Пандекты. Том I (Дернбург)/Юридические сделки

[248]
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
Юридические сделки[1].
I. Понятие. Виды.
§ 91. Понятие юридической сделки.

1. Деятельность людей сводится, главным образом, к заключению и прекращению юридических сделок. Некоторые из таких сделок, как напр., купля-продажа, наем услуг и вещей, относятся к кругу обыденной жизни, другие же совершаются реже, но зато и представляются более серьезными актами, напр., составление завещания, вступление в права наследства. Вступление в брак и усыновление составляют даже весьма важные моменты в человеческой жизни.

Каждая из этих многочисленных сделок подчиняется известным правилам, присущим только данному типу. Тем не менее все они обнимаются одним общим понятием юридической сделки, из которого выводится целый ряд основных положений, свойственных всем юридическим сделкам или же бо́льшей их части. Юридической сделкой называется изъявление воли, направленное на регулирование юридических отношений лица, изъявляющего эту волю[2].

Понятие юридической сделки выработано современной систематикой[3]. В последнее время некоторые писатели стали отрицать [249]внутренний смысл этого понятия[4]. Только отдельные, по их словам, виды сделок, как они совершаются в практической жизни, должны приниматься в соображение, сделки же, как таковые, не подчиняются общим нормам, ибо они отличаются друг от друга в самых своих основах. С этим возражением нельзя согласиться. При всей разнице между отдельными видами сделок существуют черты, общие им всем; юридическая сделка является в частном праве прежде всего средством самоопределения. А потому важнейшие положения относительно дееспособности, воли, ее изъявления и оспоримости сделок оказываются общими для них всех.

Юридическая сделка служит для целей самоопределения в частном праве. Этим устанавливаются твердые границы самого ее понятия. Юридические сделки суть волеизъявления, направленные на установление, изменение или прекращение юридического отношения, безразлично, выражены ли они одним только изъявлением воли или сопровождаются и другими фактами, напр., уплатой долга, захватом бесхозяйной вещи или дичи, убитой охотником; точно также безразлично, сознает ли действующее лицо юридическое значение своего действия[5]. [250]

Наоборот, распоряжения властей, в особенности судебные решения, не считаются юридическими сделками[6].

2. Юридическая сделка определяется волей частного лица, но отсюда еще не следует, чтобы ею управляли прихоть, произвол и упрямство; эти моменты встречаются в частном праве лишь в виде исключения. Воля в юридических сделках обусловливается чаще всего экономическими потребностями и жизненными отношениями; необходимо, чтобы при этом строго взвешивались все существенные моменты, именно, взаимные отношения действия и вознаграждения и пределы способности лица к совершению данного действия. Могущественным регулятором здесь является интерес участвующего в сделке лица[7].

В последнее время некоторые писатели стали энергично оспаривать непосредственную связь воли с юридическими последствиями сделки. Можно согласиться, что весьма часто окончательные результаты юридической сделки бывают не такими, каких ожидало действующее лицо. Иностранец, напр., вступает в права наследства в государстве, в котором действуют начала римского наследственного права, полагая, что он согласно закону своей страны будет отвечать за долги наследства лишь в размере наследственной массы; он не составляет описи имущества, принадлежащего к наследству, — и в результате против ожиданья оказывается принужденным платить долги наследодателя из собственных средств. Кто-нибудь продает лошадь, считая ее здоровою, между тем как она страдает скрытыми зачатками тяжелой болезни, которая и обнаруживается после продажи; продавец является ответственным на основании эдильских исков. Такой результат нельзя отнести к влиянию воли; в представлении продавца не было и мысли о недостатке вещи. Отсюда делался тот вывод, что от решения участника в сделке зависит одно лишь изъявление воли; последствия же изъявления, напротив, наступают непосредственно в силу закона — vi legis, независимо от того, желало ли их лицо, изъявившее волю, или нет[8]. [251]

Правильные, в общем, наблюдения привели здесь к выводам, весьма далеким от истины.

Вопрос заключается в том, какой правовой результат является продуктом воли? На это следует ответить: установление, прекращение и изменение юридического отношения. Я хочу стать наследником и становлюсь таковым; я желаю совершить куплю-продажу и становлюсь покупателем и продавцом. Связь воли с этими правовыми результатами очевидна[9]. Дальнейшие последствия раз установленного юридического отношения лежат, конечно, вне сферы исключительной воли участника в сделке. Они нормируются правовым порядком, который хотя и принимает в сообра[252]жение волю действующего лица, но не признает за нею решающего значения. Если поэтому кто-либо стал наследником, то он будет им со всеми правами и обязанностями, которые вытекают из объективного права, а не с теми лишь последствиями, которые он сам себе представлял.

3. Юридические отношения нельзя создавать по произволу или на основании субъективных побуждений. Юридическая жизнь вращается в кругу определенных видов гражданских сделок.

Наибольшие стеснения в этом отношении встречаем мы в области семейственного права. Для половой связи существует только одна правовая форма — брак, другой не имеется. Усыновлять кого-нибудь можно только как сына, но не как брата[10]. Бо́льший простор дает имущественное право. Римляне знали, однако, только четыре вида вещных прав на чужие вещи, именно, сервитуты, суперфиций, эмфитевзис и залоговое право; только германское право расширило этот круг. Самый большой простор для индивидуальных определений предоставляет обязательственное право. По общегерманскому праву иски допускаются на основании всяких обязательственных сделок, которые не выходят из общих пределов, установленных для юридических сделок вообще. Таким образом оказываются возможными и такие обязательственные сделки, которые не подходят под раньше установившиеся типы обязательств; в этой области всегда возможно образование новых родов и видов.

4. Общие условия действительности юридических сделок суть следующие:

a) воля сторон,

b) изъявление воли в надлежащей форме,

c) дееспособность сторон вообще и в частности способность к заключению данной сделки[11],

d) соблюдение пределов, установленных правовым порядком. [253]

5. Различают юридические сделки действительные, ничтожные и оспоримые. Действительной признается сделка, устанавливающая именно то правоотношение, которое стороны имели в виду; она ничтожна, если эта цель не была достигнута; сделка называется оспоримой, если она создает известное правоотношение, последствия которого, однако, могут быть приостановлены на законном основании[12].

6. Термин юридическая сделка имеет двойное значение. Прежде всего он означает собою волеизъявление, а потом уже — создаваемое последним правоотношение[13].

§ 92. Главные виды юридических сделок.

1. Юридические сделки возникают или между живыми — inter vivos, или на случай смерти — mortis causa.

Сделки на случай смерти регулируют, правовые отношения лица после его смерти. Первоначально в Риме существовала только одна сделка на случай смерти — завещание, т. е. назначение наследника или преемника во всем имуществе наследодателя. Со времен императоров стали признавать еще и кодициллы, т. е. отдельные распоряжения последней воли. Завещания и кодициллы обусловливались особою дееспособностью лица распоряжающегося — testamenti factio — и сверх того должны были иметь еще свою определенную форму. К этой же категории юридических сделок относились также и дарения на случай смерти.

К сделкам между живыми относятся волеизъявления, не имеющие в виду регулировать правоотношения лица после его смерти[14]. [254]

2. Юридические сделки называются односторонними, когда состоят в волеизъявлении одного лица, двусторонними, когда они требуют согласной воли двух или нескольких лиц.

Главнейшие сделки на случай смерти, завещание и кодицилл, являются односторонними, так как возникают вследствие одностороннего распоряжения наследодателя помимо согласия того лица, в пользу которого они составляются. Правда, после смерти завещателя от указанных им в завещании лиц зависит согласиться принять предоставленные им права; но сделанное ими по этому поводу заявление считается точно также самостоятельной односторонней юридической сделкой, а вовсе не частью завещательного акта.

Двусторонними negotia mortis causa являются дарения на случай смерти и договоры о наследстве.

Сделки между живыми бывают по преимуществу двусторонними, т. е. договорами.

Односторонними сделками между живыми называются прежде всего такие изъявления воли, которые делаются одним контрагентом с целью уведомить о чем-либо другого контрагента. Из этих изъявлений некоторые предназначаются для подготовления сделок, как, напр., выдача доверенности или оферта, другие же служат к продолжению и завершению сделки, уже начатой, как, напр., уведомление о прекращении обязательственных отношений, напоминание об их исполнении и т. п.

Для двусторонних сделок или договоров требуется изъявление взаимного согласия двух сторон установить, изменить, укрепить или прекратить юридическое отношение[15][16]. Здесь [255]необходимо желание одной стороны и согласие другой. Безразлично, исходит ли инициатива от стороны, желающей правовых перемен, или от стороны, соглашающейся на них.

Особенно важными договорами являются обязательственные, т. е. направленные на установление обязательства. Однако договоры могут устанавливать и права вещные — вещные договоры. На договорах основаны и сделки семейственного права, брак и усыновление[17].

Договоры бывают или односторонними, или двусторонними. При односторонних договорах только одна сторона принимает на себя известные обязанности, при двусторонних же — обе. К односторонним договорам, относится, напр., дарение, а к двусторонним — купля-продажа и наем.

Дарение есть сделка двусторонняя, ибо она требует предложения со стороны дарителя и принятия предложения одаряемым. Но вместе с тем оно считается договором односторонним, так как обязанным является только даритель, но не одаряемый.

3. Сделки, направленные на предоставление имущества, бывают для участников или возмездными — onerosa, или безвозмездными — lucrativa. Они возмездны, если лицо за предоставление ему известного имущества обязано совершить определенное действие, и безвозмездны, если за предоставленное лицу имущественное благо не требуется вознаграждения[18]. [256]

II. Составные части юридических сделок.
§ 93. Существенные части (essentialia) сделки.

1. Относительно содержания сделки следует различать:

a) Essentialia negotii — существенные части сделки. Они придают данной сделке ее особый характер. Так, напр., в купле-продаже существенно соглашение покупателя и продавца относительно предмета и цены.

b) Naturalia negotii — обычные части. Так называются свойства и последствия известной сделки, обыкновенно присущие ей, которые однако для нее не существенны и по соглашению сторон могут быть исключены. Напр., обычной частью купли-продажи признается ответственность продавца перед покупателем за скрытые недостатки вещи; но на основании особого соглашения эта ответственность может быть исключена.

c) Accidentalia negotii — случайные части. Это такие определения, которые сами по себе для понятия данной сделки не существенны и не вытекают из ее природы, но в отдельных случаях присоединяются к ней. Примером может служить присоединение к купле-продаже lex commissoria, в силу которой, в случае несвоевременного платежа покупной цены, сделка должна считаться прекратившейся. Сюда же относится и условие об antichresis при залоговых сделках, в силу которого залогоприниматель взамен процентов получает право пользоваться заложенной вещью.

2. Для действительности какой-нибудь сделки прежде всего следует точно установить все существенные для данного типа пункты. Сверх того, необходимо прийти к окончательному соглашению по всем тем пунктам, которые действующими лицами признаются необходимым условием — conditio sine qua non — заключения данной сделки. Стало быть, при договорах соглашение должно распространяться на все эти пункты. Пока такое соглашение не достигнуто, сделка не состоялась, хотя бы стороны и были согласны насчет существенных пунктов, свойственных данному типу сделки. Если поэтому одна сторона требует исключения известных naturalia negotii, напр., освобождения от ответственности за скрытые недостатки проданной вещи, или присоеди[257]нения каких-либо accidentalia negotii, напр., lex commissoria при купле-продаже, а другая сторона на это не соглашается, то и вся сделка еще не состоялась[19].

Таким образом мы различаем два рода essentialia negotii: присущие самому виду сделки и обусловленные конкретной волей сторон.

Существенные части, относящиеся к самому виду сделки, определяются нормами объективного права; влияние всех остальных пунктов на окончательное заключение сделки зависит от усмотрения сторон.

§ 94. Мотивы[20].

Заключение юридической сделки зависит от самых разнообразных соображений и ожиданий сторон.

Осуществление подобных соображений иногда является составной частью самой сделки. Впрочем, так бывает не всегда. Напр., считая N. за хорошего дельца, я заключаю с ним договор товарищества; сделка, конечно, сохранит свою силу и в том случае, если N. впоследствии не будет удовлетворять самым скромным требованиям. Я заключаю заем в надежде употребить деньги на выгодную спекуляцию, — заем остается действительным несмотря на то, что спекуляция не удалась.

Предварительные соображения, ведущие к заключению сделки, осуществление которых однако не является существенным для самой сделки, называются побудительными причинами, или мотивами[21].

Критерий таким образом здесь отрицательный; другими словами к мотивам не относится все то, что̀ по самому понятию сво[258]ему является существенным для сделки, или что́ воля сторон возвела на степень существенного момента.

При этом отнюдь не требуется, чтобы существенные элементы всегда указывались ясно; существенным для сторон может быть признано и то, что́ по воззрениям гражданского оборота считается существенным при сделках данного рода. Так напр., в обороте соблюдается принцип, в силу которого открытие кредита действительно лишь в том предположении, что должник платежеспособен и что он останется таковым. В сомнительных случаях это предположение считается молчаливым условием самой сделки, а не простым мотивом; несостоятельный должник не имеет права требовать открытия обещанного ему кредита[22].

Простой мотив не изменяет своего характера благодаря тому, что контрагент сообщил о нем другой стороне. Напр., если кто-нибудь покупает мебель в приданое своей дочери, и свадьба не состоится, то купля все-таки не отменяется, несмотря на то, что продавец знал цель покупки, и сам покупатель при заключении сделки говорил о ней. Разумеется иное дело, если бы свадьбу поставили условием сделки; само же собой такое условие не подразумевается, так как по воззрениям оборота продавцу нет никакого дела, что́ покупатель намерен делать с купленной у него вещью.

Итак мотивы не имеют самостоятельного значения для той юридической сделки, которую они вызвали. Но при известных обстоятельствах заявленные мотивы могут послужить для толкования содержания сделки.

§ 95. Цели предоставления имущества[23].

1. Предоставление имущества может происходить в различных юридических формах. Сюда относятся, между прочим, отчуждение вещей или прав, отказ от требований, принятие на себя обязательств. [259]

2. Предоставление имущества другому субъекту не считается само по себе целью. Оно, напротив, служит лишь средством к достижению целей, составляющих его основание — causa[24]. Такими основаниями являются получение взаимной выгоды или акт щедрости. Взаимная выгода может состоять в приобретении права требования по отношению к другой стороне — credendi causa, напр., при выдаче займа. Далее, она может заключаться в погашении долга — solvendi causa[25]. Основание может заключаться и в достижении выгоды третьими лицами, интересы которых контрагент считает тождественными со своими. Акт щедрости вытекает из намерения одарить, в силу которого данное лицо желает обогатить одаряемого на свой счет — donandi causa. Вообще предоставление имущества без какой-нибудь определенной цели было бы бессмысленным действием. Цель поэтому не является чем-либо случайным, она кроется в существе вещей и психологически необходима. Цель, на которую по предположению лица направлена данная сделка, составляет ее causa в субъективном смысле. Об объективной causa можно говорить лишь после того, как эта субъективная цель осуществится.

3. Так как предоставление имущества служит лишь средством для достижения намеченной цели, то оно представляется нормальным только в случае осуществления этой цели. Однако, такая зависимость предоставления имущества от осуществления его цели нередко нарушается по утилитарным соображениям, главным образом, ради удобств и прочности гражданского оборота. [260]

Отсюда вытекает различие, важное для всей системы имущественных прав. Одну категорию сделок составляют каузальные, или материальные, другую же — абстрактные, или формальные сделки.

a) В причинных (каузальных) сделках осуществление цели относится к существу и к составу сделки.

Пример представляет заем. Заемное обязательство возникает не в силу простого обещания отдать долг или выдачи заемного письма; здесь существенна передача валюты займа, которая вызывает обещание уплаты.

b) Абстрактные сделки остаются действительными независимо от осуществления «causa»[26].

Существует два вида таких сделок, а именно — сделки абстрактные по существу и абстрактные лишь в силу особого распоряжения сторон.

Абстрактными по существу являются те сделки, которые не могут быть поставлены в зависимость от осуществления их causa даже посредством соглашения сторон. По современному праву сюда относится вексель, т. е. обещание уплатить известную сумму, облеченное, в форму векселя. Вексель не должен упоминать о causa, вызвавшей его; так напр., он был бы недействителен в случае включения в него условия, чтобы товары, за которые он выдан, были доставлены в срок и в исправности. Такое же значение имели в древнем Риме mancipatio и in jure cessio[27].

Абстрактным может быть и отчуждение путем traditio, но оно абстрактно не по существу. То же самое можно сказать и о римской стипуляции: она могла быть выражена абстрактно в случае обещания дать определенную сумму денег, напр., centum dare spondes?. Однако, ничто не мешало поставить обязательство должника по стипуляции в зависимость от известного действия со стороны кредитора[28]. [261]

При абстрактных сделках естественная связь между ними и их основанием прервана, но не прекращена совершенно. Если впоследствии обнаружится, что causa с самого начала не имела или не получила никакого действительного значения, то отсюда вытекает, что одна сторона понесла без всякого основания — sine justa causa — потерю имущества, другая же — без всякого основания обогатилась. Такой несправедливый результат должен быть устранен посредством condictio[29].

4. Causa не должна быть отождествляема с простым мотивом. При causa в отличие от мотивов дело идет не о чем-либо чуждом самой сделке, но о существенном ее элементе, который, хотя бы и был временно отодвинут на задний план, все же остается составною частью сделки.

