, и какие не могут, сенат совершенно правильно объяснил, что в тех случаях, когда административное лицо действует на точном основании закона и в пределах предоставленной ему законом власти, распоряжения его не могут служить основанием гражданскому иску (реш. сената по искам о вознаграждении за убытки, причиненные неправильными действиями должностных лиц, 1866 года, № 5); напротив, в тех случаях, когда должностное лицо действует хотя и в силу предоставленной ему власти, но неосмотрительно и тем причиняет убытки частному лицу, требование о взыскании этих убытков подведомственно суду гражданскому (из тех же решений 1866 года, № 4). Бо̀льший интерес по отношению к занимающему нас вопросу представляют, впрочем, определения петербургской судебной палаты по делу Шмитц с петербургской портовой таможней (Суд. Вестн. 1876 года, № 79) и определение московской судебной палаты по делу Лыкошиных с московской сохранной казной (сборник Кохманского, № 14); бо́льший интерес определения эти представляют потому, что в них как петербургская, так и московская палаты пытаются установить общие начала для разделения распоряжений административных установлений на такие, которые могут давать начало гражданскому иску и которые не могут. Обе палаты, вопреки мнению окружных судов, пришли почти к одинаковому заключению и признали: петербургская палата, — что только те распоряжения административных установлений, нарушающие имущественные права частных лиц, могут служить основанием требованию, подсудному суду гражданскому, которые делаются административным установлением в качестве юридического лица, заведующего имуществом казны, а не распоряжения, происходящие из исполнения казенным управлением своих обязанностей, как органа правительственной власти; московская, — что суду гражданскому подсудны только дела казенных управлений и иски убытков с должностных лиц за действия, указанные в 1316 ст., а что все прочие распоряжения административных установлений не могут служить основанием требованию, подсудному суду гражданскому. Определение московской судебной палаты хотя мотивировано несколько темновато, тем не менее из него нельзя не усмотреть, что московская палата в окончательном выводе стремится утвердить разграничение подсудности властей судебной и административной на том же самом разделении административных распой ряжений, которое указано в определении петербургской палаты и которое, как это мы видели несколько выше, есть не что иное, как начало разделения, предложенное Победоносцевым и Юреневым. На несостоятельности такого разделения и на невозможность утвердить на нем разграничение подсудностей было уже мной указано; те же почти мысли по этому поводу высказывают и редакторы „Судебного Вестника“, в статье по поводу определения петербургской палаты. По их мнению, вопрос о том, чьему ведомству подлежит данный спор — суду или административной власти, разрешается но свойству самого права администрации, посредством осуществления которого нарушены интересы частного лица, независимо от того, в каких отношениях оно состояло к администрации. Неправильность постановки общих начал привела, как петербургскую, так и московскую, судебные палаты и к неправильному признанию неподсудными суду гражданскому подлежавших разрешению их требований частных лиц к административным установлениям. Юренев приводит в своих практических заметках одно решение курского окружного суда, которым было отказано частным лицам в требовании их к почтовому ведомству о вознаграждении за найденный ими на дороге почтовый тюк с денежной корреспонденцией. Сам Юренев признает такое решение неправильным, на том основании, что отказом со стороны почтового ведомства в вознаграждении было прямо нарушено гражданское право нашедших — право на вознаграждение за находку, на основании законов гражданских (Журн. Гражд. и Торг. Пр., 1872 года, кн. 2, стр. 346 и 350). Позднее и сенат высказал некоторые общие руководящие положения в видах разграничения подсудности учреждений судебных и административных. Так, он объяснил, во-первых, что все споры, могущие возникать из нарушения имущественных гражданских прав частных лиц казенными управлениями, действующими в качестве представителей казны, как юридического лица, или наоборот, из нарушения прав этих последних лицами частными, должны считаться подсудными судебным установлениям; во-вторых, что этим установлениям должны считаться подсудными также и такие претензии лиц частных к казенным управлениям, основанием которых могут служить неправильные распоряжения административных установлений и должностных лиц, действующих уже не в качестве представителей казны, как юридического лица, а в качестве органов правительственной власти, если только распоряжением их нарушается частное имущественное право истца, и, в-третьих, что, наоборот, рассмотрению судебных установлений не могут подлежать такие претензии лиц частных, или обществ, к административным установлениям, основанием которых служит распоряжение административного установления, предпринятое им в качестве органа общественной власти, в видах вещественной пользы или безопасности, и нарушающее только интересы истца, а не приобретенное им уже право гражданское. На эти последние распоряжения административных установлений и должностных лиц сенат допускает только принесение жалоб по начальству этих установлений и лиц, как, напр., в случаях закрытия в видах безопасности движения по общественной дороге, по распоряжению губернского правления, колодца, устроенного на этой дороге частным лицом, даже с разрешения, данного на это полицией (реш. 1878 года, № 162); или, напр., на распоряжение городского общественного управления о неутверждении торга на отдачу в аренду городской оброчной статьи за тем лицом, за которым на торгах статья эта осталась, и о назначении другого торга (реш. 1875 года, №385). В случаях принятия городским общественным управлением таких мер, в видах содержания в исправности и чистоте городских улиц, площадей или других общественных мест, принятие которых хотя и отнесено законом к кругу ведомства городских учреждений, но которыми нарушается или ограничивается право собственности городских обывателей, требование об устранении этих мер, по объяснению сената, напротив, может быть предметом иска, подсудного суду гражданскому (реш. 1875 года, № 380). Положения эти, в сравнении с положениями, высказанными петербургской и московской судебными палатами, по вопросу о разграничении пределов ведомства суда и администрации, хотя и представляют значительный шаг вперед, но, конечно, далеко еще не представляют собой вполне развитой и законченной доктрины по этому вопросу.
По вопросу о том, могут ли распоряжения административных установлений, касающиеся отношений по службе государственной или общественной, служить основанием гражданскому иску, сенат, в решении по делу Кудрявцева, совершенно правильно объяснил, что убытки, причиненные состоящему на службе распоряжениями начальства в пределах служебных отношений, не могут быть предметом гражданского иска (реш. соединенного присутствия 1-го и гражд. кассац. депар. 1869 года, 2 июня). В другом решении, сенат по гражданскому департаменту также совершенно основательно признал, что требование о взыскании с административного установления заслуженного жалованья, как требование о восстановлении имущественного права, подлежит разбору суда гражданского (реш. 1876 года, № 48). Сенат, впрочем, скоро отступился от этого взгляда, и в целом ряде последующих решений высказался уже за неподсудность требований о взыскании жалования лицами, служившими в правительственных или общественных учреждениях, судебным установлениям (реш. 1881 г., № 148 и др.). Из решений других судебных мест, относящихся к этому вопросу, я укажу на решение курского окружного суда по делу судебного следователя Базилевича с земством (Суд. Вест., 1876 года, № 58) и решение тифлисского окружного суда по делу казначея, князя Туманова, с его батальонным командиром, полковником Ковалевским (Судеб. Вестн., 1870 года, № 30). Из решения курского окружного суда видно, что им было принято к рассмотрению требование судебного следователя о взыскании с уездного земства квартирных денег, в размере бо̀льшем против назначенного по смете уездного земского собрания; а из решения тифлисского окружного суда, — что им было принято к рассмотрению требование батальонного казначея о взыскании им с бывшего его батальонного командира передержанных им из своих собственных средств денег на расходы по батальону. Оба эти решения, по моему мнению, замечательны тем, что ими разрешаются требования, возникшие из отношений по службе государственной, — следовательно, из прав публичных, каковые требования неподсудны суду гражданскому безусловно, а должны быть заявляемы подлежащим начальствам. Решения эти указывают, до какой степени нашей судебной практикой еще не уяснены основания разграничения подсудности властей судебной и административной; из решений этих видно, что вопрос о подсудности предъявляемых требований суду гражданскому окружными судами даже и не возбуждался. Сенат, напротив, совершенно основательно объяснил, что лица, состоящие на государственной или общественной службе, вообще не могут отыскивать путем иска в суде гражданском принадлежащие им права по службе и, в частности, не могут домогаться, напр., назначения и взыскания в их пользу квартирных денег в размере большем против отпускаемого земством по смете (реш. 1876 года, № 216). Что касается того, какие требования административных установлений должны считаться бесспорными и, потому, не подлежащими ведомству суда гражданского, то в этом отношении сенат совершенно правильно объяснил, во-первых, что общим законом, указывающим, какие требования административных установлений должны считаться бесспорными, должны быть признаваемы постановления, выраженные в 102 и 152 ст. X т. 2 ч., которые должны считаться неотмененными и по введении в действие настоящего устава судопроизводства (реш. 1876 года, № 397); во-вторых, что указанные в этих статьях требования должны подлежать исполнению внесудебным порядком одинаково, как в случаях предъявления их со стороны правительственных установлений, так и общественных, вследствие чего, напр., требование городского управления о взыскании с частного лица сбора, установленного в пользу города, не должно подлежать ведомству суда гражданского (реш. 1874 года, № 558), если только сбор этот не был отдан в аренду и взыскивается самим городским управлением, вследствие того, что, в случае взыскания его арендатором, требование арендатора о взыскании, как требование лица частного, иначе не может быть осуществляемо, как посредством иска, заявленного суду гражданскому (реш. 1873 года, № 1350). Относительно обратного требования неправильно взысканных податей, хотя несколько выше я и сказал, что жалобы по этому предмету, как это указал и сенат (реш. 1878 года, № 178), на основ. 152 ст. Х т. 2 ч., должны быть приносимы по начальству, но, так как и по отношению обложения податями могут встречаться и такие случаи, когда неправильным обложением, напр., имущества, вовсе не подлежащего обложению, могут быть, с одной стороны, нарушены имущественные гражданские права частных лиц и обществ, а с другой стороны, учреждением, взыскавшим ненадлежаще известный сбор, приобретены незаконно выгоды, как юридическим лицом,: то и нельзя не признать, что в этих последних случаях подобные требования могут быть предъявляемы и суду гражданскому. Так, сенат объяснил, что ходатайство бывших государственных крестьян об освобождении их земель от наложенного на них оброка подлежит судебному ведомству (реш. 1871 г., № 1080). Этого же начала держатся и наши апелляционные суды, что видно из решения харьковской судебной палаты по делу Плешивых (Судеб. Вест. 1870 г., № 346) и казанской — по делу общества крестьян села Петропавловского (Суд. Вест. 1876 г., № 254); а из; решения петербургской судебной палаты по делу главного общества российских железных дорог с земством видно, что палатой был принят к рассмотрению иск общества к земству об обратном взыскании уплаченных сборов за такое имущество, которое по закону вовсе не могло быть облагаемо податью (Судеб. Вест. 1875 г., № 273). Наконец, считаю нелишним привести еще решения, разъясняющие правило 3 ст., по поводу которого сенат объяснил, что в силу того начала, что всякий спор о праве гражданском может быть разрешен обязательно для спорящих сторон только судом, а не административным учреждением, то и никакие решения административных мест и лиц о правах гражданских не могут стеснять учреждения судебной власти в новом, свободном обсуждении и определении тех же гражданских прав, когда таковые, вследствие спора, дойдут установленным порядком до их рассмотрения (реш. 1871 года, № 853); а одесская судебная палата по делу Донича даже признала, что суд, несмотря на то, что законом установлен особый порядок обжалования распоряжения административного установления, не может быть лишен права войти в рассмотрение правильности этого распоряжения по иску частного лица, права коего (в данном деле просьба частного лица заключалась в требовании о снятии запрещения) нарушаются этим распоряжением (Суд. Вест., 1876 года, № 242).
Рассмотревши статьи, отграничивающие подсудность гражданского суда от подсудности суда уголовного и компетенции административных учреждений, я перейду к разбору статей, отграничивающих подсудность окружных судов от подсудности других судов гражданских, причем я имею, однако же, в виду в настоящей главе определить границы подсудности окружных судов исключительно по отношению подсудности дел спорных-исковых.
Ст. 202. Окружным судам подсудны все иски, не подлежащие ведомству мировых судей.
Эта статья определяет подсудность исков окружным судам только отрицательно, говоря, что им подсудны все иски, не подлежащие ведомству мировых судей. Такое определение подсудности окружных судов было бы достаточно лишь тогда, если бы, во-первых, подсудность мировая была определена с достаточной точностью; а во-вторых, если бы, кроме окружных судов и мировых судей, других гражданских судов у пас не существовало; между тем у нас в некоторых местностях есть еще гражданские суды — это суды коммерческие, а повсеместно еще сословные гражданские суды — волостные и суды духовные, которые ведают также некоторые гражданские дела между лицами, принадлежащими к известным сословиям. Из этого оказывается, что определение подсудности окружных судов, сделанное 202 ст. устава, весьма недостаточно; следовало бы в этой статье сказать, что окружным судам подсудны все иски, не подлежащие ведомству как мировых судей, так равно и других гражданских судов, напр. волостных и других, и коммерческих в тех местах, где учреждены эти последние суды. Отсюда следует, что, для более точного определения подсудности окружных судов по делам гражданским, следует обозначить с точностью границы, которые отделяют подсудность окружных судов от подсудности всех остальных судов гражданских, существующих у пас, для чего, прежде всего, следует рассмотреть содержание подсудности остальных судов, кроме судов окружных, из какового рассмотрения и выяснится, само собой, содержание подсудности окружных судов.
Я начну с отграничения подсудности окружных судов от подсудности мировой, так как собственно об этом отграничении только и говорит 202 ст. устава; для чего, без сомнения, необходимо выяснить с бо́льшей или меньшей точностью мировую подсудность. Подсудность эта определена 29 ст. устава, со стороны положительной, а 31 ст. со стороны отрицательной. По прочтении этих статей нетрудно усмотреть, что содержание мировой подсудности весьма разнообразно; что мировым судьям подсудны иски личные и реальные, иски о движимости и недвижимости; поэтому мне кажется необходимым, для более точного уяснения подсудности, войти сперва в рассмотрение, на основании теории, учения об исках вообще и об их разделении.
Самое важное разделение исков, предлагаемое теорией, это — разделение исков на: 1) иски личные, реальные или вещные и иски смешанные; 2) иски о движимости и недвижимости. Такое разделение исков было сперва установлено еще в римском праве; этого же деления придерживается большинство и современных цивилистов. Хотя порядок судопроизводства, существовавший у римлян, и не существует более нигде у народов современных, но, тем не менее, многие основные понятия, относящиеся к судопроизводству, развитые римскими юристами, до такой степени проникнуты началами общечеловеческими и до такой степени верны в их существе, что не только не утратили значения в настоящее время, но, напротив, служат и теперь путеводной нитью к уразумению самых трудных вопросов судопроизводства и у народов современных, очищенные, без сомнения, от всего случайного, что имело значение только при том своеобразном порядке судопроизводства, который существовал у римлян в самый цветущий период республики, в их формулярной системе. Разделение исков на иски in personam и in rem зависело первоначально, во время господства формулярного процесса, от разделения судебных функций между претором и судьею (judex). У римлян истец, возбуждавший иск, являлся вместе с своим противником — ответчиком, к претору, перед которым излагал свою претензию, и затем претор, по выслушании обеих сторон, отсылал истца к судье — judex, снабдив его формулой, в которой обозначал со всевозможной точностью предмет спора и то, что судья собственно должен обсудить. Каждая такая формула, данная претором, должна была заключать в себе три необходимые части: demonstratio, intentio и condenmatio. Во второй части формулы — в intentio, претор означал требование истца, или предмет спора, справедливость которых обязан был проверить судья, и сообразно тому, оказывалось ли справедливым и доказанным это требование, признать иск правильным, т. е. присудить истцу то, что он просит, или, в противном случае, отвергнуть иск его. Кроме того, в части формулы, называемой intentio, в том виде, как intentio излагалось в формуле, и можно найти начало разделения исков на личные и вещные; так, из рассмотрения этих формул можно видеть, что во всех формулах в intentio имя истца встречается всегда, между тем как имя ответчика встречается. только в некоторых формулах, в других же, напротив, не встречается. Напр., в формуле — Titius judex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, condemna; si non paret, absolve; или другой пример формулы: Quidquid paret Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportere; или еще Titius judex esto. Si paret illam rem (hominem Stichum, или — fundum Cornelianum) quo de agitur ex jure Quiritium Auli Agerii esse (Keller. Der roemische Civilprocess und die Actionen in sumarischer Darstellung, § 23 и последующие). Из этих примеров формул видно, что в первых двух формулах упоминается как имя истца, так и имя ответчика: в третьей же формуле упоминается только имя одного истца. Отсюда следует, что если в части формулы, называемой intentio, упоминается имя ответчика, то и самое требование истца, выраженное в intentio, называется личным требованием — требованием in personam, потому что в этом случае требование истца направлено исключительно против определенного лица, как вытекающее из определенного юридического отношения только с этим лицом. Напротив, как в третьей формуле, где в intentio, т. е. в требовании истца, имя ответчика не обозначено, то это требование называется in rem actio; так что в этом случае безразлично, кто бы ни был ответчиком, потому что здесь всякий может быть ответчиком, кто только вступает в какое-либо отношение с истцом по поводу этой вещи. Так, напр., если б кто-либо в качестве кредитора явился к претору и заявил ему о своей претензии, и при этом объяснил бы только, что ему следует такая-то сумма, на основании такого-то документа, то очевидно, что претензия его, заявленная только в таком виде, представлялась бы лишенной всякого значения потому, что нельзя быть кредитором вообще, но можно быть только кредитором определенного лица А., Б. и т. д., следовательно, в этом случае претензия кредитора является возможной только при условии точного обозначения определенного юридического отношения с определенным лицом. Напротив, если кто-либо утверждает, что известная вещь, находящаяся в чужом владении, принадлежит ему, как собственнику, то в этом случае он заявляет определенное требование, так что здесь безразлично имя ответчика, кто бы он ни был, потому что требование истца направлено против самой вещи, в чьем бы владении она ни находилась. Одним словом, в первом случае кредитор заявляет требование против определенного лица А, на основании чисто-личного отношения кредитора к должнику; во втором же случае истец заявляет свою претензию как собственник, или отыскивая свою вещь из чужого владения, или отыскивая право пользования, или сервитут, или какое-либо другое вещное право; во всех этих случаях основанием иска служит не личное отношение, но отношение вещное, отношение лица к вещи. Конечно, в обоих случаях обозначение ответчика необходимо, потому что никакой процесс без обозначения ответчика немыслим, но обозначение ответчика в первом случае оттого необходимо, что без этого самое исковое требование является лишенным как бы всякого значения; между тем, как во втором случае исковое требование имеет основание само в себе, безотносительно к лицу ответчика, которым может быть, безразлично, то или другое лицо. Итак, иск есть личный в том случае, когда истец основывает свою претензию на каком-либо обязательстве, которое связывает его с определенным лицом, и притом, безразлично, какой бы ни был источник обязательства, контракт ли, quasi-контракт, деликт, или quasi-деликт. Напротив, каждый раз, когда претензия истца основана не на обязательстве, связывающем его с определенным лицом, иск есть вещный, есть тот самый иск, по поводу которого в intentio римской формулы не было обязательно обозначение имени ответчика. В институциях Юстиниана (тит. VI, §§ 1, 2) мы находим следующее определение этих исков: „Главное разделение всех исков, предъявляемых разными лицами пред судьями (judex) или посредниками (arbiter) о каком бы то ни было предмете, приводит их в два рода: или они суть вещные (in rem actio), или личные (in personam actio). В самом деле, всякий вчиняет иск или против того, кто в отношении к нему обязан, или по договору, или из преступления (в этом случае открыты личные иски, посредством которых домогаются того, что противник должен дать, или сделать) и некоторыми другими способами; или вчиняет иск против того, кто не обязан в отношении к нему ничем, но против которого он поднимает спор о какой-либо вещи; в этом случае открыты вещные иски; напр., когда кто владеет телесною вещью, о которой Тиций утверждает, что она ему принадлежит; а владеющий говорит, что он ее хозяин; в самом деле, если Тиций доказывает, что вещь его, то это вещный иск. Равным образом, когда кто вчиняет иск о том, что оп имеет узуфрукт, напр., в земле или в зданиях, или право ходить, ездить и гонять скот через землю соседа, или проводить воду из имения соседа — это есть вещный иск. Однородный с этим иск, относящийся к городским недвижимым имениям, напр., когда кто вчиняет иск о том, что он имеет право возвышать свои здания, или право просвета, или право выбрасывать что-либо, или право вкладывать бревно в здание соседа. Существуют также по отношению к ususfructus и повинностям в пользу сельских имений, равно в пользу зданий, иски в обратном смысле; напр., когда кто утверждает, что противник его не имеет права на ususfructus, права ходить, ездить и гонять скот, или проводить воду, равным образом права возвышать свое здание, права просвета, права выбрасывать, права вкладывать бревно; таковые иски суть также вещные, но отрицательные. Этот род иска не имеет места в спорах о телесных вещах, ибо в оных вчиняет иск тот, кто не владеет, а тот, кто владеет, не имеет иска, чтобы отрицать собственность истца“. Это определение отличается большой точностью, и я привел его целиком из институций потому, что это главное разделение исков на два больших отдела — иски личные и иски вещные, имеет чрезвычайно важные последствия, и к тому же это разделение не искусственно, а, напротив, вполне соответствует природе и сущности этих исков. Так, иск личный имеет свое основание в определенном юридическом отношении между определенными лицами — истцом и ответчиком, как кредитором и должником, и до такой степени тесно связан с этими лицами, что в случае смерти кого-либо из них, кредитора или должника, всецело переходит к их наследникам. Кроме того и относительно объекта долга, коль скоро должник обязался кредитору доставить какую-либо вещь, то, если бы эта вещь погибла или находилась в других руках во время исполнения обязательства, должник, тем не менее, через это не освобождается от исполнения своей обязанности перед кредитором. Напротив, в исках вещных, где между истцом и ответчиком нет такого отношения, которое существует между кредитором и должником, где требование истца основано единственно на отношении лица к вещи, т. е. основано на том, что ответчик случайно состоит владельцем отыскиваемой вещи, то, с переходом самой вещи в другие руки, и самый иск должен быть направлен не против первого владельца вещи, а против нового приобретателя ее. Так что, если вещный иск и переходит, в случае смерти владельца, против наследников его, то переходит не потому, что они наследники его, а потому только, что они остаются владельцами оспариваемой вещи; если же и от них вещь переходит в другие руки, то ответственным лицом также будет уже новый владелец вещи. Таково различие исков личных и вещных.
Теперь я перейду к рассмотрению существа исков смешанных. Определить истинное значение исков смешанных гораздо труднее, чем исков вещных и личных потому, что, по самой природе этих исков, как исков смешанных, весьма трудно установить правильно те признаки этих исков, по которым они отличаются, с одной стороны, от исков личных, а с другой — от исков вещных. Название иска смешанным мы находим также еще в римском праве; так, в институциях Юстиниана (тит. VI § 20) говорится: „Некоторые иски кажутся имеющими смешанный характер, как вещный, так и личный. Таков иск о разделе наследства (familiae erciscundae actio), принадлежащий сонаследникам, для раздела наследства; равным образом иск commnni dividundo, который имеет приложение между соучастниками в общей собственности, для раздела ее; равно иск об установлении границ (finium regundorum), производящийся между теми, которые имеют смежные поля“. В этом параграфе институций мы имеем только примеры смешанных исков, но общего определения самого существа этих исков в римском праве нет, вследствие чего и возникают следующие вопросы: приведенные в институциях примеры смешанных исков составляют ли, по крайней мере, в римском праве, те единственные случаи, когда только и возможны смешанные иски? Потом: почему эти иски называются именно смешанными, какова природа этих исков? Очевидно, чтобы отвечать на первый вопрос — составляют ли приведенные в институциях Юстиниана примеры смешанных исков единственные случаи, так что, кроме этих случаев, и вообще смешанных исков не встречается, необходимо рассмотреть второй вопрос, т. е. необходимо уяснить вообще сущность и природу этих исков. Что касается второго вопроса, то относительно его существуют до сих пор весьма различные мнения у комментаторов, и он до сих пор еще не решен окончательно. Так, некоторые думают, что иски называются смешанными или двойственными потому. что в этих исках, будто бы, каждая сторона в процессе является вместе истцом и ответчиком. Другие же, основываясь на самом тексте институций: Quodam actiones mixtam causam obtinere videntur tam in rem quam in personam, полагают, что иски называются смешанными потому, что они, по самому существу своему, отличаются двойственностью, заключая в себе черты, общие обоим искам — как личному, так и вещному. Но и это толкование нисколько еще не разъясняет вопроса; тем не менее некоторые комментаторы, принимая в основание такое определение смешанного иска, полагают, что смешанные иски суть те, в которых главным основанием является вещный иск, но что некоторые принадлежности, следующие за вещным иском, отличаются характером чисто личного иска. Так, напр., в исках о разделе наследства, или общей собственности, главным исковым требованием является требование о признании права собственности истца на известную, определенную часть из общего имущества; но, к этому главному требованию, вещному в существе, могут быть присоединены еще требования, так сказать, побочные, которые имеют характер иска личного. Так, истец может требовать не только выдела определенной доли из общего имущества, но может еще присоединить требование о взыскании с ответчика доходов, которыми он мог пользоваться, управляя имением в то время, когда еще имение оставалось неразделенным; или требование о взыскании убытков, которые мог бы ответчик причинить общему имению, управляя им. Эти последние требования, без сомнения, суть требования чисто личные, потому что они вытекают из определенного отношения между истцом и ответчиком, как между кредитором и должником. Если бы такой взгляд на самую сущность смешанного иска был верен, то очевидно, что те случаи смешанного иска, о которых упоминают институции Юстиниана, никак не могли бы оказаться единственными случаями, где может быть признан иск действительно смешанным. Можно было бы найти еще очень много других случаев, где иск также оказался бы смешанным, как, напр., иск просто об отыскании наследства, когда действительный наследник имущества предъявляет иск к лицу, которое владеет наследством, хотя также, напр., по праву наследства, но право которого должно уступить перед преимущественным правом истца на то же наследство. В таком только виде иск, конечно, является чисто-вещным иском; но истец к этому главному требованию может еще присоединить побочное требование о взыскании доходов, убытков и проч. Эти последние требования, очевидно, являются чисто личными требованиями, и, таким образом, весь иск оказывается действительно смешанным. Далее, если бы действительно, чрез присоединение к основному вещному требованию побочных личных требований, как, напр., требования о взыскании доходов, убытков, можно бы было каждый иск обратить в иск смешанный, то, очевидно, такое толкование существа смешанного иска на самом деле повело бы просто к уничтожению чисто-вещного иска. При таком толковании, самый простой и чисто-вещный иск о праве собственности, через присоединение к нему побочных личных требований, обратился бы, без сомнения, в иск смешанный. Напр., кто-либо отыскивает свою собственность из чужого владения, т. е. вчиняет чисто-вещный иск; но если только, при этом, он присоединит к этому главному требованию требование о взыскании доходов со дня завладения, если владение было недобросовестное, или хотя со дня предъявления иска, если владение было добросовестное, то чрез такое присоединение личных требовании иск свой мог бы обратить в иск смешанный и через то изменить самую подсудность. Поэтому, такого понимания смешанного иска допустить нельзя. Характер иска, конечно, должен определяться по главным требованиям, но, тем не менее, нельзя не признать существования смешанных исков, хотя в очень ограниченном числе, в довольно редких случаях, хотя бы в тех случаях, о которых упоминают институции Юстиниана. Потье (Introduction général aux coutumes) так понимает смешанные иски. Есть иски действительно смешанные, говорит Потье, которые заключают в себе некоторые общие черты как вещному иску, так и личному. К числу этих исков он относит случаи, упомянутые в институциях Юстиниана, и утверждает, что эти иски имеют характер вещный потому, что во всех этих случаях, напр., наследник или владелец в общей собственности, отыскивают часть из общего владения, часть, которая должна определиться разделом имущества. Но, с другой стороны, эти иски имеют и характер личный, потому что они вытекают из личных отношений, существующих между сонаследниками, или совладельцами общей собственности, по поводу этой собственности, отношений, заключающихся в том, что они обязаны к разделу, если один из совладельцев этого требует. Так определяет Потье сущность смешанного иска; что же касается предыдущего толкования, т. е. что иск делается смешанным потому, что к главным вещным требованиям присоединяются побочные личные требования, то Потье решительно отвергает такое толкование.
Остается еще рассмотреть, представляются ли единственными случаями смешанных исков те случаи, которые приведены в институциях Юстиниана, — конечно, на основании определения смешанного иска, сделанного Потье.
