существа этих исков в римском праве нет, вследствие чего и возникают следующие вопросы: приведенные в институциях примеры смешанных исков составляют ли, по крайней мере, в римском праве, те единственные случаи, когда только и возможны смешанные иски? Потом: почему эти иски называются именно смешанными, какова природа этих исков? Очевидно, чтобы отвечать на первый вопрос — составляют ли приведенные в институциях Юстиниана примеры смешанных исков единственные случаи, так что, кроме этих случаев, и вообще смешанных исков не встречается, необходимо рассмотреть второй вопрос, т. е. необходимо уяснить вообще сущность и природу этих исков. Что касается второго вопроса, то относительно его существуют до сих пор весьма различные мнения у комментаторов, и он до сих пор еще не решен окончательно. Так, некоторые думают, что иски называются смешанными или двойственными потому. что в этих исках, будто бы, каждая сторона в процессе является вместе истцом и ответчиком. Другие же, основываясь на самом тексте институций: Quodam actiones mixtam causam obtinere videntur tam in rem quam in personam, полагают, что иски называются смешанными потому, что они, по самому существу своему, отличаются двойственностью, заключая в себе черты, общие обоим искам — как личному, так и вещному. Но и это толкование нисколько еще не разъясняет вопроса; тем не менее некоторые комментаторы, принимая в основание такое определение смешанного иска, полагают, что смешанные иски суть те, в которых главным основанием является вещный иск, но что некоторые принадлежности, следующие за вещным иском, отличаются характером чисто личного иска. Так, напр., в исках о разделе наследства, или общей собственности, главным исковым требованием является требование о признании права собственности истца на известную, определенную часть из общего имущества; но, к этому главному требованию, вещному в существе, могут быть присоединены еще требования, так сказать, побочные, которые имеют характер иска личного. Так, истец может требовать не только выдела определенной доли из общего имущества, но может еще присоединить требование о взыскании с ответчика доходов, которыми он мог пользоваться, управляя имением в то время, когда еще имение оставалось неразделенным; или требование о взыскании убытков, которые мог бы ответчик причинить общему имению, управляя им. Эти последние требования, без сомнения, суть требования чисто личные, потому что они вытекают из определенного отношения между истцом и ответчиком, как между кредитором и должником. Если бы такой взгляд на самую сущность смешанного иска был верен, то очевидно, что те случаи смешанного иска, о которых упоминают институции Юстиниана, никак не могли бы оказаться единственными случаями, где может быть признан иск действительно смешанным. Можно было бы найти еще очень много других случаев, где иск также оказался бы смешанным, как, напр., иск просто об отыскании наследства, когда действительный наследник имущества предъявляет иск к лицу, которое владеет наследством, хотя также, напр., по праву наследства, но право которого должно уступить перед преимущественным правом истца на то же наследство. В таком только виде иск, конечно, является чисто-вещным иском; но истец к этому главному требованию может еще присоединить побочное требование о взыскании доходов, убытков и проч. Эти последние требования, очевидно, являются чисто личными требованиями, и, таким образом, весь иск оказывается действительно смешанным. Далее, если бы действительно, чрез присоединение к основному вещному требованию побочных личных требований, как, напр., требования о взыскании доходов, убытков, можно бы было
29
Ст. 202.