III. Волеизъявление.
§ 96. Значение волеизъявления.

Идея юридической сделки складывается в уме действующего лица. Она выражается путем соответственного изъявления. До этого момента она может быть еще изменена и лишена юридического значения.

Изъявление должно быть сознательным и намеренным. Изъявление хотя бы и давно задуманных намерений, но состоявшееся в лихорадочном бреду или в бесчувственном опьянении, недействительно. В силу этого различают волю заключить сделку, т. е. волю осуществить ту картину сделки, которую мы составили себе в уме, и волю изъявить все это, в силу которой раньше сложившаяся воля находит себе точное выражение и достигает своей цели.

Весьма часто изъявление для своей действительности должно быть направлено на определенное лицо и быть воспринято им. [262]Так бывает всегда при сделках двусторонних[30], а также и при некоторых односторонних сделках, напр., при уведомлении о прекращениях обязательства и при доверенности. В других односторонних сделках, напротив, делается одно общее изъявление, напр., при захвате бесхозяйных вещей или при принятии наследства. Но в таких случаях требуется, чтобы изъявление могло стать известным заинтересованным в этом лицам[31].

§ 97. Формальные и неформальные сделки.

Юридические сделки бывают формальными или неформальными[32].

Формальными называются сделки, действительность которых обусловлена известным способом — формой — изъявления воли[33], неформальными — те, в которых воля может быть выражена каким угодно способом.

Формы эти являются или продуктом врожденной человеку склонности к форме, как это в особенности бывает у первобытных народов, или результатом сознательного мышления, основанного на соображениях целесообразности.

Среди первобытных народов формы нередко отличаются драматическим характером; так было именно с древнеримскими формами mancipatio и injure cessio. Mancipatio — форма отчуждения для [263]res mancipi — имела вид купли. При этом должны были присутствовать весовщик с весами и медью, а если дело шло о движимости, то должна была быть налицо и самая движимость; далее, требовалось присутствие по меньшей мере 5 свидетелей, равно как отчудителя и приобретателя. Самая купля изображалась в известных обрядах и торжественных речах[34]. In jure cessio, форма отчуждения для res mancipi и nec mancipi, имела вид процесса. Здесь требовалась явка приобретателя, выступавшего пред магистратом в роли истца, и отчудителя, который являлся в роли ответчика; приобретатель совершал мнимую виндикацию, в ответ на которую отчудитель молчал или выражал свое согласие; на этом основании магистрат присуждал вещь[35].

Впоследствии формы стали принимать характер, более соответствующий деловой жизни. Такое значение имело заявление при свидетелях[36], напр., при совершении домашнего завещания, — или перед судом, напр., при усыновлении, — или перед нотариусом и другими должностными лицами, напр., при заключении гражданского брака. Наиболее простой формой является письменная[37]; она необходима [264]при многих сделках, напр., при векселе и при бумагах на предъявителя.

Подобные формы сделок имеют немало преимуществ. Благодаря им сторонами лучше сознается вся серьезность акта, вносится известный порядок в предварительные переговоры, отделяется резко самое заключение сделки от предварительного обсуждения и обеспечиваются в значительной степени доказательства. Но с другой стороны формальности имеют и свои неудобства: сопряженные с потерей времени и денег, они нередко грозят обратить в ничто вследствие ошибки в форме вполне серьезные выражения воли. Наконец, формы легко застывают, отстают от требований времени и становятся непопулярными. В таких случаях наступает противоречие между юридической нормой, требующей соблюдения формы, и гражданским оборотом, стремящимся обойтись без нее. Римское право, вращавшееся первоначально почти исключительно в сфере формальных сделок, постепенно склонилось в сторону неформальных.

Современное право пошло в этом направлении еще дальше. Основное положение об обязательной силе неформальных договоров применяется здесь не только в обязательственном праве, но и в других областях.

Таким образом, форма является необходимой только в тех случаях, в которых этого требуют закон или особое соглашение сторон:

а) Законом форма предписывается по преимуществу для актов семейственного права. Неформальной сделкой считается обручение, но заключение брака и усыновление детей происходят формальным способом.

Завещания и другие односторонние распоряжения на случай смерти должны быть облечены в известную форму[38].

Соблюдение формы, предписанной законом, может быть условием действительности сделки. Предписания относительно формы могут также носить исключительно инструкционный характер. Иногда несоблюдение формы влечет за собою не ничтожность сделки, а [265]лишь некоторые неудобства, в других же — с соблюдением известной формы бывают связаны особые выгоды. Какие именно из этих последствий должны иметь место, определяется на основании текста и смысла закона[39].

b) Нередко стороны приходят к соглашению, что сделка должна быть облечена в определенную форму; в таком случае и последствия несоблюдения этого условия определяются самим договором.

§ 98. Волеизъявление при сделках неформальных.

При неформальных сделках для изъявления воли пригодны всякие средства, которыми воля может быть обнаружена.

Сюда относятся письмо, устная речь, разговор знаками, напр., с немыми[40], и, наконец, любые действия[41]. Неточности в изъявлении воли не имеют значения, если только несмотря на них можно узнать действительную волю сторон[42].

Изъявление может быть специальным, если оно говорит именно о данной сделке, или может выразить волю в общих чертах. Специальное волеизъявление называется часто прямым[43].

Изъявление может быть косвенным или даже состоять в простом молчании. [266]

1. Косвенное волеизъявление заключается в действиях, преследующих прежде всего самостоятельные цели, но тем не менее указывающих и на данную сделку, как на то основание которое их вызвало. Такие действия называются facta concludentia, т. е. из них выводится известная воля лица путем умозаключения[44].

Иногда эти заключения логически необходимы. Кто, напр., получил проценты с отданного в рост капитала за будущий год, тот этим самым хотя и косвенно, но очевидно согласился отсрочить требование самого капитала до следующего года[45].

Впрочем не требуется, чтобы подобное заключение являлось логически необходимым: оно может быть обосновано и эмпирически, т. е. выведено из жизненного опыта[46]. В выдаче, напр., кредитором должнику долговой расписки заключается заявление о прощении долгового обязательства[47], так как лицо, еще желающее осуществить свое право требования, как учит опыт и здравый смысл, не лишит себя умышленно долговой расписки[48]. Но против подобных эмпирически обоснованных заключений допускается доказательство, что у стороны было иное намерение; напр., в приведенном нами случае кредитор мог возвратить долговую расписку должнику только потому, что последний обещал выдать вместо нее другую, более точную, но обещания своего не исполнил. Впрочем не допускается доказательств подобного особого намерения в том случае, если противная сторона была введена в заблуждение молча[267]нием и вместе с тем по принципам bona fides контрагент был обязан высказаться ясно[49].

Доказательство такого особого намерения может быть обеспечено предварительной оговоркой — reservatio[50]. Reservatio называется такая оговорка, которая должна отклонить невыгодное для нас толкование нашего действия. Более общее значение имеет протест — protestatio. Protestatio обеспечивает нас от действия таких юридических фактов, которые угрожают нашим правам[51].

2. Интересен вопрос, какие юридические последствия может иметь простое молчание в ответ на предложения и изъявления воли других лиц[52].

Когда мы молчим в ответ на предложение, не возвращаем присланных помимо нашего требования для пробы или покупки товаров, то этим мы еще не соглашаемся на заключение предложенной сделки.

Но молчание считается согласием в том случае, если честность или здравый смысл требуют ответа или отказа во избежание недоразумений[53]. [268]

Это бывает, напр., в том случае, если между сторонами существовали постоянные деловые сношения и предложения и прежде неоднократно принимались молчаливо[54]. Кроме того, ответ считается необходимым, если после заключения сделки одна сторона заявит другой, что она понимает договор в определенном смысле или что она желает его выполнить известным образом; молчание в таком случае было бы равносильно согласию на новые предложения[55].

Молчание является недобросовестным в том случае, если мы, присутствуя при переговорах, молчим в то время, когда третье лицо принимает за нас известное обязательство, которого мы не желаем. Здесь мы должны допустить, что наше молчание будет истолковано, как согласие; иначе мы навлекли бы на себя обвинение в обмане[56].

IV. Недостатки воли.
§ 99. Значение момента воли.

1. Воля, изъявленная в сделке, должна согласоваться с истинной волей лица, изъявляющего ее[57]. Слово и воля должны совпадать друг с другом. [269]

Правда, некоторые придают решающее значение изъявлению, хотя бы в нем отсутствовала воля; но это значило бы устранить всякие разумные соображения и все дело предоставить на произвол судьбы[58].

С другой стороны, конечно, всегда предполагается, что изъявление соответствует действительной воле лица. Отсутствие этой воли, должно быть доказано из обстоятельств дела. Впрочем, право не всегда допускает подобное доказательство, так как— это главный случай — здесь пришлось бы опровергать свои же собственные слова; а порядочный и честный человек дорожит своим словом и на его верности данному обещанию основано доверие к его личности, его нравственный и экономический кредит.

2. С этой точки зрения акты щедрости и распоряжения на случай смерти подлежат иным критериям, чем сделки, относящиеся к гражданскому обороту.

При актах щедрости и распоряжениях на случай смерти доказательство отсутствия воли вообще допускается; для другой стороны было бы прямо неприлично, вопреки воле лица, проявляющего свою щедрость, пытаться получить выгоды, настаивая на одних только словах.

Напротив, уклонение от сделки, относящейся к гражданскому обороту, под предлогом отсутствия воли контрагента не допускается, [270]если оно противоречиво бы нравственности и чувству порядочности[59], в особенности же, если изъявивший волю сам виноват в том, что другая сторона была введена в заблуждение неправильным изъявлением воли.

3. Всегда возможно сослаться на то, что лицо в момент изъявления своего решения не имело свободной воли и ясного представления о своих действиях вследствие болезни[60] или гипноза[61]. Можно ссылаться и на опьянение, но лишь в том случае, если сознание значения сделки или отсутствовало совершенно, или было затемнено опьянением в такой сильной степени, что оно не могло остаться незамеченным для другой стороны[62]. Нельзя при заключении сделки ссылаться на неизвинительную рассеянность, которой другая сторона могла не заметить[63].

Не допускается также ссылка и на reservatio mentalis, т. е. на невысказанную другой стороне оговорку, что лицо на самом деле [271]не хочет того, что́ говорит; исключение допускается лишь в том случае, если другая сторона знала или могла знать об отсутствии воли[64].

Ссылка на шутку при заключении сделки допускается, если и другая сторона принимала в ней участие, или если из обстоятельств дела или содержания изъявления шутка очевидна. То же самое можно сказать и относительно изъявлений, сделанных исключительно из хвастовства и не основанных на серьезных мотивах[65][66].

4. Все вышеизложенное должно предохранять нас от двух крайностей: прежде всего от исключительного руководства одним лишь внешним изъявлением воли, как будто последнее имеет абсолютное значение — безразлично, согласно ли это с действительным намерением лица или нет. Но и одностороннее преувеличение значения воли ведет к ошибочным выводам, если при этом оставим без внимания значение слова для гражданского оборота и для устойчивости правового порядка. [272]

§ 100. Притворные, замаскированные м фидуциарные сделки.

1. Притворными называются сделки, заключенные только для вида[67]. Участники таких сделок согласно не желают того, что́ ими высказывается вовне[68]: они или не хотят никакой сделки, или хотят заключить сделку иного рода, или сделку того же самого рода, но при других условиях. Притворные сделки ничтожны; поэтому стороны не вправе на них ссылаться[69]. Сверх того и третьи лица, так или иначе заинтересованные, могут раскрыть притворность сделки и оспаривать ее действительность. Особенно часто встречаются фиктивные отчуждения имущества должника, в целях устранения от имущества взысканий кредиторов. Последние вправе, если им удастся доказать фиктивность отчуждения, арестовать это имущество или продать его с публичного торга[70].

Участник в фиктивной сделке также может ее оспаривать как по отношению к другому контрагенту, так и по отношению к третьим лицам, знавшим о фикции и тем не менее основывающим свои права на притворной сделке[71]. Но третьи лица, [273]вошедшие в сношения с участниками в фиктивной сделке полагаясь на действительность последней, должны быть ограждены от всяких убытков, которые могут возникнуть после раскрытия фиктивности договора. Если поэтому покупщик фиктивно купленного им предмета продаст его добросовестному приобретателю, то последний становится собственником, и фиктивный продавец уже не может его виндицировать[72][73].

2. Притворные сделки нередко прикрывают собою и серьезные намерения сторон. Подобные прикрытые неверными изъявлениями сделки называются маскированными (dissimulirte). Покупная цена, напр. в купчей, может быть обозначена ниже действительно условленной, в целях сбережения расходов на крепостные пошлины, или цена может быть поставлена выше условленной, чтобы облегчить покупателю дальнейшую продажу вещи за высшую цену. Маскированная сделка действительна, если она отвечает законным предположениям для сделок такого рода[74]. [274]

3. С маскированными сделками не следует смешивать фидуциарные. В фидуциарных сделках строго различаются внешние и внутренние отношения. С внешней стороны мы даем фидуциарию положение собственника нашей вещи или кредитора принадлежащего нам права требования и тем самым создаем для него полную легитимацию для осуществления нашего права. С внутренней же стороны фидуциарий остается простым уполномоченным, и вещь и право требования остаются для него чужими в отношении лица, давшего полномочие[75]. Таким образом, если фидуциарий злоупотребит доверием, обратив в свою пользу то, что ему было передано, то он совершит растрату[76]. В случае конкурса над имуществом фидуциария лицо, давшее полномочие, имеет право виндицировать из конкурсной массы вверенные фидуциарию предметы[77].

§ 101. Заблуждение в сделке[78]. Вступление.

Заблуждение нередко вызывает заключение таких сделок которых стороны на самом деле вовсе не желали[79]. [275]

Это происходит при различных обстоятельствах. Бывает, что собственное изъявление воли не соответствует действительному намерению лица, ее изъявляющего. Напр., кто-нибудь, не читая, подписывает акт договора купли, принимая его за договор аренды[80]. Бывает также, что волеизъявления сторон взаимно не совпадают, тогда как по-видимому соглашение было достигнуто. Волеизъявление стороны может быть неверно передано; напр., банкиру поручают по телеграфу продать ценные бумаги, телеграфное же учреждение передает поручение купить[81]. Нередко между участниками в устных переговорах возникают недоразумения: они обмениваются волеизъявлениями, с внешней стороны согласными между собою, но один контрагент придает им совершенно иной смысл, чем другой контрагент[82].

Такую ошибку мы называем заблуждением в сделке: оно влечет за собою ничтожность сделки. Основание ничтожности заключается однако не в заблуждении, а в том, что в сделке вообще не выражено воли сторон, и обнаружение заблуждения только с ясностью указывает на отсутствие воли.

Савиньи различает «подлинное» (echter Irrtum) заблуждение и «неподлинное» (unechter Irrtum). Подлинным он называет такое заблуждение, которое является положительным основанием известных юридических последствий; напр., таков случай заблуждения относительно существования долга, которое повело сначала к его уплате, а впоследствии создает condictio indebiti. Заблуждение, состоящее в несоответствии между волей и внешним ее выражением, заблуждение в сделке, Савиньи называет неподлинным[83].

Эта терминология едва ли целесообразна. Заблуждение в сделке является таким же подлинным заблуждением: оно в равной сте[276]пени существенно. Называние его неподлинным может только вызвать недоразумения.

Выводы, которые Савиньи делает из этого различия, весьма важны. Он находит, что извинительность или неизвинительность по отношению к неподлинному заблуждению, или заблуждению в сделке не имеют никакого значения. Конечно, достойно порицания, если лицо вследствие грубой невнимательности ложно понимает предложение своего контрагента и соглашается с ним благодаря такому недоразумению. Но прежде всего здесь нет согласия воль, без чего договор немыслим.

Взгляд Савиньи был бы неопровержим, если бы вопрос шел о какой-нибудь чисто философской или математической задаче. Здесь же дело идет о практической проблеме, которую нельзя решать с чисто отвлеченной точки зрения. Сделка, хотя бы только с внешней стороны, существует, а с этим так или иначе надо считаться.

Только тот, кто заблуждался извинительным образом, может опорочить двустороннюю сделку вследствие заблуждения; по общему принципу римского права, можно ссылаться только на извинительное заблуждение[84]. В источниках нет и намека на то, чтобы это правило оставалось без применения в случаях заблуждения в сделке. Главное основание данного правила, что не следует поощрять легкомысленное и поверхностное отношение к делу, — сохраняет свою силу и по отношению к заблуждению в сделке.

§ 102. Существенное и несущественное заблуждение в сделке.

Мы называем заблуждение в сделке существенным, когда оно влечет за собою ее ничтожность, — несущественным, если [277]таких последствий нет. Несущественное с этой точки зрения заблуждение не лишено еще всякого юридического значения. Так оно может быть принято в соображение при обмане и при эдильских исках по поводу скрытых недостатков проданной вещи.

По отношению к существенному заблуждению соблюдаются следующие правила:

1. Оно должно быть извинительно.

2. Оно должно касаться самого существа объекта. Не принимается в соображение простая ошибка в именах и названиях[85].

3. Заблуждение должно относиться к самой сделке; поэтому несущественно заблуждение в одних мотивах[86]. Впрочем, нередко трудно решить, к какой категории относится данное заблуждение.