Потье и другие французские юристы к числу смешанных исков относят еще следующие случаи, на основании французского материального права: иск об обратном выкупе недвижимого имущества (l’action en réméré), который возможен тогда, когда в самом договоре о продаже недвижимости продавец выговаривает себе право обратной покупки проданного имущества в определенный срок. Иск об уничтожении договора купли-продажи по случаю неуплаты покупщиком имущества продавцу условленной в договоре цены имущества, который может быть возбужден продавцом против покупщика, с целью отобрания от покупщика купленного им имущества и возвращения опять в собственность продавца. Наконец, еще иск об уничтожении договора купли-продажи вследствие низкой цены, определенной в договоре, проданному имуществу. Что касается случаев смешанных исков, возможных на основании русского гражданского права, то, кроме случаев этих исков, упомянутых в институциях Юстиниана, т. е. исков о разделе наследства (familiae erciscundae), раздела общей собственности (communi dividundo) и иска об установлении границ (finium regundorum), которые все возможны, как мне кажется, и на основании русского права, возможны еще на основании 701 и 1424 ст. X т. I ч. и иски об уничтожении договора купли-продажи, совершенного вследствие принуждения, и иск также об уничтожении договора купли-продажи недвижимости, вследствие неуплаты покупщиком продавцу условленной в договоре цены за проданное недвижимое имущество. Относительно же договора купли-продажи движимости, в этом случае, действуют другие правила (1510—1523 ст. X т. I ч.), на основании которых подобный иск вряд ли возможен. Действительно, последствием только что упомянутых мной двух исков об уничтожении договора купли-продажи вследствие принуждения, или неуплаты покупщиком продавцу условленной в договоре цены, будет не только присуждение ответчика к возвращению истцу недвижимости, но также и уничтожение самого договора купли-продажи, причем, самое уничтожение договора будет иметь то значение, что договор этот должен считаться как бы никогда несуществовавшим, и что, следовательно, и самое право собственности на имущество как бы никогда и не переходившим от истца к ответчику. Отсюда, само собой, вытекает то последствие, что иск об уничтожении договора купли-продажи, личный в своем основании, по последствиям своим делается вещным, потому что главная цель этого иска заключается в отыскании права собственности на недвижимое имущество. И затем, коль скоро самый договор купли-продажи будет уничтожен, продавец недвижимости получает право отыскивать свое имущество, в чьих бы руках оно ни находилось, т. е. если бы первоначальный покупщик и успел даже перепродать самое имущество другому лицу, первоначальный продавец имущества имеет право иска и против нового приобретателя. По этим-то последствиям своим и по его конечной цели упомянутый иск и отличается от чисто личного иска именно тем, что личный иск никогда не может быть возбужден против третьих лиц, необязанных перед истцом в качестве должника. Таким образом, продавец вчиняет иск против своего прямого покупщика; очевидно, иск его, как имеющий основанием договор, обязательство ответчика, есть иск чисто личный; по затем, коль скоро договор купли-продажи уничтожен, то последствием этого уничтожения будет то, что первоначальный продавец получает право вещного иска, получает право требовать свою собственность, у кого бы она ни находилась. Поэтому, необходимо признать, что бывают случаи, когда истец имеет право обоих исков, и личного и вещного: иска личного — на основании обязательства, как кредитор, как, напр., в иске об уничтожении договора купли-продажи против покупщика, и потом иска вещного, как собственник, отыскивающий свою собственность из чужого владения, вследствие чего может случиться, что продавец пожелает соединить оба иска в один, т. е. иск личный об уничтожении договора купли-продажи, против покупщика, и иск вещный, как собственник, или против того же покупщика, или даже против третьего лица, к которому могло перейти его имущество, и когда собственно иск его не представляется иском смешанным.
Выше я уже сказал, что иски, кроме разделения на иски личные, вещные и смешанные, разделяются еще на иски о движимости — cum tendit ad quid mobile и иски о недвижимости — cum tendit ad quid immobile. Некоторые смешивают это последнее разделение исков с первым и приравнивают иск личный к иску о движимости, а иск вещный к иску о недвижимости; на самом же деле такое смешение решительно не может быть допущено. Иск вещный может касаться как движимости, так и недвижимости, и наоборот, личный иск, как можно видеть из предыдущего изложения, может также касаться как движимости, так и недвижимости. Разделение исков на личные и вещные имеет свое основание единственно в различии отыскиваемого права; иск личный вытекает всегда из обязательства, когда истец состоит с ответчиком в таком отношении, как кредитор к должнику; напротив, иск вещный тот, который не вытекает из обязательственного отношения, а где истец, как собственник, отыскивает свое имущество из чужого владения, в чьих бы руках такое ни находилось. Разделение же исков на иски о движимом и недвижимом основывается единственно на различии отыскиваемого предмета; будет отыскиваемый предмет движимость — и иск будет иском о движимости, и наоборот, — отыскиваемое имущество будет недвижимое — и самый иск будет иском о недвижимости; так что различие в самом праве, на основании которого иск возбуждается, здесь не имеет значения. Конечно, могут быть случаи, что иск, напр., о движимости будет вместе с тем и иском личным, но такого совпадения может и не быть, напр., в случае виндикации движимости.
Затем, для уяснения правил о подсудности, помещенных в нашем уставе гражданского судопроизводства, остается еще рассмотреть, на основании теории, разделение исков на иски посессорные, под которыми наш устав разумеет иски о восстановлении нарушенного владения, и иски петиторные, или иски о праве собственности. Оба эти иска имеют много общего между собой, и различие между ними весьма тонкое, потому что самое различие между теми правами, которые защищаются этими исками, трудно поддается определению, и для точного уразумения этого различия необходим бы был подробный анализ самой сущности прав, защищаемых этими исками; но так как те юридические определения, которые касаются самой природы прав, относятся к учению о правах, составляющих предмет курса материального гражданского права, откуда и можно познакомиться с теорией владения, то здесь и не место входить в подробное изложение этой теории. Здесь я ограничусь только кратким указанием самых существенных понятий права, насколько это необходимо для разъяснения правил о подсудности.
Я только что сказал, что между исками посессорными и петиторными есть как общие черты, так и различие. В чем же эти иски сходны между собой? Они сходны между собой, прежде всего, по самому предмету иска, затем отчасти и по цели, достижение которой имеется в виду посредством этих исков. В самом деле, как посредством иска петиторного, так и посредством иска посессорного, обыкновенно имеется в виду возвратить физическое, материальное обладание вещью: землей, домом и пр., но в иске петиторном истец отыскивает вещь на том основании, что он предполагает себя собственником вещи; в иске же посессорном этого основания нет, хотя истец и просит также изъять вещь из владения ответчика и возвратить ему. Таким образом, хотя на первый взгляд и кажется, что цель того и другого иска одна и та же — возвращение владения вещью, но различие между ними ясно обнаруживается в самом принципе, в самом основании иска. Так, посредством иска петиторного хотя истец и отыскивает возвращение владения вещью, по отыскивает потому, что он состоит собственником этой вещи, или, по крайней мере, предполагает себя таковым; отсюда, очевидно, что хотя цель иска петиторного — возвращение владения вещью, но основание этого иска — право собственности. Напротив, в иске посессорном владение вещью есть не только цель, по и самое основание иска; иск посессорный возбуждается, не потому, что истец считает себя собственником вещи, по потому, что оп считает себя владельцем вещи, потому только, что вещь, отыскиваемая им, состояла в его физическом обладании. Таким образом, в иске, петиторном необходимо доказать свое право собственности на отыскиваемую вещь, между тем, как в иске посессорном достаточно доказать, что вещь находилась в фактическом обладании истца, и потому должна бить возвращена ему. Таково главное основание разделения исков на петиторные и посессорные. Собственно же посессорные иски также получили свое начало у римлян, и имели у них гораздо большее значение, чем в настоящее время, потому что с этим иском был тесно связан особый порядок производства, который только и существовал у римлян. Известно, что у них было собственно два порядка судопроизводства: ordo judicioru privatorum и extraordinaria cognitio. В первом случае процесс должен был пройти непременно две стадии — перед претором и перед судьей — judex; во втором же случае процесс оканчивался прямо у претора, который в этом случае сам разрешал спор постановлением декрета или интердикта. Таким образом, производились обыкновенно те дела, которые требовали особенной быстроты в разрешении. (Keller. Der roemische Civilprocess und die Actionen in summarischer Darstellung. § 74, 1863 года).
Следовательно, посессорный иск имеет свое начало в интердиктах претора; собственно же интердикты посессорные разделялись на два отдела: uti possidetis vel retinendae possessionis и unde vi vel recuperandae possessionis. Первые интердикты давались претором по просьбе истца на предмет удержания им владения вещью на будущее время; вторые же интердикты давались на предмет возвращения владения вещью в руки истца из рук ответчика. Такое разделение интердиктов имеет значение и теперь, в наше время, потому что самые способы охранения владения, предлагаемые интердиктами, столь естественны и целесообразны, что они никогда и не могут утратить свое значение. Затем, в римском праве существовали еще и другие разделения исков, напр., actiones certae, incertae, stricti juris и bonae fidei и многие другие; но все эти разделения исков потеряли в настоящее время всякое значение, а потому я о них и говорить не буду. Следует только упомянуть здесь еще об одном разделении исков, предлагаемом наукой судопроизводства, — разделении, имеющем немаловажное значение и по отношению определения подсудности исков в различных случаях. Именно, следует указать на разделение вообще всех исков на две большие группы: а) на иски положительные и б) иски отрицательные. На это разделение исков указывает также из наших процессуалистов и Малышев в его курсе, который к первой категории их относит требования о признании и восстановлении судом тех или других прав, принадлежащих истцу, и ко второй категории, напротив, требования об уничтожении известного состояния или положения вещей, противоречащего праву истца, как, напр., требования о признании того или другого акта, как-то: купчей крепости, духовного завещания, дарственной записи, заемного обязательства и проч., недействительным или ничтожным. Исками, как положительными, так и отрицательными могут быть, по справедливому замечанию Малышева, вообще все иски, как личные, так и вещные, смотря по основанию, или объекту иска, т. е. смотря по тому, представляется ли иск требованием, напр., о признании права собственности на основании титула приобретения этого права, или же, напротив, на основании недействительности приобретательного титула ответчика (Курс гражд. суд. изд. 2, т. I, стр. 248).
Рассмотревши, таким образом, главные основания разделения исков, предлагаемые теорией судопроизводства, я перейду теперь к разграничению подсудности окружных судов от подсудности мировой. Мировая подсудность определяется, как я сказал, 29 ст. устава положительно, а 31 ст. отрицательно. Из рассмотрения этих статей оказывается, что по 1-му пункту 29 ст. к ведомству мировых установлений отнесены, между прочим, иски по личным обязательствам и договорам и о движимости, когда цена отыскиваемого не свыше пятисот рублей. Таким образом, этот пункт предоставляет ведомству мировых установлений два рода исков 1) иски по личным обязательствам и договорам и 2) иски о движимости. Редакция этого пункта 29 ст. представляется весьма неточною, отчасти вследствие еще неустановившейся правильной юридической терминологии в нашем языке, а отчасти вследствие смешения таких понятий, которые хотя и представляются сходными в обыкновенном ходячем употреблении, по которые юридически различны и не имеют ничего общего между собою. Так, что значит иск по личным обязательствам и договорам? Известно, что обязательства возникают и из договоров, что договор есть один из источников происхождения и обязательств; следовательно, или выражение „по договорам“ здесь излишне, или при редакции статьи имелось в виду отнести к ведомству мировых судей все личные иски, в том виде, как понимается личный иск в теории, т. е. всякий иск на основании обязательства, каков бы ни был источник этого обязательства, договор или деликт; но, так как иски на основании обязательства, возникшего из деликта, предусмотрены 3-м пунктом 29 ст., то и нельзя сказать, чтобы выражение „и по договорам“ было бы излишне в 1-м пункте. Если же это выражение не излишне, то можно предполагать, что устав как бы противополагает договор обязательству, так что закон здесь разумеет как бы два рода исков — иски по личным обязательствам и иски по договорам; но такое предположение можно было бы допустить тогда только, если бы наше материальное гражданское право, заключающееся в X т. 1 ч., допускало такую противоположность в самом существе права; т. е. допускало бы два самостоятельных института права — права обязательственного и права договорного; на самом же деле такого противоположения права обязательственного договорному X т. не делает; напротив, книга четвертая X т. озаглавлена просто „об обязательствах по договорам"; следовательно, сопоставляя это выражение X т. с содержанием 1-го пункта 29 ст. устава, нельзя не прийти к заключению, что этот пункт 29 ст. под выражением „иски по личным обязательствам и договорам“ разумеет все вообще личные иски, actiones in personam, вытекающие из обязательств, источником которых служит договор. Впрочем, этому выражению может быть дано еще такое толкование. X том различает обязательства по договорам на имущество в особенности и обязательства личные по договорам в особенности. Сближая такое разделение договоров на имущественные и личные, делаемое Х-м томом, с выражением 29 ст. — „иски по личным обязательствам и договорам“, можно прийти к заключению, что иски по личным обязательствам суть именно те иски, которые возникают из тех договоров, которые X том называет обязательствами личными по договорам в особенности, а иски по договорам — те иски, которые возникают из имущественных договоров. Но и это толкование приводит все же к тому результату, что, в силу 1-го пункта 29 ст., все личные иски по цене их подсудны мировые установлениям. Наконец, некоторые суды на практике делают такое различие между обязательствами и договорами: под обязательством они разумеют исключительно обязательства, вытекающие из договора займа; все прочие обязательства, вытекающие из других договоров, называют просто договорами; но такое противопоставление обязательства договору, или такое узкое толкование обязательства, не находит никакого основания ни в законе, ни в теории права. Затем, 1 пункт 29 ст. говорит еще, что мировым установлениям подсудны еще и иски о движимости. Под этим выражением следует разуметь не что иное, как вещный иск о движимости, или виндикацию движимых вещей, а также и какого-либо иного вещного права на движимое имущество. К объяснению правила подсудности, выраженного в 1-м пункте 29 ст., в смысле только что установленных положений о подсудности мировым учреждениям вообще всех личных исков, могущих возникать из договоров, а также вещных исков о движимости, пришли впоследствии, как профессор Гольмстен (Учеб. гражд. суд , стр. 45), так и комментатор нашего мирового устава Алексеев (Рук. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 32). К категории же этих исков Сенат (реш. 1876 г., № 257 и 1877 г., № 16) и Алексеев (Рук. для миров. суд., изд. 2, т. I. стр. 38) совершенно основательно относят также и иски об истребовании каких-либо бумаг и документов, если только эти бумаги и документы или вовсе не имеют определенной цены, как, напр., письма, планы, доверенности и проч., или же имеют цену не свыше 500 руб., как, напр., заемные обязательства или векселя не свыше этой суммы и проч. Но я должен опять возвратиться еще к более подробному рассмотрению подсудности исков, возникающих из договорных обязательств, в виду того, что при разграничении подсудности исков, возникающих на основании некоторых договоров, возникают на практике серьезные затруднения, отчасти вследствие недостаточности и неточности самых правовых определений материального облигационного права, а отчасти вследствие сенатской интерпретации, еще более затрудняющей единообразное разрешение возникающих недоумений. Я уже сказал, что, по смыслу 1 пункта 29 ст., мировым установлениям подсудны все личные иски, actiones in personam, возникающие из обязательств, источником которых служит договор. Нет сомнения, что иски, возникающие на основании чисто личных договоров, под которыми X т. разумеет только два договора — договор личного найма и договор доверенности, во всяком случае, подсудны мировым установлениям по цене иска. Что же касается подсудности исков, возникающих на основании таких обязательств, к которым X том относит обязательства по договорам на имущество в особенности, то хотя эти иски, возникающие из обязательства, носят характер личного требования, actio in personam, но затруднения относительно подсудности возникают преимущественно в исках, происходящих из договора найма недвижимых имуществ и из договоров, обеспеченных залогом недвижимости.
Что касается определения подсудности исков, вытекающих из договора займа, обеспеченного залогом, то в отношении процессуальном, т. е. в отношении подсудности исков, важно только то, имеют ли эти иски характер личного требования или вещного, и притом такого вещного, которое cum tendit ad quid immobile, потому что вещные иски о движимости, как мы видели, подсудны мировым учреждениям по цене иска. Что первоначальное требование, возникающее из договора займа, обеспеченного залогом, есть чисто личное требование, кажется несомненным потому, что требование это основывается на обязательственном отношении, в котором истец состоит к ответчику в таком отношении, как кредитор к должнику. Истец предъявляет только требование к ответчику о возвращении должных ему по договору денег, которые суть имущество движимое; следовательно, при таких условиях иск является чисто личным, и потому должен быть признан подсудным мировым учреждениям. Не так смотрит на этот предмет сенат, и соображения, высказанные им по этому поводу (реш. 1870 года, № 1556), мне кажутся до такой степени странными, что я приведу их целиком, тем более, что решение это очень кратко изложено. Сенат говорит: „по действующим законам существуют два главные вида договоров займа: а) заем простой, обеспечением которому по преимуществу служит личное доверие (ст. 2012 X т. I ч.) и потому составляет личное обязательство, и б) заем, обеспеченный в исправном исполнении залогом недвижимого имущества — вещное обязательство (ст. 1627—1653 X т. I ч.). Мировым судебным установлениям, между прочим, на основании статьи 29 пункта 1-го устава гражд. суд., подведомы иски по личным обязательствам и договорам и о движимости ценой не свыше 500 руб., а по статье 202 того же устава, все иски, не подлежащие ведомству мировых судей, подсудны окружным судам. Из сего следует, что иск Латышева о взыскании с наследников Шульгина долга, обеспеченного закладной на недвижимое имущество, как возникший из договора не личного, а представляющего вещное обеспечение, подведом не мировым судебным установлениям, а окружному суду" (214 ст. уст. гражд. судопр.). Таким образом, из этого решения, прежде всего, оказывается, что договор займа может быть и личным и вещным обязательством. Но что́ такое вещное обязательство? Есть вещные права, но обязательство всегда бывает личное; выражение же „вещное обязательство“ есть юридическая бессмыслица, юридическая невозможность. Кроме того, окончательный вывод этого решения сената не согласуется с главным положением его, потому что иск по закладной сенат признал неподсудным мировым учреждениям — не потому, что признал договор займа, обеспеченный залогом, вещным обязательством, а потому, что договор этот представляет вещное обеспечение. Но вид обеспечения договора не может изменить характера самого договора займа, как основного договора, потому что условие об обеспечении договора займа есть добавочное условие; юридическое же отношение, возникающее из основного договора от включения этого добавочного условия об обеспечении, остается тем же самым, будет ли договор займа обеспечен залогом или нет, а следовательно, и требование возврата денег кредитором от должника по договору займа, обеспеченного залогом, остается все тем же чисто личным требованием, которое, как таковое, должно быть признано подсудным мировым учреждениям. Ссылка сената, в подтверждение его взгляда на подсудность исков по закладным общим судебным постановлениям, на 214 ст. устава не может, мне кажется, служить неопровержимым основанием к изъятию этих исков из мировой подсудности. Хотя эта статья определяет подсудность этих исков окружному суду по месту нахождения заложенного имения, и этим как бы указывает на вещный характер этих исков; но это правило о подсудности установлено только rationae personne, и может быть рассматриваемо как исключение из общего правила о подсудности, установленного для исков личных. То же собственно, что подобной статьи не содержится в мировом уставе, объясняется просто краткостью этого устава и обязательностью для мировых установлений правил общего устава в тех случаях, где на случаи аналогические нет прямых постановлений в уставе мировом. Сенат, впрочем, и сам скоро отступился от своего взгляда и высказался уже за подсудность мировым учреждениям требований о взысканиях по закладным на недвижимое имущество, в тех случаях, когда сумма иска не превышает 500 р., как требований чисто личных, только обеспеченных в их исполнении недвижимым имуществом, каковое обстоятельство, по мнению сената, не может изменить еще характер требования, как личного (реш. 1875 г., № 508). Тем не менее, кроме прямого личного требования по закладной о взыскании денег, могут, по поводу залога, возникать и другие иски, и некоторые из этих исков имеют характер исков вещных. Но для того, чтобы определить, когда и какие вещные иски могут возникнуть вследствие залога недвижимости, необходимо рассмотреть, хотя кратко, сущность залогового права по русскому гражданскому материальному праву. Из русских цивилистов, занимавшихся разработкой нашего гражданского права, напр. Мейер, в своем курсе (изд. 2-е, стр. 213), признает залог правом на чужую вещь, но в примечании, помещенном на 108 стр., он отрицает это и положительно утверждает, что залогом не устанавливается никакого права на чужую вещь, а ограничивается только право собственности залогодателя. Затем Победоносцев, в своем курсе, собственно никакого определительного понятия о существе залога не устанавливает. Рассуждения его по этому предмету, по меньшей мере, представляются странными: так, сперва он признает право залога правом на чужую вещь (изд. 2, т. I, стр. 505) и говорит, что „право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам“. Но затем (стр. 506) говорит, что „право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного, личного права по обязательству“. Таким образом, у Победоносцева право залога является в одно и то же время и правом самостоятельным, и безусловным, и правом вспомогательным, и относительным. Такой взгляд на право залога вряд ли возможно признать правильным. Что-нибудь одно: или право залога необходимо признать безусловным, в таком случае нельзя признать его в то же время относительным, и наоборот, иначе пришлось бы признать в праве залога такие моменты, которые взаимно друг друга исключают, вследствие чего и самое понятие залога осталось бы лишенным всякого значения, ибо ничто не может быть в одно время и безусловным и относительным. Итак, ни Мейер, ни Победоносцев не выяснили с достаточной точностью и полнотой значения залога по русскому праву, не выяснили того, устанавливает ли залог право на чужую вещь или нет. Противоречивые взгляды на значение залога по нашему праву высказаны были в нашей юридической литературе и другими цивилистами. Так, в то время, как Марков в его статье: „Ипотечная система и законодательные работы по введению ее в России“, основываясь на 2155 ст. X т. 2 ч., высказывается решительно за то, что залог и у нас должен быть признаваем безусловно за право вещное (Журн. гражд. и торг. пр. 1872 г., кн. 2, стр. 232), Энгельман в его монографии: „О давности по русскому гражданскому праву“ (Журн. Мин. Юст. 1868 г., кн. 12, стр. 617), основываясь на 215 ст. X т. 2 ч. и впоследствии Змирлов в его заметках (Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 1, стр. 38), напротив, высказались за то положение, что по нашему законодательству закладное право носит скорее характер права обязательственного, а не вещного. Такая неопределительность и противоречивость во взглядах наших цивилистов на значение залога по нашему праву обязывает меня, конечно, войти в несколько более подробное рассмотрение постановлений нашего материального права, относящихся к залогу, насколько это представляется необходимым, по крайней мере, для выяснения подсудности различных споров, могущих возникать об этом праве.
Постановления нашего законодательства о залоге помещены в Х-м томе в главе об обеспечении договоров и обязательств вообще. Постановления эти, по обыкновению, отличаются казуистичностью: общих положений, которыми определялось бы самое существо залогового права и вытекающие из него юридические отношения, в них нет. Из соображения же всех вообще постановлений о договорах нельзя не усмотреть следующего. Ст. 1530 X т. I ч. говорит, что в договоры можно включать разные условия, законам непротивные, как-то: условие о сроке, об обеспечении; а как залог есть обеспечение договора, то, следовательно, условие о залоге есть не более, как придаточное дополнительное условие какого-либо главного договора. Обеспечение же устанавливается только на случай неисполнения главного договора, а как исполнение по договору определяется обыкновенно известным сроком, то и условие об обеспечении остается как бы в бездействии, in suspensu, пока не произойдет просрочки в исполнении главного договора, — положим, договора займа. До этой просрочки условие об обеспечении, как не восприявшее еще своего действия, не может, следовательно, дать кредитору еще никакого права на чужую вещь. Наложение запрещения на имущество должника при совершении самого договора займа, обеспечиваемого залогом, есть не более, как ограничение права собственности должника в праве распоряжения; но это ограничение чисто отрицательного свойства; установление запрещения еще не дает кредитору никакого положительного права на чужую вещь — на вещь должника, на которую наложено запрещение. Но, положим далее, что просрочка в исполнении главного договора, договора займа, действительно произошла, и условие об обеспечении этого договора залогом воспринимает свое действие. Какие являются последствия просрочки? В какое отношение кредитор может стать к заложенной вещи? На основании 30 ст. X т. II ч. по продол. 1863 года, кредитор, вследствие просрочки платежа по закладной на недвижимое имущество, имеет право просить о вводе его во владение заложенным имением, и получает право на доходы с этого имения. Таким образом, кредитор, вследствие просрочки, может стать в непосредственное отношение к заложенной вещи, получает право пользования этой вещью, т. е. получает вещное право на заложенное имение. Но это право кредитора факультативное, он может воспользоваться им по своему произволу, может вовсе им и не пользоваться. Предположим сперва, что кредитор этим правом не пользуется, а просто заявляет свое требование о взыскании по просроченной закладной капитальной суммы с процентами, то в этом случае требование его остается еще личным требованием. Должник, несмотря на представление закладной ко взысканию и несмотря даже на окончательное решение дела в суде, может еще удовлетворить кредитора платежом и, таким образом, сохранить за требованием истца характер личного требования. Но положим, что должник не производит удовлетворения; в таком случае имение, служащее обеспечением договора займа, будет продано с аукционного торга, и если, кроме залогопринимателя, нет других кредиторов, то он и получит из суммы, вырученной через продажу имения, удовлетворение своей претензии, в количестве долга; если же будут, кроме залогопринимателя, и другие кредиторы, то это обстоятельство поведет только к открытию производства о распределении между кредиторами взысканной суммы, причем, конечно, залогоприниматель имеет право получить преимущественное удовлетворение. Но открытие производства о распределении взысканной суммы между кредиторами не может иметь никакого влияния на подсудность первоначального требования по закладной, потому что производство это есть чисто исполнительное; конечно, и при этом производстве могут возникнуть еще другие частные споры, но в таком случае эти новые споры должны быть направлены, в свою очередь, по характеру спора, и подсудность их должна быть определена также по характеру вновь возникшего спора. Далее, по поводу залога могут возникать и другие иски вещного характера, из рассмотрения которых, мне кажется, лучше всего можно убедиться, что залог, сам по себе, не устанавливает никакого вещного права кредитора на заложенное имение. Иски эти могут преимущественно возникать в том случае, когда залогом известного имущества нарушаются права третьих лиц, в договоре не участвовавших: но так как, в некоторых случаях, могут быть нарушены права третьих лиц и другими договорами, то эти иски не могут считаться исками, составляющими прямое последствие только договоров, обеспеченных залогом. Так, по отношению к залогу иск может быть возбужден со стороны третьего лица, на основ. 1631 ст. X т. I ч., об уничтожении залога в том случае, если все заложенное имение, или часть оного, окажется не принадлежащею должнику. В удовлетворение такого требования может быть уничтожен залог или всего имения, или часть имения может быть освобождена от залога, и в таком случае кредитору предоставляется только право ведаться лично с должником, т. е. взыскивать с остального его имущества. Эти иски об уничтожении залога, конечно, имеют характер вещного иска, и потому должны быть изъяты из мировой подсудности; но эти иски имеют характер вещный только потому, что в них на первом плане стоит спор о самом праве собственности на заложенное имение, а уничтожение залога является только добавочным требованием и зависит от разрешения вопроса о праве собственности. Хотя имение заложенное, — в силу того, что собственник ограничивается в распоряжении им, и на него накладывается запрещение, — и не может быть отчуждаемо собственником, но может случиться, что имение заложенное будет продано другому лицу, и таким образом будет нарушено право кредитора на заложенное имение. Спрашивается: какого рода иск будет иметь кредитор в таком случае? По смыслу 1415 ст. X т. I ч., несмотря на продажу заложенного имения, оное возвращается в прежнее положение. Но что̀ собственно означает выражение: „имение возвращается в прежнее положение“? Возвращается ли оно в прежнее положение кем-либо, или же, само собой, в силу закона.
Последнее допустить невозможно, потому что хотя в 1406 ст. X т. I ч. и говорится, что продажа имения, совершенная вопреки законным запрещениям, недействительна, но зато нигде в законе не сказано, чтобы такая продажа поражалась недействительностью в силу самого закона, чтобы сделка купли-продажи имения, состоящего под запрещением, была недействительна в самый момент совершения сделки, в силу только того обстоятельства, что на имении лежало запрещение в момент совершения продажи, и чтобы такая сделка не порождала между сторонами никаких юридических отношений и вовсе не была бы для них обязательна. Известно, что только те сделки абсолютно недействительны в силу самого закона и не порождают никаких юридических отношений, которые сам закон объявляет таковыми, конечно, в интересе общем, государственном, так что такого рода сделки ничтожны и ни для кого необязательны с самого начала. О такой недействительности сделок говорится в 1528 ст. Х т. I ч., в силу которой цель договора не должна быть противна благочинию, законам и общественному порядку. Напротив, во всех случаях, когда закон объявляет ту или другую сделку недействительной, необходимо разуметь, что недействительность эта такого рода, что может наступить не иначе, как только по просьбе заинтересованных лиц, и эта недействительность относительная, допускаемая законом только в интересе частных лиц. Об этой-то недействительности купли-продажи имения, состоящего под запрещением, и говорится в 1406 ст. X т. I ч., следовательно, недействительность продажи имения, состоявшего под запрещением, наступает не в силу самого закона, а не иначе, как по просьбе заинтересованных лиц, т. е. таких лиц, права которых нарушаются подобной продажей. Если же недействительность купли-продажи или купчей наступает в этом случае только по просьбе заинтересованных лиц, то вместе с тем делается понятным и выражение 1415 ст. X т. I ч.: „имение возвращается в прежнее положение“, а равно делается понятным и то, кем собственно имение может быть возвращено в прежнее положение, потому что просьба о признании недействительности продажи имения, состоявшего под запрещением, как касающаяся спора о праве гражданском, должна быть заявлена судебному месту, которое, по признании продажи недействительной, и постановит о возвращении заложенного имения в прежнее положение; следовательно, имение может возвратиться в прежнее положение не иначе, как по решению суда, а не само собой. На основании этих соображений, в случае продажи имения заложенного, т. е. состоявшего под запрещением, кредитор, мне кажется, ни в каком случае, не может иметь права иска непосредственно против нового собственника имения, а должен сперва обратиться с иском по закладной к своему непосредственному должнику, и затем уже, если этот должник не только не уплатит, но окажется к тому же несостоятельным к платежу своего долга, может получить право обратиться с иском к новому собственнику заложенного имения потому, что, только при неполучении им удовлетворения по закладной от своего прямого должника, действительно нарушаются его права, на закладной основанные, вследствие чего, он и может получить право обратиться с иском против нового собственника заложенного имения, как об уничтожении купчей, так и об обращении взыскания по закладной на бывшее в залоге имущество. В этом случае иск кредитора будет иметь характер смешанного иска и, как таковой, не может быть признан подсудным мировым учреждениям. Совершенно не то было бы, если бы залог, по нашему гражданскому праву, был с самого установления его правом на чужую вещь, если бы, одним словом, залог считался вещным правом. В римском праве залог действительно считался правом на чужую вещь, а затем и в настоящее время, в тех государствах, в которых принята ипотечная система, залог считается правом вещным, напр. в Пруссии, Франции, Италии и друг. Так, 2114 ст. code civile и почти буквальный перевод этой статьи — 1964-я ст. итальянского кодекса прямо постановляют, что залог есть право вещное и неотделимое от имущества, при всякой перемене лица собственника того имения. При таком определении права залога, там, при самой транскрипции договора, с обеспечением недвижимым имуществом, устанавливается непосредственное отношение между кредитором и заложенным имуществом в том смысле, что кредитору, коль скоро транскрипция имела место, нет уже более дела до того, кто будет собственником заложенного имущества: в чьи бы руки ни перешло заложенное имение, кредитор всегда будет иметь право иска не к лицу собственника, а к самому заложенному имению; даже если бы заложенное имение оказалось по суду не принадлежащим должнику, залог через это не уничтожается, как у нас, а, напротив, имение заложенное, несмотря на это, продолжает служить обеспечением претензии кредитора. Из этого можно заключить, что право залога в тех законодательствах, в которых оно является действительно вещным правом на чужую вещь, немедленно по установлении залога получает силу против третьих лиц. У нас же залог есть не более, как один из видов обеспечения договора, как добавочное условие договора, которое воспринимает свое действие только по просрочке в исполнении главного договора: до тех же пор договор, обеспеченный залогом, остается чисто личным обязательством, да и после просрочки в исполнении главного договора право на чужую вещь залог дает только в пределах содержания 30 ст. X т. II ч., и право это, как мы видели, только факультативное; осуществление этого права зависит от воли кредитора, и притом может быть осуществляемо только против должника; по отношению же к третьим лицам право это не имеет никакой силы, и таким образом лишено существенного атрибута вещного права. Далее, залог, по нашему законодательству, ведет только к ограничению права собственности должника в праве распоряжения заложенным имением; но этим еще не устанавливается никакого положительного права на чужую вещь, кредитор не становится в непосредственное отношение к заложенному имуществу; таким образом, по нашим законам, залоговое право скорее должно быть признано правом обязательственным, в котором должник лишает себя только права распоряжения заложенным имением, а не правом на чужую вещь. Конечно, положения нашего законодательства о залоге еще крайне недостаточны, и институт этот не получил у нас надлежащего развития, не сделался еще правом вещным — правом на чужую вещь, каким, без сомнения, он должен быть, и каким он на самом деле есть в более развитых законодательствах. Если же залог не устанавливает вещного права на чужую вещь, то и иски, возникающие на основании закладных, пока они не выходят из сферы чисто личных требований, должны быть признаны подсудными мировым учреждениям по цене иска. Все же остальные иски, возникающие по поводу залога с характером исков вещных или смешанных, должны быть признаны изъятыми из мировой подсудности. За подсудность мировым учреждениям исков о платеже денег по закладной, когда цена иска не превышает 500 р. и когда нет спора о действительности самой закладной, высказались профессор Малышев (Курс гражд. суд. изд. 2, т. I, стр. 145), комментатор нашего мирового устава Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 33) и Повзнер (Судеб. Газ. 1884 г., № 3); Победоносцев же (Судеб. Руков., тезис 103), а также и редакция Судебной Газеты (Судеб. Газ. 1884 г., № 9) напротив, согласно первоначальному взгляду Сената и основываясь, главным образом, на 214 ст., признают все иски по закладным на недвижимое имущество мировым судьям неподсудными, с каковым взглядом, ввиду только что изложенного по вопросу о подсудности этих исков, согласиться, конечно, нельзя.
Теперь я должен перейти к рассмотрению подсудности исков, возникающих на основании договора найма имущества недвижимого, или на основании договора аренды. Разграничение подсудности этих исков представляет более трудностей, чем определение подсудности исков, возникающих на основании других договоров, потому что правильное разграничение подсудности здесь зависит наиболее от определения, в том или другом виде, самого существа юридического отношения, возникающего из договора найма недвижимых имуществ, в законах гражданских. Кроме того, неудачная, а иногда противоречивая интерпретация сената также вела отчасти к недоразумениям относительно разграничения подсудности этих исков; поэтому, необходимо и здесь коснуться сперва рассмотрения тех прав и обязанностей, которые возникают из этого договора для хозяина имущества и для нанимателя. Договор найма имущества есть такой договор, в силу которого одна сторона — хозяин — предоставляет другой стороне — нанимателю или арендатору — право пользования своим имуществом на определенное время и за определенное вознаграждение. Такое определение этому договору дают как сенат (реш. 1867 года, № 248), так и из наших цивилистов, напр., Мейер (Русское гражд. пр. изд. 2, т. 2, стр. 293) и Умов (Договор найма имущества, стр. 1), в Х-м же томе никакого общего определения этого договора не содержится. Из этого определения договора можно видеть, что хозяин имущества имеет по отношению к нанимателю право требовать с него платежа, который обязан производить ему наниматель в силу личного своего обязательства по отношению к хозяину; таким образом, иски хозяина о взыскании с нанимателя определенной наемной платы, как возникающие из чисто-личного обязательства, имеют характер личного иска, actio in personam, и потому должны быть подсудны мировым учреждениям по цепе иска. Наниматель же имеет по отношению к хозяину имущества право пользования его вещью, а как право пользования есть составная часть права собственности, то, следовательно, арендатор имеет вещное право на имущество хозяина. По поводу этого права могут возникать споры, как между хозяином и нанимателем, так и между этими последними с третьими лицами; поэтому, и необходимо определить с точностью подсудность этих споров. Сенат признал, что споры об арендном праве, т. е. собственно споры о праве пользования нанятым имуществом, неподсудны мировым учреждениям (реш. 1867 года, № 521, 1868 года, № 276 и друг.), но неподсудны не во всех случаях. Сенат относительно подсудности этих споров делает различие, смотря по тому, основан ли арендный договор на формальном акте, т. е. на акте, засвидетельствованном установленным порядком, или на акте неформальном, т. е. на акте домашнем, и в последнем случае сенат признает спор об арендном праве подсудным мировым учреждениям (реш. 1870 г., №323). а в первом случае подсудным общим судебным установлениям. Из такого определения подсудности спора об арендном праве, сделанного сенатом, можно видеть, что сенат не уяснил себе самого основания, служащего разграничением подсудности спора в том и другом случае, и потому впал в противоречие. Нетрудно видеть, что спор об арендном праве в том и другом случае, т. е. основан ли он на формальном акте или неформальном, остается в существе все тем же спором о вещном праве пользования. Формальность или неформальность акта не может иметь никакого значения для определения подсудности, потому, во-первых, что неформальность акта не делает самый договор аренды недействительным, а главным образом потому, что подсудность всегда определяется существом самого права, о котором происходит спор, а не формой акта, вследствие чего, и ссылку сената в подкрепление его взгляда о неподсудности мировым учреждениям споров об арендном праве, основанном на формальном акте, на 1 пункт 31 ст. нельзя признать убедительной. Но такую ссылку сената можно, конечно, объяснить как неправильностью юридической терминологии нашего свода гражданских законов, так и неопределительностью его положений о владении вообще. Поэтому, я считаю здесь у места, насколько это необходимо для разъяснения занимающего нас теперь предмета, войти в рассмотрение этих положений; необходимость эта, впрочем, сделается еще очевиднее, когда я перейду к рассмотрению подсудности исков о восстановлении нарушенного владения.
По нашим законам, владение считается или составною частью права собственности (420 ст. X т. I ч.), или отдельным правом на владение, когда оно уступается собственником другому лицу по какому-либо акту, напр. по договору (514 ст. Хт. I ч.), или, наконец, под владением разумеется простое физическое обладание вещью, без права собственности на нее, но в виде собственности (533 ст. X т. I ч.). Из соображения 514 ст. с последующими статьями X т. нельзя не прийти к тому заключению, что закон положительно смешивает право на владение, о котором говорится в 514 ст., с правом пользования, и иногда называет это право правом владения (515 ст.), а иногда правом пользования (517 ст. и примечание к 514 ст.). Но что под этим правом нужно разуметь не право владения, а непременно право пользования, это лучше всего доказывается содержанием 560 ст., в которой говорится, что право пользования не может служить основанием к приобретению права собственности по давности владения и при этом перечисляются все те права, о которых упоминает 515 ст., называя их правами владения. Остаются еще два вида владения, о которых упоминает закон: владение, как составная часть права собственности, и владение как факт, в смысле 533 ст. Вот это последнее владение и может только иметь самостоятельное значение. Хотя оно в существе только фактическое но так как оно, во-первых, пользуется охраной закона наравне с правом собственности, а во-вторых, влечет за собой известные юридические последствия, то оно и называется владением юридическим (jus possessionis). Одним словом, это владение есть та же собственность; или как говорит Иеринг: „выражение собственности вовне, собственность предполагаемая, возможная, начинающаяся“ (Основания защиты владения, стр. 38); оно, при определенных законом условиях, может сделаться правом собственности, так что право собственности есть такое же владение, основанное только на известном титуле; между тем, как владение фактическое тем только отличается от права собственности, что оно в основании своем не имеет титула, но существенные атрибуты, как права собственности, так и владения, одни и те же. Владелец, также как собственник, может держать свое имущество в своем обладании, пользоваться им и передавать право пользования другим лицам, и затем, если он и бывает иногда стеснен в распоряжении им, то только вследствие случайных нотариальных условий, по которым, при отчуждении имения, требуется доказать титул владения. Не то значение имеет владение, как составная часть права собственности — это не более, как право удержания вещи в своих руках, которое, в отличие от владения, для ясности в терминологии, следовало бы назвать просто обладанием, держанием, чтобы не было повода, чрез название владением совершенно различных понятий, к смешению самых институтов права и к путанице затем в приложении закона. Поэтому, новейшие гражданские кодексы — code civile 544 ст. и итальянский кодекс 425 ст. — так определяют право собственности: „собственность есть право самого безусловного пользования и распоряжения предметами“; так что они вовсе выбрасывают из определения права собственности слова „владение“, и совершенно рационально, потому что обладание вещью при праве собственности разумеется само собой, и упоминание в определении права собственности о владении нисколько не расширяет объема права собственности и нисколько не составляет существенной принадлежности права собственности, а потому, и упоминание о нем в определении права собственности совершенно излишне. Таким образом, под владением нужно понимать точно такое же отношение лица к вещи, как и в праве собственности, только без определенного титула. Владение это, или jus possessionis, ни в каком случае, однако же, не следует смешивать с правом на владение, о котором говорится в 514 ст. или, все равно, с правом пользования; напротив, при всяком суждении о владении, как справедливо замечает Думашевский, необходимо различать право на владение (jus possidendi) от права владения (jus possessionis). Очевидно, что договором аренды нанимателю имущества временно уступается не что иное, как право на владение, или право пользования, каковое право, хотя и не есть право самостоятельное, а только производное, как получающее свое существование единственно по воле собственника, выделяющего его из своего права собственности; но, несмотря на это, право на владение, или, все равно, право пользования должно быть признаваемо, как это утверждает и Думашевский, правом вещным (Свод, изд. 1, т. I, стр. 51), именно потому, что, как я заметил это и несколько выше, право это составляет выдел одной из составных и существенных частей также вещного права — полной собственности, и, как часть такового, должно, следовательно, сохранять характер целого, т. е. должно сохранять характер права вещного. Другие наши цивилисты, напр. Победоносцев (Курс гражд. пр., т. 3, стр. 354) и Змирлов (Договор найма имущества. Журн. гражд. и угол. пр., 1884 г., кн. 2, стр. 59), хотя и полагают, что арендатору уступается по договору найма имущества не только право пользования, по и право владения, что нельзя признать правильным, но, несмотря на это, и по их утверждению, право арендатора на пользование имуществом должно быть признаваемо правом вещным. Что уступка права пользования должна считаться выделом этого права из права полной собственности, то это лучше всего доказывается тем, что самое право собственности за уступкой этой части называется и признается законом неполным правом собственности. А как 29 статьей устава, кроме исков посессорных, споры о правах вещных не отнесены к подсудности мировых учреждений, то необходимо отсюда заключить, что все споры, возникающие на основании договора найма недвижимого имущества, о праве пользования, как о вещном праве, должны быть признаны неподсудными мировым учреждениям, и притом безразлично, будут ли основаны эти споры на актах формальных или неформальных потому, что спор происходит и в том и другом случае об одном и том же вещном праве. К категории таких споров должны быть отнесены, напр., иски об уничтожении договора аренды до срока договора, которые в существе суть иски о прекращении права пользования, и притом безразлично, будет ли иск начат хозяином имения или нанимателем, или же со стороны третьих лиц об уничтожении договора аренды, когда, напр., имение, отданное в аренду, окажется по суду не принадлежащим первому собственнику и будет отчуждено от него; или иски, возникающие при коллизии прав арендатора и лица, введенного во владение тем же имением по просроченной закладной. Все эти иски должны быть признаны подсудными окружным судам, независимо от цены иска.
Но кроме личных исков о взыскании хозяином имения денег с арендатора, могут быть случаи, когда арендатор может иметь личный иск к хозяину имения; напр., в том случае, когда он заплатил хозяину имения за определенное количество земли, между тем как в действительности такого количества земли не оказалось, когда, вследствие этого, арендатор может требовать от хозяина обратно напрасно им уплаченное за неоказавшееся количество земли в арендуемом имении; это требование личное потому, что в этом случае хозяин имения, получивши недолжное, становится должником арендатора в сумме излишне им полученного. Но коль скоро срок аренды кончен, а арендатор, несмотря на истечение срока договора, продолжает пользоваться имением хозяина, без всякого права на то, то хозяин в этом случае, без сомнения, может защищаться против арендатора иском о восстановлении нарушенного владения, потому, что хотя арендатор продолжает, сверх срока, свое право пользования, но, в смысле наших законов, он этим самым нарушает спокойное владение хозяина его имением, и потому может быть устранен судом, как нарушитель чужого права. В отношении подсудности исков, вытекающих из договора аренды, Победоносцев придерживается вполне взгляда сената (Суд. Рук., тезис 104); Малышев же хотя и высказывается за подсудность этих исков мировым учреждениям, но высказывается довольно неопределенно, не делая никакого различия между многими разнообразными исками, могущими вытекать из договора аренды: исключает он, впрочем, из мировой подсудности, согласно решениям сената, только иски о досрочном прекращении права пользования недвижимым имуществом, основанного на формальном акте (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 146). Мнение свое о подсудности мировым учреждениям споров о праве пользования по договору найма имущества недвижимого, основанному на формальном акте, как сенат, так и Победоносцев основывают, главным образом, на правиле 31 ст., которым изъемлятся из подсудности мировым учреждениям иски о праве собственности, или о праве на владение недвижимостью, утвержденные на формальном акте. На самом деле, однако же, правило это вряд ли может служить достаточным основанием для признания каких-либо исков о праве пользования недвижимым имуществом подсудными мировым учреждениям, на том основании, что различие между актами формальными и неформальными по правилам устава о силе актов не имеет существенного значения, вследствие того, что и акты неформальные, при наличности известных условий, в силу 458 ст., имеют одинаковую силу и значение с актами формальными, т. е. актами, совершенными, или засвидетельствованными установленным порядком. Алексеев по вопросу подсудности мировым учреждениям исков о праве пользования недвижимым имуществом по договору найма поступает, по крайней мере, последовательнее, признавая все эти иски, без всякого различия того, основаны ли они на актах формальных или нет, когда только цена иска не превышает 500 руб., подсудными мировым учреждениям, как, напр., иски о признании договора найма недействительным, о прекращении этого договора, о предоставлении права пользования на основании договора и проч. (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 36).
Кроме договора аренды, так сказать, в чистом виде, у нас в жизни, со времени уничтожения крепостного права, сделался весьма распространенным договор отдачи земли исполу, вследствие чего необходимо рассмотреть подсудность исков, возникающих на основании этого договора. В Х-м томе свода законов ничего не говорится об этом договоре; есть только частные постановления о половниках вологодской губернии, помещенные в IХ-м томе, в законах о состояниях. Во французском code civile также не содержится никаких постановлений об этом договоре; но в итальянском гражданском кодексе предусмотрен договор отдачи земли исполу. Итальянское уложение считает, по-видимому, этот договор — договором sui generis, потому что, излагая постановления о договоре найма вообще, оно сперва отводит главу договору найма имущества, затем главу договору личного найма, а постановления об отдаче земли, как оно выражается, в аренду исполу помещает в отдельной главе (1647—1664 ст.). Но, тем не менее, оно ставит этот договор, как можно видеть из общего смысла правил, о нем постановленных, ближе к договору личного найма, и если чем отличает его от этого последнего договора, то только тем, что в некоторых случаях (1658 ст.) считает его переходящим по наследству за смертью половника; между тем как чистый договор личного найма, за смертью наемщика, всегда прекращается. Юридическое отношение, возникающее из этого договора, по итальянскому уложению, выражается в следующем: половник обязывается обработать хозяину определенное количество земли, а хозяин, вместо платежа за обработку земли, предоставляет половнику право получить половину плодов, снятых с этой земли. Несомненно, что то же юридическое отношение возникает из этого договора и у нас, как это справедливо заметил Дистерло в его статье: „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Журн. гражд. и угол. пр., 1886 г., кн. 6, стр. 122). Несмотря, однако же, на это обстоятельство, большинство наших цивилистов, как напр., Победоносцев (Курс гражд. пр., т. 3, стр. 361), Принтц (Аренда земельных имуществ, стр. 79) и Змирлов (Договор найма имущества. Журн. гражд. и угол. пр., 1884 г., кн. 2, стр. 57) относят этот договор к договорам найма имущества, а не личного найма. Из приведенного определения этого договора, однако же, видно, что половник, в силу договора отдачи земли исполу, не имеет никакого вещного права на землю, не имеет права пользования, а имеет только право на получение от хозяина земли за свой труд половину плодов, когда они будут собраны; а, следовательно, и все иски, возникающие из этого договора, как иски личные, должны быть признаны подсудными мировым учреждениям по цене иска, подобно искам, возникающим из договора личного найма, как это полагает и Алексеев (Руков. для миров. судей, изд. 2, т. 1, стр. 38).
Теперь я должен перейти к разграничению подсудности исков, возникающих на основании других договоров. Все те договоры, которыми не устанавливается никаких вещных прав на недвижимое имущество, не могут служить источником таких споров, относительно которых могли бы возникать какие-либо затруднения в отношении определения подсудности этих споров. Так, напр., споры, возникающие из договора займа, поклажи, ссуды имущества, купли-продажи и мены движимости, заклада, страхования, дарения движимости, все, как имеющие своим источником личное требование, основанное на личном обязательстве, должны быть признаны подсудными мировым учреждениям, по цене иска. Но споры, возникающие из договора купли-продажи недвижимости, дарения недвижимости, могут иметь различный характер, и потому некоторые из них должны быть подсудны мировым учреждениям, а некоторые окружному суду. Так, мы видели выше, когда говорили о разделении исков на личные, вещные и смешанные, что из договора купли-продажи, по случаю неуплаты денег за купленное имущество, могут возникать два иска: или иск о взыскании неуплаченных денег, или смешанный иск — об уничтожении договора. Первый из этих исков, как иск личный, подсуден мировым учреждениям; второй же, как смешанный, т. е. иск характера вещного, должен быть изъят из мировой подсудности. Кроме того, еще один иск, основанный на этом договоре, должен быть подсуден мировым учреждениям — это иск о взыскании покупщиком с продавца напрасно уплаченных денег, за недостающее количество земли; основание подсудности этого иска то же самое, как в иске, вытекающем из арендного договора, когда арендатор требует с хозяина возврата наемной платы, уплаченной за неоказавшееся в действительности количество земли. Затем, без сомнения, на основании договора купли-продажи недвижимости, могут возникать и другие споры, подсудные мировым учреждениям; так как в договор могут быть включаемы различные условия, законам непротивные, и некоторые из них могут устанавливать между сторонами чисто личные обязательственные отношения, то и споры, отсюда возникающие, также должны быть подсудны мировым учреждениям; но коль скоро спор возникнет по поводу договора купли-продажи недвижимости о праве вещном, между ли сторонами, участвовавшими в договоре, или с третьими лицами, то эти споры являются подсудными окружному суду. То же нужно сказать и о подсудности споров, возникающих на основании договора дарения. Кроме того, относительно подсудности вообще всех исков мировым учреждениям, указанных в 1 пункте 29 ст., я должен еще сказать, что эти иски подсудны мировым учреждениям лишь в том случае, когда цена иска не превышает пятисот рублей. Что собственно следует понимать под ценой иска, — я рассмотрю подробно в особой главе о цене иска; теперь же собственно я должен сделать несколько общих замечаний о том, требуется ли в исках, указанных в 1 пункте 29 ст., непременное обозначение цены иска, и как определить подсудность этих исков в тех случаях, если цена иска, по самому характеру искового требования, не может быть обозначена. Сообразив содержание 1 п. 29 ст. с статьей 54 устава, в которой обозначены необходимые условия всякого искового прошения, между которыми есть условия, требующие непременно обозначения цены иска во всех случаях за исключением только дел, не подлежащих оценке, необходимо прийти к заключению, что в делах, означенных в 1 п. 29 ст., цена иска должна быть определена, потому что ценой иска и определяется, главным образом, подсудность этих исков: делами же, не подлежащими оценке, могут быть признаны только дела, указанные в последующих пунктах 29 ст., кроме 1 пункта, как мы увидим ниже, в которых цена иска может быть и не обозначаема именно потому, что для разграничения подсудности тех дел цена иска не имеет того значения, как в делах, указанных в 1 пункте. Конечно, определить цену иска в этих делах нетрудно, если исковое требование по договору заключается или во взыскании определенной денежной суммы, или в требовании доставления известных вещей, имеющих определенную ценность; но нельзя того же сказать о таких делах, в которых исковое требование заключается не во взыскании чего-либо, а заключается, например, в требовании уничтожения договора по какой-либо причине, или в требовании о понуждении к исполнению договора. Между тем, несмотря на трудность определения в делах последнего рода цены иска, цена эта, во всяком случае, должна быть определена для того, чтобы могла быть определена с точностью и самая подсудность этих дел; и цена, действительно, может быть определена в большей части случаев ценой самого договора. Так, например, в иске, положим, об уничтожении договора подряда, или в иске о понуждении к исполнению этого договора, цена иска может быть определяема суммой платежей, следуемых по договору подрядчику, и если сумма этих платежей не превышает пятисот рублей, то и самый иск об уничтожении договора, или о понуждении к исполнению его будет подсуден мировым учреждениям; в противном же случае, если сумма платежей будет превышать пятьсот рублей, иск будет уже подсуден окружному суду. Конечно, могут быть случаи, когда в исках по договорам решительно невозможно определить цену иска при самом предъявлении иска, например, в исках об истребовании отчета по управлению имением, в исках доходов или прибыли, полученных от какого-либо предприятия. В случае предъявления таких исков мировому судье, без определения цены иска, последствием этого будет то, что если в дальнейшем производстве, т. е. если, по представлении отчета по управлению имением, или по представлении расчета в полученных доходах и прибылях, окажется, что таковые превышают пятьсот рублей, истец не вправе уже будет просить судью о присуждении ему более пятисот рублей, потому что этой суммой определяется компетенция мирового суда, и истец, предъявляя иск мировому судье без определения цены его, должен заранее знать, что этим самым ограничил уже свое требование пятьюстами рублями. Кроме того нужно заметить, что всякое дело, даже подсудное мировому суду по цене иска, вследствие предъявления встречного иска на сумму более пятисот рублей, если только этот встречный иск будет признан имеющим тесную связь с первоначальным требованием, может быть изъято из подсудности мировых учреждений.
Источником обязательств, кроме договора, служит также и закон; таким образом, законом установлены обязанности детей содержать их престарелых родителей (194 ст. X т. I ч.); мужа — содержать жену (106 ст. X т. I ч.); и хотя споры, возникающие из права семейного, и именно из прав, определяющих личные отношения супругов и детей, как напр., требования супругов друг к другу о понуждении к совместному жительству, или требования их друг к другу о возвращении детей, должны быть признаваемы мировым учреждениям неподсудными, как это совершенно правильно объяснили сенат (реш. 1883 года, № 20) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 49), но иски об алиментах, как основанные на личном обязательстве, установленном законом, должны быть признаны, напротив, подсудными мировым учреждениям по цене иска, как это совершенно основательно объяснили сенат (реш. 1883 года, № 28) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 46). К категории таких исков, основанием которым служит обязательство, установленное законом, и которые по цене их должны считаться подсудными мировым учреждениям, должны быть отнесены, по совершенно справедливому замечанию Алексеева, также, напр., иски о взыскании вознаграждения за находку, или за прокорм и содержание пригульного скота и проч. Обязательства могут быть устанавливаемы, кроме того, не только договором, или законом, но и другими актами, напр., духовным завещанием, когда завещатель обязывает наследника но завещанию к денежным выдачам, или обязывает его к выполнению других личных обязанностей в отношении третьих лиц и проч. Споры, могущие возникать между этими последними лицами и наследниками по поводу исполнения духовного завещания, также нет никакого основания исключать из мировой подсудности, если только эти споры имеют характер личных требований, и по цене иска подсудны мировым учреждениям.
Далее, 2 пункт 29 ст. относит к ведомству мировых учреждений иски о вознаграждении за ущербы и убытки, когда количество оных не превышает пятисот рублей, или же во время предъявления иска не может быть положительно известно. Указанные в этом пункте иски, также как и иски только что рассмотренные, имеют характер личных требований. Иски эти также возникают на основании обязательства, но вопрос только заключается в том, на основании каких обязательств они возникают. В тексте статьи сказано только: „иски о вознаграждении за ущерб и убытки“. Такая общность выражения заставляет, прежде всего, предполагать, что иски о всякого рода убытках, последствием какого бы деяния они ни были, подсудны мировым учреждениям. Но для более точного понимания смысла статьи необходимо обратиться к тем статьям материального права, которыми определяется ответственность за убытки. Так, ответственность эта может возникнуть вследствие такого деяния, которое признается преступлением (644 ст. и следующие X т. I ч.), или такого деяния или упущения, которое не признается преступлением (684 ст. и следующие X т. I ч.). Это — ответственность по роду деяния. Потом убытки могут произойти от деяния, направленного на имущество недвижимое, или движимое, или, наконец, против лица непосредственно, — это убытки по объекту деяния. А как во 2-м пункте 29 ст. говорится вообще об исках о вознаграждении за ущерб и убытки, то отсюда необходимо признать, что мировым учреждениям подсудны все иски об убытках, причиненных, как преступлениями, так равно и деяниями и упущениями, не признаваемыми преступлением, причинены ли убытки в имуществе движимом, или недвижимом, или. наконец, самому лицу истца. Одним словом, во 2-м пункте 29 ст. предусмотрены все иски, возникающие на основании обязательства, источником которого служит деликт или quasi-деликт. Все эти иски подсудны мировым учреждениям по цене иска; но что̀ значит выражение статьи: „или когда во время предъявления иска количество вознаграждения не может быть положительно известно“? Мне кажется, это выражение имеет только то значение, что иск о взыскании убытков может быть заявлен без определения цены иска. Цель закона в таком дозволении та, чтобы доставить истцу возможность, по возможности скорее, заявить свое требование суду, так как на приведение количества убытков в полную известность может потребоваться столько времени, что иногда истец может утратить или некоторые доказательства своего иска, или пропустить, по другим обстоятельствам, удобное время для предъявления иска. Но затем, коль скоро истец предъявил свой иск мировому судье без определения цены иска, и домогается решения дела по существу, он впоследствии времени, когда количество убытков будет им приведено в известность, не вправе уже будет требовать вознаграждения в размере, большем пятисот рублей. Подтверждением такому толкованию служит и самое выражение статьи: „во время предъявления иска“, т. е. что цена иска может быть не определена только во время подачи прошения, впоследствии же времени цена должна быть определена непременно, после чего, если истец желает, чтобы дело его было решено в мировом суде, должен, по тому самому, непременно ограничить свое требование пятьюстами рублями. Так, что если, по приведении в известность количества убытков, количество это окажется свыше пятисот рублей, то истец должен или просить о прекращении дела в мировых установлениях, и затем предъявить иск по подсудности в окружном суде, как это полагает Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 45), или ограничить свое требование до пятисот рублей, как это полагает Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 52), но не может просить мирового судью постановить определение о признании за ним права на возмещение убытков, если усмотрит, что убытки превышают мировую подсудность по цене иска, и затем, на основании такого определения судьи о самом количестве убытков, предъявить иск в окружном суде на сумму, бо̀льшую пятисот рублей на том основании, что, как справедливо замечает и Алексеев, определением мирового судьи о признании за ним права на взыскание убытков должно необходимо ограничиваться и требование о их размере суммой 500 руб., вследствие того, что определение мирового судьи может касаться только разрешения спора, мировым учреждениям подсудного, т. е. спора, по размеру его не превышающего 500 руб.