4. Наконец, требуется значительность заблуждения. Заблуждение должно быть настолько значительным, что лицо, впавшее в заблуждение, поступило бы вопреки указаниям опыта и воззрениям гражданского оборота, если бы, зная действительное положение дела, заключило данную сделку. Обеспеченность прав крайне страдала бы, если бы из-за всякого незначительного заблуждения в составных частях сделки допускалось бы ее уничтожение[87]. Но [278]точно провести границу между заблуждением существенным и несущественным весьма трудно. Римское правоведение искало точек опоры во внешних моментах, но так как это не привело к удовлетворительным результатам, то новейшая теория при разработке этого учения должна была пойти отчасти самостоятельным путем[88].

Здесь мы, главным образом, рассмотрим двусторонние возмездные договоры.

a) Значительным считается заблуждение относительно рода сделки[89], когда, напр., одна сторона желает подарить, а другая — получить в заем. Наоборот, если стороны согласны относительно всех условий сделки, а заблуждаются только в ее юридической характеристике, то такое заблуждение признается безразличным.

b) Значительным считается заблуждение в лице контрагента[90]. Впрочем, современный оборот знает множество сделок, напр., продажа на наличные деньги, в которых лицо участника не играет никакой роли и где ложное представление о личности другой стороны не имеет никакого значения. [279]

Заблуждение в качествах другого контрагента безразлично, поскольку эти качества специально не индивидуализируют его[91].

с) Заблуждение в самом объекте сделки считается значительным[92].

Значение заблуждения в свойствах объекта сделки было у римлян спорно[93]. Господствовавшее мнение признавало значительным полное заблуждение в составе материи объекта — error in substantia[94]. Таким образом решающим отличительным признаком была материя. Подобное решение вопроса касается одной лишь внешней стороны дела и с точки зрения современного естествознания вряд ли приложимо на практике[95]. Поэтому современные [280]юристы считают заблуждение в свойстве вещей значительным в том лишь случае, если в силу ошибочно приписываемых качеств объект сделки, по господствующим в гражданском обороте воззрениям, должен быть отнесен не к тому роду вещей, к которому он принадлежит в действительности. Различия в материи с этой точки зрения весьма часто не требуется[96]. [281]

Кроме того, принимается в соображение заблуждение в таких свойствах вещи, которые были особо указаны при заключении сделки, как существенные[97].

Недоразумение, возникшее между сторонами по поводу подлежащей уплате суммы, может возбудить сомнения в наличности необходимого для сделки соглашения сторон и быть существенным. При известных обстоятельствах такое недоразумение не исключает возможности соглашения. Если продавец требует цену низшую, а покупатель но недоразумению согласен и на высшую цену, то соглашение состоится в сумме низшей, на которую покупатель будет также согласен, раз он согласен и на сумму высшую[98][99].

§ 103. Принуждение[100].

1. Принуждение может заставить заключить сделку, которой однако жертва принуждения вовсе не желала. Напр., несмотря на сопротивление лица, его рукой выводится подпись на векселе. Такое принуждение, заключающееся в физическом насилии, называется vis absoluta[101]. Юридической сделки тут не возникает. [282]

2. Чаще встречается принуждение, противозаконно заставляющее лицо совершить определенное действие — вынуждение, vis compulsiva.

Подобные вынужденные сделки действительны[102], так как лицо их все-таки желало[103], но их можно опорочить при помощи исков и процессуальных возражений. Однако такое опорочение в Риме допускалось не легко. Придавать значение всякому действительному или мнимому воздействию казалось опасным для гражданского оборота и кредита. В силу этого для опорочения требовалась безнравственная угроза значительным злом, способная произвести впечатление и на людей бесстрашных и хладнокровных[104]. Таким образом для предъявления иска — actio quod metus — необходимы следующие условия:

а) Угроза значительным злом. Источники упоминают здесь об опасности для здоровья, жизни и свободы лица, которому угрожают, и его близких[105]. Без сомнения, здесь можно считаться и с крупными опасностями для имущества[106]. [283]

Угрозы распространением дурных слухов сами по себе не имеют значения; но иначе смотрят на клевету, влекущую за собою серьезные убытки, которые нелегко предупредить[107].

То же самое можно сказать и относительно заведомо ложных кляуз и доносов. Сами по себе они не принимаются в соображение, но если с ними сопряжена действительная опасность, то они являются серьезным основанием для оспаривания сделки[108].

b) Опасность при угрозах должна быть настоящей[109] и неотвратимой[110][111].

c) Никакого опорочения не допускается в том случае, когда лицо имело право принудить к заключению данной сделки. Сюда впрочем не относятся угрозы, высказанные при таких обстоятельствах, когда представляется нарушением добрых нравов добывать подобным образом нужное волеизъявление. Напр., кто-нибудь принуждает другого заключит сделку угрозою, что донесет о нераскрытом еще преступлении, которое это лицо действительно совершило[112]. [284]

d) Угроза должна влечь за собою имущественный ущерб. Последнего нельзя усматривать в случае вынужденного угрозами платежа по обязательству, срок которому уже наступил[113].

Опорочить можно только такие сделки, которые возникли при помощи угроз. Сделки же, целью которых было отвращение угрожавшего зла, напр., для защиты от ярости толпы, конечно, остаются действительными[114].

3. Еще в древние времена претор, в зависимости от обстоятельств дела, давал потерпевшему в случае заключения сделки по принуждению — in integrum restitutio[115].

К концу республики преторская власть установила особый иск — actio quod metus causa[116] и стала давать exceptio quod metus causa против исков, которые возникали из вынужденных сделок. С тех пор применение in integrum restitutio ограничивалось только теми случаями, когда она оказывалась более целесообразной, нежели упомянутый иск; так, напр., она допускалась в случае вынужденного принятия наследства[117].

Actio quod metus causa направлена против принудителя, а также против всякого, кто извлечет выгоду от принуждения. [285]Однако предмет и цель иска в обоих случаях не одни и те же. Принудитель обязан возместить полностью причиненный им ущерб, третьи же лица, неповинные в принуждении, должны выдать только то, что́ поступило в их имущество благодаря принуждению[118].

Согласно римскому судопроизводству при actio quod metus causa претор отдавал предварительно приказ ответчику удовлетворить требования истца. В случае неповиновения ответчик присуждался к четверному вознаграждению[119]. Спустя год — annus utilis — присуждение ограничивалось пределами действительных убытков[120]. Современному же праву чужды подобный предварительный приказ и добавочные штрафы.

4. В некоторых исключительных случаях в римском праве вынужденные сделки признавались ничтожными[121]. Сюда относилось вступление в брак по принуждению, так как по римским взглядам брак по существу своему требует свободного [286]соглашения брачующихся. По современному же праву браки по принуждению подлежат только оспариванию[122].

§ 104. Обман.

1. Обманом — dolus в тесном смысле — называется умышленное вовлечение другой стороны при заключении юридической сделки в заблуждение в ущерб ее интересам (schädigende)[123][124].

При помощи обмана можно вызвать внешнее волеизъявление лица без соответствующего участия его воли; напр., лицу мошенническим образом подсовывается документ для подписи. Сделанное таким образом изъявление ничтожно, так как здесь не было воли. Но обыкновенно обман направлен на то, чтобы склонить свою жертву к заключению сделки. Если это удается, то сделка возникает, так как здесь все-таки налицо и воля, и ее изъявление, но подобная сделка вследствие обмана признается порочной. [287]

2. Древнеримское право считалось с обманом только в исключительных, особенно вопиющих случаях[125]. В последнее время республиканского периода преторы стали давать всем потерпевшим от обмана особые иски и возражения; эти меры дали важное удовлетворение запросам справедливости, но вместе с тем стали угрожать твердости и обеспеченности договоров[126][127].

Упомянутые иски давались только против виновников обмана[128] и их наследников[129]; против третьих лиц они не допускались и следовательно применялись не так широко, как actio quod metus causa. Объясняется это тем, что принуждение является более опасным и явным противником права, чем обман.

3. Обман может заключаться в изображении словами или действиями ложного фактического положения, равно как и в сокрытии истинного положения вещей путем умолчания[130]. [288]

Безусловной откровенности при заключении сделки право требовать не может. Умолчание о фактическом положении является обманом только в том случае, если дело идет о таких обстоятельствах, о которых принято упоминать в честной и солидной деловой жизни, равно как и в тех случаях, когда лицо при заключении сделки принимает вид, будто оно с совершенной откровенностью излагает все обстоятельства дела, напр., в проспекте по поводу учреждения акционерного общества[131].

Разговоры и слова, которые на благоразумного контрагента не должны иметь решающего значения, напр., рекламы, — не считаются обманом.

4. Обманутый может требовать по своему выбору или

a) отмены обманной сделки со всеми ее последствиями, равно как и возмещения убытков, происшедших от уничтожения предположенной сделки — иск о расторжении (Rescissionsklage), — или

b) вознаграждения за разницу между стоимостью действительной сделки и заключенной сделки — иск о разнице (Differenzklage)[132][133], с оставлением в силе самой сделки. [289]

V. Побочные соглашения при юридических сделках.
а) Условия[134].
§ 105. Сущность условий.

Условиями — condiciones — называются присоединяемые сторонами к юридическим сделкам определения, в силу которых правовые последствия сделки ставятся в зависимость от будущих неизвестных событий[135][136].

1. Условная сделка прежде всего приспособляется к возможным в будущем неожиданностям[137]. Однако очень часто условие преследует особую цель: побудить другую сторону к действию или упущению. Так напр., получение наследства ставится в зависимость от вступления в брак данного лица с известной особой или от невступления во второй брак; маклеру обещают известную сумму, если чрез его посредство со[290]стоится продажа имения. Ставя путем таких условий действительность сделки в зависимость от будущих событий, заинтересованные лица стремятся к тому, чтобы вместе с тем и эти события наступили. Для достижения этого но возлагают на участников в сделке каких-либо обязанностей, а обещают выгоды в случае наступления желаемого отношения[138].

2. Присоединение условия зависит от усмотрения сторон; в нем проявляется их частная инициатива. Поэтому и различаются истинные условия — так наз. condiciones facti — от законных условий — так наз. condiciones juris, ставящих сделку в силу объективного права (самого закона) в зависимость от будущих неизвестных событий[139]. Условием последнего рода будет, напр., для действительности предсмертного распоряжения пережитие предполагаемым наследником своего наследодателя.

3. Спорен вопрос, что̀ именно является в условной сделке условным, т. е. неизвестным, зависимым. Многие придают такое значение воле[140]. Однако воление есть акт психической деятельности, заключающийся в определенном решении. Последнее состоялось или не состоялось, и этого не могут изменить будущие события. Тот, кто, быть может, только после долгого размышления и серьезной борьбы решил изъявить свою волю условно, все-таки хотел несмотря на то, что впоследствии это условие и отпало. Таким образом является неизвестным не воля, а ее результат, в данном случае — юридическая сделка. Другими словами, только юридический эффект ставится волею в зависимость от условия[141]. [291]

4. Условия впервые начали появляться в Риме при распоряжениях на случай смерти. Так как последние назначены регулировать будущие отношения, то в них естественно принимаются во внимание различные случайности в будущем и делаются соответственные распоряжения. В сделках между живыми условия стали применяться позднее, а в сделки двусторонние, как-то: куплю, наем[142], товарищество[143], они введены были даже не без борьбы.

Наконец, допущение условий стало общим правилом[144]. Только при некоторых сделках, где требуется непоколебимое изъявление воли, условия не допускаются[145][146]. Это относится преимущественно к сделкам семейного права: невозможно условное вступление в брак[147], усыновление[148] и признание законности ребенка. Условное обручение однако возможно. [292]

5. Безусловные сделки называются «чистыми» — pura[149]. В широком смысле под ними разумеются сделки без всяких побочных определений.

§ 106. Форма и виды условий.

1. Простейшей формой условного волеизъявления всегда будет условное предложение с «если» — «si»[150]. В гражданском обороте однако пользуются часто и менее типическими формами. Напр. говорят: ты получишь заем в том «предположении», что твой дом будет готов через год. Это несомненное условие. Одну и ту же гипотетическую мысль можно выразить различными предложениями, напр., «я согласен дать тебе взаймы; валюта будет выдана по окончании постройки твоего дома».

2. Событие, поставленное условием, может быть или фактическим, напр., если N. умрет, или юридическим, напр. если N. даст мне взаймы.

Условия бывают:

a) положительные — affirmativae, когда для своего наступления они требуют известных перемен, или условия отрицательные — negativae, когда наоборот перемен не требуется.

Формулировка положительных условий бывает по большей части утвердительная, а отрицательных — отрицательная. Однако внешняя форма не имеет решающего значения[151]; так, напр., безразлично, выражено ли условие в утвердительной форме: «если ты останешься холостым» или в отрицательной: «если ты не женишься»; в обоих случаях оно будет отрицательным, так как предполагается отсутствие всяких перемен.

b) Далее условия бывают произвольные — potestativae — и случайные — casuales[152].

Произвольные условия для своего исполнения требуют действия или бездействия лица управомоченного под условием. Их [293]называют чисто произвольными условиями, если их исполнение зависит исключительно от воли лица управомоченного, напр., «если он захочет» или «если он назначит N. наследником»[153], и смешанными, если их исполнение не зависит исключительно от воли лица управомоченного, напр., «если ты женишься на X.»[154].

Одним из важных видов произвольных условий являются условия отрицательные — condiciones in non faciendo, требующие бездействия, напр., невступление во второй брак[155].

Случайные условия суть такие, при которых воля условно управомоченного не может содействовать их исполнению. Они могут заключаться в явлениях природы, напр., в случае повторения землетрясения, или в действиях третьих лиц.

с) Существенным представляется деление условий на отлагательные — суспензивные — и отменительные — резолютивные.

Условия суспензивные откладывают наступление сделки. Они могут также сделать условными отдельные составные части и такой сделки, которая сама по себе является безусловной[156]. Так напр., кто-нибудь при продаже выговаривает себе уплату цены известными акциями, если они достигнут нормального биржевого курса.

Резолютивные условия имеют целью расторжение уже состоявшейся сделки в случае наступления условия, напр., продажи в случае несвоевременной уплаты покупной цены, или упразднение семейного фидеикомисса в пользу сыновей и агнатов его учредителя в том случае, если после смерти последнего останутся только дочери.

В случае резолютивного условия наряду с главной сдел[294]кой устанавливается добавочный договор, который прекращает ее условным образом. Условие такого побочного договора суспензивное[157]. С его наступлением добавочный договор получает силу и прекращает главную сделку[158]. Но, принимая во внимание только этот конечный результат, такую сделку в ее совокупности называют обыкновенно резолютивно-условной.

§ 107. Мнимые условия.

Условия ненастоящие, мнимые имеют форму условий, но не являются таковыми по существу. Одни из них не имеют никакого юридического значения, другие его имеют, но не в том смысле, который свойствен истинным условиям.

1. Мнимыми условиями являются так наз. необходимые условия, т. е. события неминуемые. Они могут быть и отрицательными; но было бы неправильно называть их, как это часто делают, отрицательно невозможными[159]; здесь дело идет не об одном из видов невозможности, а о необходимости.

Необходимые условия в действительности не обусловливают, но при известных обстоятельствах отсрочивают безуслов[295]ную сделку[160]. Напр., обещание А. дать В. сто, если С. умрет, есть не условие, а срок[161].

2. Не имеет также значения простое повторение правового условия, напр., такое определение наследодателя: «если моя жена переживет меня, то она наследует мне», так как наследовать, очевидно, может только тот, кто переживет наследодателя; или: «если мои наследники вступят в права наследства, то должны выплатить Тицию отказ в 1000», так как уплата отказов производится только после принятия наследства[162].

3. Не представляются настоящими условия, относящиеся к прошедшему или настоящему времени — in praeteritum или in praesens collatae, так как они ставят юридическую сделку в зависимость от обстоятельства, которое уже определилось[163]. Если лица, [296]заключающие сделку, не знали еще о данном событии, как это в подобных случаях обыкновенно бывает, то будущее только разъяснит происшедшее, но не принесет с собою исполнения условия.

4. Невозможные условия являются также лишь мнимыми. Это такие условия, которые не могут исполниться.

Невозможные суспензивные условия уничтожают распоряжения между живыми[164]; невозможные резолютивные не оказывают на них никакого влияния.

Распоряжения на случай смерти, поставленные в зависимость от невозможных суспензивных условий, получают непосредственно юридическую силу. Условие рассматривается, как будто оно вовсе не было написано. Более подробные объяснения этого вывода будут представлены в наследственном праве[165].

5. Наряду с невозможными условиями стоят условия безнравственные. Под этим разумеются такие условия, которые для своего исполнения требуют безнравственного действия или упущения, напр., «ты получишь 100, если подожжешь фабрику А.» Безнравственными условиями считаются и такие, с нравственной точки зрения допустимые действия или упущения, включение которых сообщает сделке безнравственный характер, особенно характер вымогательства, напр., «обещай дать мне 1000, если я отдам тебе твои бумаги сохраняющиеся у меня»[166][167]. [297]

6. Бессмысленные — perplexae — условия отличаются от невозможных. Они заключают в себе внутреннее противоречие. В силу этого в качестве отлагательных условий они делают ничтожными всякие распоряжения, не исключая и распоряжений на случай смерти[168]. Бессмысленные резолютивные условия рассматриваются, как будто они не были написаны.

§ 108. Воля лица обязанного, как условие[169].

С точки зрения господствующего воззрения невозможно ставить сделку путем условий в зависимость исключительно от произвола лица обязавшегося, так как согласие под условием согласия на самом деле не есть согласие[170]. В силу этого в качестве условия может быть поставлено только какое-либо другое действие условно обязанного или усмотрение его, как сведущего лица.