На основании 3-го пункта 29 ст., мировым учреждениям подсудны иски о личных обидах и оскорблениях. Прежде всего, относительно этого пункта нельзя не заметить, что здесь уже ничего не говорится о подсудности по цене иска, из чего можно заключить, что этого рода иски вовсе изъяты из ведомства окружных судов и подсудны исключительно суду мировому. Затем возникает вопрос, отчего закон делает такое исключение из общего правила о подсудности по цене иска? Единственное основание такого исключения можно усмотреть, как это полагает и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 45), только в постановлении 667 ст. X т. I ч., в силу которого с виновного в причинении кому-либо личной обиды или оскорбления суд может присудить за бесчестие не более пятидесяти рублей, т. е. сам закон определяет, как бы наперед, цену иска за обиду, которая, в силу этого закона, не может превысить пятидесяти рублей. Но закон в 667 ст. определяет только maximum бесчестия, определяет, что́ может быть присуждено за бесчестие, но не возбраняет предъявления требования за бесчестие и в большем размере. Конечно, суд может присудить за бесчестие не более пятидесяти рублей maximum’a вознаграждения, определенного законом, и должен отказать в остальной сумме, просимой истцом; но, тем не менее, ничто не мешает истцу заявить свое требование, напр., в размере 700 рублей. Будет ли в такой сумме иск бесчестия за обиду подсуден окружному суду? Мне кажется, что иск этот, несмотря на такое требование, будет все же окружному суду неподсуден, потому что иски эти вовсе изъяты из ведомства окружного суда, независимо от цены иска. Конечно, и иск за обиду может сделаться подсудным окружному суду по цене иска, если иск будет предъявлен не в виде требования бесчестия, а просто, как взыскание вознаграждения за убытки, причиненные преступлением обиды. Но иск о взыскании бесчестия должен считаться изъятым из ведомства окружных судов по роду самого иска. Цена иска здесь никакого значения не имеет, и иметь не может, потому что, какая бы ни была цена иска, суд, согласно 667 ст. X т. I ч., не вправе присудить за бесчестие более пятидесяти рублей. Ввиду такого постановления Х-го тома, при составлении уставов, вероятно, и имелось в виду, что, зная этот закон, никто и не станет предъявлять иска за обиду в размере, большем пятидесяти рублей, а потому иски эти всецело отнесены к ведомству мировых учреждений, так как цена этих исков должна считаться как бы наперед определенной самым законом, — установившим самый объем права требования. Теперь, по поводу этих исков необходимо еще рассмотреть, за какого рода обиды можно требовать взыскания бесчестия. Как в 3-м пункте 29 ст., так и в 667 ст. X т. I ч., говорится о вознаграждении за личные обиды и оскорбления; следовательно, бесчестия можно требовать не только за личные обиды в тесном смысле, т. е. за обиду на словах, на письме, символическую обиду и обиду действием, но и за другие оскорбления, в которых уголовный закон видит преступление. Так, устав о наказ., налаг. мир. суд., относит к оскорблениям чести клевету на словах и на письме, и распространение ложных слухов, оскорбительных для чести лица. Вот за эти-то оскорбления, мне кажется, только и можно требовать взыскания бесчестия. Одним словом, взыскания бесчестия, как мне кажется, только и можно требовать за такие виды оскорбления, которые уголовным законом признаются за наказываемые преступления. Понятно, что иначе и быть не может, потому что взыскание за бесчестие, установленное законом гражданским, нельзя ничему иному приравнять, как наказанию, установленному за обиды законом уголовным; так что если иск бесчестия получит направление и гражданским порядком, то этот иск не может исключить и другого гражданского иска за ту же обиду — иска о взыскании убытков, причиненных преступлением обиды. Отсюда также необходимо заключить, что иск бесчестия невозможен, во-первых, за те обиды, которые не признаются уголовным законом преступлением, напр. за обиды заочные, а во-вторых, за те деяния, которые уголовным законом не признаются за обиды и оскорбления в тесном смысле, напр. за угрозы и самоуправство, за которые возможны только, в гражданском порядке, иски об убытках, а не иски бесчестия. Этим я оканчиваю рассмотрение подсудности исков личных; следующие пункты 29 ст. заключают в себе уже правила о подсудности исков вещных.
Пункт 4-й статьи 29 устава постановляет, что мировым судьям подсудны иски о восстановлении нарушенного владения, когда со времени нарушения прошло не более шести месяцев. По поводу этого правила нельзя, прежде всего, не заметить, что в этих исках цена иска не играет никакой роли и не имеет никакого значения для разграничения подсудности; эти иски по существу своему не подлежат никакой оценке, поэтому и в самой статье о цене иска ничего не говорится. Затем, нельзя не заметить, что наши законы о восстановлении нарушенного владения очень неясны сами по себе, и, как справедливо замечает г. Думашевский (Свод, 2 т., 79 стр.), отличаются крайне диктаторской краткостью. По поводу этих исков возникает много вопросов, которые иногда невозможно разрешить никакими приемами толкования, ни подробным рассмотрением постановлений о владении, заключающихся в нашем материальном гражданском праве, ни историческим толкованием правил 29 ст., так что разрешение этих вопросов возможно только разве на основании науки права, на основании соображения теоретического свойства. При рассмотрении 4 пункта 29 ст., прежде всего, возникают вопросы: 1) кто может защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, или, лучше сказать, какое владение охраняется этим иском; 2) что следует разуметь под выражением: „нарушенное владение“, т. е. в чем должно заключаться нарушение владения, чтобы иск о восстановлении владения был возможен; 3) владения каким имуществом должно касаться нарушение, т. е. владение каким имуществом охраняется этим иском; 4) срок, с которого должно считаться владение нарушенным, и, наконец, 5) подсудны ли иски о восстановлении нарушенного владения исключительно мировым учреждениям, или же они в некоторых случаях подсудны также и окружному суду. Что касается первого вопроса о том, кто может защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, или какое владение может быть охраняемо этим иском, то вопрос этот представляет наибольшие трудности для правильного разрешения его, и в нашей юридической литературе, в которой в последнее время появились довольно дельные статьи о посессорных исках, уже успел породить крайние и противоположные взгляды. Впрочем, в одном только, кажется, согласны все, именно, что иском о восстановлении владения может защищаться, во-первых, владелец имущества, владеющий им по праву собственности, и, во-вторых, фактический владелец, владеющий имуществом в виду собственности и притом cum animo rem sibi habendi; а затем спор возникает, главным образом, прежде всего о том: может ли быть защищаемо по нашим законам посессорным иском право на владение или право пользования (jus possidendi), или, другими словами, может ли по нашим законам защищаться этим иском, напр., арендатор, узуфруктуарий и проч. Победоносцев, согласно доктрине сената по этому вопросу, полагает, что и арендатор вправе защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, но только против посторонних вступщиков и притом таких, „коих претензия на имущество“, как говорит Победоносцев, „не основана на вотчинном праве хозяина, отдавшего имущество в аренду“: относительно же самого хозяина имущества, а равно относительно тех вступщиков во владение арендатора, которые выставляют на то же имущество также право, от хозяина приобретенное, защита владения со стороны арендатора, по мнению Победоносцева, невозможна, и спор должен быть разобран общим судебным порядком. Это мнение свое Победоносцев основывает на том соображении, что арендатор, защищаясь иском о восстановлении нарушенного владения против посторонних вступщиков, может опереться исключительно на свое фактическое владение, как бы это мог сделать и сам собственник; защищаясь же против хозяина, или против лица, приобретшего от него какое-либо вотчинное право на то имение, арендатор, напротив, должен был бы опереться непременно на свой титул владения, для доказательства того, что хозяин или преемник его прав не имели права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части, так что при обсуждении такого спора суду обойтись без поверки самого права на владение невозможно, вследствие чего, и дело становится мировому суду неподсудным (Судеб. Руков., тезисы 117 и 118 и примечание к нему). Малышев, упомянув сперва, что только что приведенные доводы Победоносцева не имеют никакого основания и нисколько не доказывают выставленных ими положений, сам приходит, однако же, к тем же выводам относительно занимающего нас вопроса, только по другим основаниям. Так, Малышев признает, что и арендное, и пожизненное владение (узуфрукт) по нашим законам могут быть защищаемы иском об охранении владения, лишь бы только владение вообще не имело прекарного характера по отношению к ответчику (precario ab adversario), т. е., чтобы продолжение или прекращение владения не зависело исключительно от воли ответчика. На этом основании, вполне научном, Малышев не дает прекаристам в защиту их пользования посессорного иска против настоящих собственников имущества и предоставляет этот иск только самим собственникам против прекаристов (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 149). Из этих положений оказывается, что Малышев, хотя и по другим основаниям, но так же точно, как сенат и Победоносцев, допускает защиту посредством посессорного иска владения арендного и пожизненного против посторонних вступщиков, но не собственников имущества. Еще далее в этом направлении идет Юренев, который в его статье: „Иск о защите владения по русским законам“, утверждает, что арендному владельцу должен быть предоставлен иск о восстановлении нарушенного владения не только против посторонних вступщиков, но и против собственника имущества; последнее на том основании, что самоволие ни с чьей стороны терпимо быть не может, вследствие чего арендатору и должен быть предоставлен посессорный иск против самого собственника имущества, если бы он вступил во владение арендатора самовольно. Вообще же, Юренев в подкрепление своего положения о том, что посессорные иски должны быть по закону предоставлены всякому владельцу имущества, без всякого различия основания владения, выставляет следующие основания. Во-первых, по мнению Юренева, основным законом относительно защиты владения у нас служит правило 531 ст. X т. 1 ч., по которой „всякое, даже и незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства“, — правило, помещенное в своде закона в отделении „о праве владения и пользования, отдельном от права собственности“, из чего и вытекает, само собою, положение, что иском о восстановлении владения может защищаться всякий владелец, хотя бы его владение было производное. Во-вторых, по мнению Юренева, в подтверждение того, что лица, имеющие только право пользования в чужом имуществе, вправе защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, должна служить 1314 ст. устава, которая, хотя и предусматривает один частный случай и дозволяет только лицам, имеющим в своем пользовании казенное имущество, предъявлять от себя иски о восстановлении владения, но которую, однако же, не следует принимать за исключение, а скорее следует в ней видеть выражение правила общего, и потому распространять заключающееся в ней дозволение на всех владельцев, имеющих в своем обладании чужое имущество на каком бы то ни было основании (Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1875 г., кн. 2, 1 стр. 2—10). Таковы доводы наших наиболее известных юристов в подкрепление той мысли, что по нашим законам иск о восстановлении владения должен быть допускаем в защиту всякого владения, даже производного. На основании приблизительно этого же соображения за допустимость защиты посредством иска о восстановлении нарушенного владения всякого владения, как, напр., пожизненного, арендного и проч., высказались еще из наших цивилистов Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 47), Змирлов (О недостатках наших гражданских законов. Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 5, стр. 112) и комментатор нашего мирового устава Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 74). Противоположного взгляда на занимающий нас вопрос держится Попов, который, в статье: „Владение и его защита по русскому гражданскому праву“, старается доказать, что простая детенция или possessio naturalis, куда он относит и арендное владение, по нашим законам не может быть охраняемо иском о восстановлении нарушенного владения со стороны детентора. Вот основания, которые он выставляет в подкрепление этого положения. Во-первых, по его мнению, руководящим правилом закона в отношении допустимости защиты владения посессорным иском должно быть признаваемо не правило 531 ст. X т. 1 ч., а аналогическое ему постановление 2 ст. X т. 2 ч., в которой сказано, что „всякое действительное владение охраняется законом от насилия и самоуправства“, которое отличается от правила 531 ст. тем, что в нем прибавлено к слову „владение“ слово „действительное“, которое, по мнению Попова, и доказывает именно то, что иском о восстановлении владения может быть защищаемо только владение на праве собственности, а не на ином каком-либо основании. Во-вторых, доказательство тому, что наш закон видит в арендном владении простую детенцию — possessio naturalis, которое, согласно началам права, не пользуется защитой посредством посессорного иска, Попов усматривает еще и в том, что закон наш называет договор найма имущества „отдачею в содержание“, и, наконец, в-третьих, по мнению Попова, исключительное правило 1314 ст. уст., дозволяющее только лицам, имеющим право пользования в казенном имуществе, предъявлять от себя иски о восстановлении нарушенного владения, служит наилучшим подтверждением существования в нашем законе правила общего, по которому possessio naturalis не может быть защищаемо иском о восстановлении владения. Но пожизненное владение, которое отличается многими чертами, присущими узуфрукту в том виде, как институт этот определяется западноевропейской юриспруденцией и законодательствами, по мнению Попова, может быть охраняемо посредством иска о восстановлении владения и у нас, на том основании, что самим учредительным актом, напр. завещанием, на пожизненного владельца переносится владение, вместе с которым к нему должна перейти также и защита владения (Журн. Гражд. и Угол. Права 1874 года, кн. 4, стр. 132—139).
На приведенные сейчас положения, выработанные нашими юристами, мне кажется, однако же, иначе нельзя смотреть, как только на попытки к разрешению занимающего нас вопроса. Не говоря уже о мнениях Победоносцева, который, кроме некоторых практических соображений, не имеющих, впрочем, значения, не приводит никаких ни законных, ни научных оснований в подкрепление его доводов, и Малышева, который касается занимающего нас вопроса только вскользь, насколько это возможно в учебнике судопроизводства, доводы и доказательства, приводимые Юреневым и Поповым в подкрепление выработанных ими положений, отличаются, как мне кажется, весьма заметными натяжками. Они подходят к разрешению вопроса косвенным путем, не касаясь тех основных данных, на которых только и может быть, по моему мнению, построена система исков о защите владения по нашему праву; вследствие чего, я и считаю необходимым, не боясь повторения, представить и свои соображения по вопросу о том: может ли быть, по нашим законам, допущен иск о восстановлении нарушенного владения в защиту права на владение, или права пользования, о котором упоминается в 514 ст. X т. I ч., т. е. в защиту пожизненного пользования, арендного владения, владения по просроченной закладной и тому подобного, так как весь спор только и касается допустимости посессорных исков в защиту этих прав. Мне кажется, что разрешение этого вопроса в том или другом смысле зависит, главным образом, от разрешения другого вопроса о том: допускает ли наше законодательство владение правами juris possessio, или quasi-посессию? Мейер разрешает этот вопрос безусловно отрицательно и прямо говорит, что наше законодательство не определяет, в чем состоит владение правами, какие его свойства и принадлежности (Курс гр. пр., изд. 2, ч. 2, стр. 16). В этом же смысле разрешает этот вопрос и другой наш профессор Куницин в его статье: „Право собственности по определению его в своде законов“, утверждая, что объектом, как права собственности, так и владения по нашим законам могут быть только вещи телесные — движимые, или недвижимые, но не права, вследствие того, что понятие владения правами или quasi-possessio нашему законодательству неизвестно (Журн. Мин. Юст. 1866 г., кн. 3, стр. 447). Попов, в вышеприведенной статье его, также утверждает, что римская идея quasi-посессии русскому праву совершенно неизвестна; но при этом Попов, мне кажется, совершенно ошибочно утверждает, что наше законодательство, взамен римской quasi-посессии, развило идею производного или отдельного владения (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1874 года, кн. 4, стр. 129). Ошибочным это положение кажется мне потому, что между правами отдельного владения в том виде, как они известны нашему своду, и quasi-посессией нет ничего общего, вследствие чего, они ни в каком случае и не могут служить заменой римской quasi-посессии. Победоносцев относительно занимающего нас вопроса выражается крайне неопределительно. Так, в главе „владение правами“, упомянув сперва, что вопрос о владении правами еще не выяснился вполне ни в теории, ни в положительных законодательствах, и изложив затем постановления иностранных законодательств по этому предмету, ничего не говорит о том — известен ли этот институт нашему праву; но в других местах, говоря об узуфрукте, Победоносцев признает, что наше законодательство, когда речь идет об отдельном праве пользования, не определяет существенных свойств его и не устанавливает ему точных пределов, из чего возможно заключить, что и Победоносцев также как бы не усматривает quasi-посессии в нашем законе, хотя и в другом месте, говоря о владении, он утверждает, что по нашему закону владение должно быть понимаемо в обширном смысле, и что понятие это должно быть относимо и к арендному владению (Курс гр. пр., изд. 2, т. 1, стр. 163, 194 и 197). Лучшим, по моему мнению, однако же, доказательством тому, что нашему законодательству не только неизвестен институт владения правами, но что оно даже не допускает вовсе quasi-посессии в том виде, в каком институт этот является в римском праве и в позднейших западноевропейских законодательствах, то обстоятельство, что наше законодательство (560 ст. X т. 1 ч.) не допускает приобретения права пользования, которое есть не что иное, как это мы видели несколько выше, как право на владение, о котором говорится в 514 ст. X т. I ч., по давности, в чем согласны и все наши цивилисты, как, напр., Неволин (Собр. соч., т. 4, стр. 400), Мейер (Курс гр. пр., изд. 2, т. 2, стр. 106), Победоносцев (Курс гр. пр., изд. 2, т. 1, стр. 174), Любавский (Юридич. моногр., т. 1, стр. 153) и судебная практика (реш. сената 1872 года, № 1306 и 1873 года, № 1305); между тем — как те иностранные законодательства, которые усвоили институт владения правами, как, напр., французское (code civ., art. 690) и итальянское (art. 629), допускают, вместе с тем, и возможность приобретения этих прав или прав пользования давностью владения. Если же наше законодательство quasi-посессии вовсе не знает, то каким образом может идти речь о защите, посредством иска о восстановлении нарушенного владения, такого владения, которое ему не только совершенно неизвестно, но которого оно даже не допускает?
Но, кроме этого аргумента, указывающего на невозможность защиты посредством посессорных исков прав, о которых говорится в 514 ст. X т. I ч., возможно указать еще и другие доказательства в подтверждение этого положения, для чего мы обратимся к тем статьям X т. I ч., которые помещены в отделении „о праве владения и пользования, отдельном от права собственности“, на которые собственно опираются и последователи взгляда, противоположного высказанному мной сейчас положению. Так, Юренев, как это мы видели несколько выше, вывод свой о допустимости посессорных исков в защиту права на владение основывает, главным образом, на правиле 531 ст. X т. I ч., в которой сказано, что всякое владение, даже и незаконное, охраняется правительством от насилия и самоуправства; но возможно ли, однако же, на самом деле правилу этой статьи давать такое широкое применение единственно на том основании, что статья эта помещена в том же отделении, в котором изложена и статья 514? В этом же отделении помещена и 533 ст., в которой речь идет о том, какое владение и при каких условиях может обратиться в право собственности; но на этом основании вряд ли кто станет утверждать, что те права, о которых говорится в 514 ст., могут быть приобретаемы по давности; поэтому я и полагаю, что то обстоятельство, что 531 ст. помещена в одном отделении с 514 ст., еще не может дать никакого основания к заключению о допустимости посессорных исков в защиту прав на владение. Думашевский, впрочем, также полагает, что правило 531 ст. относится и к правам на владение (Свод, изд. 1, т. I, стр. 51); но с этим мнением его согласиться нельзя, на основании следующих соображений. Именно, из рассмотрения всех статей, помещенных в отделении „о праве владения и пользования, отдельном от права собственности“, нетрудно убедиться в том, что в них говорится о всех трех видах владения, о которых мной было упомянуто несколько выше; так, в 513 ст. говорится о владении, как о составной части права собственности; в 514—522 ст. говорится о правах на владение (jus possidendi), или, все равно, о правах пользования, и, наконец, в последних статьях, в которых речь идет о владении законном и незаконном, владении добросовестном или недобросовестном и о превращении этого владения в право собственности по давности, говорится о самостоятельном праве владения (jus possessionis), которое, как мы видели, тем только и отличается от права собственности, что не имеет в основании своем определенного законного титула. Статьи 531 и 532, относящиеся до защиты владения, помещены среди статей последней категории, т. е. статей, относящихся до jus possessionis, в чем, мне кажется, нельзя не видеть одного из оснований к заключению о том, что в них идет речь только о защите этого последнего вида владения. Употребленным же в 531 ст. словом „всякое“, мне кажется, имелось в виду обозначить только те разделения владения, о которых говорится в 523 ст., т. е. имелось в виду сказать, что защитой должно пользоваться владение законное, добросовестное и недобросовестное, но вовсе не имелось в виду относить слово „всякое“ к правам на владение, в чем еще более убеждает то обстоятельство, что в тексте этой статьи после слова „всякое“ говорится — „даже незаконное“, каковое выражение, по моему мнению, указывает, что им имелось в виду показать, что если даже и незаконное владение должно пользоваться защитой, то — по противоположению — тем более должно пользоваться защитой всякое законное владение, без различия — было ли оно добросовестное или недобросовестное. Во-вторых, правило 532 ст., которое есть не что иное, как дальнейшее развитие постановления 531 ст. и указывающее собственно, каким порядком может быть прекращаемо незаконное владение, мне кажется, также может служить указанием тому, что в правиле 531 ст. владению незаконному противополагается только законное владение, но не право на владение, и, наконец, подтверждением тому, что под словом „всякое“ никоим образом не может быть подразумеваемо право на владение, может служить и то соображение, что о разделении права на владение на законное и незаконное, добросовестное и недобросовестное, и речи не может быть, так как это право только и мыслимо на основании известного определенного титула, что, в свою очередь, служит доказательством тому, что правила 523—533 ст. никакого отношения к праву на владение не имеют, и что в них, напротив, речь идет только о jus possessionis. Кроме того, подтверждением тому, что ни арендатор, ни пожизненный владелец не могут от себя защищать свое право на владение или право пользования, как это заметил и Попов в вышеприведенной статье его, может служить правило 1314 ст. устава, дозволяющее предъявлять от себя иск о восстановлении нарушенного владения лицам, имеющим право пользования в казенном имуществе, которое, как закон исключительный, по справедливому замечанию Попова, указывает на существование общего противоположного правила, в силу которого посессорный иск в защиту права пользования, вообще, не может быть допускаем. На основании всех этих данных я прихожу к тому окончательному заключению, что, по нашим законам, посессорным иском могут защищать свое владение собственник и фактический владелец имущества, владеющий им cum animo rem sibi habendi; но что, затем, ни арендатор, ни пожизненный владелец, ни лицо, введенное во владение имуществом по просроченной закладной, ни вообще лицо, имеющее только право на владение, или право пользования в чужом имуществе, на каком бы то ни было основании, не могут защищать свое право посредством иска о восстановлении нарушенного владения ни против посторонних вступщиков, ни, тем более, против самого собственника имущества, за исключением только лиц, имеющих право пользования в казенном имуществе, которые, в силу специального правила 1314 ст. уст., вправе от себя защищать посессорным иском казенное имущество. Всем лицам, имеющим право пользования в чужом имуществе, может быть предоставлен в защиту их права разве только личный иск к нарушителям о взыскании с них убытков за нарушение пользования: иск же посессорный о восстановлении владения, и по отделении от него права пользования в пользу стороннего лица, должен оставаться за собственником или фактическим владельцем имущества, которые, несмотря на ограничение ими их собственности выделом права пользования, тем не менее, хотя и solo animo, но остаются по закону действительными владельцами. Такое положение вещей никак нельзя признать нормальным и, конечно, желательно было бы, чтобы закон предоставил защиту посредством посессорного иска и лицам, имеющим право пользования в чужом имуществе, по крайней мере, если не арендаторам, владение которых, как вытекающее из обязательства, должно бы всегда считаться владением прекарным, то пожизненным владельцам, или вообще лицам, в пользу которых был бы установлен в чужом имуществе личный сервитут, напр. узуфрукт. Только наше законодательство уравнивает арендное владение с пожизненным и возводит его на степень вещного права jus possidendi; все же законодательства иностранные, начиная с римского, считают арендное владение не за jus in re, а за jus ad rem, и в этом ставят главное отличие найма от сервитутов вообще и узуфрукта в особенности, каковое отличие по иностранным законодательством превосходно выяснено профессором Умовым (Договор найма имущества, стр. 69). Желательно, чтобы наши законы предоставили лицам, имеющим самостоятельное право пользования в чужом имуществе, защиту посредством посессорных исков именно profiter utilitatem publicam, так как иски эти везде установлены именно с целью охранения общественного порядка и спокойствия и в видах предупреждения насилия и самоуправства. Пожизненным владельцам в особенности необходимо предоставить защиту их прав посредством посессорных исков потому, что интересы их бывают, как справедливо замечает Попов, нередко противоположны интересам собственников, которых отыскать и понудить к начатию иска о восстановлении владения может оказаться во многих случаях невозможным, вследствие чего и самое пожизненное владение должно оставаться без защиты. Несмотря, однако же, на такие неудобства распространять, посредством различных натяжек в толковании закона, защиту посредством посессорных исков и на право пользования, мне кажется, при настоящем положении нашего законодательства не только невозможно, но и не следует, потому что такое распространение повело бы непременно к путанице, так как восстановление владения у нас должно вести к презумпции права собственности за лицом, владение которого было бы решением восстановлено, и если бы таким лицом оказался, напр., арендатор, то указанное предположение повело бы к совершенно неправильному распределению ролей истца и ответчика в петиторном иске между настоящим собственником имущества и арендатором, и неправильному возложению onus probandi на собственника. Чем делать различные натяжки в толковании, не лучше ли сознаться, что наше законодательство по занимающему нас предмету стоит еще, по степени развития, на ступени древнеримского права, которое вначале, так же точно, как и наше законодательство, не знало вовсе quasi-посессии и полагало, что владеть возможно только вещами телесными — possideri autem possunt, quae sunt corporalica, вследствие чего, как утверждает Машеляр, и посессорные интердикты допускало оно только в защиту владения вещами, но не правами. Затем, Машеляр, развивая теорию римских посессорных интердиктов, показывает, каким образом римское право, усвояя постепенно quasi-посессию, распространяло вместе с тем посессорные интердикты, и преимущественно интердикты uti possidetis, и на защиту владения правами, именно сперва на защиту узуфрукта и личных сервитутов, а затем и на защиту реальных сервитутов. (Théorie générale des interdits en droit romain, стр. 166, 209—211). Лучшим доказательством тому, что по вопросу — какое владение может быть защищаемо посессорным иском, все зависит от содержания и степени развития норм материального гражданского права о владении, служит то обстоятельство, что и у нас, при введении в действие судебных уставов в варшавском округе, сочли необходимым изменить 29 ст. уст. в смысле распространения посессорных исков и на защиту прав пользования, сообразно положениям действующего в привислянских губерниях измененного code civile о владении правами (Высочайше утвержденное 19-го февраля 1875 года Положение о применении судебных уставов 20-го ноября 1864 г. к варшавскому судебному округу, ст. 115, ныне 1489 ст. устава).
Кроме сказанного, по первому вопросу мне остается еще рассмотреть некоторые частные вопросы, относящиеся до защиты общего владения. Нет сомнения, что как все совладельцы в общем имуществе вместе, так и каждый из них порознь, вправе защищать общее владение посессорным иском против посторонних вступщиков; но затем вопрос возникает собственно о том: могут ли защищаться иском о восстановлении нарушенного владения совладельцы в общем имуществе одни против других, в случае нарушения их общего владения кем-либо из них в ущерб другим? Машеляр в только что указанных местах сочинения его приводит один случай из римского права, относящийся к занимающему нас вопросу, — случай, о котором упоминает Ульпиан, допускавший возможность предъявления иска о восстановлении нарушенного владения одним из совладельцев против другого, если истец был окончательно депосидирован, или лишен вовсе участия во владении общим имуществом ответчиком. При таких обстоятельствах дает право на иск о восстановлении нарушенного владения одному из совладельцев в общем имуществе против других и наша судебная практика; по крайней мере, как на попытку разрешения вопроса в этом смысле, я могу указать на решение казанской судебной палаты по делу Аваковых, из которого видно, что палата восстановила владение истца в общем имуществе, лишенного действиями ответчика всякого участия во владении им (Судеб. Вест. 1874 г., № 254). В смысле этого положения высказались впоследствии сенат (реш. 1875 года, № 487) и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 70). В нашей юридической литературе вопрос этот до сих пор остался еще почти вовсе незатронутым; один только Победоносцев слегка коснулся его. Что иск о восстановлении нарушенного владения должен быть дан одному из совладельцев в общем имуществе для защиты его владения против других совладельцев в случаях, подобных приведенному Ульпианом, то в этом не может быть, кажется, сомнения; напротив, затруднительнее по отношению занимающего нас вопроса представляются такого рода случаи, когда истец, совладелец в общем имуществе, предъявляющий посессорный иск против другого совладельца, не депосидирован окончательно, а жалуется, напр., на то, что его владение нарушено действиями ответчика только в какой-либо части общего имущества. Победоносцев вопрос о допустимости посессорного иска между соучастниками в общем владении разрешает безусловно отрицательно, основываясь на следующих соображениях, которые я привожу буквально. „Поелику“, говорит Победоносцев, „в исках о восстановлении нарушенного владения основанием требования служит исключительно и независимо от права собственности, достоверность наличного, действительного владения имуществом, то иск сего рода может быть допущен только там, где по свойству владения может быть удостоверено ясное, цельное и определительное владение известным имуществом, на которое простирается владение. Такую определительность может иметь лишь совокупное владение всех соучастников в общем нераздельном имуществе; относительно сего вступщика может быть допущен совокупный иск всех или некоторых соучастников о восстановлении нарушенного владения. Но такой определительности не может иметь, по своему свойству, владение одного или некоторых соучастников в общем нераздельном имуществе относительно прочих соучастников; ибо в общем владении сего рода участие каждого может быть определительно лишь в отвлеченном количестве (то есть в идеальной доле права на имущество, какое принадлежит каждому в половине, четверти и т. п.), но не в материальном пространстве или предмете владения. Посему, со стороны одного из соучастников не может быть иска на прочих о постановлении нарушенного владения в общем нераздельном имуществе, отдельного и независимого от иска о разграничении владений по праву каждого“ (Судеб. Рук., тезис 118; те же соображения буквально Победоносцев повторяет и в курсе гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 165). В смысле этих положений высказались впоследствии также сенат (реш. 1878 года, № 130) и Алексеев (Руков. для мир. суд, изд. 2, т. 1, стр. 70). Из рассуждений Победоносцева видно, что он мнение свое о недопустимости посессорных исков между совладельцами в общем имуществе основывает, главным образом, на том, что каждому из них принадлежит только право на известную идеальную долю в имуществе, но что материального, определительного и ясного владения какою-либо частью в общем имуществе одним из соучастников быть не может. Но каким образом следовало бы разрешить этот вопрос, по отношению тех случаев, когда бы, вопреки мнению Победоносцева, было доказано отдельное и ясное владение известной частью в общем имуществе одним из соучастников, против которого предъявили бы иск о восстановлении общего владения в этой части прочие соучастники? Практика французского кассационного суда, а равно и французские юристы, как, напр., Кюрассон, признают при таких условиях право на посессорный иск за одним из соучастников против другого, нарушающего общее владение именно, ясно выраженным желанием присвоить себе в исключительную собственность часть общего имущества. Из решения французского кассационного суда, приведенного Кюрассоном, видно, что иск о восстановлении владения со стороны одного из соучастников против другого был допущен при следующих обстоятельствах. Ответчик, имея рядом с общим имением свой собственный сад, часть общей земли его с истцом окопал рвом и присоединил к своему саду. В этих действиях ответчика были усмотрены ясные и определительные признаки намерения его присвоить часть общего имения в свою исключительную собственность. Вообще же, для разрешения занимающего нас вопроса Кюрассон выставляет следующее общее положение: до тех пор, пока совладельцы или кто-либо из них пользуются и управляют общим имуществом nomine communi, до тех пор и посессорные иски между ними невозможны; но коль скоро один из совладельцев начинает владеть и пользоваться известной частью общего имущества исключительно на себя, то с этого момента, как прочие соучастники могут против таких действий его защищаться иском о восстановлении нарушенного владения, так и он сам, по истечении годичного спокойного владения известной частью, может защищаться против остальных соучастников посессорным иском в случае нарушения ими владения в этой части (Traité des actions possessoires, стр. 104 и 105). Если мы сообразим это положение с правилом 1242 ст. X т. I ч., определяющим права сонаследников в общем нераздельном имуществе, то в праве, кажется, будем признать, что положение это может быть принято к руководству и у нас для разрешения вопроса о допустимости посессорных исков между соучастниками в общем имуществе, разумеется с соответствующими изменениями в отношении сроков для начатия иска в мировых учреждениях. Так, на основании правила 1242 ст. X т. I ч., необходимо признать, во-первых, что управление общим имением одним из совладельцев, по доверенности или без доверенности, всегда должно считаться владением nomine communi, т. е. таким владением, которым все имущество, или часть его, не может быть присвоено в исключительную собственность заведывающего имением, и, во вторых, что для присвоения всего общего имущества, или, все равно, какой-либо части его, в исключительную собственность одного из соучастников, необходимо, чтобы отдельное владение выразилось ясно и определительно, не только corpore, т. е. определенной материальной частью имущества, но и animo rem sibi habendi, что может последовать лишь в тех случаях, когда соучастник, заведующий общим имением, начнет, согласно правилу приведенной статьи, показывать имение исключительно своей собственностью; очевидно, что с этого момента посессорные иски между соучастниками только и могут быть допущены, так как с этого момента возникает нарушение владения прочих соучастников. Впрочем, по отношению допустимости между соучастниками в общем имуществе посессорных исков в защиту владения какой-либо частью общего имущества, я должен заметить, что подобные иски могут быть допускаемы только по отношению части тех имуществ, которые законом признаются имуществами раздельными, потому что отдельное владение частью имущества, нераздельного по закону, представляется невозможным, вследствие чего, и иски о восстановлении владения, напр., какой-либо комнатой в доме, или известным отделением фабрики или завода, должны быть признаны, как это полагает и Алексеев (Руков. для мир. суд. изд. 2, т. 1, стр. 70) также невозможными.
Приведенные мной здесь соображения в значительной степени облегчают разрешение второго вопроса — что следует разуметь под выражением 4-го пункта 29-й статьи „нарушенное владение“. Так как всякий иск, всякий спор о праве гражданском представляется непременно спором между двумя сторонами, и притом спором об одном и том же праве, так точно и в иске о восстановлении нарушенного владения каждая из сторон в этом споре старается утвердить свое владение известным имуществом, каждая из сторон, по крайней мере, предполагает себя владельцем одного и того же имущества; следовательно, иск о восстановлении нарушенного владения в его, так сказать, чистом виде возможен тогда, когда фактическому владению истца противопоставляется такое же фактическое владение ответчика, и притом, владение со стороны ответчика также на себя. Но понятно, что для того, чтобы мог возникнуть спор о фактическом владении известным имуществом, или частью оного, необходимо, чтобы ответчик завладел фактически имуществом истца, вопреки воли его, чтобы осуществил свое владение имуществом истца без дозволения его, самовольно; далее необходимо, чтобы ответчик завладел также самоуправно, т. е. без обращения предварительно к содействию суда или установленной власти для достижения своей цели, т. е. для передачи в его владение имущества истца. Такое определение понятия завладения, или нарушенного владения, совершенно соответствует и тому понятию завладения, которое установлено нашими законами; так, 531 ст. X т. I ч. постановляет: „всякое, даже незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону для передачи оного распоряжения“; а 2 ст. X т. II ч. постановляет: „всякое действительное владение недвижимым имуществом, хотя и незаконное, почитается бесспорным и защищается законами от насилия и самоуправства, доколе не будет предъявлен на него спор или тяжба, и имущество не будет присуждено другому“. Таким образом, из всего сказанного и из этих статей закона видно, что для понятия завладения или нарушения владения необходимы два существенные признака: а) чтобы завладение было насильственное или, все равно, самовольное, т. е. чтобы оно произошло вопреки воли действительного владельца имущества, и б) чтобы завладение было самоуправное; под самоуправством же разумеется самовольное осуществление своего действительного или воображаемого права на известное имущество, но только осуществление этого права без обращения к содействию суда или установленной власти. Установивши существенные признаки понятия нарушения владения, нетрудно определить, когда иск о восстановлении нарушенного владения возможен. Он возможен тогда, когда в действиях ответчика по завладению имуществом истца усматриваются указанные выше признаки завладения, т. е. когда он завладевает имуществом истца самовольно, без его согласия, и самоуправно, т. е. без суда. Следовательно, суду, рассматривающему иск о восстановлении нарушенного владения, необходимо, прежде всего, удостовериться — существуют ли указанные мною признаки завладения в действиях ответчика по завладению имуществом истца. Коль скоро хотя одного из этих признаков нет, т. е. если завладение было не самовольное, а с согласия истца, то и самый иск о восстановлении нарушенного владения падает, на основании общего правила: volenti non fit injuria. Также, если в завладении отсутствует другой признак — признак самоуправства, то иск о восстановлении нарушенного владения становится невозможным, в силу общего юридического начала: qui jure suo utitur, nemini facit injuriam. Например, кто-либо продал свое недвижимое имение другому лицу, которое введено во владение этим имуществом по установленному порядку; затем продавец этого имущества, опираясь только на факт владения этим имуществом, обращается к суду с иском против покупщика о восстановлении нарушенного владения. Такой иск продавца должен быть отвергнут, потому что коль скоро ответчик докажет факт перехода к нему владения с согласия истца, то завладение теряет существенный признак — самовольного завладения, а потому и восстановление владения не может быть допущено. Ответчик в этом случае, в доказательство того, что имение находится в его владении с согласия продавца, без сомнения, может ссылаться напр., на вводный лист, даже и на купчую крепость и другие документы, и суд не должен стесняться принятием этих документов к рассмотрению правилом 73 ст. устава, которая постановляет, что „по делам о восстановлении нарушенного владения мировой судья не входит в рассмотрение документов, удостоверяющих право собственности на недвижимое имение“, потому что правило это должно быть понимаемо так, что истец, возбуждающий иск о восстановлении нарушенного владения, не вправе доказывать свое фактическое владение, опираясь исключительно на право собственности и на документы, служащие удостоверением права собственности на недвижимое имущество, потому что документы сами по себе далеко еще не всегда могут служить доказательством владения, как факта; но, мне кажется, статья эта не воспрещает суду принимать к рассмотрению документы от ответчика, в доказательство, конечно, не права собственности на то имение, о котором возбужден иск, а в доказательство только того, что он владеет спорным имением не самовольно, а с согласия истца, т. е. для доказательства отсутствия в его действиях существенного признака завладения. Другой пример. Имущество отсуждено от одного лица другому, которое и введено во владение имуществом, на основании адъюдикации. Лицо, от которого отсуждено имущество, возбуждает иск о восстановлении нарушенного владения против лица, в пользу которого имение отсуждено решением суда, и это лицо, ответчик, в доказательство адъюдикации. представляет вводный лист. В этом случае просьба истца о восстановлении владения должна быть также отвергнута, потому что если владение имением и перешло к ответчику без его согласия, но зато здесь отсутствует другой необходимый признак завладения — самоуправство, так как ответчик начинает владеть имением истца не самоуправно, а в силу адъюдикации, в силу судебного решения. На необходимость наличности только что указанных условий допустимости иска о восстановлении нарушенного владения указывают также сенат (реш. 1877 года, № 2 и друг.) и комментатор нашего мирового устава Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 70).
Из наших процессуалистов, Малышев также полагает, что мировой судья, не стесняясь правилом 73 ст., может входить в рассмотрение документов, с целью яснее определить фактическую сторону иска о восстановлении нарушенного владения, потому что, хотя право и факт владения и могут расходиться, но обыкновенно юридическая сторона дела объясняет и фактическую (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 154). В смысле этого положения высказались также Писемский в его рецензии на курс Малышева (Юрид. Вест. 1880 г., кн. 1, стр. 198), Наголкин в его заметке: „О защите владения земельными участками неопределенного пользования“ (Юрид. Вест. 1884 г., кн. 8, стр. 707), а также комментаторы нашего мирового устава: Гоняев (Проц. в мир. суде, т. 1, стр. 67) и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 81). На необходимость допущения, в виде доказательства, со стороны или истца, или ответчика при рассмотрении иска о восстановлении нарушенного владения, документов, с особенной убедительностью указал Наголкин, именно в случаях предъявления этих исков о земельных участках неопределенного пользования, напр. о пустопорожних местах, об облогах и болотных зарослях и проч., когда владение, вследствие неопределительности и несрочности пользования такими участками, познается не сразу. В таких случаях, по мнению Наголкина, мировой судья может только документами выяснить вопрос о том, кто должен считаться действительным владельцем подобных участков, как видимый его собственник. Что касается практики сената по вопросу о праве мировых судей входить в рассмотрение документов, могущих служить удостоверением права собственности на недвижимое имущество, при производстве дел о восстановлении нарушенного владения, то в первые годы своей деятельности сенат безусловно воспрещал мировым учреждениям входить в рассмотрение каких бы то ни было документов при производстве этих дел, но затем, если я не ошибаюсь, с конца 1873 года и до последнего времени сенат по этому вопросу стал придерживаться совершенно иных начал. В настоящее время сенат признает, что мировые учреждения не только вправе, но даже обязаны по делам о восстановлении нарушенного владения входить в рассмотрение документов, которыми укрепляется право на недвижимое имущество, когда документы эти представляются сторонами в доказательство фактов владения, и основывать на них свои выводы относительно фактической стороны спора (реш. 1874 года, № 344, и 1875 года, № 51). Интересно при этом обратить внимание на то, как сенат, устанавливая подобное положение, толкует правило 73 ст.: „Если“, говорит сенат в одном из решений, также относящемся к занимающему нас вопросу, „73 ст. уст. гр. суд. воспрещает мировым судьям входить в рассмотрение документов, удостоверяющих право собственности на недвижимое имение, то это потому, что по общему правилу, выраженному в 1 п. 31 ст. того же устава, мировым судьям неподведомы иски о праве собственности или о праве на владение недвижимостью, утвержденном на формальном акте. Но ни в приведенных, ни в других статьях не заключается такого правила, в силу которого мировые судьи и их съезды при разборе дел о восстановлении нарушенного владения имели бы право отказываться от рассмотрения тех документов, которые представляются сторонами в доказательство только факта владения“ (реш. 1874 года, № 142). Из этого рассуждения нельзя не усмотреть, что сенат полагает, что воспрещение, выраженное в правиле 73 ст., включено в устав только с тою целью, чтобы указать, что мировые судьи, при рассмотрении исков о восстановлении нарушенного владения, не входили, вместе с тем, в обсуждение вопросов о праве собственности или о праве на владение недвижимостью и не разрешали их совместно с вопросами, относящимися исключительно до фактического владения; или, другими словами, чтобы мировые судьи, рассматривая дела о восстановлении владения, как иски посессорные, не вторгались в сферу дел, им неподсудных, не входили в рассмотрение исков петиторных. Что такова действительно цель, которую имелось в виду достигнуть включением в устав правила 73 ст., то это, мне кажется, лучше всего доказывается заключительным выражением статьи: „но лишь восстановляет нарушенное владение“, каковое выражение было бы совершенно излишне, если бы правилом этой статьи имелось в виду, именно, только воспретить мировым судьям принимать указанные в ней документы при рассмотрении исков о восстановлении нарушенного владения. Выражение это указывает, что мировой судья, несмотря на возбуждение, при производстве дела о восстановлении нарушенного владения, вопросов о праве собственности и несмотря на представление документов, могущих служить доказательством этого права, обязан, тем не менее, разрешить только посессорный иск о восстановлении нарушенного владения. Нельзя не пожалеть в настоящем случае, что в издании государственной канцелярии не помещено под 73 ст. никаких рассуждений, которые бы могли служить значительным подспорьем к разъяснению точного смысла и значения правила этой статьи, но если объяснение сената верно и если правило 73 ст. включено в устав действительно с только что указанной целью, то в нем следует видеть не что иное, как воспрещение, выраженное в 25 ст. устава французского, постановляющей, что „le possessoire et le petitoire ne seront jamais cumulés“. Очевидно, что при таком толковании правила 73 ст. дозволение мировым судьям при производстве дел о восстановлении нарушенного владения принимать в соображение различного рода документы, могущие служить доказательством права собственности или права на владение недвижимостью, в основание выводов относительно фактической стороны спора или, как говорят французские юристы, принимать в соображение non tam ad annulandum petitorium, quam ad colorandum et corroborandum possessorium, является вполне правильным и законным. Против допустимости представления, как доказательства, документов при рассмотрении исков о восстановлении нарушенного владения высказались только Андреянов (Сборн. реш. гражд. кассац. депар. за 1879 г., стр. 91) и Гольмстен в его рецензии на сборник Андреянова (Журн. гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 2, стр. 183), основываясь, главным образом, только на буквальном толковании 73 ст., которая допускает, как мы только что видели, и иное объяснение, вследствие чего, утверждение Андреянова и Гольмстена вряд ли может быть принято к руководству нашей судебной практикой.
Я сказал, что иск о восстановлении нарушенного владения в самом его чистом виде возможен в том случае, когда ответчик начинает владеть имуществом истца на себя; но владение может быть нарушено и другими способами, как положительно, напр. в самовольном пользовании чужим имуществом, так и отрицательно — препятствованием владельцу в осуществлении его прав на имение. Самые виды нарушения владения, или те действия ответчика, которыми нарушается спокойное владение истца, могут быть весьма разнообразны; напр., завладение может выражаться в самовольной постройке здания на чужой земле, в самовольном копании канав, положим, для осушения прилегающего болота, в самовольном осуществлении права пользования. Все эти действия, как составляющие фактическую основу нарушения владения, не могут быть перечислены и, тем более, подведены под какие-либо общие юридические определения. Существенные же признаки нарушения владения, указанные мной, должны быть и здесь для того, чтобы самый иск о восстановлении нарушенного владения был возможен. Коль скоро и здесь ответчик докажет, что в тех действиях его, в которых истец видит нарушение своего владения, нет одного из существенных признаков завладения, напр. представит в доказательство того, что он пользуется имением с согласия истца, арендный контракт, или что он пользуется имуществом истца не самоуправно, представит определение суда о вводе его во владение имением истца по просроченной закладной, то и самый иск о восстановлении нарушенного владения в обоих этих случаях должен быть отвергнут, как невозможный, по отсутствию одного из существенных признаков завладения. Необходимость наличности указанных признаков завладения или нарушения владения для того, чтобы и самый иск о восстановлении владения представлялся возможным, признает и Муллов в его обзоре кассационной практики, по вопросам гражданского судопроизводства за 1872 год. Он только несколько в иных выражениях определяет эти признаки и говорит: „Существенные для сего условия (т. е. условия, необходимые для возбуждения иска о восстановлении нарушенного владения) таковы: а) нарушение владения истца должно быть не иное, как самовольное со стороны ответчика, и б) истец и ответчик к предмету иска — недвижимому имению — не должны находиться в каких-либо юридических отношениях. Только при существовании этих условий мыслимы иски в мировых установлениях о восстановлении нарушенного владения. Следовательно, всякое нарушенное владение, которое в отношении к действиям ответчика не может быть названо самовольным, напр. когда ответчик вступает во владение в силу распоряжения правительственного или судебного места, в силу судебного решения, или в силу договорных или иных юридических с истцом отношений (напр. по праву сонаследника, сособственника) и т. д., или же по одному из подобных оснований продолжает владеть имуществом, на которое истец простирает свои претензии, — не может быть подводимо под действие 4 п. 29 ст. уст.“ (Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1876 года, кн. 3, стр. 139).
Конечно, во всех тех случаях, когда ответчик, нарушая владение истца, начинает владеть имением не на себя, а нарушает его владение другим каким-либо образом, мной выше указанным, и если истец узнает об этом до возбуждения иска о восстановлении нарушенного владения, то в этих случаях истцу гораздо удобнее возбудить против ответчика простой, личный иск о взыскании вознаграждения за убытки, причиненные ответчиком нарушением его владения потому, что если ответчик нарушает владение истца не потому, что он сам хочет сделаться владельцем этого имущества, а по другим мотивам, то истцу и не будет цели возбуждать против него именно иск о восстановлении владения, потому что фактическое владение остается за ним и ответчик его не домогается, но оно только нарушено в спокойном пользовании имуществом его — истца. Впрочем, ни наш устав, ни французский code de procédure civile не устанавливают никаких подразделений исков о восстановлении нарушенного владения на отдельные виды. Но французские юристы, основываясь на постановлениях древнего французского законодательства, т. е. основываясь на ордонансах, предшествовавших ныне действующему уставу французского судопроизводства, разделяют иски о восстановлении нарушенного владения на два главные вида: а) иски en réïntégrande и б) иски en complainte (Bioche. Traité des actions possessoires, introduction). Такое разделение исков о восстановлении нарушенного владения соответствует отчасти делению римских посессорных интердиктов на unde vi и uti possidetis. Под la réïntégrande французские юристы разумеют такой посессорный иск, который возбуждается собственником имущества в том случае, когда оп был лишен ответчиком вполне владения его имуществом в целом составе или в части, так что владение имуществом фактически перешло в руки ответчика, и притом безразлично, употреблено ли было ответчиком, для завладения имуществом истца, какое-либо насилие, или завладение было совершено без всякого насилия, напр. когда ответчик в отсутствии, положим, истца самовольно запахивает и засевает часть его поля. Напротив, под la complainte французские юристы разумеют такой посессорный иск, который может быть возбужден тогда, когда владение у истца его имуществом не отнято, когда владение имуществом остается в руках истца, но когда его спокойное владение, именно, только нарушено какими-либо действиями ответчика. Такое разделение исков о восстановлении нарушенного владения, делаемое французскими юристами, сходно отчасти с теми видами этого иска, о которых мной было выше сказано. Практическое значение такого разделения исков о восстановлении нарушенного владения заключается именно в том, что, вместо возбуждения этого иска во втором из указанных мной случаев, можно ограничиться простым личным иском о взыскании вознаграждения за убытки, последовавшие от нарушения владения, между тем как в первом случае иначе и невозможно охранить владение, как именно иском о восстановлении нарушенного владения. В процессуальном же отношении такое разделение исков о восстановлении нарушенного владения никакого значения не имеет; затем, если французские юристы и говорят подробно о la réïntégrande и la complainte, то, во-первых, потому, что разделение это имело, до введения ныне действующего устава, важное значение и в отношении процессуальном, а во-вторых, и потому, что разделение это нисколько не искусственное, а, напротив, вполне соответствует различию как в отношении самого права, против которого направлено нарушение, так и в отношении характера тех действий, в которых нарушение выражается. А такое разделение одного общего понятия нарушения владения на категории его всегда полезно в том отношении, что при таком разделении самое общее понятие лучше усваивается человеческим умом и лучше различаются существенные признаки его, вследствие чего оно делается полезным и в практическом отношении, помогая судье всякий раз с бо́льшей точностью определить характер заявленного требования.
Из наших процессуалистов, Малышев, соответственно разделению посессорных исков, принятому французскими юристами, также делит иски о восстановлении нарушенного владения на иски: а) об охранении существующего владения (la complainte) и б) о возврате владения (la réïntégrande) (Курс гр. суд., изд. 2, т. I. стр. 148—149). Хотя наш устав, как я сказал, не разделяет иски о восстановлении нарушенного владения на отдельные виды, но, несмотря на это, основание к делению их на два вида, принимаемое Малышевым, можно видеть, если не в правиле 29 ст., то в правиле 1310 ст., определяющей подсудность исков о восстановлении владения между казной и частными лицами, и в которой сказано: „дела частных лиц“ и проч. „о завладении недвижимым имуществом или о нарушении владения“. Очевидно, что статья эта предусматривает два совершенно различных случая завладения, а эти-то случаи по различию нарушения владения и дают основание двум различным, только что указанным, искам о восстановлении владения. Основываясь на этих соображениях, делят иски о восстановлении нарушенного владения на только, что указанные виды их также сенат (реш. 1882 года, № 69) и Алексеев (Руков. для миров. судей, изд. 2, т. I, стр. 68). Практические последствия этого разделения должны заключаться, по указанию сената, в том, что результатом решения по иску, собственно о возврате владения, может быть изъятие имущества из владения ответчика; между тем, как последствием решения по иску об охране владения может быть принятие иных мер, с целью устранения допущенного ответчиком нарушения владения, напр., уничтожение произведенных им повреждений и проч. Кроме разделения посессорных исков по характеру нарушения владения на два вида, французская судебная практика и юриспруденция разделяют еще самое нарушение владения, смотря по объекту нарушения, на две категории: а) trouble de fait и б) trouble de droit. К первой категории они относят те случаи, когда нарушение владения касается самого имущества, когда, напр., кто-либо запахивает землю или собирает плоды на земле, находящейся во владении другого лица; ко второй же категории они относят те случаи нарушения или беспокойства владения, в которых нарушение касается не имущества, но права на спокойное владение и пользование этим имуществом, когда кто-либо посредством актов судебных или внесудебных нарушает спокойное владение имуществом действительного его владельца; когда, напр., лесным начальством составляется протокол по обвинению действительного владельца леса в самовольной порубке леса, ему не принадлежащего, и тому подобные случаи (Curasson. Traité des actions possessoires). Что касается того, возможны ли иски о восстановлении нарушенного владения у нас со стороны действительного владельца в случаях, подобных сейчас приведенному, или вообще в случаях составления протоколов установленной властью, по обвинению владельца в совершении таких действий, которые он вправе был совершить, как владелец имущества, или в случаях обращения частных лиц к установленной власти с просьбой о прекращении таких действий владельца, то вопрос этот, как мне кажется, должен быть разрешен отрицательно и за действительным владельцем имущества, на основ. 27 ст. уст. уг. суд., может быть признано только право защищать свое владение возбуждением на суде уголовном преюдициального вопроса о владении. Впрочем, и в нашей судебной практике встречались такие случаи trouble de droit, в которых защита посредством иска о восстановлении нарушенного владения со стороны действительного владельца имущества была допускаема и у нас — это, именно, в случаях предъявления исков о восстановлении нарушенного владения со стороны третьих лиц, когда на имущество, находящееся в их действительном владении, было обращено взыскание и оно было подвергнуто описи за долги стороннего лица по указанию его кредитора. В подобном действии кредитора, конечно, нельзя не видеть действительного нарушения права третьего лица на спокойное владение и пользование его имуществом, или trouble de droit по отношению владения этого лица. Думашевский в своей передовой статье по поводу решения гадячского мирового съезда, — по делу гадячской городской управы с Модиевским о восстановлении владения, — которым вопрос о праве третьих лиц, на имущество коих обращено взыскание, защищаться в спокойном владении посредством предъявления против взыскателя иска о восстановлении нарушенного владения, разрешен утвердительно, и которое Думашевский признает вполне правильным и достойным внимания, также высказывается в пользу допустимости исков о восстановлении владения в случаях подобного нарушения владения. Из решения же гадячского мирового съезда видно, что вопрос о допустимости в подобных случаях исков о восстановлении нарушенного владения разрешен им утвердительно на том основании, что правило 29 ст. не определяет особенно того, в чем должно заключаться нарушение владения для того, чтобы и самый иск о восстановлении владения был возможен, из чего, по мнению съезда, следует заключить, что защита владения посредством этого иска возможна во всех случаях, в чем бы нарушение владения ни заключалось, а, следовательно, возможна и в случаях беспокойства владения посредством обращения на имущество третьего лица взыскания, тому делу о взыскании вовсе непричастного (Суд. Вест., 1874 года, № 13). Сенат, однако же, отверг допустимость в указанном случае иска о восстановлении нарушенного владения со стороны третьего лица, на том основании, что третье лицо вправе домогаться освобождения от описи состоящего в его владении имущества, посредством принесения жалобы на действия судебного пристава (реш. 1875 года, № 840 и друг.). Вслед за сенатом высказались за недопустимость со стороны третьего лица иска о восстановлении нарушенного владения в указанном случае и наши процессуалисты: Малышев (Курс гражд. суд., т. 2, стр. 100), Муллов (Журн. гражд. и угол. пр. 1877 г., кн. 5, стр. 110) и Нефедьев (О способах освобождения недвижимых имуществ от описи третьими лицами, стр. 69), а также комментатор мирового устава Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. I, стр. 71). Наиболее основательные доводы в пользу недопустимости, в занимающем нас случае, исков о восстановлении нарушенного владения у нас представил Нефедьев, по мнению которого, иск этот представлялся бы допустимым лишь в том случае, если бы по уставу на судебном приставе, исполняющем решение, лежала безусловная обязанность следовать при обращении взыскания указаниям кредитора, вследствие чего, и нарушение прав третьих лиц на описываемое имущество следовало бы считать за действия не судебного пристава, по взыскателя, против действий которого иного средства защиты не могло бы п быть, как защита посредством иска о восстановлении нарушенного владения; если же, напротив, признавать за судебным приставом право самостоятельного действия и не считать его обязанным следовать безусловно указаниям взыскателя, то и в действиях его по описи имущества, находящегося во владении третьего лица, нельзя уже видеть действий взыскателя а следует видеть только действия должностного лица, отмены которых возможно домогаться не иначе, как посредством принесения на них жалобы третьим лицом. Доводы эти настолько основательны, что следует скорее и на самом деле считать иск о восстановлении нарушенного владения в указанном случае у нас невозможным. Излишним представляется, по указанию сената, иск о восстановлении нарушенного владения также и еще в одном случае нарушения владения посредством trouble de droit; это именно в случае нарушения владения актом ввода во владение, и, притом безразлично, как вводом во владение по судебному решению об отчуждении имущества, так и по определению суда, постановляемому в порядке охранительном, напр. вследствие утверждения духовного завещания, или утверждения в правах наследства, или же вследствие передачи имущества по купчей, дарственной и проч., когда актом этим нарушается владение имуществом третьего лица или не участвовавшего в качестве стороны в том деле, по которому состоялось решение суда, или же поучаствовавшего в качестве стороны в заключении акта, и не являющегося в то же время и правопреемником одной из сторон, на том основании, что третье лицо, несмотря на передачу посредством ввода во владение состоявшего во владении его имущества постороннему лицу, вправе оставаться владельцем этого имущества, вследствие того, что посредством ввода во владение могут быть передаваемы права только на то же имущество, на которое имел право и правопередатчик нового собственника, ввиду того общего начала, в силу которого вообще никто не вправе передать другому более прав, чем сам имеет, но не то имущество, которое, до момента совершения ввода во владение, не состояло уже во владении правопередатчика, а состояло во владении третьего лица, для которого, как судебное решение, так и другие акты, послужившие основанием ко вводу во владение, как для лица в деле, или в заключении акта не участвовавшего, по закону, необязательны и, потому, прерывать его владение не могут (реш. 1884 года, № 55). Некоторые иностранные законодательства, как французское и итальянское (Code de procédure civile, 23 ст. и 694 ст. итальянского гражданского кодекса), для возможности иска о восстановлении нарушенного владения требуют еще, чтобы владелец имения, до нарушения его владения, сам провладел им спокойно в течение одного года. Наш же закон этого условия не требует для начатия посессорного иска о восстановлении нарушенного владения, так что, вследствие этого, у нас может быть такой случай, что кто-либо завладевает чужим имуществом, затем бывший владелец имущества, владение которого нарушено, вместо того, чтобы обратиться к содействию суда, для восстановления нарушенного владения, сам, в свою очередь, через некоторое время, завладевает тем имуществом, которое незадолго перед тем было у него изъято из владения: тогда тот, который провладел этим имуществом всего, может быть, несколько дней, обращается в суд с иском о восстановлении нарушенного владения, и суд, если только удостоверится, что имущество было действительно в его фактическом владении, должен будет удовлетворить его иск, должен будет восстановить его нарушенное владение. Что суд в подобном случае обязан будет поступить именно таким образом, на это указывает также и Победоносцев (Курс Гр. Пр., изд. 2, т. 1, стр. 162). Нельзя, мне кажется, не признать такое положение вещей крайне ненормальным и потому желательным, чтобы и наши законы, подобно законодательствам иностранным, установили нечто в роде давности собственно для владения. Кроме того, я должен сделать еще одно замечание по поводу занимающего нас вопроса: когда именно допускается иск о восстановлении нарушенного владения? Выше я уже сказал, что этим иском не может защищаться действительный владелец имущества в случае адъюдикации, в случае отсуждения его имущества, по отсутствию в этом случае существенного признака нарушения владения — самоуправного завладения. Помимо адъюдикации могут быть случаи завладения при содействии законом установленной власти — это именно в случае размежевания дачи, состоящей в черезполосном владении, при содействии чинов межевых установлений, когда земли одного владельца, для уничтожения чересполосности, отрезываются другому. В этом случае, если земля одного владельца и переходит во владение другого лица, то первый владелец ни в каком случае не может защищать свое владение иском о восстановлении владения, так как, если размежевание будет полюбовное, т. е. по взаимному соглашению содачников, то по отсутствию в завладении признака самовольного завладения; а если размежевание будет судебное, то по отсутствию признака самоуправства в завладении. Укажем, далее, еще некоторые случаи, в которых иск о восстановлении нарушенного владения, вследствие отсутствия одного из необходимых условий его допустимости, представляется невозможным. Так, во-первых, по мнению сената, высказанному им во многих решениях (реш. 1874 года, № 612 и друг.), а также и Муллова (Журн. гражд. и угол. пр. 1877 года, кн. 5, стр. 110), иск о восстановлении владения не может иметь места, по отсутствию признака самоуправного завладения, в случаях передачи владения по распоряжению губернского правления при возобновлении, по его распоряжению, межевыми чипами границ владения и межевых знаков, в каковых случаях отмена неправильных их действий может иметь место никак не посредством иска о восстановлении нарушенного владения, но не иначе, как вследствие жалобы на их действия, приносимой их начальству. Положение это нельзя не признать правильным ввиду того обстоятельства, что возобновление границ владения допускается у нас, как путем судебным (ст. 11 правил о судебно-межевом разбирательстве), так и административным (ст. 11 примечания к 751 ст. X т. 3 ч. по продолж. 1869 года); хотя, с другой стороны, нельзя также не признать вполне правильными, во-первых, указание сената на то, что в случаях передачи межевыми чинами при возобновлении границ владения имущества от одного лица другому, лица пострадавшие, в силу 691 ст. X т. 1 ч., не могут быть лишены права отыскивать их право собственности на отобранное от них имущество и путем иска (реш. 1875 года, № 226), но, разумеется, только иска петиторного, а не посессорного; и во-вторых, указание сената на то, что в случаях не передачи владения межевыми установлениями вследствие возобновления границ владения, но самовольного захвата владения, лицу потерпевшему должно принадлежать, в силу 531 ст. X т. 1 ч., право на защиту посредством иска о восстановлении нарушенного владения (реш. 1885 года, № 81). Во-вторых, по указанию сената (реш. 1869 года, № 592), Победоносцева (Судеб. Руков., тезис 17) и Алексеева (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 71), иск о восстановлении нарушенного владения представляется невозможным в случае передачи по распоряжению духовной консистории церковной земли и построек в пользование от одного лица, принадлежащего к церковному причту, другому, вследствие того, что в этом случае передача имущества является последствием распоряжения установленной власти. В-третьих, по указанию сената (реш. 1872 года, № 292 и 1875 года, № 890) и Алексеева (Руков. для миров. суд., изд. 2., т. I, стр. 71) иск о восстановлении владения представляется невозможным также в случае передачи владения наделом от одного крестьянина другому по распоряжению сельского схода, или в случаях каких либо изменений во владении усадьбами крестьян, вследствие нового распланирования селения по общественному приговору после пожара, вследствие того, что и в этих случаях изменение владения является последствием распоряжения власти, уполномоченной законом на такие распоряжения. В-четвертых, иск о восстановлении владения представляется невозможным, по указанию сената (реш. 1875 года, № 824), также в случаях перехода имущества, напр., к железной дороге, вследствие экспроприации, так как, и в этих случаях переход владения совершается по распоряжению установленной власти.