С этим взглядом не согласуется известная источникам и практической жизни купля на пробу, которая заключается под условием, что товар понравится покупателю[171], так как изъявление одобрения или неодобрения зависит всецело от его произвола[172]. [298]

Правильным признается следующее. Нужно различать два случая:

a) Заявление лица, что вступление его в данную сделку зависит в будущем от его воли и усмотрения, часто имеет тот смысл, что оно в настоящее время отклоняет заключение сделки и только подает надежду на возможность заключения ее в будущем, не связывая однако себя юридически. Так напр., кто-нибудь заявляет купцу, что он купит предложенную ему вещь, если к будущему празднику Рождества она будет нужна ему, или если у него окажутся деньги, или если ему придет желание купить ее. Допустим, что купец выразил при этом свое согласие, то заключения сделки все-таки не последует. Здесь разногласие (dissensus), но нет согласия (consensus)[173].

b) Совершенно иначе обстоит дело, когда лицо заключает сделку под тем условием, что оно пожелает ее соблюсти, в особенности, напр., если купленные товары понравятся. Здесь есть соглашение, хотя та сторона, которая еще оставляет за собой окончательное решение, пока еще считается свободной. Ее [299]предстоящее изъявление обозначаете в таком случае не заключение договора, а исполнение условия уже заключенного договора. Одностороннего его выражения достаточно, чтобы завершить сделку. Здесь нет надобности в принятии изъявления другой стороной, как это требовалось бы в том случае, если бы еще предстояло заключить договор. Изъявление это не связано также и формами, которым иногда подчиняется самое заключение сделки.

Нередко утверждают, что условия, исполнение которых зависит от воли лица обещающего, должны подчиняться особым правилам, в частности, что в отношении их не допускается обратного действия. Это едва ли справедливо[174].

§ 109. Отлагательные условия. Состояние неопределенное[175].

Условная сделка прежде всего находится в стадии неопределенности — in pendenti. Только будущее приносит с собою разрешение или в сторону исполнения условия — condicio exsistit, после чего сделка становится вполне действительной, или в смысле отпадения условия — condicio deficit, после чего сделка расстраивается.

1. В промежуточное время права, поставленного в зависимость от наступления условия, еще не существует.

Оно может и не осуществиться[176].

Так напр., если должник, обязанный в действительности условно, в неведении этого обстоятельства или считая условие уже наступившим, платит по ошибке свой долг, то он получает право требовать обратно уплаченное путем condictio indebiti[177] в [300]течение всего времени, пока условие находится в нерешительном состоянии; кредитор вправе удержать уплаченное в виде обеспечения — cautio — только в том случае, если должник был обязан к представлению платежа. Если же условно обязанный должник, зная, что условие находится еще в нерешительном состоянии, произведет уплату, то это будет с его стороны лишь установлением обеспечения; долг признается погашенным только по исполнении условия[178].

При условной передаче собственности отчуждающее лицо на время нерешительного состояния условия остается собственником отчуждаемой вещи; оно может ее виндицировать[179], отчуждать и обременять сервитутами[180]. Даже передача вещи делает условно управомоченное лицо лишь юридическим владельцем[181]; поэтому оно в случае корыстного отчуждения вещи подвергается ответственности за растрату.

2. С момента заключения сделки условно уполномоченный является уже обеспеченным в своих расчетах. Это выражается в следующих положениях права:

а) К древним временам восходит правило jus civile: quotiens per eum, cujus interest condicionem non impleri, fiat, quominus impleatur, perinde haberi ac si impleta condicio fuisset[182]. [301]

Условие считается исполнившимся, как бы в возмездие условно обремененному лицу, если последнее вызвало его неисполнение. Правило это не распространяется на те случаи, когда исполнение условия прямо предоставлено собственному решению стороны, напр., в случае купли на пробу. Однако, для применения этого правила вовсе не требуется, как утверждают многие, наличности злого умысла со стороны условно обязанного; достаточно чтобы он, вопреки смыслу сделки, намеренно препятствовал исполнению условия[183].

b) Условно обязанный отвечает перед другой стороной за виновные действия во время нерешительного состояния условия, особенно за повреждение и разрушение объекта долга[184].

c) Он должен представить обеспечение при завещательных отказах всегда, если только наследодатель не освободил его от этой обязанности[185]; в сделках же между живыми лишь в случае угрожающего ущерба[186].

d) Условное притязание может быть заявлено и в случае конкурса над должником[187].

e) Оно подлежит отчуждению и залогу[188].

§ 110. Разрешение условия.

1. Утвердительные условия исполняются, когда осуществляются те события, которые составляют их содержание; они не сбываются, когда становится очевидным, что эти события уже не могут произойти[189]. Отрицательные условия исполняются, когда становится [302]несомненным, что не наступит то событие, ненаступление которого составляет содержание условия; они не исполняются, когда подобное событие осуществится[190].

2. Нередко возникают сомнения по поводу значения условий. Их нельзя обсуждать односторонне на основании буквального смысла, а следует принимать во внимание основные намерения сторон, которые часто могут выясниться лишь из цели сделки и всей ее совокупности[191].

а) Так особенно часто подает повод к спорам толкование произвольных условий[192]. Достаточно ли, чтобы условно управомоченный сделал со своей стороны все, что̀ необходимо для осуществления условия, хотя бы никакого результата и не последовало, или же результат должен быть непременно налицо? При распоряжениях на случай смерти, связанных с таким действием условно управомоченного лица, которое требует для своего выполнения содействия непосредственно заинтересованного третьего лица, применяется юридическое предположение в пользу исполнения условия, а вместе с тем и осуществления завещательного отказа. В силу этой презумпции при таких условиях в сомнительных случаях достаточно заявления условно обязанной стороны о готовности выполнить поставленное условием действие, [303]хотя бы она и натолкнулась на отказ третьего лица[193]. Если напр., кто-либо назначен наследником под условием женитьбы на X., то для исполнения условия достаточно, чтобы он сделал X. предложение, хотя бы даже это предложение было отвергнуто.

На сделки между живыми это правило не распространяется[194].

b) Если условие заключается в действии, допускающем повторение, напр., в выдаче бедным 1000 рублей, то обыкновенно считается недостаточным, чтобы такое действие произошло случайно без знания действующего лица о существующем распоряжении; условие считается выполненным только в том случае, если лицо совершает эти действия зная о данном распоряжении[195].

3. Выше было уже указано, что условие предполагается [304]исполнившимся, когда лицо, обязанное на основании сделки, вопреки договору, мешает выполнению условия[196].

§ 111. Последствия разрешения условий.

1. С отпадением условия сделка уничтожается. Все предоставленное в промежуточное время в качестве исполнения или обеспечения должно быть возвращено обратно. При договорных сделках обратное требование осуществляется путем иска из договора[197].

2. Наступление условия заканчивает сделку. Лишь с этих пор условный должник обязан чинить удовлетворение. На этом основании исполнение должно быть возможным именно теперь. Условная купля становится, напр., перфектной только если предмета купли существует еще в момент наступления условия[198][199].

Наступление условия есть факт укрепляющий право[200]. В этом смысле принято говорить об обратном действии — retrotractio — условия.

Теория условий теряет свою прочность, если не признавать, как это делают некоторые, обратного действия[201][202]. Точно также [305]ошибочно считать это обратное действие фикцией, в силу которой сделка признается действительной с самого момента ее заключения.

Значение обратного действия состоит в том, что моментом возникновения сделки считается время ее заключения, а не время исполнения условия, ибо благодаря своему заключению сделка при[306]обретает прочное положение в правовой жизни[203]. Этот вывод имеет особую важность по отношению к вещным правам. Условное перенесение права собственности в силу обратного действия дает приобретателю защиту на случай всяких других распоряжений отчуждателя по отношению к этой вещи после заключения сделки. Условно предоставленные вещные права на чужие вещи, а главным образом условные залоговые права получают свое место в ряду вещных прав, смотря по времени их дарования, а не по времени исполнения условия.

Напротив, обратное действие условия не имеет того значения, что условно управомоченному лицу принадлежит право пользоваться объектом сделки в промежуточное время до разрешения условия[204]. Ничто однако не препятствует признавать за ним это право на случай наступления условия[205]. При сомнении можно даже считать, что оно предоставлено именно ему, раз предварительно передано владение[206], напр., при купле на пробу или при суспензивном перенесении права собственности до уплаты покупной цены. За это покупатель обязан со времени приобретения владения платить проценты с покупной цены, так как он не должен одновременно пользоваться и вещью и ее ценой[207].

Условное право может быть осуществлено путем иска только после наступления условия; в этом смысле оно ограничено сроком. [307]

§ 112. Резолютивные условия[208].

1. Отпадение резолютивного условия укрепляет сделку. Установленные на случай наступления условия обеспечения должны быть возвращены.

2. Исполнение резолютивного условия[209] имеет или только личное последствие, или и вещное действие[210].

a) Цель такого условия может заключаться в личном обязательстве сторон, направленном на восстановление прежнего положения. Правовое положение третьих лиц этим не затрагивается. Напр. условие о том, что покупатель прекращает сделку купли, если товары ему не понравятся, имеет только личное действие[211].

b) Резолютивное условие может, что́ многими впрочем оспаривается, иметь и вещную силу. В таком случае оно действует шире. С его наступлением прежнее состояние восстановляется само собой так, что всякое, основанное на такой условной сделке изменение, прекращается непосредственно. Устранение это распространяется как на стороны, так и на третьих лиц, права которых основываются на данной сделке. Resoluto jure concedentis resolvitur jus accipientis. [308]

Древнейшему римскому праву вещные отменительные условия были совершенно чужды. Впервые они были признаны при продаже под lex commissoria и addictio in diem.

Lex commissoria есть добавочный договор, на основании которого продажа, в случае несвоевременной уплаты покупной цены, может быть расторгнута продавцом[212]. Под addictio in diem разумеется другой добавочный договор, могущий привести к тем же последствиям, если в пределах определенного срока продавцу будут сделаны третьим лицом более выгодные предложения[213]. Такие добавления без вещного действия имели бы мало значения; в особенности это можно сказать относительно lex commissoria. Вызвана она сомнениями в платежеспособности покупателя; ее значение заключается в вещной гарантии уплаты покупной цены.

Еще в начале императорского периода на lex commissoria и addictio in diem смотрели как на суспензивные условия. Этим путем достигалась цель вещного обеспечения продавца, так как он удерживал за собой право собственности до вручения ему покупной платы или до истечения определенного срока ожидания лучших предложений. Но в других отношениях такое решение вопроса не вполне согласовалось с интересами обеих сторон. Так в промежуточное время покупатель не имел права распоряжаться вещью и не приобретал на нее прав по давности, а продавцу грозила еще опасность гибели вещи.

Намерения и интересы сторон нашли поэтому более полное удовлетворение во взгляде на lex commissoria и addictio in diem в сомнительных случаях, как на резолютивные условия с вещным характером. Такой взгляд возник под авторитетным влиянием Юлиана[214]. С этих пор в Риме стали признаваться и [309]в других случаях отменительные условия с вещным характером[215][216].

Юридически отношение складывается следующим образом: Во время нерешительного состояния вещного резолютивного условия приобретатель имеет все права собственника. На основании этого он может отчуждать вещь, обременять ее вещными повинностями и имеет все иски собственника. В случае же ухудшения объекта, другая сторона может требовать установления гарантии и по отношению к третьим приобретателям вещи.

С наступлением резолютивного условия тотчас воскресает прежнее состояние и притом с обратным действием[217]. Однако [310]приобретение плодов и других выгод за промежуточное время не считается ничтожным. Может возникнуть только личная обязанность стороны выдать эти выгоды на основании договора[218].

b) Сроки.
§ 113. Сроки определенные и неопределенные.

Присоединяемые к юридическим сделкам сроки бывают определенные или неопределенные.

Неизвестным может быть момент (дата) наступления события, и спрашивается только «когда» оно произойдет — dies incertus quando.

Может быть неизвестным самое наступление события, когда спрашивается «наступит ли» оно — dies incertus an.

Неизвестность первого рода называется относительной — relativa, а второго рода абсолютной — absoluta.

Оба вида сроков могут переплетаться между собой и тогда возникают следующие комбинации:

а) Определены и наступление события и его момент, напр., когда ясно определяется по календарю день — «3 марта 1904 года», или когда календарный день можно заранее вычислить — «3 месяца а [311]dato»; при этом несущественно, чтобы этот день непременно был известен сторонам при заключении сделки, напр. «через год на Пасху».

b) Определено наступление события, но не определен его момент, напр. в день смерти X. Сюда относится также случай уплаты долга «по уведомлению», ибо было бы излишним сомневаться, что уведомление когда-либо произойдет, равно как и разрешение платежа покупной цены «по усмотрению», так как под этим выражением в обороте подразумевается соответствующий обстоятельствам срок[219].

c) Определен момент наступления события, но не решено его наступление, напр. «в тот день, когда достигнешь совершеннолетия».

d) Момент и наступление события не определены, напр. «в день твоей свадьбы»[220].

§ 114. Юридическое значение сроков[221].

Не все юридические сделки допускают сроки. Существуют сделки, как-то: усыновление, эмансипация, принятие наследства, которые становятся ничтожными чрез присоединение к ним сроков[222]. В случае назначения на срок наследника действительно [312]только само назначение, срок же рассматривается как не присоединенный[223].

Сроки могут быть или начальными, если отлагают начало действия сделки, или конечными, если они ее прекращают[224].

1. Начальный срок, который наверно должен наступить, и начальный срок абсолютно неопределенный существенно разнятся между собой по действию.

а) Права, поставленные в зависимость от определенного срока, возникают тотчас же, но их осуществление откладывается.

Таково было прежде общепринятое воззрение[225]. В последнее время большинство утверждает, что срочное право есть право будущее и возникает только с наступлением срока[226]. Это неправильно. Срочное право представляет собой юридически обеспеченное благо, принадлежащее к составу моего имущества, но только отсроченное в своем осуществлении.

Все сказанное относится к правам требования[227][228], залого[313]вым правам[229] и сервитутам[230]. Что́ же касается перенесения права собственности с присоединением начального срока, то оно совершается только с наступлением этого последнего[231]; до этого времени существует только право на приобретение, которое впрочем может быть и вещного характера. Объясняется это своеобразной конструкцией права собственности. Как право всестороннего и исключительного господства над вещью, оно ни для кого не может возникнуть, пока кто-либо другой сохраняет еще право собственности на вещь[232].

b) Те права, которые должны возникнуть в абсолютно неопределенный срок, еще не существуют. Таким срочным правам присущ в то же время и условный характер.

2. Известные правоотношения рассчитаны исключительно на временное действие[233]. Сюда относятся наем, поручение, товарищество и узуфрукт. Назначение конечного срока здесь вытекает [314]из самой природы этих правоотношений и ограничивает их продолжительность, но не касается вытекающих из них притязаний[234].

Права другого рода, наоборот, не допускают ограничений конечным сроком. Сюда в особенности относится право собственности. В классическое время поэтому можно было только договорным путем, т. е. лично обязать приобретателя вернуть вещь по истечении известного времени. Юстиниан однако дал конечному сроку при собственности вещную силу с непосредственно отменительным характером[235].

с) Modus.
§ 115. Возложение (Modus)[236]. Предположение (Voraussetzung).

I. Modus — есть возложение (Auflage), присоединяемое к безвозмездному предоставлению имущества[237]. Возложение обыкновенно встре[315]чается при дарениях и распоряжениях на случай смерти; но оно допускается при всяких односторонних предоставлениях известных выгод, напр. при обещании награды и даровании привилегии[238].

Обычная форма возложения такова: «при условии, что», но подобная редакция отнюдь не означает присоединения условия в техническом смысле.

Содержание возложения заключается чаще всего в денежных выдачах[239], но оно может состоять и в других действиях, напр. в принятии имени наследодателя[240].

Сделки с возложением преследуют двоякую цель. Главная их цель — акт щедрости по отношению к известному лицу; этой целью определяется характер самой сделки. Побочная цель заключается в осуществлении возложения.

Возложение должно быть сделано с тем намерением, чтобы юридически обязать данное лицо. В противном случае оно будет простым советом[241], желанием, на исполнение которого можно надеяться в расчете на чувства благодарности или приличия, но без какой-либо юридической гарантии.

Исполнение возложений обеспечивается различно при дарениях и при распоряжениях на случай смерти.

1. При распоряжениях на случай смерти исполнения возложения могут требовать прежде всего наследники. В настоящее время нередко назначаются душеприказчики, на обязанности которых лежит между прочим и забота о выполнении возложений. [316]

2. При дарениях[242] наблюдать за исполнением возложений должен сам даритель, или, после его смерти, его наследники.

a) Он имеет право требовать возвращения дара в том случае, если возложение не будет исполнено в установленный или обусловленный обстоятельствами дела срок. Для этой цели он имеет личный иск — condictio[243]. Если возложение заключалось в том, что даритель выговорил себе алименты от одаряемого, то он сверх того еще может требовать возвращения дара при помощи vindicatio utilis[244].

b) Исполнение возложения даритель может требовать еще путем actio praescriptis verbis в том случае, если дело идет о денежной выдаче, к которой другая сторона обязалась при принятии дара[245].