Перехожу к рассмотрению третьего вопроса: владение каким имуществом может быть охраняемо иском о восстановлении нарушенного владения? Итальянский гражданский кодекс (694 ст.) допускает иск о восстановлении нарушенного владения и по отношению совокупности движимости. Совокупность движимости бывает, напр., в том случае, когда отдельные движимые вещи рассматриваются, как нечто целое в совокупности, когда они составляют, положим, целое отдельное наследство, состоящее в движимости. Во французском современном праве такого положения не содержится, поэтому большинство комментаторов устава судопроизводства во Франции, напр. Бонье (Eléments de procédure civile, стр. 364), основываясь на 2279 ст. Code civile (en fait de meubles possession vaut titre), отвергают положительно посессорный иск относительно восстановления владения движимостью и допускают относительно виндикации движимости только иск петиторный о праве собственности. Так как и в нашем гражданском праве (534 ст. X т. 1 ч.) содержится то же правило, как и в 2279 ст. Code civile, именно, что относительно вещей движимых собственником их считается тот, кто ими владеет, то, мне кажется, нет никакого основания и у нас допускать иск о восстановлении нарушенного владения движимостью; нет основания отделять этот иск от иска о самом праве собственности на имущество движимое, ввиду правила 534 ст. X т. 1 ч. Подобное допущение повело бы прямо к извращению всех правил о подсудности по цене иска, к смешению подсудности мировой и подсудности общих судебных учреждений, потому что тогда стоило бы только, вместо иска о праве собственности, возбудить иск о восстановлении нарушенного владения, чтобы сделать иск о движимости подсудным мировым учреждениям на любую сумму. Да, кроме того, возможно ли отделить посессорный иск от петиторного по отношению к движимости, если самый факт владения движимостью приравнивается к праву собственности? Если и по отношению к недвижимости часто бывает трудно отделить вопросы права от вопросов факта, то по отношению к движимости это решительно невозможно. Подсудность вещных исков, относительно движимости, должна, следовательно, непременно определяться только по 1-му пункту 29-й статьи.
Сенат, основываясь, вероятно, на мотивах, помещенных в издании государственной канцелярии, первоначально высказался в одном решении за допустимость исков о восстановлении нарушенного владения вещами движимыми (реш. 1870 года, № 165); но, затем, вскоре отступился от этого взгляда и в последующих решениях, основываясь, именно, на правиле 534 ст. X т. 1 ч., утверждает, что иски о восстановлении владения движимостью не могут быть допущены (реш. 1873 года, № 661, и 1874 года, № 356). Из наших цивилистов Победоносцев (Суд. Рук., тезис 111), Муллов, Попов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1874 года, кн. 5, стр. 86 и 225) и Люстих (Журн. гражд. и угол. пр. 1878 г., кн. 3, стр. 32, протоколы Петерб. юрид. общества), а также комментатор нашего мирового устава Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 76) высказываются за недопустимость исков о восстановлении нарушенного владения движимостью по тем же основаниям, которые приняты и сенатом в позднейших его решениях. Юренев же (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1875 года, кн. 2, стр. 49), Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 47) и Малышев (Курс Гр. Суд., изд. 2, т. 1, стр. 151) высказываются, напротив, в пользу допустимости исков о восстановлении владения движимостью, причем, однако же, последний признает подобные иски подсудными мировым судьям лишь в тех случаях, когда цена отыскиваемого движимого имущества не превышает 500 руб.
Кроме того, относительно вопроса о допустимости исков о восстановлении нарушенного владения по соображению объекта владения, я должен сказать, что далеко не по отношению и всех имуществ недвижимых защита посредством этого иска может считаться допустимой. Французские юристы, занимавшиеся разработкой посессорных исков, как, напр., Кюрассон (Traité des actions possessoires, стр. 150), Биош (Traité des actions possessoires, стр. 102), Жокотон (Actions civiles, стр. 255), рассматривают вопрос о допустимости исков о восстановлении нарушенного владения не иначе, как в связи с вопросом о том, могут ли быть имущества или права, составляющие предмет посессорного иска, приобретаемы давностью владения или нет, и затем, только по отношению имуществ и прав, подлежащих действию давности приобретательной, они допускают защиту посредством исков о восстановлении нарушенного владения. Положение это как нельзя более верно и понятно. В самом деле, каким образом допустить охрану владения таким имуществом, которое по закону вовсе не может быть приобретаемо в частную собственность никакими способами, как, напр., вещи или имущества, по самому свойству их не входящие в круг гражданского оборота, или имущества публичные, предназначенные для пользования всех и каждого, и тому подобные. Насколько мне известно, вопрос о допустимости исков о восстановлении нарушенного владения по отношению имуществ, давности не подлежащих, до сих пор не был еще затронут у нас ни судебной практикой, ни юридической литературой; законы наши об этом также не только ничего не говорят, но в статьях о праве земской давности, указав только, что через право пользования не могут быть приобретаемы давностью имущества государственные, затем, не могут быть уничтожены давностью генеральные межи и разрушаемы соединенные с ними права владения и, наконец, не могут подлежать давности заповедные имения (560, 563 и 564 ст. X т. 1 ч.), не перечисляют даже всех тех имуществ, которые не могут быть приобретаемы давностью владения. Устанавливая разделение имуществ на государственные, общественные и частные, закон наш (406—415 ст. X т. 1 ч.) смешивает имущества, принадлежащие государству и обществам, напр., дворянским, городским и сельским, как юридическим лицам, и составляющие их частное имущество, и имущества публичные, предназначенные для общего пользования, как, напр., морские берега, озера, судоходные реки и их берега, большие дороги, публичные здания и пр., между тем как назначение тех и других имуществ совершенно различное. Победоносцев справедливо признает имущества последней категории не подлежащими частному обладанию, и потому изъятыми из-под действия давности приобретательной, хотя о нераспространении давности на некоторые из этих имуществ в законе и ничего не говорится, но которые, однако же, по самой природе их и назначению, как имущества, не могущие составлять частную собственность, должны быть признаны изъятыми из-под действия давности. К такого рода имуществам Победоносцев относит: а) межи и межники; б) всякого рода дороги, площади и улицы; в) воды и водные сообщения, как, напр., моря, озера, судоходные реки и их берега; г) крепости, порты, гавани, церкви, монастыри, публичные памятники, общественные кладбища и тому подобные. Кроме того, Победоносцев справедливо замечает, что могут быть случаи, когда и имущества, подлежащие частному обладанию, не могут быть приобретаемы давностью владения, это именно, когда имуществом завладевает лицо или установление, не могущее по закону приобретать недвижимые имущества в собственность, как, напр., церкви, монастыри, которым закон без Высочайшего разрешения воспрещает приобретать недвижимые имущества; монахи, которым безусловно воспрещено приобретать имущества какими бы то ни было способами (Курс Гр. Пр., изд. 2, т. 1, стр. 20, 23 и 187). Если принять к руководству вышеприведенное положение, выработанное французской юриспруденцией о недопустимости посессорных исков в защиту владения имуществами, давности не подлежащими, — а не принять его нельзя по соображению или самых свойств такого рода имуществ, как не подлежащих частному обладанию, или правоспособности лиц и установлений, которым закон воспрещает приобретение недвижимых имуществ, то вместе с тем нельзя не признать, что защита посредством иска о восстановлении нарушенного владения не должна быть допускаема, или — все равно — в иске о восстановлении нарушенного владения должно быть отказано в следующих случаях. Напр., если бы кто-либо, запахав большую дорогу, затем, в случае нарушения его владения этим пространством земли, предъявил иск о восстановлении владения; если бы кто-либо предъявил иск о восстановлении владения кладбищем; если бы монастырь, захватив в свое владение чужую землю, затем, в случае нарушения его владения этою землей, предъявил иск о восстановлении владения; если бы, напр., владелец одной дачи, завладев смежной полосой земли, находящейся, однако, за генеральной межой в другой даче, в случае нарушения его владения предъявил иск о восстановлении его владения, именно, этой полосой, потому что, в силу 563 ст., давностью владения не могут быть приобретаемы владельцами одной дачи соседние земли, лежащие за генеральной межой в другой даче, как это объяснено в Высочайше утвержденном 5-го марта 1874 г. мнении государственного совета, и в других тому подобных случаях. Практика французского кассационного суда, как это видно из решений, приведенных у Рогрона, не допускает иска о восстановлении владения, напр., по отношению церквей и часовен, предназначенных для общественного богослужения; по отношению запруд, устроенных на судоходных реках, так как владение такими запрудами не может быть приобретаемо давностью и пр. (Code de proc. civ. exp., изд. 10, т. 1, стр. 121 и 138). Только что изложенные положения повторяет и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 78). Сенат общих соображений, по вопросу о допустимости исков о восстановлении нарушенного владения по соображению объекта иска, еще не высказал, хотя до его рассмотрения уже доходили такого рода случаи, когда он мог дать и общие указания, но он ограничился простым и ничем не мотивированным отрицанием допустимости иска о восстановлении нарушенного владения, в случаях предъявления этого иска о месте в синагоге (реш. 1875 года, № 1011) и о месте на монастырском кладбище (реш. 1878 года, № 168), полагая, что такие требования не могут считаться ни за иски о восстановлении нарушенного владения, ни за иски о праве собственности, или пользования, ни, наконец, за иски о праве участия частного. Эти указания сената и по существу их вряд ли могут быть признаны правильными. В самом деле, если иски о восстановлении нарушенного владения не могут считаться допустимыми по отношению вообще церквей и кладбищ, как имуществ, имеющих общественное назначение, то, на основании этого обстоятельства, еще никоим образом нельзя утверждать, чтобы иск этот был невозможен в случаях нарушения владения отдельным местом, отведенным на кладбище, или в синагоге, если только закон допускает отчуждение этих мест в исключительное частное обладание. Напротив, едва ли не скорее следует склониться к тому заключению, что места на кладбище, или в церквах, как имущества, могущие состоять в частном обладании, должны пользоваться и охраной от нарушения обладания ими теми же средствами защиты, посредством которых закон допускает и охрану всяких иных имуществ, состоящих в частном обладании, а в том числе и посредством исков, как петиторных, так и посессорных. Далее, сенат еще объяснил, что и имущества, предназначенные для общего пользования, как, напр., улицы, площади, переулки в городах и проч., могут быть, несмотря на то, что такие имущества и не подлежат частному обладанию, объектом иска о восстановлении нарушенного владения и могут быть охраняемы посредством этого иска городским управлением в случаях захвата их, как частными лицами, так и казенными управлениями (реш. 1883 года, № 33). Следует, однако же, кажется, скорее признать, что требования тех учреждений, во владении которых находятся имущества, предназначенные для общественного пользования, как, напр., требования министерства путей сообщения, земских и городских учреждений об устранении захватов этих имуществ, сделанных частными лицами, или даже и каким-либо общественным и правительственным установлением, должны считаться за такие бесспорные требования этих учреждений, которые должны подлежать приведению в исполнение без посредства суда, а прямо, или властью самих указанных учреждений, или при содействии учреждений полицейских.
Относительно четвертого и пятого вопросов мне остается сказать немного. Так, в отношении срока, в который иск о восстановлении нарушенного владения может быть начат в мировых учреждениях, то срок этот уставом определен вообще шестимесячный, со времени нарушения владения. Конечно, срок этот начинает свое течение с того времени, когда завладение ясно выразилось в каких-либо внешних действиях, нарушающих спокойное владение и ясно обнаруживающих намерение завладевающего или присвоить то имущество, на которое направлены его действия, себе, или, по крайней мере, намерение воспользоваться таким правом на имущество, пользование которым принадлежит собственнику, или, наконец, когда завладение выразилось в действиях отрицательных, т. е. когда собственнику ставятся завладевающим какие-либо препятствия в спокойном пользовании его правами по имуществу. Трудно установить момент нарушения владения в том случае, когда пользование некоторыми правами собственника по имуществу началось сперва с согласия самого собственника, напр. в случае, когда собственник имущества отдает свое имение в аренду, или когда отдает свой дом квартирантам в наем. В этом случае все то время, когда пользование имущественными правами продолжается с согласия самого собственника недвижимого имущества, не может быть включаемо в шестимесячный срок, установленный 29 ст. для начатия иска о восстановлении владения, потому что, как мы видели, за владение, в настоящем значении этого слова, должно быть признано только тогда, когда оно совершается самовольно, вопреки желанию собственника. Но затем, коль скоро срок найма имения или дома окончился, и, несмотря на это, арендатор продолжает пользоваться бывшим у него в найме имуществом: или когда срок найма установлен не был, то с того времени, когда хозяин имущества заявил арендатору свое нежелание, чтобы он продолжал свое пользование, или даже заявил воспрещение продолжать дальнейшее пользование, и, если, несмотря на это, наемщик, вопреки воли хозяина имущества, продолжает пользоваться оным, он с этого времени нарушает спокойное владение хозяина, пользование его делается самовольным, а потому для хозяина имущества с этого собственно времени и должен считаться шестимесячный срок для начатия иска о восстановлении нарушенного владения в мировых учреждениях. Такой же, впрочем, взгляд, по отношению к сроку, с которого может быть начат иск о восстановлении нарушенного владения в мировых учреждениях, высказали сенат в некоторых своих решениях (реш. 1870 года, №№ 401 и 420), и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 79); но в других решениях (реш. 1870 года, № 454) сенат проводит уже прямо противоположный взгляд, полагая, что и владение чужим имуществом, с согласия самого хозяина имущества, должно входить в шестимесячный срок, в случае возбуждения иска о восстановлении нарушенного владения.
Но сенат, как в этих решениях, так и в позднейшей его практике, признает, — по крайней мере, требования собственника недвижимого имущества, напр. о сносе построек, воздвигнутых по его дозволению и на его земле другим лицом (реш. 1874 года, № 333), или требования об очищении квартиры, за истечением срока найма (реш. 1873 года, № 1258), — за иски о восстановлении нарушенного владения; Юренев же (Журн. гражд. и угол. пр. 1875 г., кн. 2, стр. 21) и Писемский в его рецензии на курс Малышева (Юрид. Вестн. 1880 г., кн. 1, стр. 199) признают подобные требования вовсе мировым установлениям неподсудными, считая их не за иски о восстановлении нарушенного владения, а за споры о праве на владение или о праве пользования по договору, на том основании, что при подобных требованиях не может быть и речи о нарушении фактического владения истца, собственника, так как в момент нарушения действительным фактическим владельцем имущества является наемщик, а не хозяин имущества. Выставляя такой аргумент в основание неподсудности подобных требований мировым установлениям, Юренев и Писемский забывают, что при договоре найма имущества наемщику передается только право на владение, но не право владения, которое, хотя и solo animo, но, тем не менее, удерживается собственником и которое, за истечением срока найма самовольным пользованием его имуществом, со стороны наемщика представляется нарушенным. и нарушенным именно в момент истечения срока. Кроме того, по отношению определения момента, с которого должен быть исчисляем шестимесячный срок на предъявление иска о восстановлении нарушенного владения в мировых учреждениях, я должен еще указать на специальное правило, выраженное в 1311 ст.; по этой статье шестимесячный срок для предъявления этого иска в защиту казенных имений, состоящих во временном владении частных лиц, должен быть исчисляем не со времени завладения, а со дня принятия имения в казну, если только прежде этого не доходило до казенного управления письменного донесения или жалобы на завладение, в каковых случаях шестимесячный срок на предъявление иска, на основании 1310 ст., должен быть, кажется, исчисляем со дня нарушения владения, а не со времени получения казенным управлением жалобы или донесения о завладении, потому что в уставе нигде не говорится о том, чтобы этот последний момент мог быть принимаем за основание исчисления срока на предъявление иска.
В тесной связи с вопросом о сроке, в который может быть начат посессорный иск о восстановлении нарушенного владения, стоит и пятый, мною выше поставленный вопрос о том: подсудны ли дела о восстановлении владения исключительно только мировым учреждениям, или же они подсудны в некоторых случаях и окружным судам? Имеет ли шестимесячный срок, установленный 29 ст. устава для возбуждения иска о восстановлении нарушенного владения, такое решительное значение для этих исков, что за истечением шестимесячного срока должно быть и самое право на посессорный иск признано окончательно утраченным, и, что, затем, остается только в защиту собственности право на петиторный иск в общих судебных учреждениях? Из соображения всех постановлений устава, относящихся к занимающему нас вопросу, вопрос этот должен быть разрешен отрицательно. Так, 213 ст. устава постановляет: „иски по нарушению владения недвижимым имуществом и о причиненных сему имуществу убытках и ущербах предъявляются по месту нахождения сего имущества“. Статья эта относится к правилам о подсудности, установленным для окружных судов. Еще яснее поэтому предмету постановление 349 ст., в которой перечисляются те дела, которые должны производиться в окружном суде сокращенным порядком; в пункте 4-м этой статьи сказано: „по искам о вознаграждении за ущерб, убытки и самоуправное завладение, когда с оным не соединяются споры о праве собственности на недвижимое имущество“. Из этих статей, в особенности из последней, с очевидной ясностью следует, что и в окружном суде может быть возбужден такой же точно посессорный иск о восстановлении нарушенного владения, как и в суде мировом. Последние слова 4-го пункта 349 ст.: „когда с оным не соединяются споры о праве собственности на недвижимое имущество“, положительно указывают, что в окружном суде может быть возбуждено дело по иску посессорному, так как постановление этой статьи прямо говорит, что иски о самоуправном завладении возможны тогда, когда нет спора о самом праве собственности; а такого спора именно и не бывает только в иске посессорном, в котором спор может касаться только факта владения, а не права; следовательно, необходимо признать, что и окружному суду, кроме исков петиторных о праве собственности, подсудны также и иски посессорные о восстановлении нарушенного владения. Если же посессорные иски возможны как в окружном суде, так и в суде мировом, то и возникает вопрос о том, где граница этой подсудности двум различным судебным установлениям совершенно однородных дел? Нельзя предположить, чтобы закон, установляя подсудность посессорных исков о восстановлении нарушенного владения двум различным судам, предоставил в этом случае выбор суда, для возбуждения дела, на волю сторон; по крайней мере, в законе этого нигде не выражено. Других признаков для разграничения подсудности посессорных исков общим судебным установлениям и мировым учреждениям, кроме установленного в 29 ст. устава срока, для возбуждения дел о восстановлении нарушенного владения, в законе найти нельзя; следовательно, иски эти должны быть признаны подсудными суду мировому, когда они начинаются до истечения шестимесячного срока со времени нарушения владения. Если же срок этот пропущен, то иск о восстановлении нарушенного владения должен быть начат в суде окружном. А отсюда следует сам собой тот вывод, что шестимесячный срок не имеет решительного влияния на возможность возбуждения посессорного иска, что с истечением этого срока не погашается право на иск о восстановлении нарушенного владения, а только что с истечением шестимесячного срока изменяется подсудность этого иска; именно, вместо того, чтобы возбуждать этот иск в мировых учреждениях, его можно начать только в окружном суде.
Что иски о восстановлении нарушенного владения могут быть приняты к производству и в общих судебных установлениях, кажется, признает отчасти и наша судебная практика; но крайней мере, мы имеем в этом смысле одно решение петербургской судебной палаты (Судеб. Вестн. 1872 года, № 197) по делу Калашниковой с Алексеевым. Из этого решения видно, что истец Алексеев домогался только восстановления владения домом его, нарушенного Калашниковой, и что как окружной суд, так и судебная палата приняли это дело к разбору и удовлетворили требование Алексеева. Каких-либо других выводов из этого решения, — напр., о том, почему в этом деле иск Алексеева был принят к производству в общих судебных установлениях, какое основание было принято для признания этого иска подсудным общим судебным установлениям, — делать нельзя, так что, собственно, это решение петербургской судебной палаты не дает никаких оснований к установлению общих понятий о подсудности этих исков; но, во всяком случае, это решение является хорошим прецедентом для судебной практики, потому что оно правильно признает иски о восстановлении нарушенного владения подсудными и общим судебным установлениям. Сенат впоследствии и на самом деле высказался прямо и категорически за подсудность этих исков и общим судебным установлениям, по тем же основаниям, которые только что развиты и мной в оправдание правильности этого положения (реш. 1882 года, № 149). В нашей юридической литературе, напротив. Вопрос о подсудности исков о восстановлении нарушенного владения общим судебным установлениям представляется еще вопросом спорным. Так, Энгельман (Журн. Минист. Юст. 1868 г., кн. 11, стр. 506), Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 46), Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. I, стр. 72), Юренев (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1875 года, кн. 2, стр. 24) и Попов (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1874 г., кн. 5, стр. 97—100) высказываются за подсудность этих исков окружным судам в тех случаях, когда со времени нарушения владения прошло более шести месяцев. К такому заключению они приходят на основании тех же данных, которые только что были мной указаны; но, кроме того, в подтверждение их взгляда они ссылаются на правило 1312 ст., относящейся до определения подсудности дел о восстановлении нарушенного владения имуществом казенным, и которая постановляет, что дела этого рода, по истечении указанного в 1310 ст. шестимесячного срока, могут быть вчиняемы не иначе, как в окружном суде. Напротив, за неподсудность этих дел общим судебным установлениям высказываются Победоносцев (Судеб. Рук., тезис 109), Малышев (Курс гр. суд., изд. 2, т. 1, стр. 154), Вербловский (Суд. Вест. 1874 г., № 46) и Кочанович (Судеб. Вест., 1876 года, №№ 168 и 169). Победоносцев ставит свое положение о неподсудности исков о восстановлении нарушенного владения общим судебным установлениям просто в виде афоризма, делая только ссылку на 202 ст. уст. и не приводя затем никаких других оснований в подкрепление своего афоризма; ссылка же его на эту статью, как справедливо замечают Юренев и Попов, ввиду других совершенно ясных постановлений устава, указывающих на подсудность исков о восстановлении нарушенного владения окружным судам, не имеет никакого значения. Малышев свое мнение о подсудности этого рода дел исключительно мировым учреждениям основывает на том, что для производства этих дел в окружных судах не установлено никакого особого порядка; но мы видели уже, что для производства этих дел установлен в окружных судах именно порядок сокращенный. Вербловский высказывается по занимающему нас вопросу не вполне определительно, а Кочанович признает иски о восстановлении нарушенного владения неподсудными окружным судам, потому что он считает шестимесячный срок, установленный для начатия этих исков в мировых установлениях, за давностный срок для владения, по истечении которого владение путем посессорного иска не может быть оспариваемо. Наконец, Думашевский, в статье по поводу вышеприведенного решения петербургской судебной палаты по делу Калашниковой с Алексеевым, только ставит вопрос о подсудности посессорных исков, но не разрешает его (Суд. Вест., 1872 г., № 197).
Изложенного мной, кажется, достаточно, по крайней мере, для разъяснения самых существенных вопросов касательно разграничения подсудности исков о восстановлении нарушенного владения между общими судебными установлениями и мировыми учреждениями, но я должен сделать еще одно замечание, также относительно разграничения подсудности этих исков. Дело в том, будет ли возбужден этот иск у мирового судьи или в окружном суде, ответчик может, вместо возражений по предмету посессорного иска, основывать свою защиту на соображениях и доводах, допустимых только при исках петиторных, будет стараться свести спор о факте на спор о самом праве собственности на имущество, о котором возбуждено только дело о восстановлении нарушенного владения, вследствие чего, и не может не возникнуть вопрос о том, могут ли такие возражения ответчика служить поводом к изменению подсудности иска о восстановлении нарушенного владения и превращения его в иск петиторный о праве собственности? Нашим законом вопрос этот прямо не разрешается, но в нем, как мы видели, есть постановление, выраженное в 73 ст., подобное правилу устава французского судопроизводства, выраженному в 25 ст., которое постановляет: „le possessoire et le petitoire ne seront jamais cumulés“. Смысл этого постановления тот, что иски о восстановлении владения и иски о праве собственности никогда не должны быть смешиваемы в одном производстве и не должны быть разрешаемы совместно. Следовательно, на основании этого правила и 73 ст. нашего устава, следует признать, что ни возражения ответчика в иске посессорном о самом праве собственности его на имущество, отыскиваемое истцом иском о восстановлении нарушенного владения, ни даже предъявление ответчиком, при посессором иске, встречного петиторного иска, не может иметь не только влияния на рассмотрение иска посессорного, но что, по самому характеру своему, эти возражения ответчика должны быть оставлены вовсе без рассмотрения судом при производстве посессорного иска. Это правило должно быть применено у нас при производстве дел о восстановлении нарушенного владения, хотя бы на основании того общего соображения, что всякое дело должно быть обсуждено прежде в пределах требований, заявленных истцом, и по самому характеру этих требований, а не по характеру возражений ответчика. Таким образом, и у нас должно быть принято за правило, что никакие возражения ответчика в посессорном иске о самом праве собственности на то имущество, по поводу которого возник спор о восстановлении нарушенного владения, не могут иметь никакого влияния на изменение подсудности самого иска, и не могут никогда служить препятствием к рассмотрению и разрешению первоначального иска о восстановлении нарушенного владения. Даже если бы дело о восстановлении нарушенного владения производилось в окружном суде, то указанные выше возражения ответчика тоже не могут обратить первоначальный посессорный иск в иск петиторный о праве собственности, так что суд, несмотря на характер возражений, должен разрешить иск о восстановлении нарушенного владения сообразно требованиям истца и по характеру этих требований, не касаясь нисколько вопроса о праве собственности на отыскиваемое истцом имущество посредством посессорного иска. Положения эти высказаны и сенатом во многих его решениях (реш. 1875 года, № 495 и друг.).