Если при возложении имелись в виду интересы третьего лица, то это последнее располагало самостоятельным иском об исполнении возложения, несмотря на то, что обыкновенно в Риме третьи лица не имели права иска из договоров, заключенных контрагентами в их пользу[246].

Возложение имеет общие черты с произвольным суспензивным условием. Как-то, так и другое присоединяется к сделке с намерением побудить другую сторону к известному действию или упущению, но цель в обоих случаях достигается различными путями: Условие отлагает, возложение же обязывает[247]. Присоединение условия производит более сильное воздействие, так как сделка осуществляется только в том случае, если лицо условно управомоченное исполнит возложенное на него действие. Это нередко ведет к уничтожению самой сделки. Так будет, напр., в случае условного отказа, когда легатарий умрет прежде, чем успеет выполнить поставленное ему условием действие. Если же к отказу присоединено будет возложение, то легатарию не грозит [317]подобная опасность, так как предоставление сохранит свою действительность несмотря на то, что исполнение возложения было невозможно с самого начала, или стало невозможным впоследствии без вины лица обремененного им[248], и даже когда оно безнравственно. Отсюда видно, что возложение является побочным элементом сделки, а не ее главной целью. Вот почему в интересах сохранения сделок, при сомнении, всегда считается присоединенным возложение, а не суспензивное условие[249].

II. Не все новейшие юристы усматривают в возложении особую форму юридической сделки. Многие подводят его под понятие предположения[250].

Виндшейд, автор этого учения, называет предположением всякое фактическое представление лица, побудившее ею к заключению сделки; при этом считается безразличным, предполагается ли что-нибудь уже случившимся, или оно по предположению стороны лишь должно случиться в будущем. Не требуется, чтобы предположение было стороной ясно высказано. Если впоследствии оно не оправдается, то надо считать, что выраженная воля совершить сделку была «недействительна», «неистинна», и потому сделка подлежит оспариванию. Предположение таким образом является, как бы «неразвившимся условием».

Подобная конструкция подкапывается под прочность гражданского оборота. То, что установили и о чем согласились стороны, ставится в данном случае в зависимость от нигде не выраженного представления одного из участников в сделке. Такой теорией можно поколебать надежность любого договора. На самом же деле с точки зрения практики нет даже сомнения, что стороны заключают сделку неизменно, и что они принимают на свой страх воз[318]можность неосуществления тех предположений, которые имелись ими в виду при заключении сделки[251].

Предположение, как общее юридическое понятие, не может найти применения. С правовой точки зрения имеет значение только то, что́ входит в сделку как ее составная часть, в особенности что́ является основанием имущественного предоставления[252] — causa сделки — наконец, что́ присоединяется к ней как возложение — modus[253]. Неисполнение последнего является причиной оспоримости сделки не потому, что исполнение возложения «предполагается», а потому что оно представляет собой составную часть сделки.

§ 116. Общие замечания о побочных определениях.

1. Не без основания условия, сроки и возложения обыкновенно соединяются в одну общую категорию так наз. побочных определений гражданской сделки[254].

Впрочем, многие оспаривают правильность такого обобщения на том основании, что условия и сроки в сделке не являются [319]для сторон чем-нибудь второстепенным, а скорее представляют собой необходимые составные части сделки[255].

Как ни справедливо это возражение по отношению к отдельным условным или срочным сделкам, тем но менее перечисленные определения вполне правильно назвать по смыслу побочными, так как они не входят в самое понятие сделки в ее основных чертах[256]. Так, напр., мена товара на деньги есть сделка купли-продажи, независимо от того, заключена ли она условно или нет.

2. Побочные определения могут стоять в различных отношениях к главной сделке, что́ особенно существенно отражается на распределении тяжести доказательства.

а) Если ответчик в защиту против предъявляемого к нему иска ссылается на отлагательное условие или срок, то этим он утверждает, что в действительности была заключена иная сделка, а не та свободная от условий и сроков, на которой основывается иск; таким образом ответчик здесь прямо отрицает действительность сделки, указанной в иске. В силу этого уже истец должен доказать, что заключенная сделка свободна от условий и сроков[257]. [320]

b) Если ответчик, наоборот, указывает на то, что приведенная истцом в исковом прошении сделка была заключена под резолютивным условием или с возложением, то этим он признает самые обстоятельства обусловливающие иск и отрицает только наличность побочных волеизъявлений; в таком случае он должен доказать правильность своего возражения[258].

Обязанность доказательства падает, правда по другим основаниям, на ответчика еще и тогда, когда он ссылается на последующее присоединение суспензивного условия или срока; этим он указывает на частичное прекращение первоначально «чистой», сделки, а доказательство подобного обстоятельства всегда лежит на ответчике[259].

VI. Представительство.
§ 117. Понятие и виды представительства[260][261].

I. При заключении юридических сделок очень часто за нас действуют третьи лица. Деятельность их бывает или представляющей, или просто вспомогательной.

Различие между представительством и простым пособничеством очевидно, но с трудом поддается определению. Отличительная черта без сомнения состоит в том, зависит ли от воли третьего лица заключение сделки или нет[262]. Решение вопросов [321]о наших делах принадлежит прежде всего нам самим, являясь делом чисто личным, и если мы уполномочиваем на него другое лицо, то этим самым мы в полном смысле слова ставим его на наше место (Stellvertretung).

Таким образом представитель есть лицо, обязанное заключать для нас сделки.

В сделках, где окончательное решение принадлежит самому хозяину, третьи лица, действующие вместе с ним, являются простыми пособниками. Они выступают без каких-либо полномочий, на основании обыкновенного поручения. В качестве такого пособника является в особенности посыльный, сообщающий сторонам наши волеизъявления; его функции ничем не отличаются от роли письма[263]. Он остается простым пособником и в том случае, когда ему дано поручение принять вместо нас изъявление воли другой стороны[264]. Таким же пособником является маклер, подготовляющий сделки, подыскивающий контрагентов и служащий посредником при взаимных переговорах[265].

II. Представительство бывает или непосредственным — прямым, или посредственным — косвенным.

1. Представитель непосредственный заключает сделку от имени хозяина сделки[266], т. е. стороной является этот последний, а не представитель. Не требуется непременно ясного вы[322]ражения в сделке, что она заключена на имя хозяина; достаточно и того, чтобы из обстоятельств дела было видно, что стороной в сделке является лицо представляемое; напр. N. продает товары в складе А., в качестве его приказчика.

О непосредственном представительстве существуют два противоположных мнения. Согласно первому, настоящей стороной считается представитель, но результаты сделки ложатся только на ее хозяина[267]. Это так называемая теория представления (Repräsentationstheorie).

По другому воззрению, которое и нам кажется более правильным, стороной является сам хозяин сделки[268], причем, однако, наряду с ним действует в пределах своего полномочия и его представитель. Сделка поэтому возникает благодаря изъявлению обоюдной их воли[269]. Оба участника считаются [323]ее основателями; на первом плане стоит представляемый, а за ним уже представитель[270].

2. Представитель посредственный заключает сделки за чужой счет, но на свое имя[271].

Посредственный представитель сам является стороною в сделке. В силу этого он один считается лицом управомоченным и обязанным по отношению к другой стороне, хозяин же сделки не приобретает прямо отсюда ни прав, ни обязанностей. Тем не менее сделка отражается на представляемом выгодно, или невыгодно. Она совершается на его счет, так как с одной стороны он может потребовать от представителя выдачи всего того, что тот приобрел вследствие заключения сделки; но с другой стороны он обязан возместить представителю издержки и освободить его от тех обязательств, которые из сделки вытекают.

§ 118. Представительство по римскому праву[272].

1. Непосредственное представительство было чуждо древнейшему римскому праву и никогда не получало в Риме полного развития[273]. Объем и значение власти домовладыки долгое время делали [324]его совершенно излишним для гражданского оборота. Домовладыке принадлежало непосредственно все, что́ при помощи его имущества или личным трудом приобретали его рабы, равно как и те рабы, на которые ему принадлежал узуфрукт, и наконец и те свободные люди, которыми он владел, считая их по извинительной ошибке своими рабами. Таким же образом к нему шли, в классическую эпоху, все приобретения его детей и других подвластных. Еще в юстиниановом праве подвластные дети приобретали для своего отца все то, что́ они добывали при помощи отцовского имущества[274]. Во всех этих случаях нельзя видеть представительства, так как приобретение происходило помимо воли подвластных и без ведома и воли домовладыки. Но тем не менее результаты здесь весьма часто получались те же, что́ и при представительстве. Такой оборота дело приняло в особенности с тех пор, как претор облегчил подвластным путь к кредиту тем, что стал предоставлять, при соблюдении известных условий и требований, исковые права против домовладыки по долгам из сделок его подвластных[275].

Ввиду того, что в древнейшую эпоху, для заключения всех необходимых сделок, можно было таким образом вполне обойтись наличными силами дома, выработалось положение, обратившееся в поговорку: per liberam personam adquiri nobis non potest[276].

Устанавливать свои права надлежит только путем собственных решений. Такова была основная римская идея. В силу этого и разрешалось заключать сделки под auctoritas опекуна даже таким несовершеннолетним, которые едва вышли из детского возраста. Тем более казалось необходимым, предоставить лицам совершеннолетним[277] лично устраивать свои дела.

2. С течением времени старинное положение стало [325]серьезным тормозом гражданского оборота. Позднейшее, более развитое римское право по возможности обошло и ограничило этот принцип[278].

Представители могли охранять права третьих лиц, напр. путем запрещения построек или напоминаний об уплате по обязательствам[279]; они могли предпринимать акты управления и оказывать услуги в качестве посыльных[280]. Всем этим исключениям предоставлялось широкое применение. Допускалось также и приобретение владения через представителей[281][282].

В большинстве случаев обходились, предоставляя своеобразное развитие посредственному представительству. Капитан корабля — magister navis, — взявшийся вести судно третьего лица — хозяина корабля — exercitor navis, — и institor, поставленный во главе чужого коммерческого дела, приобретали права и обязывались по сделкам своего промысла прежде всего конечно лично. Но претор обеспечивал таким предприятиям необходимый кредит тем, что давал по долгам предприятия actio exercitoria против хозяина корабля и actio institoria против принципала, и по этим искам названные лица отвечали наряду со своими упра[326]вляющими. Таким образом эти случаи посредственного представительства получили до некоторой степени значение непосредственного представительства.

Подобными мерами найден был практический исход; но принцип недопустимости непосредственного представительства все же остался непоколебленным[283].

§ 119. Основания представительства по общегерманскому и современному праву.

1. По общегерманскому праву в обороте допускается как прямое, так и косвенное представительство. Личное совершение сделок требуется только в виде исключения, напр. при заключении брака и составлении завещания. Таким же образом поставлен вопрос и в Гражд. улож. для германской империи.

2. На представительстве посредственном основана комиссионная сделка. В смысле Торгового уложения комиссионером является тот, кто в виде промысла производит покупку и продажу товаров и ценных бумаг от своего имени, но за чужой счет[284].

3. Представительство непосредственное допускается вообще при имущественных сделках между живыми[285]. Особенно развито оно в торговом праве[286]. Здесь следует указать на некоторые общие основные положения прямого представительства. [327]

При представительстве требуется воля представителя представлять хозяина сделки[287] и правомочие действовать за лицо представляемое — legitimatio.

а) Право это основывается прежде всего на полномочии. Последнее есть исходящее от хозяина сделки дозволение предпринимать вместо него юридические действия. Полномочие может быть дано путем заявления поверенному, но также и путем заявления тому третьему лицу, с которым должна быть заключена предполагаемая сделка. Полномочие является сделкой односторонней и потому не требуется заявления доверителю о принятии его предложения[288].

Полномочие большей частью идет рука об руку с обязательством уполномоченного действовать в пользу доверителя, т. е. с поручением — mandatum; но оно может быть дано и исключительно в пользу лица уполномоченного.

Полномочие носит чисто личный характер. Оно прекращается смертью как доверителя[289], так и уполномоченного, далее путем [328]отобрания полномочия, о чем должно быть заявлено самому уполномоченному или третьему лицу, с которым он был уполномочен вступить в сделку и, наконец, путем отказа самого уполномоченного. Прочность оборота требует того, чтобы третьи лица пользовались защитой от невыгодных последствий в том случае, когда они, доверяя данному полномочию, извинительным образом не знали о его отмене[290]. Отказ лица, дающего полномочие, от права взять его обратно юридически недействителен, оно этим отказалось бы от своей юридической самостоятельности[291].

b) Отсутствие полномочия восполняется последующим одобрением. Это одобрение имеет обратное действие, оставляя впрочем неприкосновенными права, добросовестно приобретенные третьими лицами в промежуточный период времени[292].

Сделка, заключенная неуполномоченным представителем[293], находится в нерешительном состоянии, пока не последовало отклонения или одобрения. В этот период времени представитель уже не вправе более отступиться от сделки в ущерб лицу представляемому. Замедление одобрения следует рассматривать как отказ в нем[294]. [329]

c) За недееспособных действуют законные представители.

При такого рода представительстве нельзя говорить о простом исполнении воли хозяина сделки, выраженной определенно или в общих чертах в данном полномочии; здесь у представляемого не достает воли и этот изъян восполняется волей представителя, действующего за него.

d) Полномочие бывает специальным или общим.

Специальное полномочие дает право на совершение определенных сделок или определенной категории сделок, напр. на отчуждение земельных участков.

Общее полномочие дает право на управление целым имуществом или определенным кругом экономических отношений. При этом оно может ограничиваться управлением текущими делами[295], без права касаться самого состава имущества или предоставлять право на свободное управление — administratio libera — т. е. с правом отчуждения субстанции имущества и заключения мировых сделок. Право на свободное управление всем имуществом должно быть точно выражено или ясно вытекать из общего содержания полномочия и его целей. Раз этого нет, общее полномочие ограничивается управлением текущими делами[296]. Но и свободное управление [330]не дает права совершать дарения, вытекающие из свободных побуждений. Дарения же, вызываемые самым управлением имуществом, напр. подарки слугам, или выдача наград по случаю праздников, разрешаются представителю[297][298].

4. При прямом представительстве права и обязанности из сделки ложатся непосредственно на лицо представляемое. Но представитель может оказаться ответственным за вину, именно в том случае, когда он без всякого основания выдавал себя за уполномоченного[299].

VII. Сделки с пороками.
§ 120. Ничтожность и оспариваемость.

Нередко акты, имеющие подобие юридической сделки, оказываются лишенными действия, присущего нормальной сделке. Такие сделки именуются обыкновенно недействительными[300]. Мы называем их сделками с пороками (fehlerhafte). [331]

Они бывают или ничтожными или оспариваемыми (entkräftbar).

Еще недавно в резком разграничении ничтожности и оспариваемости усматривали новое доказательство величия римского права. Однако в настоящее время многие отрицают внутреннее юридическое значение такого противоположения. По их мнению это различие сложилось исключительно на почве исторической; в Риме юридические сделки были недействительными или по цивильному праву — сделки ничтожные, — или же лишались действительности в силу преторской юрисдикции — сделки оспариваемые. Это различие де исчезло, после того как утратилось различие между цивильным и преторским правами. Вот почему в настоящее время может быть лишь один вопрос, вызывает ли известная совокупность юридических фактов задуманный сторонами результат или нет[301].

Подобные выводы не подвигают решения вопроса. В отдельных случаях историческое развитие римского права действительно могло чисто случайно установить границы между ничтожностью и оспариваемостью. Но в общем самое различие имеет свое основание в существе дела и сохраняет свое значение и до сих пор.

1. Ничтожные сделки имеют только вид юридической сделки, но лишены ее сущности.

Заключение сделки может быть засвидетельствовано докумен[332]тами или доказано иным способом и тем не менее не удовлетворять требования действительной сделки, ввиду ли отсутствия общих основных условий всякой сделки вообще, как-то право-и волеспособности участников или воли их совершить данную сделку. Далее бывает, что в конкретном случае не было тех особых условий, которые необходимы для предполагаемой сделки. Наконец, она может быть ничтожна и в силу обстоятельств, препятствующих ее возникновению, как напр. запрещение отчуждения, делающее отчуждение недействительным.

Бытие и небытие — абсолютно противоположны. Казалось бы, сама логика требует, чтобы ничтожность была всегда абсолютной. Это однако не вполне подтверждается. Возможна и относительная ничтожность в том смысле, что одна и та же сделка, не существующая при одних обстоятельствах, оказывается действительной при других.

а) Абсолютно ничтожная сделка юридически совершенно не существует. Установить такую ничтожность могут не только стороны, заключившие сделку, и их правопреемники, но и всякое заинтересованное в этом лицо[302]. Если же такая сделка стала известной суду, напр., из содержания искового прошения, то судья по долгу службы обязан обратить на нее свое внимание[303]. Поэтому он не может признать подлежащим удовлетворению иск, основанный на ничтожной сделке, даже в случае неявки ответчика или отказа его от возражений[304].

Для признания сделки ничтожной не требуется особого иска о ничтожности. Можно предъявлять иски и возражения, игнорируя ничтожную сделку, и только в том случае доказывать ее нич[333]тожность, если бы она выставлялась как действительная. Впрочем каждое юридически заинтересованное лицо может потребовать судебного признания ничтожности сделки посредством особого иска направленного на разрешение преюдициального вопроса (Feststellungsklage[305][306]).

b) Ничтожность бывает относительной, когда на нее можно ссылаться не во всех случаях и когда это право предоставляется не всякому заинтересованному в этом лицу: нередко соображения целесообразности, справедливости и доброго порядка лишают известных лиц права ссылаться на ничтожность сделки, предоставляя его лишь определенным особо управомоченным на это субъектам[307][308].

c) В некоторых случаях для признания ничтожности сделки требуется предъявление особого иска о ничтожности. Так, напр., прекращение с формальной стороны правильно заключенного брака возможно только в исковом порядке, несмотря на его несомненную ничтожность[309]. То же самое соблюдается и по отношению к ничтожным судебным решениям[310].

2. Оспаривать можно и сделки действительные, но имеющие недостатки. Так как подобные сделки сами по себе признаются фундаментом известного правоотношения, то судья вправе и обязан постановить свое решение, основываясь на них, пока на их ничтожность не будет указано управомоченным на это лицом. Напротив, сделка сохраняет свое значение, если недостаток, скрывающийся в ней, ясно обнаружится на суде иным путем[311]. [334]

Таким образом, для прекращения или устранения действия такой сделки необходимо особое противодействие — прямое указание на основания ее оспариваемости. Эти основания в отдельности крайне разнообразны, и соответственно с ними варьируются также характер и объем противодействия, юридические способы оспаривания, наконец и лица, управомоченные и ответственные по этим процессам.

Оспаривание осуществляется обыкновенно путем возражений; иногда для этого требуется иск, при известных же обстоятельствах может последовать и непосредственное вмешательство со стороны властей — in integrum restitutio.

Часто спор поднимается одним из участников договора против другого и вызывается, напр., обманом; иногда он направляется и против третьих лиц, не являющихся сторонами в сделке, напр., в случае принуждения. Некоторыми основаниями спора пользуются только третьи лица; сюда относится иск кредиторов — actio Pauliana — против юридических действий их несостоятельного должника.

Отказ от спора устраняет недостаток сделки лишь в том случае, если отказывающееся от возражения лицо действительно вправе сделать такое заявление.

§ 121. Клятвенное утверждение сделок с пороками[312].

Вопрос, имеет ли силу утверждение сделок с пороками путем присяги, вызывает столкновение между государственным интересом и религиозным чувством. В течение полутора тысяч лет он разрешался источниками различным образом.

1. Римляне в общем не признавали подтверждения сделок [335]с пороками путем клятвенного обещания[313]. Впрочем один указ Александра Севера отказал неполнолетним в in integrum restitutio относительно продаж, которые они подтвердили присягой «corporaliter», т. е. лично; считалось невозможным, кому бы то ни было предоставить льготу реституции ради нарушения присяги и верности[314].

2. В средние века спорили о значении и действии этого указа. В противоположность воззрениям Булгара, Мартин распространял его на ничтожные сделки неполнолетних вообще. Под его влиянием состоялась authentica «sacramenta puberum» императора Фридриха I, которая объявила действительными все недействительные сделки неполнолетних в случае их утверждения свободной, т. е. никем не вынужденной присягой. То же самое предписывали и папы, исключая лишь сделки, грозившие опасностью для спасения души[315].

3. Эти нормы вытекали из средневековых правовых воззрений, по которым произвол индивида мог подымать себя выше правового порядка. По новейшему общегерманскому праву отказ под присягой от оспаривания сделки с пороками обладает не большей силой, чем и простой отказ[316].

§ 122. Восстановление силы ничтожных сделок.

1. Ничтожные юридические сделки не приобретают силы, вследствие позднейшего отпадения основания их ничтожности[317].

В некоторых случаях однако ничтожность исчезает благодаря перемене известных обстоятельств. Так дарения между супругами становились действительными, если даритель умирал в браке раньше одаренного, не отобрав дара[318]. [336]

2. Исключительное значение имеет предписание, в силу которого истечение времени устраняет ничтожность отчуждения сельскохозяйственных земельных участков, принадлежащих неполнолетним, без согласия опекунских учреждений[319].

3. Ничтожные сделки получают силу, если их признание последует при таких же обстоятельствах, которые считаются необходимыми для заключения самой сделки. Тем не менее признание является самостоятельным актом и потому отнюдь не связано с формами, обязательными для признанной сделки, если только при заключении последней эти формы были соблюдены[320]. Признание имеет обратное действие[321], которое исключается лишь в том случае, когда ничтожность является следствием какой-нибудь запретительной нормы; здесь допущением обратного действия был бы поколеблен авторитет закона[322]. Далее обратное действие [337]не допускается в том случае, когда ничтожность произошла вследствие несоблюдения в сделке предписанных законом форм[323][324].

VIII. Обсуждение юридических сделок.
§ 123. Толкование[325].

В развитом праве обсуждение юридических сделок не ограничивается, как это бывало в прежние эпохи, буквальным толкованием. Оно стремится на основании совокупности всех постановлений сделки и ее очевидной цели к определению самой воли сторон[326].

Для выполнения этой задачи толкователь должен ясно представить себе время, место и обстоятельства, сопровождавшие заключение сделки.

Подобное исследование существенно осложняется при двусторонних сделках. Здесь необходимо установить, к какому соглашению пришли стороны[327]. В основание должен лечь тот смысл [338]слов, который на месте составления сделки признается общеупотребительным[328]; исключается лишь тот случай, когда стороны держались другой терминологии или иного словоупотребления[329]. При известных обстоятельствах толкование облегчается применением деловых, принятых в обороте формуляров, с прочно установившимся смыслом. Нередко толкователь имеет дело с крайне неясным материалом вследствие того, что стороны не сумели, или не успели, или не старались все окончательно предугадать и дать своим мыслям соответствующее выражение. В таких случаях на судье лежит обязанность раскрыть и осуществить действительные намерения участников[330].

Объяснения сторон могул служить аутентическим толкованием содержания сделки, безразлично были ли они даны до или после ее заключения. При распоряжениях последней воли решающее значение имеют объяснения наследодателя[331]. При сделках двусторонних необходимо согласие между сторонами относительно того толкования, которое одна из них приводит в свою пользу[332]. Долголетний однообразный обычай раскрывает также цель сделки в том случае, если он не основан на несомненной ошибке или вызван простого деловой предупредительностью и подобными мотивами[333].

Правило толкования, которым чаще всего руководствовались римские юристы, требовало: рассматривать каждое слово в точном его значении и ничего не считать несущественным[334]. Этот принцип вполне целесообразен в тех случаях, где можно предположить тщательную редакцию условий сделки, напр. в уставах [339]акционерных обществ и в условиях страхования; но отыскание точного смысла слов там, где бросаются в глаза ошибки и неясности в редакции, может привести только к недоразумениям.

В сомнительных случаях следует останавливаться на толковании, сопряженном с наименьшим обременением и обязательством, так как обязанность должна признаваться лишь при возможности доказать ее[335].

§ 124. Обсуждение по справедливости и по праву.

Все юридические сделки подчиняются началам доброй совести — bona fides. Она руководствуется прежде всего тем, что́ было установлено общим соглашением сторон; но в то же время требуется, чтобы такое строгое соблюдение соглашения не превратилось в ловушку для одного из участников[336].

1. Отсюда вытекает принцип, в силу которого неточные и двусмысленные определения в договоре вредят тому, кто его редактировал, если только при этом другая сторона не имела ясного представления об этих недостатках. Источники римские применяют это правило главным образом к продавцам и отдающим в наем[337], новейшие же решения распространяют его и на формуляры условий страховых и транспортных предприятий[338]; то же самое применяется и к выработанным работодателями в общей форме условиям договора напр., на фабриках, копях и т. п. [340]

Вообще неясно составленные договоры следует толковать в направлении, наиболее соответствующем самой природе данной сделки и тем целям, которые очевидно имелись в виду сторонами[339].

2. Случается, что отдельные пункты договора не согласуются с тем названием, которое ему дается сторонами, но в то же время оказываются вполне удовлетворительными для наличности другой сделки, о которой стороны даже и не думали. В таком случае судья должен подвести этот договор под соответствующую юридическую точку зрения. Это называется обыкновенно превращением — conversio — юридической сделки. Строго говоря здесь дело идет о сохранении, а вовсе не об изменении сделки[340][341].

3. Все, что̀ в сделке действительно, сохраняет свое значение несмотря на упразднение ее недействительных частей — utile per inutile non vitiatur[342]. Такое разделение, однако, недопустимо в [341] том случае, если его последствия противоречили бы цели договора[343] или основной идее запретительных законов[344].

4. Римские источники подчеркивают необходимость сохранить при толковании по возможности предсмертные распоряжения[345], приданое[346] и личную свободу — так наз. causae favorabiles.