Из наших процессуалистов, профессор Малинин полагает, что возражение или спор ответчика о праве собственности на отыскиваемое посредством иска о восстановлении нарушенного владения недвижимое имущество, вызывая необходимость в рассмотрении вопроса о праве собственности на это имущество, должно служить основанием к изъятию посессорного иска из компетенции мирового судьи (Убеждения судьи, стр. 42); каковое положение, ввиду только что изложенных соображений, ни в каком случае не может быть признано правильным; а Победоносцев, хотя и признает, что возражение ответчика в посессорном иске о праве собственности его на спорное имущество не может иметь влияния на разрешение посессорного иска и не изъемлет дела из мировой подсудности, но не безусловно, а лишь в тех случаях, когда истец, вследствие возражений ответчика, сам в свою очередь не изменит оснований своего иска и не начнет в подкрепление иска о восстановлении нарушенного владения ссылаться также на свое право собственности на отыскиваемое имущество (Судеб. Руков., тезис 113). Мае кажется, однако же, что подобные заявления истца не могут изменить подсудности первоначального требования о восстановлении владения, как это полагает Победоносцев, на том основании, что изменение основания иска не должно иметь никакого значения и дело должно разрешиться по основаниям первоначально-заявленного требования. Юренев, напротив, согласно высказанному мной взгляду, вполне признает, что возражение ответчика в иске посессорном о праве собственности его на спорное имущество не должно оказывать никакого влияния на разрешение посессорного иска мировыми установлениями, и не должно служить поводом к изъятию из их подсудности этого рода дел, если только самый иск о восстановлении нарушенного владения предъявлен в срок, в 29 ст. указанный, на том основании, что подсудность всякого дела определяется содержанием искового требования, а не возражений, которые предъявляются против иска. Впрочем, по мнению Юренева, возражения ответчика о праве собственности тогда только не должны оказывать никакого влияния ни на подсудность, ни на разрешение посессорного иска, когда подобные заявления делаются ответчиком в виде простых возражений против иска; напротив, в случаях предъявления ответчиком, вместо возражений, самостоятельного встречного иска, мировые учреждения, по мнению Юренева, обязаны поступать на основании 39 ст. устава, а окружные суды должны рассматривать встречный иск о праве совместно с первоначальным иском о восстановлении нарушенного владения (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1875 г., кн. 2, стр. 36—40). Но с этим последним положением Юренева согласиться невозможно, по следующим основаниям. Мировые учреждения, в случае предъявления встречного иска о праве собственности, не вправе поступать по правилу 39 ст., т. е. не вправе прекращать у себя производство по иску о восстановлении нарушенного владения потому, что между иском петиторным — о праве, и иском посессорным — о восстановлении владения не только нет никакой неразрывной связи, но иски эти, по роду их, совершенно различны; между тем мировые учреждения в случаях предъявления встречных исков, им неподсудных, только и вправе прекращать у себя производство по первоначальному иску, когда иски встречный и первоначальный состоят между собой в неразрывной связи; в противном случае обязаны разрешить иск первоначальный, оставляя встречные требования без рассмотрения. Также точно и окружные суды не должны, по моему мнению, смешивать в одном производстве и разрешать совместно первоначальный посессорный иск и встречный о праве собственности на том, во-первых, основании, что иски эти совершенно разнородны, а во-вторых потому, что и самое производство этих исков должно быть направляемо различным порядком: иски посессорные — порядком сокращенным, а петиторные — в общем порядке. Петербургская судебная палата, в решении по делу Дмитриева с Кузьминым и Михайловым, вопреки мнению псковского окружного суда, совершенно правильно полагавшего, что встречный иск о праве собственности и первоначальный о восстановлении владения не могут подлежать совместному рассмотрению в одном производстве, также утверждает, что в подобных случаях оба иска должны быть разрешаемы вместе; но при этом палата полагает, что, вследствие заявления встречного иска о праве, посессорный первоначальный иск упадает сам собой, так что для разрешения остается только один встречный иск (Судеб. Вестн. 1875 г., № 158). Что ни о какой связи между иском посессорным и иском петиторным и речи не может быть, так это лучше всего доказывается тем, как это справедливо полагает и Победоносцев (Курс гр. пр., изд. 2. т. 1, стр. 163), что оба эти иска в одно и то же время могут подлежать производству в двух различных судебных установлениях, так что производство одного из них, — положим, иска петиторного в окружном суде, — нисколько не может служить препятствием к возбуждению и производству о том же имуществе иска посессорного в мировых учреждениях, что возможно, напр., в тех случаях, когда истец, предъявив иск о праве собственности в окружном суде об известном имуществе, в то же время, не дождавшись разрешения дела, самовольно завладел бы тем имуществом, находящимся в руках ответчика, а сей последний предъявил против него иск о восстановлении нарушенного владения в мировых учреждениях. Право на предъявление со стороны ответчика по иску петиторному, при подобных обстоятельствах, иска о восстановлении нарушенного владения, так же точно, как и Победоносцев, признает за ответчиком и практика французского кассационного суда, решения которого приведены у Рогрона (Code de proc. civ. exp., изд. 10, т. 1, стр. 116). Со всеми этими положениями соглашается и Алексеев (Руковод. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 73).
Перехожу к рассмотрению подсудности исков, указанных в 5 пункте 29 ст., в котором постановлено, что мировым установлениям подсудны иски о праве участия частного, когда со времени нарушения его прошло не более года. Кроме такого определения подсудности исков о праве частного участия, в этом пункте 29 ст. сделана еще ссылка на те статьи X т. 1 ч., в которых предусмотрены некоторые виды права частного участия. В этих статьях можно только видеть попытку, не более, к нормированию тех правоотношений, по поводу которых в законодательствах западной Европы имеется уже более или менее развитое и цельное учение о реальных сервитутах. Статьи же X тома, по обыкновению, указывают только некоторые отдельные виды сервитутов; так, 442 ст. воспрещает поднятием плотин затоплять соседние земли и примыкать к берегу соседнего владельца плотину без согласия сего последнего; 448—451 касаются права прохода, проезда и прогона скота чрез земли соседних владельцев, и, наконец, статьи 445—447 касаются взаимных обязанностей домовладельцев и воспрещают устраивать, напр., окна, скат воды с крыши во двор соседа в определенных случаях. Я не буду говорить о редакционных неточностях этих статей, возбуждающих недоумения в отношении самых прав, определяемых ими, но редакция некоторых статей может возбудить затруднения и в отношении процессуальном; так, 450 ст. начинается словами: „где дорог нет, там назначать оные вновь“. Из содержания этой статьи не видно ни того, кто имеет право просить о назначении новой дороги, и на каком основании? Куда следует обратиться с подобной просьбой, и кто должен назначить новую дорогу? Но прежде, чем отвечать на эти более или менее частные вопросы, я должен перейти к тем общим замечаниям, которые необходимо сделать по поводу исков о праве частного участия.
Прежде всего нельзя не заметить, что в этих случаях цена исков, для разграничения подсудности, не играет никакой роли; они подсудны, при известных условиях, о которых я скажу ниже, все мировым установлениям, несмотря ни на какую ценность отыскиваемого права, которое притом, в большинстве случаев, никакой оценке и подлежать не может. В 5 пункте. 29 ст. сделана ссылка на указанные мной статьи Х-го тома, поэтому необходимо уяснить, с какою целью сделана эта ссылка. Правила о подсудности дел мировым установлениям, по смыслу 202 ст. устава, можно понимать не иначе, как в том смысле, что подсудность мировая есть не более, как изъятие из общего правила, установленного 202 ст. о подсудности всех дел общим судебным установлениям, за исключением дел, подсудных мировым судебным учреждениям. А как всякое изъятие из какого-либо общего правила не терпит распространительного толкования и должно быть толкуемо ограничительно, то и ссылку 5-го пункта на статьи Х-го тома нужно понимать исключительно в том смысле, что мировым учреждениям подсудны только споры, касающиеся именно тех прав частного участия, которые предусмотрены теми статьями Х-го тома и на которые имеется ссылка в 29 ст. А как статьи Х-го тома не обнимают всех прав частного участия, предусмотренных законом, то и необходимо признать, что споры о тех правах частного участия, которые определены статьями 413 и 444 X т. 1 ч., а не статьями, на которые сделана ссылка в 29 ст. устава, подсудны не мировым учреждениям, а окружным судам. В статьях же 443 и 444 идет речь о мельничных правах, споры о которых изъяты, следовательно, из ведомства мировых учреждений. Кроме того нужно сказать, что так как закон не может предусмотреть и определить всех отношений, случающихся в жизни и относящихся к тому или другому институту права, то в судебной практике могут встретиться и такие случаи, о которых закон ничего не упоминает; могут встретиться споры о таких правоотношениях, которые законом не предусмотрены, но которые суд, тем не менее, обязан принять к своему рассмотрению и разрешить их так или иначе… Спрашивается, какому суду подсудны будут споры о таких правах частного участия, которые законом вовсе не предусмотрены? На этот вопрос, во-первых, можно смотреть с той точки зрения, что так как мировая подсудность составляет только изъятие из того общего правила, что все дела, за исключением дел, именно отнесенных к кругу ведомства мировых учреждении, подсудны окружным судам, то, следовательно, кроме, случаев спора о тех правах участия частного, предусмотренных в статьях Х-го тома, на которые сделана ссылка в 29 ст. устава, все остальные споры о правах частного участия, хотя бы в законе и не предусмотренных, должны быть признаны подсудными не мировому суду, а общим судебным установлениям. Но, с другой стороны, мне кажется, не будет противно правилам о подсудности, если признать, что споры о таких правах частного участия, которые законом не предусмотрены, но которые представляются более аналогичными с теми правами, предусмотренными в законе, иски о которых отнесены к ведомству мировых учреждений, также подсудны сим последним учреждениям; споры же о правах, которые по природе ближе подходят к тем правам, предусмотренным в законе, споры о которых отнесены к ведомству общих судебных учреждений, признать также подсудными окружному суду. Это последнее толкование кажется более согласным с внутренним смыслом и с самою целью законов о подсудности, относящих дела меньшей важности к ведомству мировых учреждений. А без сомнения, споры о правах, аналогичных с теми правами, споры о которых самим законом отнесены к ведомству мировых учреждений, должны быть признаны, по важности их и в отношении самой подсудности споров, регулируемыми теми же законами, как и первые. В смысле этого положения высказались также сенат во многих решениях, которые будут мной указаны ниже, Горонович в его исследовании: „О сервитутах“ (Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 10, стр. 105) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 86). Иски о тех правах участия частного, которые закон относит к ведомству мировых учреждений, по характеру своему суть иски вещные; но в чем же отличаются эти иски от исков о восстановлении нарушенного владения? Из содержания 5 пункта 29 ст. и соображения этого пункта с статьей 73 устава нельзя не сделать того вывода, что в исках о праве участия частного мировым учреждениям подлежит разбор споров о самом праве участия, а не только о факте частного участия, и что, притом, мировые установления при разрешении этих споров могут принимать к рассмотрению всякие документы, служащие доказательством существования самого права участия, как, напр., планы в спорах о дорогах, а также и другие документы: судебные решения, договоры об установлении права участия частного, как это объяснили сенат (реш. 1875 года, №№ 277 и 278) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 86). В силу того обстоятельства, что иски о восстановлении нарушенного владения отнесены к ведомству мировых учреждений исключительно в виде посессорного иска, и 73 ст. воспрещает входить мировым установлениям в рассмотрение документов, служащих доказательством права собственности на недвижимое имущество, только по отношению этого иска, а не иска о праве частного участия. Таким образом, этот последний иск представляется единственным вещным иском, подсудным, в законе определенных случаях, мировым учреждениям в полном его объеме, так точно и на том же основании, как и вещные иски, подсудные окружному суду. Единственным моментом, разграничивающим подсудность исков о праве участия частного, отнесенных к ведомству мировых учреждений, от подсудности их окружному суду, должен быть признан срок, установленный законом для начатия этих исков в мировых учреждениях. Срок для начатия иска о праве частного участия в мировом суде установлен, в 5 пункте 29 ст., годичный со времени нарушения права частного участия. С какого именно времени должен этот срок восприять свое течение и в чем должно заключаться нарушение, дающее право на иск, я рассмотрю после, а теперь должен сказать, что годичный срок для начатия исков о правах частного участия точно также, как полугодичный срок для начатия иска о восстановлении нарушенного владения, не имеет решительного влияния на начатие этих дел; истечение этого срока не уничтожает самого права на иск в спорах о праве частного участия, а истечение в этом случае годичного срока имеет только то значение, что изъемлет иски о праве частного участия из ведомства мировых установлений и делает их подсудными общим судебным установлениями.
Что эти иски могут подлежать ведомству окружных судов, то подтверждением этому может служить правило 212 ст. устава, которая помещена в главе о подсудности, содержащей постановления о подсудности окружных судов; правило этой статьи постановляет: „иски о праве собственности, владения или пользования и о всяком ином праве на недвижимое имущество, или на его принадлежности, предъявляются по месту нахождения сего имущества“. Так как в этой статье говорится о подсудности споров о всяком вещном праве на недвижимое имущество, то и иски о праве частного участия, как споры о вещном праве, должны быть признаны подсудными также и окружному суду. За подсудность этих исков окружному суду высказались также Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 49) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 90). Затем, что же касается определения момента, когда именно право частного участия должно считаться нарушенным, необходимо сперва сказать несколько слов о том, в каких действиях может выразиться нарушение права частного участия. Я уже сказал, что права частного участия суть реальные сервитуты; сущность же сервитута состоит в том, что им ограничивается право собственности, так что владелец имения, обязанного сервитутом, должен только терпеть и не препятствовать осуществлению прав, составляющих содержание известного сервитута, теми лицами, в пользу которых установлен сервитут, лежащий на имуществе собственника; следовательно, собственник, в силу сервитута, не обязывается ни к каким положительным действиям в пользу лиц, имеющих право на сервитут в его имуществе. Из этого определения сущности права участия частного следует, что оно может быть нарушено тогда, когда собственник, вместо того, чтобы терпеть и не препятствовать осуществлению прав, сервитутом установленных, станет своими действиями ставить препятствия к осуществлению тем лицам, которые имеют известное право по отношению его недвижимого имущества, на основании сервитута; напр., поднимает воду в реке и тем затопляет земли соседних владельцев, воспрещает соседним владельцам гонять скот через свою землю на их участки, и тому подобное. Действия собственника могут быть продолжающимися непрерывно, или выражаться в известных актах через известные промежутки времени; в обоих случаях моментом нарушения должно быть признано то время, когда собственником предприняты первые действия, клонящиеся к воспрепятствованию пользованием правом участия частного, а, следовательно, с этого времени и должен считаться годичный срок на предъявление иска о праве частного участия в мировых установлениях.
Но не все статьи Х-го тома, о праве частного участия, на которые сделана ссылка в 5 пункте 29 ст., по содержанию своему, заключают в себе определения отдельных видов права участия частного, напротив, 450 и 451 ст. трактуют вовсе не о видах права участия частного, а скорее указывают тот порядок, в котором должны быть вновь устанавливаемы права частного участия, когда в установлении их является необходимость. По поводу этих статей мной уже сделано указание на большую неточность в редакции их. Так как в этих статьях речь идет об установлении новых сервитутов, то понятно, что здесь и речи не может быть о каком-либо нарушении права участия частного. Хотя 5 пункт 29 ст. относит к ведомству мировых учреждений иски о праве частного участия только в случае нарушения этих прав, и даже срок для начатия дел об этих правах устанавливает годичный, со времени нарушения права частного участия; но, так как в этом пункте вместе с тем сделана ссылка на 450 и 451 ст. X т. 1 ч., то вследствие этого и необходимо признать, что мировым учреждениям подсудны просьбы об установлении новых сервитутов, указанных в тех статьях. Таким образом, выражения этих статей: „где дорог нет, там назначать оные вновь“, иначе нельзя объяснить, что дороги эти, на основ. 5 пункта 29 ст., назначаются не иначе, как по распоряжению мирового судьи, к которому и следует обращаться с просьбой об отводе дорог. Из этого вытекает еще и другое последствие, что для прохода и проезда дороги, в случаях, упомянутых в 450 и 451 ст. X т. 1 ч., никаким образом не могут быть устанавливаемы самовольно, без суда, теми лицами, для которых является необходимость в отводе новых дорог; иначе, если эти лица сами, без участия суда, проложат по чьей-либо земле новые дороги, собственник, конечно, будет вправе воспретить им самовольное проложение дорог через его земли и, в случае упорства их, защищаться против них иском о восстановлении нарушенного владения. Пункт 5 ст. 29 устава определяет годичный срок для возбуждения исков о праве частного участия в мировых учреждениях, со времени нарушения правого частного участия; но в статьях 450 и 451, как сказано, речь идет о порядке установления новых сервитутов. Сообразив содержание этих статей Х-го тома с 5 пунктом 29 ст., нельзя, как мне кажется, не прийти к тому заключению, что так как 5 пункт установляет годичный срок для возбуждения исков о праве частного участия только на случай нарушения этих прав, а так как в исках об установлении новых сервитутов никакого предварительного нарушения прав частного участия и быть не может, то, следовательно, для начатия последних исков никакого срока в законе не установлено; а если законом никакого срока не установлено, то и нельзя не признать, что иски об установлении новых сервитутов, в 450 и 451 ст. X т. 1 ч. указанных, могут быть начаты в мировых учреждениях во всякое время, по воле заинтересованных лиц, как только явится необходимость в установлении этих сервитутов. Положение, согласное с этим заключением, высказывает и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 90); Горонович же, высказываясь за подсудность мировым судьям исков об открытии новых дорог в случаях, указанных в 450 ст. X т. 1 ч., не приходит, затем, ни к какому определенному заключению по вопросу о сроке на предъявление этих исков мировым учреждениям, указывая только на затруднение в разрешении этого вопроса, порождаемое, как отсутствием нарушения в этом случае права участия частного, так и неопределительностью права материального по этому предмету (Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 10, стр. 104). Резюмируя все сказанное мной по поводу подсудности исков о праве частного участия, приходится прийти к следующим положениям: 1) что мировым учреждениям иски эти подсудны и тогда, когда спор идет о самом праве участия частного, и что мировые учреждения, при разборе споров, могут принимать к своему рассмотрению всякие документы, удостоверяющие существование права частного участия; 2) что иски эти подсудны мировым учреждениям в точно таком же виде и на тех же основаниях, как и иски о праве частного участия в случаях подсудности их общим судебным установлениям; 3) что мировым учреждениям подсудны только споры о тех правах частного участия, которые или прямо предусмотрены в статьях X-го тома, на которые только сделана ссылка в 5 пункте 29 ст. устава, или же которые по природе их представляются с ними сходственными, И что в этих спорах единственным разграничением подсудности их мировым учреждениям и окружным судам служит только годичный срок за исключением случаев установления новых сервитутов, упомянутых в 450 и 451 ст. Х-го тома для возбуждения дел, о которых никакого срока законом не установлено, вследствие чего они подсудны исключительно мировым учреждениям, и, наконец, 4) что все остальные споры о тех правах частного участия, которые предусматриваются не теми статьями Х-го тома, на которые имеется ссылка в 5 пункте 29 ст. устава, а равно и споры о праве участия общего и о праве угодий в чужом имуществе, должны быть признаны изъятыми из ведомства мировой юстиции и отнесены к ведомству общих судебных установлений, как это объяснили сенат (реш. 1875 года, № 829 и 1876 года, № 565) и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. I, стр. 88).
Из наших процессуалистов, касавшихся вопроса о том, в каком виде иски о праве участия частного подсудны мировым установлениям, как, напр., Победоносцев (Курс гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 163), Попов (Журн. гр. и уг. пр. 1874 г., кн. 4), Малышев (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 152), Горонович (Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 10, стр. 102) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 84) — все единогласно утверждают, что мировые установления вправе разрешать иски именно о самом праве участия частного, а не только споры о фактическом нарушении и восстановлении этого права. Если таким образом признавать, что мировым установлениям подсудны вообще все иски о самом праве участия частного, без всякого различия того, установлено ли спорное право законом, как ограничение права собственности, или соглашением и волею самих владельцев, то после этого не может, как мне кажется, не показаться несколько странным замечание Малышева, который изъемлет эти иски из мировой подсудности в тех случаях, когда спор о праве основан на формальном акте, во-первых, потому, что подобного ограничения в отношении подсудности этих исков мировым установлениям не ставит и сам закон, и, во-вторых, потому, что ссылка Малышева в подкрепление его замечания на 1 п. 31 ст. нисколько не оправдывает его взгляда, так как правило, выраженное в этом пункте, никакого отношения к искам о праве участия частного не имеет. В подкрепление же высказанного мной несколько выше, по отношению подсудности исков о праве участия частного мировым установлениям, положения о том, что мировым установлениям должны быть признаваемы подсудными не только споры о тех правах частного участия, о которых говорится в статьях Х-го тома, на которые сделана ссылка в 29 ст. устава, но по аналогии и споры о некоторых других правах, по природе их сходственных с первыми, я могу сослаться и на решения сената, который признал подсудными мировым установлениям споры о правах участия частного, не предусмотренных прямо в Х-м томе, напр., в следующих случаях: а) окопания собственником земли канавами такого участка, на котором имеют право пастьбы скота и другие лица, с целью воспрепятствовать им пользоваться этим правом (реш. 1872 г., № 800); (решение это, впрочем, как мне кажется, через меру расширяет пределы мировой подсудности, потому что споры о праве пастьбы скота на чужой земле, или иски о нарушении этого права, скорее должны быть признаны не спором о праве участия частного, а спором о праве угодья в чужом имуществе, так как и самое право пастьбы скота на чужой земле, как справедливо утверждает и Мейер [Курс гр. пр., изд. 2, ч. 2, стр. 103], есть право угодья в чужом имуществе, споры о каковых правах, как я только что заметил, должны быть признаны изъятыми из подсудности мировым учреждениям); б) пристройки кузницы к стене, отделяющей смежные дворы тяжущихся (реш. 1874 г., № 673); в) закрытия проходов одним из совладельцев дома, ведущих во второй этаж из дома, занимаемого истцом (реш. 1874 г., № 206); г) прорытия ответчиком канавы с целью отвести воду из пруда, принадлежащего истцу (реш. 1874 г., № 531); д) возведения крестьянами построек на расстоянии от строений помещика более близком против указанного в 106 ст. местн. полож. о крест., и других нарушений ограничений права собственности, установленных законом в уставах строительном и путей сообщения, в видах предупреждения опасности от огня и устранения препятствий при проходе через чужие дачи (реш. 1873 г., № 507). Кроме того, я не могу не заметить, что, как в нашей судебной практике, так и юридической литературе, существует, кажется, и вообще стремление к распространительному толкованию по аналогии постановлений Х-го тома о правах частного участия, что представляется, вследствие крайней недостаточности этих постановлений, и совершенно необходимым. Так, напр., полтавский окружной суд признал нарушением права участия частного устройство снаружи дома таких карнизов, которые выступают за межу соседнего двора, так как карнизы в этом случае могут служить для владельца этого двора препятствием к возведению им построек выше карнизов. (Юридические вопросы, разрешенные полтавск. окр. суд. „Судеб. Вест.“ 1871 г., № 120). Затем, в московском юридическом обществе был сообщен один случай, в котором, по мнению членов общества, Джантиева и Столповского, также желательно было бы допустить иск о праве участия частного, по аналогии с теми статьями закона, которыми воспрещается делать скат крыши, или устраивать окна во двор соседа, это именно в случае производства таких земляных работ, напр., устройства каменоломни близ зданий соседа, которые угрожают разрушением этим зданиям (Юрид. Вест. 1884 г., кн. 5 и 6, протоколы, стр. 146). По мнению Гороновича было бы также необходимо, по аналогии с 450 ст. X т., 1 ч., допустить иск об открытии прохода и проезда к замкнутым пространствам, находящимся среди городских недвижимых имуществ (Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 9, стр. 70).
Что касается, наконец, вопроса о том, кто вправе возбуждать иск о праве участия частного и против кого подобный иск должен быть возбуждаем. то мне кажется, что возбуждать подобные иски в праве только те лица, в пользу которых известное право участия установлено законом или договором, а защищаться — те лица, имущество коих является ограниченным правом участия; или, другими словами, что как истцами, так и ответчиками в подобных исках могут выступать только собственники имуществ, или фактические владельцы, владеющие имуществом cum animo rem sibi habendi, но никак не арендаторы или временные владельцы имущества, — это на том основании, что, в силу правил тех статей Х-го тома, которые относятся до определения права частного участия, необходимо признать, что юридическое отношение, возникающее из того или другого ограничения права собственности правом участия частного, может связывать только владельцев соседних недвижимых имуществ, владеющих ими на праве собственности, но не на ином основании, хотя бы действительными нарушителями права частного участия являлись сии последние, так как в статьях этих говорится, напр.: „владелец земель и покосов, вверху реки лежащих, имеет право требовать: 1) чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды и проч.; 2) чтобы хозяин противоположного берега реки не примыкал плотины к его берегу без его согласия (очевидно, что здесь слова: „хозяин, владелец, сосед“ — употреблены как синонимы в смысле слова „собственник“); далее: „хозяин дома может требовать: 1) чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стене его дома“ и проч. Если же юридическое отношение, дающее основание спору о праве частного участия, может связывать только соседних собственников имуществ, но не действительных нарушителей права частного участия, то в силу этого положения необходимо, далее, признать, как это, впрочем, понятно и само собой, что и самый иск о праве участия частного только и возможен между собственниками имуществ, но не между ними, с одной стороны, и временными владельцами имущества, как, напр., арендаторами, с другой, хотя бы действительными нарушителями права частного участия были сии последние. Личный иск об убытках, происшедших от нарушения права частного участия, без сомнения, может быть предъявлен и к самому нарушителю, кто бы им ни был, но иск о самом праве, мне кажется, может быть предъявлен по изложенным сейчас основаниям не иначе, как к самому соседнему собственнику. Также точно и с другой стороны, если бы лицом, потерпевшим убытки от нарушения права частного участия, явился, напр., арендатор имущества, то и ему может быть предоставлен только личный иск об убытках против соседнего собственника, подтопившего, положим, поднятием уровня воды в реке арендуемую им мельницу; самый же иск о праве держать уровень воды на известной высоте должен быть возбужден и при подобных обстоятельствах только собственником мельницы, так как это право существует в его пользу, а не в пользу арендатора. Сенат смотрит, впрочем, на занимающий нас вопрос иначе и допускает предъявление исков о праве частного участия, как со стороны арендаторов имуществ, так и против них (реш. 1874 г., № 465), с каковым положением согласен и Горонович (Журн. гражд. и угол. пр. 1883 г., кн. 9, стр. 67); Алексеев же, напротив, повторяет высказанные мной положения (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 89).
Окончивши рассмотрение мировой подсудности по 29 ст. устава, я должен еще рассмотреть те случаи, в которых закон, т. е. устав гражданского судопроизводства, или позднейшие узаконения признают известные роды дел подсудными мировым учреждениям. Так, на основании 1409 ст. устава следует признать, что к ведомству мировых учреждений должны быть отнесены еще иски о разделе наследства, когда оно заключается в движимости, и притом когда цена всего наследства не превышает также пятисот рублей. Но, кроме просьб наследников о разделе наследства, по общему смыслу правил о подсудности дел мировым учреждениям, и преимущественно на основании 1 пункта 29 ст., мировым учреждениям должны быть подсудны, в порядке искового производства, и просьбы одного из сонаследников о выдаче следуемой ему доли из общей массы наследственного имущества. В таком случае эти просьбы должны быть признаны подсудными мировым учреждениям по цене иска тогда, когда не все наследство, заключающееся в движимости, не превышает пятисот рублей, по когда отыскиваемая наследником доля его из всего наследства не превышает пятисот рублей; несмотря на то, что все наследство далеко превышает по цене своей эту сумму, потому что, по общему правилу 1 пункта 29 ст., подсудность всякого дела определяется исключительно ценой искового требования, т. е. в настоящем случае ценой наследственной доли, а не ценой всего наследства. По аналогии с этими исками, т. е. с исками о разделе наследства и о выделе наследственной доли, мировым судьям должны быть признаны подсудными и иски о разделе общего имущества (de communi dividundo), когда оно состоит в движимости и по цене не превышает пятисот рублей; а когда требуется только выдел из общего имущества одним из совладельцев в общем имуществе определенной доли, то по цене этой доли. Кроме того, 11 ст. правил о судебно-межевом разбирательстве, составляющих приложение IV к 1400 ст. устава, к ведомству мировых учреждений отнесены еще смешанные иски de finium regundorum, о восстановлении границ владения при известных, определенных этим законом, условиях. Именно на основании этого закона, дела о восстановлении границ владения производятся на том же основании, как и вообще иски о восстановлении нарушенного владения, указанные в 4 пун. 29 ст., т. е. мировые судьи могут дела о восстановлении меж принимать к своему рассмотрению только в том случае, когда со времени нарушения межевых границ владения прошло не более шести месяцев; в противном случае, когда со времени нарушения прошло более шести месяцев, дела эти являются уже подсудными окружному суду. Разница в производстве дел о восстановлении меж, служащих границами владения, от производства дел просто о восстановлении нарушенного владения заключается в том, что в этих делах мировые судьи, в доказательство положения самых меж, могут принимать планы и межевые книги, выданные межевыми правительствами.
В заключение обозрения мировой подсудности необходимо указать еще те дела, которые изъяты из мировой подсудности постановлениями, выраженными во 2 и 4 пунктах 31 ст. Первое из этих изъятий основывается на том, что закон присваивает особые качества субъектам прав, с которыми идет спор, и, потому, изъемлет из мировой подсудности иски, сопряженные с интересами казенных управлений, за исключением исков о восстановлении нарушенного владения, исков со стороны управления казенными лесными дачами к частным лицам о вознаграждении за потравы и повреждения в казенных лесах, на сумму не свыше пятисот рублей и исков, как частных лиц к казенным железным дорогам, так и сих последних к частным лицам, когда иски эти по общим правилам представляются подсудными мировым учреждениям по их роду и цене, на основании 125 ст. общ. уст. рос. желез. дорог; но не исков о праве участия частного, каковые иски между казенными управлениями и частными лицами, как сенат (реш. 1875 года, № 14), так и наши процессуалисты Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 156) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 88) признают совершенно основательно неподсудными мировым учреждениям. Какие именно установления пользуются правами казенных управлений, то это указано в 1282 ст. устава, по которой „делами казенного управления признаются дела, сопряженные с интересом казны, удельного и придворного ведомств и других правительственных установлений, управлений и ведомств, а также дела монастырей, церквей, архиерейских домов и всех христианских и магометанских духовных учреждений“. Дела между частными лицами с установлениями, указанными в 1282 ст., во всяком случае подсудны окружным судам, хотя бы они по роду и цене иска и были подсудны мировым учреждениям, если бы происходили или между частными лицами, или же между частными лицами и лицами юридическими, которые однако не пользуются правами казенных управлений, как, напр., сословные установления: дворянские, крестьянские, городские и земские учреждения и проч. Дела этих последних установлений, а равно и тех установлений и должностных лиц, дела которых не сопряжены с интересом казны, между собой и лицами частными должны быть признаны подсудными мировым установлениям на общем основании. Другое изъятие из мировой подсудности по субъекту прав указано в 1316, 13301 и 1331 ст. устава, в силу которых дела о взыскании убытков с должностных лиц административного и судебнаго ведомства, а также с лиц, служащих по выборам дворянских, городских, общественных, или сословных, а также и земских учреждений, должны быть признаны неподсудными мировым учреждениям, хотя бы цена иска и не превышала пятисот руб. Исключение должно быть сделано только по отношению подсудности исков за вред и убытки с должностных лиц общественного управления сельских обывателей, т. е. волостных старшин, сельских старост и проч., каковые иски, на сумму не свыше пятисот рублей, должны быть признаны, в силу 13306 ст., подсудными мировым учреждениям. Кроме того, 4 пунктом 31 ст. устава из подсудности мировых учреждений изъяты споры о привилегиях на открытия или изобретения. Я полагаю, однако же, что в силу этого узаконения должны быть признаны изъятыми из мировой подсудности только споры о самом праве на привилегии, но никак не простые личные иски со стороны лица, получившего привилегию, когда цена иска не превышает 500 руб., с лиц, которым, положим, по договору было уступлено право пользования привилегиею, или иски об убытках с нарушителей привилегии, посредством самовольного осуществления права, составляющего содержание привилегии, каковые иски не должны считаться изъятыми из мировой подсудности, потому что буквальный смысл приведенного узаконения и именно слова: „споры о привилегиях на открытия или изобретения“, ясно, кажется, указывают на то, что из мировой подсудности изъемлются только споры первого рода. Положение это повторяет и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 109). Об изъятиях из мировой подсудности дел, упоминаемых в 1 и 3 пунктах 31 ст. устава, я говорить не буду, потому что изъятие из мировой подсудности дел по 1 пункту о праве собственности или о праве на владение недвижимостью, утвержденному на формальном акте, я полагаю, уже достаточно разъяснено при рассмотрении мной подсудности исков о восстановлении нарушенного владения; а относительно изъятия по 3 пункту я здесь касаться не буду, потому что изъятие это имеет значение для разграничения подсудности мировой и подсудности крестьянских волостных судов, о чем речь впереди, а не при разграничении подсудности мировой и подсудности общих судебных установлений.
Сделавши разграничение между подсудностью мировой и подсудностью общих судебных установлений, я должен рассмотреть теперь те законоположения, которые устанавливают также изъятия из подсудности общих судебных установлений и относят некоторые дела к ведомству других судебных учреждений, существующих у нас.
На основании 28 ст. устава, в тех местах, где существуют суды коммерческие, дела, относящиеся к торговой подсудности, изъяты из ведомства общих судебных учреждений и отнесены к ведомству судов коммерческих. Дела, относящиеся к торговой подсудности, указаны в 1301—1307 ст. XI т. 2-й ч. Я не буду останавливаться на рассмотрении подсудности коммерческих судов, потому, во-первых, что суды эти существуют в немногих местах России, вследствие чего, и правило 28 ст. может иметь применение в немногих местах, именно только там, где существуют коммерческие суды: во всех же остальных местностях, дела, подсудные коммерческим судам, отнесены к ведомству общих или мировых учреждений, на основании общих правил о подсудности, установленных для этих учреждений, вследствие чего, и рассмотрение правил, определяющих торговую подсудность, имеет только местный и довольно ограниченный интерес, а во-вторых, еще потому, что самое дальнейшее существование коммерческих судов представляется сомнительным: быть может, вопрос о их существовании будет решен отрицательно. Скажу только, что те статьи ХI-го тома, которые определяют торговую подсудность, до такой степени неясны, что всякая попытка к установлению точных границ, на основании этих статей, между подсудностью общих судебных установлений и подсудностью судов коммерческих, должна остаться безуспешной. Одно только можно вывести из них твердое правило, что подсудность дел коммерческим судам определяется главным образом родом дел и принадлежностью действий, из которых они возникают, к торговым оборотам, а не по состоянию лиц, являющихся субъектами тех правоотношений, из которых возникают споры, подсудные коммерческому суду.
Кроме судов коммерческих, у нас существуют еще повсеместно суды волостные, вследствие чего, и необходимо обратиться уже к более подробному рассмотрению правил о волостной подсудности и к разграничению этой подсудности от подсудности общих судебных установлений. Правила, определяющие подсудность волостных судов по делам гражданским, отличаются большой краткостью и изложены только в двух статьях общего положения о крестьянах. Но так как со времени введения владенных записей у государственных крестьян и подчинения их общим учреждениям, наведывающим крестьянскими делами, и самые правила о подсудности волостных судов распространены также и на все дела между государственными крестьянами, то и более точное, разграничение подсудности волостной от подсудности общих судебных установлений сделалось более необходимым, так как вопросы, сюда относящиеся, касаются интересов целой массы народонаселения. Статья 96 общ. полож. о крест. постановляет: „Волостной суд решит окончательно все споры и тяжбы собственно между крестьянами, ценой до ста рублей включительно, как о недвижимом и движимом имуществах в пределах крестьянского надела, так и по займам, покупкам, продажам и всякого рода сделкам и обязательствам, а равно и дела по вознаграждению за убытки и ущербы, крестьянскому имуществу причиненные“. Статья 97: „Если дело превышает сумму, в статье 96 означенную, или тяжба касается недвижимого имущества, приобретенного крестьянами в собственность вне надела, а также если участвуют в тяжбе лица других состояний, то во всех сих случаях, по требованию одной из сторон, дело подлежит разбору общих судебных месте, на точном основании законов“. Правило 96 ст. заключает в себе постановления об обязательной подсудности; исчисленные в ней дела непременно подсудны волостному суду, так что воля сторон относительно подсудности этих дел не имеет никакого значения. Напротив, правило 97 ст. есть не более, как определение волюнтарной подсудности; дела, исчисленные в этой статье, могут подлежать разбору волостного суда в том случае, если того желают стороны, и дела эти, по требованию одной из сторон, могут также подлежать разбору и других судебных установлений; так что дела, исчисленные в этой последней статье, и нельзя, строго говоря, признать подсудными волостному суду. Если я и привел эту статью, то только в пояснение правила 96 ст., как указание, скорее, на изъятие из обязательной подсудности волостной тех дел, которые в ней перечислены. Обязательно же к волостной подсудности, на основании 96 ст. общего положения о крестьянах, относятся прежде всего личные иски между крестьянами, возникающие на основании обязательств, когда источником обязательству служит договор, и притом всякий договор, на что́ указывает подлинное выражение этой статьи: „всякого рода сделкам и обязательствам“, хотя статья эта сперва и делает попытку перечисления отдельных видов договоров. Затем волостному суду, в силу той же статьи, подсудны личные иски на основании обязательств, источником которых служит правонарушение — quasi-деликт. Не в обоих этих случаях непременно требуется, чтобы цена иска не превышала ста рублей. А так как волостные суды, как сословные, суть суды исключительные, учрежденные для разбора только известного рода дел, и притом между лицами только крестьянского сословия, именно в интересах этого сословия, то и самые правила о подсудности волостному суду, как суду исключительному, должны быть признаны не более как за изъятие из подсудности общим судебным установлениям, и, как изъятие, должны быть толкуемы ограничительно. При ограничительном же толковании правил волостной подсудности необходимо признать, что волостному суду подсудны только те дела, которые именно в законе указаны, как подсудные волостному суду, и что, затем, при толковании этих правил по аргументу а contrario, все остальные дела должны быть отнесены к ведомству общих судебных учреждений. Таким образом, изъясняя 96 ст. по аргументу а contrario, именно по отношению к подсудности дел волостному суду по цене иска, приходится заключить, что в делах, подсудных волостному суду, цена иска должна быть непременно определена для того, чтобы не оставалось никакого сомнения в том, что цена иска не превышает ста рублей; следовательно, во всех тех случаях, где, или по самому предмету иска, или но другому какому-либо основанию, цена иска не может быть определена, то и самое дело не может подлежать разбору волостного суда; так что все дела, не подлежащие оценке, должны быть признаны изъятыми из волостной подсудности, как, напр., иски о вознаграждении за убытки, когда самое количество убытков не определено, как это объяснили также Вербловский в его статье: „О подсудности гражданских дел крестьян“ (Журн. гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 4, стр. 139) и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 108). Далее волостным судам подсудны вещные иски о движимости, ценой не свыше ста рублей. Странным только кажется ограничение подсудности исков о движимости, постановленное 96 ст., и заключающееся в следующих словах этой статьи: „в пределах крестьянского надела“. Слова эти дают повод полагать, что для подсудности этих исков волостному суду требуется не только, чтобы дело происходило между крестьянами, по чтобы и самая движимость, о которой идет спор, сама находилась в пределах крестьянского надела; так что если бы спор шел и между крестьянами, по о той движимости, которая находится, напр., в городе, или на собственной земле крестьянина, не входящей в состав надела, то и иски о такой движимости, только по месту нахождения ее вне крестьянского надела, будут волостному суду неподсудны. Основывать подсудность дел относительно движимости на такой случайности, как местонахождение движимого имущества, не может не показаться странным; но нельзя, мне кажется, также объяснить такое правило и неточностью редакции, а скорее можно разве предположить, что сам закон имел в виду по возможности ограничить пределы волостной подсудности, предполагая, что волостной суд будет действовать только в пределах одной волости, что он будет разбирать дела исключительно между крестьянами одной и той же волости. Это видно из того, что в положении о крестьянах нет никаких статей, которые разграничивали бы подсудность дел между волостными судами; там ничего не говорится ни о подсудности по местожительству ответчика, ни по месту причинения убытков, или других каких-либо правил.
Волостному суду подсудны также иски и об имуществе недвижимом между крестьянами, ценой не свыше ста рублей, и также только в пределах крестьянского надела. Здесь относительно исков о недвижимости я опять должен повторить, что так как и в этих исках требуется непременно определение цены иска, то такие иски, которые, по самому предмету иска, не могут подлежать оценке, должны быть признаны неподсудными волостному суду, как, напр., иски о праве участия частного, об угодьях и тому подобное. С положением этим согласен и Алексеев (Руков. для мир. суд., изд. 2, т. 1, стр. 108). Вербловский же, напротив, высказывается за возможность отнесения к компетенции волостного суда и этих дел, несмотря на то, что в этих делах цена иска и не может подлежать определению, но на том только основании, что и эти дела касаются сферы имущественных прав крестьян в пределах их надела (Журн. гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 5, стр. 50). Иски о восстановлении нарушенного владения также не могут подлежать оценке: но так как волостным судам подсудны иски о самом праве собственности на недвижимые имущества, ценой до ста рублей, то для волостной подсудности нет никакой необходимости делать различие между исками посессорными о восстановлении нарушенного владения и исками петиторными о праве собственности; следует только, когда необходимость является защищаться посессорным иском, просто предъявить иск о праве собственности, с указанием цены отыскиваемого имущества. Но, для более точного определения подсудности волостному суду исков о недвижимом имуществе, следует уяснить значение понятия надела. Как следует понимать надел в смысле такого крестьянского недвижимого имущества, иски о котором подсудны волостным судам? На основании 5 ст. местного положения о крестьянах (бывших крепостных) под наделом следует разуметь те земли и угодья, которые отведены в постоянное пользование каждого сельского крестьянского общества из земель, составлявших собственность того помещика, которому крестьяне те принадлежали. А на основании 1 ст. правил о поземельном устройстве государственных крестьян в 36 губерниях (по продолж. 1868 года) то же понятие надела установлено и по отношению к землям государственных крестьян, с тою только разницей, что земли и угодья отведены им в постоянное пользование из земель казенных. Следовательно, только дела об этих землях между крестьянами и подсудны волостному суду; дела же о таких землях крестьян, которые приобретены ими в собственность помимо земель, вошедших в их надел, как бы дела эти малоценны ни были, волостному суду неподсудны, а равно неподсудны и все дела о вещных правах по отношению к этим последним землям крестьян, как это справедливо заметил Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 39). Но, затем, необходимо еще разрешить другой вопрос — остаются ли земли, отведенные в надел крестьян от казны или помещиков, навсегда в составе надела, или земли эти, при известных условиях, могут быть исключены из надела и обратиться в личную собственность крестьян? По отношению к землям, входящим в состав надела, существуют некоторые ограничения в правах пользования и распоряжения этими землями; сохраняются ли эти ограничения по отношению к этим землям навсегда, или же эти ограничения, при известных условиях, отпадают? Оба эти вопроса находятся в тесной связи между собой, и по отношению к занимающему нас общему вопросу о подсудности исков о недвижимом имуществе крестьян чрезвычайно важны.
Для разрешения только что указанных вопросов, необходимо принять в соображение следующие законоположения. Так, по смыслу 159 ст. положения о выкупе, все ограничения относительно земель крестьянского надела, а равно и самое нахождение этих земель в составе надела, продолжаются только до тех пор, пока не будет уплачена сполна крестьянами выкупная ссуда, полученная ими от правительства в пособие при выкупе земель. Равным образом, на основании 14 ст. правил о поземельном устройстве государственных крестьян в 36 губерниях, со взносом выкупного капитала полностью крестьянами в казну, земли, отведенные им, поступают в полную собственность их владельцев. Итак, на основании этих статей, по уплате крестьянами выкупа, земли эти становятся свободными от всяких ограничений, и права крестьян на них уравниваются во всех отношениях с теми правами, которые крестьяне имеют на земли, приобретенные ими в частную собственность, помимо надела. Они получают право свободно распоряжаться этими землями, закладывать их, продавать по своему усмотрению даже лицам других сословий. Затем, коль скоро эти земли выступают из надела и в отношении их уничтожаются все те ограничения, которые лежали на них в то время, когда они входили еще в состав надела, то и в отношении споров об этих землях подсудность этих споров также должна измениться; именно, споры об этих землях, наравне со спорами о землях, приобретенных крестьянами в их частную собственность, должны отойти из ведомства волостных судов к ведомству общих судебных учреждений. Таким образом, по мере движения вперед выкупной операции, должна суживаться и самая подсудность волостных судов. Но, несмотря на это общее правило о подсудности споров о землях, за которые крестьяне внесли сполна выкуп, общим судебным установлениям, есть из этого правила одно исключение, о котором я и намерен сказать. Известно, что у государственных крестьян, как прежде, так и теперь, существуют два способа пользования казенной землей — общинное и подворное. В первом случае земли числятся за всем обществом, и потому допускаются переделы земель по числу душ; при подворном же пользовании земли числятся за отдельными семействами, и земли эти переходят по наследству только в этих семействах. Относительно крестьян, вышедших из крепостной зависимости, положением признано, как общее правило, общинное пользование землей. Но как у государственных крестьян, так равно и у бывших крепостных, законом допускается переход от общинного пользования землей к пользованию подворному, наследственному, только не иначе, как по приговору сельского схода, на основании 51 ст. общего положения о крестьянах, для крестьян, вышедших из крепостной зависимости, и для государственных крестьян на основании 4 ст. правил о поземельном устройстве государственных крестьян в 36 губерниях. При общинном же пользовании землей, все равно, уплачен ли за нее выкуп или нет, все дела, относящиеся до пользования землей, подлежат, на основании 51 ст. общего положения о крестьянах, ведению сельского схода, поэтому и споры о землях, хотя бы за них крестьянами был уже внесен выкуп, состоящих в общественном пользовании, как между членами общества, так равно и отдельных членов с самым обществом, не могут быть признаны подсудными общим судебным установлениям, как это отчасти указал и Вербловский (Журн. гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 4, стр. 132). На этом основании, как Победоносцев (Судеб. Руков., тезис 68), так и сенат (реш. 1872 года, № 292) совершенно, правильно признают, что иски о восстановлении владения со стороны отдельных членов крестьянского общества частью земли, входящей в состав надела, принадлежащего целому крестьянскому обществу на праве общей собственности, в случаях передачи земель от одного крестьянского семейства другому по распоряжению сельского схода, представляются невозможными и ведению судебных установлений подлежать не могут. Но споры об этих землях между целыми обществами тем не менее должны быть признаны подсудными общим судебным установлениям, потому что споры эти будут касаться не пользования общинной землей, но самого права собственности на землю того или другого общества. Конечно, в этих случаях могут быть допущены и посессорные иски, подлежащие разбору мировых учреждений. Но, как общим положением о крестьянах, так равно и положением об устройстве государственных крестьян, дозволен обществам крестьян переход от общинного пользования землей их надела к пользованию подворному, наследственному. Переход этот может совершиться по приговору сельского схода, и затем, как только земли, составляющие надел крестьянского общества, будут разделены между отдельными семействами крестьян, входящих в состав общества, и если только при этом выкуп будет за надел уплачен, то земли разделенные перестают находиться в составе надела, делаются отдельной личной собственностью отдельных крестьянских семейств, а потому, и все споры о таких землях будут уже подсудны не волостному суду, а общим и мировым судебным установлениям на общем основании. Все, что сказано мной о подсудности волостному суду споров о землях крестьян, также применимо и относительно подсудности дел и о других недвижимых имуществах крестьян, как-то: различных постройках и промышленных заведениях, а именно: споры об этих имуществах тогда только могут подлежать ведению волостного суда, когда они находятся на землях, входящих в состав крестьянского надела, происходят между крестьянами и по цене иска не превышают ста рублей. Так как правила волостной подсудности должны быть толкуемы ограничительно, то и все дела, не упомянутые в законе, определяющем подсудность волостных судов, должны быть признаны изъятыми из ведомства сих судов: как, напр., дела о взыскании убытков с должностных лиц крестьянского управления; дела о взыскании вознаграждения за судебные издержки по искам, бывшим в производстве общих, или мировых судебных учреждений, как это указали сенат (реш. 1876 года, № 144) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. I, стр. 108); дела о правах состояния, о законности рождения, о личных правах супругов и детей, регулирующих их отношения в союзе семейном, как, напр., требования супругов о совместном жительстве, или требования их друг к другу о возвращении детей и проч. Некоторые из наших процессуалистов идут, впрочем, настолько далеко в стремлении их к расширению компетенции волостного суда, что эти последние требования считают возможным также относить к подсудности этого суда, как, напр., Вербловский (Журн. гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 5, стр. 52), несмотря на то, что такое расширение компетенции волостного суда представляется явно противоречащим правилам закона, определяющим сферу его юрисдикции. Затем, как Вербловский, так и Оршанский в его статье: „Народный суд и народное право“ (Журн. граж. и угол. пр. 1875 г., кн. 3, стр. 70) высказываются еще за возможность отнесения к подсудности волостного суда безусловно всех исков о разделе наследства между крестьянами, без ограничения их какой-либо суммой или стоимостью подлежащего разделу имущества, и, притом, безразлично, как исков о разделе имущества движимого, так и недвижимого, если только оно входит в состав крестьянского надела и его принадлежностей, единственно на том только основании, что при разрешении этих дел закон дозволяет руководствоваться и местными обычаями, органом применения которых может будто бы являться только волостной суд. Стремление к расширению сферы компетенции волостного суда не осталось без влияния и на судебную практику; так, по крайней мере, Екатеринбургский окружной суд в одном его решении также высказался за подсудность волостному суду вообще всех исков о разделе имущества между крестьянами, без ограничения подсудности их, как ценой, так и родом подлежащего разделу имущества (Юрид. Вест. 1885 г., кн. 9, стр. 172). Положение это ни в каком случае, однако же, не может быть признано правильным, во-первых, потому, что оно явно противоречит 96 ст. полож. о крест., а, во-вторых, также и потому, что дозволение закона руководствоваться при разрешении дел о крестьянских разделах местными обычаями никоим образом не может служить основанием к изъятию этих дел из подсудности общих и мировых учреждений, так как, и эти последние учреждения по закону также вправе руководствоваться при разрешении этих дел обычаями. Из рассуждений составителей устава, помещенных в издании государственной канцелярии под правилом 130 ст., по крайней мере, видно, что они не только не имели в виду изъять дела о разделе наследства между крестьянами из компетенции мировых учреждении, но, напротив, признали дозволение закона руководствоваться при разрешении этих дел обычаями только за одно из оснований необходимости дозволить и мировым судьям применять вообще при решении ими дел и местные обычаи. Сенат также не только никогда не высказывался за возможность изъятия из ведомства мировых учреждений дел о разделе крестьянских наследств, по, напротив, полагал, что применение обычая при разрешении этих дел никогда и никакого влияния на их подсудность этим учреждениям оказывать не может (реш. 1884 года, № 105 и друг.). Если, затем, на основании слов 96 ст. общ. полож. о крест.: „волостной суд решит окончательно все споры и тяжбы между крестьянами“ и возможно признать подсудными этому суду иски о разделе наследства между крестьянами, то только такие, в которых стоимость подлежащего разделу имущества, все равно, движимого, или недвижимого, не превышает ста рублей. Возможно также на основании указания 96 ст. на то, что волостной суд решит всякие споры по обязательствам между крестьянами, признать подсудными этому суду, во-первых, иски между крестьянами о вознаграждении за убытки, причиненные преступлением, или проступком: и, во-вторых, иски между крестьянами по таким обязательствам, основанием которых служит закон, как, напр., иски об алиментах, за прокорм задержанных животных и проч. Далее, так как волостные суды учреждены для крестьян, и преимущественно для крестьян одной и той же волости, поэтому, если спор возникнет между крестьянами, живущими вне тех мест, на которые простирается юрисдикция волостного суда, или, по крайней мере, если ответчик имеет свое пребывание вне этих мест, напр. в городе, то и споры между ними в этих случаях должны быть признаны неподсудными волостному суду, как это объяснили сенат (реш. 1876 года, № 487) и Алексеев (Руков. для миров. суд., изд. 2, т. 1, стр. 108), если только спор не касается имущества недвижимого, входящего в состав крестьянского надела, или движимого, находящегося в пределах надела. Одно обстоятельство жительства крестьян, являющихся сторонами спора, в разных волостях, напротив, вряд ли может быть принимаемо за повод к изъятию спора из подсудности волостного суда, как это полагает Алексеев; напротив, следует скорее признать правильным то положение, что споры в подобных случаях, как это полагает и Вербловский, должны быть относимы к подсудности волостного суда или по месту жительства ответчика, или по месту нахождения спорного имущества, смотря по роду спора (Жури, гражд. и угол. пр. 1881 г., кн. 4, стр. 138). Нечего говорить, конечно, о том, что коль скоро в споре участвует хотя бы одно лицо, не принадлежащее к крестьянскому сословию, то и самый спор не будет подсуден волостному суду. Таким образом, волостная подсудность определяется, прежде всего, принадлежностью лиц, участвующих в деле, к крестьянскому сословию (к этому же сословию принадлежат как бессрочно-отпускные, так и отставные нижние военные чины), затем — родом дел и ценой иска. В заключение обозрения правил, относящихся до волостной подсудности обязательной, я должен сказать еще несколько слов о волюнтарной подсудности этих судов. Правила эти изложены в 97 ст. общего положения о крестьянах, которая приведена мною выше, а также в статье 98, по которой окончательному решению волостного суда могут подлежать все, без ограничения ценой иска, споры и тяжбы между крестьянами, которые стороны представят на его рассмотрение, а также споры и тяжбы крестьян с лицами других сословий, когда они по взаимному согласию представят их спор на рассмотрение волостного суда. Правила эти неудачной редакцией их не могут не возбуждать, по совершенно справедливому замечанию Оршанского (Журн. гражд. и угол. пр. 1875 г., кн. 3, стр. 65) и Вербловского (Журн. граж. и угол. пр. 1881 г., кн. 4, стр. 127), важных недоразумений. Так, по мнению Вербловского, волостной суд должен быть вообще безусловно признаваем некомпетентным к принятию и рассмотрению дел, неуказанных в 96 ст. общ. полож., в тех случаях, когда бы сторонами не было выражено положительное согласие на принятие волостным судом таких дел к его рассмотрению. По мнению Оршанского, напротив, волостной суд может быть признан компетентным к принятию и рассмотрению дел, неуказанных в 96 ст., и в тех случаях, когда бы сторонами согласие на разбор таких дел волостным судом и не было выражено положительно, а выразилось со стороны истца в предъявлении им иска, волостному суду по 96 ст. неподсудного, а со стороны ответчика в непредъявлении, согласно 97 ст., требования о разбирательстве дела общими судебными учреждениями. Положение это должно быть признано более правильным, как более согласное с точным смыслом правила 97 ст., на основании слов которой „во всех тех случаях, по требованию одной из сторон, дело подлежит рассмотрению общих судебных мест“ нельзя, кроме того, не признать правильным также и другое замечание Оршанского о том, что права заявлять требование о неразбирательстве дела волостным судом, ему неподсудного по 96 ст., не может быть лишен и истец, несмотря на то, что дело было возбуждено в волостном суде и по его усмотрению.
Теперь мне остается только рассмотреть те законоположения, которые разграничивают подсудность окружных судов и подсудность судов духовных. Подсудность этих судов соприкасается главным образом в делах брачных; из этих дел подсудны окружным судам, на основании 1337 ст. устава, только дела о сопряженных с существованием законного брака гражданских, личных и по имуществу, правах как самих супругов, так и рожденных от их брака детей. Таким образом, на основании этой статьи, суду гражданскому полежать только дела о правах, сопряженных с существованием законного брака. Статья 1337 упоминает только о делах, касающихся сферы брачных отношений, которые подсудны гражданскому суду; но для более точного разграничения подсудности, мне кажется, не бесполезно будет хотя кратко упомянуть здесь о тех делах, которые законами отнесены собственно к ведомству суда духовного. Законы эти изложены в X томе 2 части, и так как они касаются определения подсудности суду духовному известных дел брачных, то они должны быть признаны неотмененными со введением судебных уставов, так как уставы не внесли никакой перемены относительно подсудности судов духовных. На основании же 796 ст. X т. 2 ч., ведомству духовных судов подлежат все дела: 1) об удостоверении действительности события браков; 2) о признании их законности или незаконности и 3) о расторжении браков. Дела, исчисленные в этой статье, во всяком случае подлежат ведению духовного суда, несмотря на различие в вероисповедании лиц, до коих дела эти касаются. Различие в вероисповедании ведет только к тому, что дела будут подсудны духовному суду того вероисповедания, к которому принадлежат участвующие в деле лица, причем при браках смешанных, преимущество всегда отдается суду духовному православного вероисповедания, что́ видно из последующих статей X т. 2 ч. Впрочем, из этой категории дел к ведомству суда гражданского 13561 ст. устава еще отнесены дела о недействительности и расторжении браков между раскольниками. Но, кроме означенных здесь дел брачных, к ведомству суда духовного отнесены еще некоторые дела, касающиеся чисто гражданских имущественных отношений, но только между лицами духовными; так, ст. 148 устава духовных консисторий относит к ведомству суда духовного споры между членами церковного причта о праве пользования церковной землей, равно и споры о количестве следуемой каждому из членов причта части церковной земли, а также споры о разверстке между членами причта получаемого ими вознаграждения за отправление ими различных треб. Все это дела чисто имущественного гражданского свойства, и в этом отношении на правила подсудности суда духовного нужно смотреть не иначе, как на изъятие из общей подсудности всех гражданских дел светским судам гражданским, а потому и должны быть толкуемы ограничительно, т. е. к ведению суда духовного должны быть отнесены именно только те дела, которые поименованы в уставе духовных консисторий, как подлежащие ведению суда духовного. Поэтому, все дела, поименованные в этом уставе, как, напр., споры хотя и между духовными лицами, но вытекающие из различного рода обязательств, а равно споры хотя о церковной земле, но между лицами духовными, с одной стороны, и лицами светскими, с другой, должны быть подсудны общим судебным установлениям гражданского ведомства. Что иски по различного рода обязательствам, а также и требования об уплате долгов, обращаемые к лицам духовного звания, должны считаться подсудными не суду духовному, но суду гражданскому, то подкреплением этому положению не может не служить также 203 ст. уст. дух. конс., по которой требования эти должны быть обращаемы к епархиальному начальству только в тех местностях, в которых не введены новые судебные установления. За подсудность этих требований суду гражданскому высказались также Рудановский и Думашевский (Судеб. Вест. 1874 г., № 222), а также Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 40). К категории дел, подсудных суду гражданскому, сенат совершенно правильно отнес также требования духовных лиц, обращаемые к лицам светским об уплате вознаграждения за исполненные церковные требы, как, напр., за погребение (реш. 1884 года, № 77).
Указавши, таким образом, все изъятия из подсудности общих судебных установлений, рассмотревши все роды дел, отнесенных к ведомству других гражданских судов государства, мне кажется, тем самым — конечно способом отрицательным — мы и определили круг ведомства наших общих судебных установлений, к которому, следовательно, и должны быть отнесены все те дела, которые неподведомственны перечисленным мной выше прочим гражданским судам. Этим я и заканчиваю рассмотрение правил о подсудности, установленных rationae materiae, и затем, в следующей главе, я перейду к рассмотрению правил о подсудности, установленных специально для разграничения подсудности дел между окружными судами.