Примечания править

  1. Karlowa: Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, 1877; Bechmann: Der Kauf, т. 2, стр. 12; Enneccerus: Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, 1889; Zitelmann: Die Rechtsgeschäfte в Beiträge zum Entwurf von Bekker und Fischer, статьи 7 и 8; Manigk: Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, 1901.
  2. Различные определения см. Windscheid, т. 1, § 69, прим. 1; Brinz, т. 4, стр. 264.
  3. Римляне не имели соответствующего технического термина, но и у них проявилась потребность в обобщении. Они обыкновенно пользовались словом „negotium“, § 8. I. de inut. stip. 3. 19. В широком смысле это выражение обозначает всякую деятельность чисто фактического свойства и все процессуальные действия; в более же узком смысле под ним подразумевается одно только ведение процесса, см. выше § 43, прим. 5. Слова преторского эдикта „quod gestum erit.“ — l. 1, pr. D. quod metus causa. 4. 2; l. 1, § 1. D. de minoribus. 4. 4; l. 1, pr. D. quae fraudationis causa. 42. 8 — представляют такое же обобщение, как и современный термин „сделка“. О понятии gestum см. l. 1, §§ 2 и след. D. eod. 42. 8. О происхождении слова и понятия юридической сделки см. Pernice в Grünhuts Zeitschrift, т. 7, стр. 467 и след. В восемнадцатом веке говорили об actus juridici. Нет ничего невероятного в том, что слова „actus legitimi“ в l. 77. D. de R. J. 50. 17 имели то же самое значение; см. Enneccerus: Suspensivbedingung, стр. 24 и след.
  4. Главным образом Schlossmann: Vertrag, 1876, стр. 129 и след. По его мнению, понятие юридической сделки „в научном отношении не имеет никакого значения“; см. еще Schlossmann в Grünhuts Zeitschrift, т. 7, стр. 543. Напротив, господствующая система нашла защитников в лице Zitelmann’a: Irrthum und Rechtsgeschäft, стр. 238 и след. и Pernice в Grünhuts Zeitschrift, стр. 465 и след.
  5. Является ли юридической сделкой защищаемое правом „изобретение“? См. Kohler в Grünhuts Zeitschrift, т. 13, стр. 287. Приобретение „по давности“ не основано на волеизъявлении, а потому и не считается юридической сделкой. Не имеет значения сделки сообщение простых фактов, напр., о получении партии товаров, несмотря на то, что с этими фактами связаны юридические последствия; см. Zitelmann: Rechtsgeschäfte, т. 1, стр. 33.
  6. Против этого возражает Brinz, т. 4, § 522, прим. 19.
  7. См. Enneccerus: Rechtsgeschäft, стр. 77.
  8. Lotmar: Ueber causa, 1875, стр. 15 первый сделал следующий вывод: „так как изъявление воли имеет юридические последствия только благодаря объективному праву, то направленное на последствия желание действующего лица является безразличным“. С тех пор в литературе встречаются два противоположных взгляда. Одни приписывают последствия юридической сделки правовому порядку, а ни в коем случае не воле сторон. По их мнению, стороны путем своего волеизъявления приводят так сказать этот правовой порядок в движение, дают ему нечто вроде механического толчка. Эти мысль высказывает главным образом Thon: Rechtsnorm, стр. 371. К нему присоединился в существенных чертах Kohler в Jherings Jahrb., т. 18, стр. 134 след. Прежде Kohler, в том же журнале, т. 16, стр. 106, по нашему мнению, выразился правильнее: „воля сторон может, распространяться только на известный правовой институт, последствия же ее наступают непосредственно, подобно явлению природы“. Thon’y возражают между прочим Pernice, привед. сочин., стр. 474; далее Zitelmann: Irrthum, стр. 237; Bruns: Pandektenfragmente в Kleine Schriften, т. 2, стр. 454; Enneccerus, привед. сочин., стр. 76; R. G. Е., т. 28, стр. 18. Bruns заходит слишком далеко, утверждая на основании господствующего мнения, что тот, „кто имеет в виду заключение обязательства найма, вместе с тем желает и всех последствий, которые правом связываются с этим обязательством“. Это значило бы право в объективном смысле выводить из воли сторон. По справедливому замечанию противников господствующего мнения подобное толкование воли является чистой фикцией, см. Bulow в Archiv für civ. Praxis, т. 64, стр. 87 след.; Hartmann в Jherings Jahrb., т. 20, стр. 73 след. Обозрение всех взглядов дает Lotmar в своем издании Пандект Brinz’а, т. 4, § 524.
  9. Юридическая сделка имеется налицо лишь в том случае, когда стороны желают приобрести „право“ или обязаться „в правовом смысле“. Простое обещание с оговоркой не является гражданскою сделкою. Вот почему неверен вывод Lenel’я: Parteiabsicht в Jherings Jahrb., т. 19, статья 5, что стороны при заключении юридической сделки преследуют экономическую и общественную цель, а что юридический строй сделки вытекает исключительно из права в объективном смысле. Верно лишь то, что стороны часто имеют весьма неопределенные, а нередко даже ложные представления о том, под какую юридическую форму подойдет их сделка; для них этот вопрос обыкновенно не имеет решающего значения. Так, напр., то, что̀ они называют покупкой, юридически может оказаться наймом, а наем услуг — договором товарищества.
  10. l. 7. С. de hered. inst. 6. 24.
  11. Право не знает общего подходящего термина для определения этой способности к заключению сделки. Способность предоставлять другому лицу право собственности или другие вещные права на свою вещь называется способностью распоряжаться (Verfügungsfähigkeit). Но это выражение едва ли подойдет к способности вступать в брак или усыновлять детей.
  12. См. ниже § 120. Юридическими сделками в тесном смысле называются только действительные сделки, l. 2, § 1. D. quemadmodum test. aper. 29. 3; l. 24. D. de statuliberis. 40. 7; Windscheid, т. 1, § 69, прим. 1 d.
  13. Karlowa: Rechtsgeschäft, стр. 161.
  14. О различии между сделками mortis causa и inter vivos упоминается в источниках в отделе о дарениях, l. 25, pr. D. de inoff. test. 5. 2 и при манумиссиях, l. 1, pr. D. de adsign. libertis. 38. 4; см. еще l. 67, § 1. D. de V. S. 50. 16. Для сделок на случай смерти характерно распоряжение о наследстве. Обыкновенная сделка между живыми, которая должна осуществиться только после смерти одного контрагента, сюда не относится. Так, напр., обязательство, в силу которого после моей смерти следует заплатить известную сумму моим наследникам, не считается сделкой на случай смерти; то же самое можно сказать и относительно страхования жизни. С другой стороны понятие сделки на случай смерти шире понятия так наз. распоряжений последней воли; договор о наследстве, напр., есть сделка на случай смерти, но не распоряжение последней воли, так как решающее значение здесь имеет та воля, которую лицо имело в момента заключения сделки, а не его позднейшая последняя воля.
  15. l. 1, § 1. D. de pactis. 2. 14. Ulpianus libro 4 ad edictum: Pactum a pactione dicitur (inde etiam pacis nomen appellatum est) et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus; см. l. 3, pr. D. de pollicitationibus. 50. 12. О consensus см. Leonhard: Irrthum, стр. 11 след.; далее Bekker, т. 2, стр. 85. Само собой разумеется, что в „consensus“ с каждой стороны может участвовать и несколько лиц; см. об этом Kuntze: Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff, в Festgaben für Müller, 1892.
  16. Schlossmann: Vertrag считает понятие договора совершенно пустым и не имеющим никакого значения для правоведения. Тем не менее он согласен, что нарушение обещания, данного одной стороной, на исполнение которого другая сторона могла рассчитывать, есть нарушение, влекущее за собой обязанность вознаграждения. Этим он в результате сам высказывается за обязательную силу договора, которую раньше отрицал, правда на основании соображений оригинальных, но не согласных с системой действующего права.
  17. Некоторые утверждают, что сущность договора состоит в обещании известного действия и что, следовательно, из договора вытекает только обязанность сдержать обещание, т. е. обязательство. Таково мнение Vangerow’a, т. 1, § 350, прим. 1; Pfizer в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 337. Большинство новых юристов однако смотрит на договор шире. Вангеров, конечно, прав в том отношении, что римляне не рассматривали понятия договора с той абстрактной точки зрения, которая свойственна новейшим системам права. Гражд. улож. для герман. империи избегает термина „договор“ по отношению к вещным договорам, оно здесь говорит о „соглашениях“; см. Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 108.
  18. В римских источниках рассматриваются только случаи приобретения ex causa lucrativa или non ex causa lucrativa, l. 17, l. 19. D. de obl. et act. 44. 7; l. 83, § 6. D. de verb. obl. 45. 1; l. 4, § 31. D. de doli mali exc. 44. 4.
  19. Гражд. улож. для. герман. империи, § 154 определяет: Пока стороны не согласились относительно всех пунктов договора, по которым по заявлению хотя бы одной из них должно состояться соглашение, договор, при сомнении, не считается заключенным.
  20. Leonhard: Irrthum, стр. 252 след.; Klingmüller: Der Begriff des Rechtsgrundes, 1901.
  21. Pomponius libro 27 ad Quintum Mucium. — l. 52. D. de cond. indebiti. 12. 6 — различает так: Damus aut ob causam aut ob rem: ob causam praeteritam, veluti cum ideo do, quod aliquid a te consecutus sum vel quia aliquid a te factum est, ut, etiamsi falsa causa sit, repetitio ejus pecuniae non sit: ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit.
  22. R. О. Н. G. Е., т. 23, стр. 137.
  23. Liebe: Die Stipulationen und das einfache Versprechen, 1840, стр. 124; Gneist: Die formellen Verträge des neueren Obligationenrechtes, 1845, стр. 124; Bähr: Die Anerkennung ais Verpflichtungsgrund, § 3; Bekker, т. 1, стр. 145; Klingmüller: Der Begriff des Rechtsgrundes, 1901.
  24. Различные значения слова causa сопоставлены у Voigt’а: Ueber die condictiones ob causam, 1862, стр. 1 след. Новейшие писатели употребляют данный термин, главным образом, для обозначения целей, имеющих решающее значение при предоставлении имущества. В этом мы к ним присоединяемся.
  25. Causae solvendi, credendi, donandi являются наиболее распространенными. Римляне поэтому очень часто приводят их вместе. Так в l. 67, § 4. D. ad S. С. Trebellianum. 36. 1. Maecianus libro 5 fideicommissorum: …si jussu meo tradantur, cui ego ex fideicommisso aliave qua causa eas praestare debuerim vel in creditam ire vel donare voluerim; l. 49. D. de solut. 46. 3. Однако эти три causae не признаются единственными, напр., уплата известной суммы наследниками, с целью выполнения условия, возложенного на них при назначении наследниками — condicionis implendae causa datum — не имеет значения ни платежа долга, ни установления обязательства, ни дарения. См. Bekker, привед. сочин., стр. 148.
  26. При абстрактных сделках causa предоставления может до поры до времени оставаться скрытой. Так напр., кто-нибудь передает другому ценные бумаги, предоставляя лишь будущему решить вопрос, послужат ли эти бумаги для погашения обязательства или только в качестве некоторого аванса.
  27. См. по поводу этих сделок ниже, § 97, прим. 3 и 4.
  28. То же самое относится и к купеческим обязательственным документам, Н. G. В., ст. 363, R. G. Е., т. 12, стр. 92.
  29. Если напр., А. полагает, что он должен дать В. известную лошадь и передает ему ее, то В. становится собственником, хотя бы такого долга и не существовало. Однако В. в таком случае обогатился неосновательно; в силу этого А. может предъявить против В. condictio indebiti о выдаче ему того, чем В. обогатился; вместе с тем А. ничего не может требовать от какого-нибудь третьего владельца лошади — С., которому В. ее передал, равно как не может требовать возвращения самой лошади и от В., так как отчуждение этой лошади к В. и от В. к С. не может быть опорочено.
  30. l. 1, pr. D. de V. О. 45. 1: …exaudire invicem debent. Весьма спорен вопрос, не достаточно ли одного выражения согласия, без воспринятия его другою стороной. Подробности об этом см. в обязательственном праве, выпуск 3, § 11.
  31. Kohler в Jherings Jahrb., т. 16, стр. 125, делает замечание по поводу вступления в права наследства: „Акт должен совершаться так, чтобы он имел характер гражданской сделки; кто, напр., изъявил готовность получить наследство только в присутствии своего лакея, едва ли действительно вступил в права наследства“. Другое дело, если наследодатель отказал легат тому же лакею и легат этот был выдан наследником: в подобном акте всегда усматривается вступление в наследство и он, согласно справедливому требованию Kohler’а, имеет характер юридической сделки.
  32. См., главным образом, Jhering: Geist des römischen Rechtes, т. 2, §§ 45 и след.; Savigny, т. 3, § 30; Völderndorff: Die Form der Rechtsgeschäfte, 1857.
  33. Выражение „формальная сделка“ употребляется нередко для обозначения абстрактной сделки, ибо и здесь мы имеем дело с искусственным построением; см. выше, § 95. Впрочем, весьма часто формальная, по своему изъявлению, сделка бывает вместе с тем и абстрактной, отрешенной от своей causa.
  34. Gajus, Inst., I, § 119.
  35. Gajus, Inst., II, § 24.
  36. Если привлечение свидетелей является законной необходимостью, то таких свидетелей можно назвать обрядными — Solennitätszeugen. В большинстве случаев к этой категории свидетелей причисляются те, от которых требуются еще особенные, законом установленные качества, напр., мужской пол и т. п., как это соблюдалось при римских домашних завещаниях, или совершеннолетие, которое имперский закон 6 февраля 1875 г. предполагает у свидетелей при заключении гражданского брака. Далее при составлении римских домашних завещаний требовалось, чтобы свидетели принимали участие по доброй воле, l. 20, § 10. D. qui test. facere. 28. 1. Это, по нашему мнению, объясняется исторически. В прежнее время суд мог вынуждать под страхом „intestabilitas“ показание только от таких лиц, которые присутствовали при сделке добровольно, см. выше, § 58. Вполне действительным считалось лишь завещание, составленное при добровольных свидетелях. Поэтому нет никакого основания считать ничтожным всякое вынужденное свидетельствование и в других случаях. Иначе Jhering в своих Jahrb., т. 1, стр. 293 и след.
  37. О форме письменных документов см. Bruns: Die Unterschriften in den römischen Rechtsurkunden, 1876; Brunner: Zur Rechtsgeschichte der römischen und germanischen Urkunde, 1880. По современному праву для письменного документа необходима подпись лица, его выдающего, — гражд. улож. для герман. империи, § 126. Рукопись без подписи рассматривается обыкновенно, как проект документа. Раз удостоверена подлинность подписи, то предполагается подлинность и самого документа, С. Р. O., § 440, Abs. 2.
  38. Дарения свыше 500 solidi нуждались, как по римскому, так и по общегерманскому праву, в засвидетельствовании перед судом.
  39. Гражд. улож. для герман. империи, § 125 определяет: Сделка, не облеченная в предписанную для нее законом форму, ничтожна.
  40. l. 52, § 10. D. de obl. 44. 7; l. 17. D. de nov. et del. 46. 2; l. 67. § 3. D. ad S. C. Trebellianum. 36. 1.
  41. Напр., лицо берет, не говоря ни слова, вещь, цена которой была заранее установлена, причем уплачивает эту цену.
  42. Ошибочное наименование лица считается безразличным: l. 4. С. de testamentis. 6. 23. Imp. Gordianus: Si in nomine praenomine seu cognomine testator erravit nec tamen de quo senserit, incertum sit, error hujusmodi nihil officit veritati. l. 8, § 2. D. de bon. poss. s. t. 37. 11. То же самое можно сказать и про ошибочное наименование вещей, ср. l. 4, pr. D. de leg. I. Если вместо лица контрагента в договоре будет указано абстрактное понятие, напр., „дворянское имение“, то сделка все-таки считается действительной.
  43. Что̀ нужно понимать под „прямым“ (ausdrücklich) изъявлением? Мнения здесь расходятся. Savigny, т. 3, стр. 242 называет так непосредственное изъявление воли в противоположность косвенному; Zitelmann: Irrthum, стр. 266, — „обычный, по понятиям оборота, способ изъявления“; Leonhard: Irrthum, стр. 197, считает существенным, чтобы мысль была облечена в соответствующие ей в данном языке слова. Раз навсегда установленного законом значения слово „прямо“ (ausdrücklich) в терминологии общегерманского права конечно не имеет. Каждый писатель мог придавать этому выражению свое собственное значение. См. Bekker, т. 2, стр. 72.
  44. Stössel: Die stillschweigende Willenserklärung, Zürich, 1859; Ehrlich: Stillschweigende Willenserklärung, с богатой казуистикой, 1893.
  45. l. 57, pr. D. de pactis. 2. 14.
  46. Так и Regelsberger, т. 1, стр. 504. Другой взгляд у Burckhard’а: Civilistische Präsumtionen, стр. 270 и след., см. Bekker, т. 2, стр. 77.
  47. l. 2, § 1. D. de pactis. 2. 14. Особенно важный случай молчаливого волеизъявления представляет собою pro herede gestio. Призванный к наследованию и занимающийся делами наследства, напр., платящий его долги, отчуждающий вещи, принадлежащие к нему, выражает тем самым свою волю приобрести наследство. Исключение допускается лишь в том случае, если при этом он преследует другие законные цели, напр., управление делами отсутствующего наследника, l. 20, pr. D. de а. vel о. her. 29. 2.
  48. Римляне нередко говорят о молчаливом волеизъявлении для того, чтобы обосновать теоретически такие юридические последствия, которые наступают в силу самого закона. Однако здесь кроется только попытка согласовать реальный строй юридических отношений с римскими основными взглядами, см. выше § 80.
  49. Еще дальше идет Hartmann: Werk und Wille bei stillschweigendem Konsens в Archiv für civ. Praxis, т. 72, статья 6. См. ниже § 99.
  50. l. 20, § 1. D. de a. vel o. her. 29. 2.
  51. См. напр. l. 1, §§ 3, 4. D. de agnosc. et al. liberis. 25. 3; l. 10, § 3. D. quae in fraudem. 42. 8; l. 2. C. de annali exceptione. 7. 40. В Риме protestationes происходили путем „denuntiatio“ при свидетелях; отсюда и их название. В современной жизни протесты большей частью совершаются либо при посредстве суда, либо при содействии судебного пристава или нотариуса, Bekker, т. 2, стр. 272.
  52. Об юридическом значении молчания говорит l. 142. D. de R. J. 50. 17. Paulus libro 56 ad edictum: qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare. В таком отрывочном виде эти слова двусмысленны как изречение оракула. Они относятся к confessio in jure, о которой идет речь также и в другом фрагменте из 56-й книги комментария Павла к эдикту, l. 1. D. de confessis. 42. 2. Смысл таков: кто молчит in jure в ответ на заявление истца, тот приравнивается к так наз. confessus in jure. Вот почему это место не может иметь общего значения.
  53. Heyne: De voluntate tacita, 1840 и Savigny, т. 3, стр. 248, утверждают, что одно молчание по общему правилу не должно иметь значения согласия; те случаи, в которых источники дают иные определения, суть не что иное как „исключения“. Теория и практика не вправе поэтому присоединять сюда по аналогии еще другие казусы. Однако эти мнимые „исключения“ являются следствием основных положений, имеющих всеобщее применение. В последнее время это стало господствующим мнением. Его разделяет и R. О. Н. G. Е., т. 1, стр. 81. См. Hallwachs в Archiv für praktische Rechtswissenschaft, т. 10, стр. 225; Klemm: Ueber die stillschweigende Verbindlichkeit zur Bezahlung unbestellter Waaren; Hanausek: Fakturen, 1891, стр. 37; Ehrlich, привед. сочин., стр. 173; Raneletti: Il silenzio nei negozi giuridici в rivista italiana per le scienze giuridiche, т. 13, стр. 3 след., особенно стр. 25, в общем соглашается с нашим мнением; ср. Assmann: Die unbestellten Zusendungen, 1901.
  54. Если будут присланы заказанные товары, и счет по ним не согласен с договором, то молчание по этому поводу не следует считать согласием на отклонение от прежних условий; R. О. Н. G. Е., т. 5, стр. 35.
  55. Это неоднократно признавал R. О. H. G. Е., т, 1, стр. 82, т. 19, стр. 123.
  56. l. 4, § 3. D. de fidejuss. et nom. 27. 7; l. 12. D. de evict. 21. 2. Конечно, скорее можно видеть согласие в молчании того лица, которое присутствует при заявлениях другого и не противоречит им, чем того, которое лишь издали получает о них известие. Все зависит однако от обстоятельств отдельного случая. См. l. 16. D. de S. С. Maced. 14. 6.
  57. Здесь говорится, конечно, о таких представлениях, которые сложились у контрагента окончательно, а не о намерениях, бывших у него до заключения сделки, но от которых он успел отказаться. l. 8. С. de rescindenda venditione. 4. 44. Diocletianus et Maximianus… videlicet si contractus emptionis atque venditionis cogitasses substantiam et quod emptor viliori comparandi, venditor cariori distrahendi votum gerentes ad hunc contractum accedant vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo quod petierat detrahente, emptore autem huic quod obtulerat addente, ad certum consentiant pretium, profecto perspiceres neque bonam fidem, quae emptionis atque venditionis conventionem tuetur pati neque ullam rationem concedere rescindi propter hoc consensu finitum contractum…
  58. См. выше, § 91, прим. 10. Отношение воли к ее изъявлению в новейшее время стало предметом многих интересных исследований. Господствующее мнение — „волевая теория“ — исходит из того положения, что изъявление без воли имеет так же мало значения, как и воля без изъявления. Этот взгляд защищают — Windscheid: Wille und Willenserklärung в Archiv für civ. Praxis, т. 63, статья 3; Zitelmann в Jherings Jahrb., т. 16, статья 8; Scheiff: Die Divergenz zwischen Wille und Erklärung, Bonner Inaug-dissert., 1879. Противоположное мнение придает безусловное значение изъявлению, несогласному с волей, в том случае, если это изъявление показалось и могло показаться другой стороне выражением действительной воли, так наз., Verkehrs-, Vertrauens- или Läsionstheorie. Все защитники этой теории перечислены у Windscheid’a, привед. сочин., стр. 73. Здесь мы укажем только на Bähr’а: Ueber Irrungen im Kontrahiren в Jherings Jahrb., т. 14, статья 9 и Kohler’а в том же журнале, т. 16, стр. 325 след.; см. еще Leonhard: Irrthum, §§ 15 и 17. Среднюю и, по нашему мнению, правильную точку зрения высказывают Gustav Hartmann в Jherings Jahrb., т. 20, статья 1; Eisele в Jherings Jahrb., т. 25, статья 10 и т. 26, статья 5; Hartmann в Archiv für civ. Praxis, т. 72, стр. 162. См. еще Graf Pininski: Sachbesitzerwerb, 1885 след., т. 2, стр. 281; Bekker, т. 2, стр. 64.
  59. Это воззрение высказано в l. 12. D. de transactionibus. 2. 15. Celsus libro 3 digestorum: …si tamen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur. На ту же мысль обратил внимание Hartmann, привед. сочин., стр. 55. Только с ограничениями, вытекающими отсюда, следует понимать все те места, которые придают преобладающее значение воле, напр. l. 3. D. de rebus dubiis. 34. 5; § 23. I. de inutilibus stipulationibus. 3. 19; l. 5. C. plus valere. 4. 22.
  60. Случается, что человек, под влиянием нервной лихорадки по-видимому вполне ясно и сознательно совершает такие изъявления воли, о которых впоследствии в здоровом состоянии он не сохраняет ни малейшего представления. Такие изъявления, конечно, ничтожны. Это распространяется даже на изъявления, сделанные на суде и принятые судом сначала за вполне действительные вследствие видимой наличности сознания. Иначе Leyser, med. vol. I, spec. 348, II.
  61. См. Bentivegni: Die Hypnose und ihre civilrechtliche Bedeutung, Leipzig, 1890.
  62. Источники ничего не говорят о сделках, заключенных в состоянии опьянения. По поводу этого вопроса обыкновенно ссылаются на постановление канонического права, can. 7, caus. XV, qu. 1: „nesciunt quid loquantur, qui nimio vino indulgent, jacent ut sepulti“ и cap. 14. X. de vit. et honest. cler. 3. 1: „cum ebrietas et mentis inducat exilium“. Однако, это место не дает почти ничего для разрешения нашего вопроса. Следует принять в соображение обстоятельства отдельного случая, так как нельзя с точностью разграничить степени опьянения. Приподнятое настроение под влиянием спиртных напитков не может служить поводом для оспаривания сделки. Если же опьянение было нарочно вызвано другою стороною, то допускается exceptio и actio doli, Leyser, vol. I, spec. 59, med. 3.
  63. Leonhard: Irrthum, стр. 141, доказывает, что человек рассеянный, обязывающийся устно или письменно, действует в состоянии временного помешательства, и что в силу этого совершенные им акты недействительны.
  64. О reservatio mentalis см. Savigny, т. 3, стр. 259; Kohler в Jherings Jahrb., т. 16, статья 2 и 9; Scheurl в Archiv für civ. Praxis, т. 78, статья 10. О cap. 26. X. de sponsal. 4. 1 см. главным образом Scheurl, привед. сочин., стр. 346; Kohler в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 185. Reservatio mentalis не всегда основывается на обмане, см. Gruchots Beiträge, т. 35, стр. 396.
  65. l. 3, § 2. D. de obl. et act. 44. 7. Paulus libro 2 institutionum: Verborum quoque obligatio constat, si inter contrahentes id agatur: nec enim si per jocum puta vel demonstrandi intellectus causa ego tibi dixero „spondes“? et tu responderis „spondeo“, nascetur obligatio. Varro: de lingua latina. 6. 72. Интересный пример в R. G. E., т. 8, стр. 242 след,; см. еще Seuffert: Archiv, т. 16, статья 217, т. 32, статья 231. Гражд. улож. для герман. империи, § 118.
  66. Акты сделки нередко бывают составлены неточно или потому, что стороны не были в состоянии вполне ясно выражать свои мысли, или вследствие того, что для упрощения дела наметили лишь важнейшие пункты. В таких случаях решающее значение имеют словесные соглашения. Нельзя допустить, чтобы одна из сторон вопреки действительному смыслу договора пользовалась для своих целей неясной редакцией документа; l. 36. В. de verb. obl. 45. 1; Bähr: Urtheile des Reichsgerichtes, стр. 103. Иное дело если акт сделки установляет как раз обратное тому, что̀ было условлено при устных переговорах. В таких случаях преимущество имеет содержание документа, как последнего волеизъявления сторон; исключение составляют случаи обмана, заблуждения, притворства и принуждения. Ср. в русской литературе работу Гримма: Основы учения о юридической сделке, стр. 280 след.
  67. Savigny, т. 3, § 132; Kohler: Mentalreservation und Simulation в Jherings Jahrb., т. 16, статьи 2 и 7, там же, т. 28, стр. 166, в Archiv für. civ. Praxis, т. 80, стр. 143, прим. 1.
  68. Иное значение имеют „типичные фингированные сделки“ древнеримского права. Сюда относились завещание через mancipatio, in jure cessio. Действительно, здесь юридические акты совершались с другими целями, нежели те, которые выражались в них непосредственно, но эти сделки вызывались формализмом и потребностью в публичности; о притворстве тут не может быть речи, так как никого не обманывали. См. Jhering: Geist des römischen Rechtes, т. 2, § 46, изд. 4, стр. 529 и т. 3, § 58, стр. 277.
  69. Вообще римляне были склонны обходить посредством притворных сделок запретительные законы, напр., посредством фиктивного брака штрафы за безбрачие, l. 30. D. de ritu nuptiarum. 23. 2, дарение между супругами посредством фиктивной продажи, l. 5, § 5, l. 7, § 6. D. de donat. inter vir. et uxor. 24. 1; l. 36, l. 38. D. de contr. emt. 18. 1; см. l. 4, § 5. D. de in diem addict. 18. 2.
  70. Следует различать два случая: а) должник и после фиктивного отчуждения оставил проданную вещь у себя; в таком случае кредиторы имеют право для своего удовлетворения обратить взыскание на вещь и наложить на нее арест; если же фиктивные покупщики заявят к ним притязание, то их можно устранить путем возражения о притворности сделки; b) отчужденные предметы переданы фиктивному покупщику; тогда кредиторы могут в исковом порядке установить тот факт, что фиктивный приобретатель владеет вещью от имени должника на основании мнимой сделки, R. G. Е., т. 4, стр. 252.
  71. l. 54. D. de obl. et act. 44. 7. Tit. Cod. 4. 22. plus valere, quod agitui quam quod simulate concipitur. l. 5, l. 6. C. si quis alteri. 4. 50.
  72. С этим взглядом в общем соглашаются Kohler, привед. сочин., стр. 128; Hartmann в Jherings Jahrb., т. 20, стр. 3 след.; Leonhard: Irrthum, стр. 136; Enneccerus: Rechtsgeschäft, т. 1, стр. 100. — Regelsberger, т. 1, § 141, прим. 12 желает ограничить этот принцип случаями возмездного приобретения. Windscheid, т. 1, § 75, прим. 3 высказывает по этому поводу сомнение. Можно согласиться, что этого положения нельзя доказать местами из источников. В Риме исстари было твердо установлено лишь одно: что притворные сделки не должны служить к обходу законов. Вопрос, могут ли участники в фиктивной сделке оспаривать ее, ссылаясь на ее ничтожность, был, очевидно, долгое время спорным. Только императорские рескрипты признали допустимость такого оспаривания. Но нигде не сказано, чтобы участник мог сослаться на фиктивность сделки во вред третьим добросовестным приобретателям. Невозможность подобной ссылки всем казалась очевидной. Так, не подлежало сомнению, что должник освобождается от обязательства, если он уплатит кредитору, который для своей легитимации указал на фиктивную уступку требования; см. R. О. Н. G. Е., т. 24, стр. 324; R. G. Е, т. 20, стр. 340.
  73. Kohler, привед. сочин., полагает, что возражение, основанное на фиктивности сделки, не допускается в делах брачных. Но представим себе, что какая-нибудь дама полусвета вступит в фиктивный брак с единственной целью приобрести титулованную фамилию; в случае спора с третьими лицами она конечно не может ссылаться на фиктивность брака, в случае же процесса с фиктивным мужем, желающим пользоваться своими правами, напр., правом наследования, возражение о фиктивности брака допускается, ср. l. 30. D. de ritu nupt. 23. 2. См. Kohler в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 167; Regelsberger, т. 1, § 141, прим. 10. По гражд. улож. для герман. империи, §§ 1323 и след. фиктивно заключенный брак считается действительным.
  74. l. 3. С. de contr. empt. 4. 38; l. 2, l. 4. С. plus valere. 4. 22; R. G. E. т. 15, стр. 293.
  75. Мы вовсе не утверждаем, что эта конструкция относится к римскому праву; она создана современным правом, резко разделяющим отношения по их внутренней и внешней стороне. Фидуциарные сделки такого рода состоят, главным образом, в уступке требований с целью предъявления их ко взысканию. См. Lang в Archiv für civ. Praxis, т. 83, стр. 343; ср. Dreyer в Gruchots Beiträge, т. 40, стр. 233, 449.
  76. R. G. E. in Strafsachen, т. 3, стр. 344.
  77. Kohler в Jherings Jahrb., т. 16, стр. 353; Regelsberger, т. 1, § 141, прим. 14.
  78. Richelmann: Einfluss des Irrthums auf Verträge, 1837; Savigny, т. 3, § 135. Из новейших Zitelmann: Irrthum und Rechtsgeschäft, eine psychologisch-juristische Untersuchung, 1879 и Leonhard: Irrthum bei nichtigen Verträgen, 1882 и в Archiv für civ. Praxis, т. 72, статья 2; против него Lotmar: Kritische Vierteljahrsschrift, т. 25, стр. 368, т. 26, стр. 220; Ryck в Festgaben für Beseler, 1885, стр. 119; Unger в Grünhuts Zeitschrift, т. 15, стр. 673; Ofner, там же, т. 17, стр. 331; Affolter в Archiv für bürgerliches Recht, т. 6, статья 10; см. еще Pfersche: Die Irrthumslehre des österreich. Privatrechts, 1891; Hollander: Zur Lehre vom error, 1898; Sokolowski: Die Philosophie im Privatrecht, 1902, Die Lehre von der Identität der Körper, стр. 233 след. В русской литературе дает хороший обзор прежних взглядов Гримм, привед. сочин., стр. 246 след.
  79. Здесь мы говорим только о тех случаях, когда сделка по внешнему виду заключена, но должна быть лишена своей силы. Иначе дело обстоит, если сделка не состоялась даже с внешней стороны; напр. А. и В., которые оба плохо слышат, ведут переговоры устно; А. выражает волю продать вещь, а B. получить ее в наем. Здесь ни А., ни В. не имеют права иска, ибо нет между ними даже и кажущегося согласия; при таких условиях заблуждение и его виды не принимаются в соображение.
  80. l. 5. С. plus valere quod agitur. 4. 22. Diocletianus et Maximianus: Si falsum instrumentum emptionis conscriptum tibi, velut locationis quam fieri mandaveras, subscribere, te non relecto, sed fidem habente, suasit, neutrum contractum in utroque alterutrius consensu deficiente constitisse procul dubio est.
  81. См. Windscheid, т. 2, § 309, прим. 5.
  82. R. О. H. G. E., т. 11, стр. 172.
  83. Savigny, привед. сочин., стр. 264, 444.
  84. См. выше § 87. О том, что принимается в соображение одно лишь извинительное заблуждение в сделке, говорит l. 15, § 1. D. de contr. empt. 18. 1. Paulus libro 5 ad Sabinum: ignorantia emptori prodest, quae non in supinum hominem cadit. Павел толкует в этой книге — см. l. 19 eod — о заблуждении при заключении сделки. Среднего мнения держится Brinz, т. 4, § 526, стр. 43. Многие полагают, что кто заблуждался неизвинительным образом, тот обязан вознаградить другую сторону в размере так наз. отрицательного договорного интереса (см. ниже выпуск 3, § 10) договор же вследствие недостатка воли ничтожен. Ср. Enneccerus: Rechtsgeschäft, т. 1, стр. 101. См. Unger: Behandlung des wesentlichen Irrthums в Grünhuts Zeitschrift, т. 15, статья 13.
  85. l. 9, § 1. D. de contr. empt. 18. 1. Ulpianus libro 28 ad Sabinum: Plane si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio; l. 32. D. de verb. obl. 45. 1. Тем не менее бывают случаи, когда и одно только название имеет большое значение. Напр., продается картина, как „подлинный Рафаэль“, а потом она оказывается простой копией. По поводу заблуждения при торговле картинами см. Kohler в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 256, Sokolowski: Die Philosophie im Privatrecht, стр. 233 след.
  86. На этот счет все согласны. Исключение допускается только относительно мотивов при распоряжениях на случай смерти. Весьма спорным остается вопрос, что̀ именно следует понимать под мотивами. Мы развили свой взгляд выше в § 94; совершенно другого мнения Zitelmann, привед. сочин., стр. 414 и след., Leonhard, привед. сочин., стр. 258.
  87. Ryck, привед. сочин., стр. 141, справедливо замечает, что такие свойства и особенности лиц или вещей, которые обыкновенно в данной сделке соответственно главной ее цели предполагаются, довольно часто не имеют никакого значения. Напр., покупая машину, контрагент ошибочно предполагал в ней такие особенности, которые прежде действительно считались необходимым условием ее годности, но благодаря новейшим усовершенствованиям в конструкции утратили всякое значение, так что отсутствие их не только не мешает употреблению машины, но и не вызывает никаких лишних расходов. Впрочем, этот пример как раз указывает на то, что вопрос о существенности заблуждения разрешается на основании объективного критерия, а не по субъективным соображениям сторон; см. Sokolowski, привед. сочин., стр. 307 след.
  88. Leonhard, привед. сочин., выставляет следующее положение: влияние заблуждения на действительность договора зависит не от объективного свойства того обстоятельства, к которому относится заблуждение, а от того значения, которое этому обстоятельству придано волеизъявлением сторон; другими словами, вопрос заключается в том, сделали ли стороны действительность этого обстоятельства, прямо или молчаливо, условием сделки. Этот принцип предоставляет нам разбираться в субъективных намерениях сторон, но в определении этих намерений и заключается все затруднение; вот почему право для установления существенности заблуждения держится объективных критериев. Против Leonhard’a см. Sokolowski, привед. сочин., стр. 289 след.
  89. l. 18. D. de reb. cred. 12. 1; l. 36. D. de adquir. rer. dom. 41. 1; Zitelmann, стр. 528 след.; Leonhard, стр. 472.
  90. Римские юристы заблуждению такого рода придавали большое значение. Замечательно в этом отношении решение Цельза libro 5 digestorum. l. 32. D. de reb. cred. 12. 1: Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere jnsserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. Упоминаемая здесь condictio называется обыкновенно по имени Ювентия Цельза condictio Juventiana. По вопросу, в чем именно усматривается заблуждение в тождестве лиц, см. остроумное, но крайне отвлеченное изложение Windscheid’a, т. 1, § 76a, и Brinz’а, т. 4, § 526.
  91. См. l. 14, § 3. D. de in diem addictione. 18. 2. В силу этого в Риме считалась действительной даже сделка с рабом, которого приняли за свободного человека, несмотря на то, что раб мог обязываться только naturaliter; см. выпуск 3, § 5.
  92. l. 9, pr. D. de contr. empt. 18. 1. Ulpianus libro 28 ad Sabinum: …si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem; l. 34, pr. D. de adquir. vel amitt. poss. 41. 2; l. 2, § 6. D. pro emptore. 41. 4. Заблуждение относительно „придачи“ при купле-продаже не имеет значения, l. 34, pr. D. de contr. empt. 18. 1.
  93. Под свойствами подразумеваются объективные качества вещи и отношения, связанные с нею, напр., доходность дома. Указание на стоимость вещи касается сравнительной ее оценки, она не признается свойством предмета; см. R. О. Н. G. Е., т. 22, стр. 392; Goldschmidt: Handelsrecht, т. 2, стр. 79.
  94. Относительно error in substantia см. Savigny, т. 3, стр. 276; Bruns: Kleine Schriften, т. 2, стр. 454; Bechmann: Kauf, т. 2, стр. 450; Bode: Error in substantia, Gottinger Inaug-Dissert., 1888. Sokolowski, привед. сочин., стр. 238 след. доказывает, что разногласие римских юристов относится к вопросу, какими объективными критериями определяется тождество предметов сделки. Юристы находятся здесь под влиянием философских учений. Школа Аристотеля придавала при определении конкретного предмета решающее значение форме — είδος; поэтому заблуждение контрагента в форме вещи считалось существенным. Господствовавшее же учение стоиков отождествляло индивидуально определенный объект с его материей — οὐσία substantia; вследствие чего сделка не может состояться, раз контрагенты заблуждаются в „substantia“.
  95. Ulpianus libro 28 ad Sabinum. l. 9, § 2. D. de contr. empt. 18. 1: Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia si erratum. ego in vino quidem consentio, quia eadem prope οὐσία est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam venditionem esse puto, quotiens in materia erratur. Это место наглядно определяет характер разногласия между римскими юристами; см. Sokolowski, привед. сочин., стр. 239 след. l. 11, pr. D. eod: Alioquin quid dicemus, si caecus emptor fuit vel si in materia erratur vel in minus perito discernendarum materiarum? in corpus eos consensisse dicemus? et quemadmodum consensit, qui non vidit? § 1. Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset jam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est erratum, ceterum si ego mulierem venderem, tu puerum emere existimasti, quia iu sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est. Таким образом по отношению к рабам приравнивается error in sexu к error in substantia; этот вывод сделан из учения стоиков о влиянии пола на субстанцию человека, см. Sokolowski, привед. сочин., стр. 243 след. Далее, по несомненно правильной редакции Флорентины в l. 21, § 2. D. de act. empt. 19. 1 Павел высказывает тот взгляд, что если кто-либо, напр., купит простой еловый стол вместо стола из самого драгоценного дерева, то купля действительна, несмотря на то, что оба предмета предназначены для совершенно различных целей оборота: один для роскоши, а другой для обыденного употребления. Для Павла, как стоика, решающее значение имеет согласие сторон относительно οὐσια, т. е. материи дерева. Свойства этой материи, так наз. qualitates или ἕξεις безразличны. Sokolowski, привед. сочин., стр. 258 след. С этим согласны высказанные еще в другом месте мнения Ульпиана и Павла, см. l. 10 и l. 14. D. de contr. empt. 18. 1; они считают действительною куплю сосуда, который принимался покупателем за чисто золотой, но оказался содержащим только немного золота: сосуд сделан во всяком случае из золота, хотя и худшего качества, чем полагал покупщик. Ср. l. 45. D. de contr. empt. 18. 1. где Марциан, ссылаясь на других юристов, делает тот вывод, что покупка старых платьев вместо новых действительна, равно как действительна и покупка смеси металлов — aurichalcum — вместо чистого золота, так как aurichalcum все-таки содержит и немного золота. По поводу всех этих фрагментов см. Sokolowski, привед. сочин., стр. 253 след.; Dernburg: Preussisches Privatrecht, т. 1, § 108; также и Zitelmann, привед. сочин., стр. 566; см. еще Leonhard, привед. сочин., стр. 449.
  96. Эти положения, выставленные Savigny, привед. сочин., стр. 283 со свойственной ему юридическою чуткостью, усвоены и современной практикой; ср. R. О. Н. G. Е., т. 7, стр. 14, т. 22, стр. 391; R. G. Е., т. 19, стр. 260. Того же направления держится и гражд. улож. для герман. империи, § 119. См. Sokolowski: Der Sachirrtum in der modernen Gesetzgebung в привед. сочин., стр. 303 след. Иного взгляда Eck: Vorträge, книжка 1, стр. 46 и Lenel в Jherings Jahrb., т. 44, стр. 1. Действительны и залоговые сделки, и стипуляции даже в том случае, когда приобретатель заблуждается относительно свойств вещи, когда, напр., кто-нибудь заложенный бронзовый сосуд считает за золотой, l. 1, § 2. D. de pign. act. 13. 7; l. 22. D. de verb. obl. 45. 1. Это происходит по той причине, что лицу, приобретающему вещь в силу таких сделок, приятнее иметь хоть что-нибудь, чем ничего. Но см. и Sokolowski, привед. сочин., стр. 268 след. об особом значении такой ошибки в реальных договорах и формальных сделках.
  97. l. 58. D. de contr. empt. 18. 1. Papinianus libro 10 quaestionum. Arboribus quoque vento dejectis vel absumptis igne dictum est emptionem fundi non videri esse contractam, si contemplatione illarum arborum, yeluti oliveti, fundus comparabatur, sive sciente sive ignorante venditore. Последние слова должны быть отнесены к знанию продавца о буреломе или пожаре.
  98. l. 52. D. locati. 19. 2. См. еще Goldschmidt: Handelsrecht, т. 2, стр. 67.
  99. По господствовавшему во время Савиньи мнению, в силу заблуждения одной стороны сделка может быть оспорена не только заблуждающимся, но и другой стороной, если она впоследствии узнает о действительном положении дела. Хотя такой вывод и логичен, но он нецелесообразен и не согласен с потребностями оборота. В источниках на этот счет не содержится никаких указаний. Но несомненно другая сторона может требовать от впавшего в заблуждение одобрения сделки или ее отвержения; если непосредственно не последует первого, то имеет право с своей стороны признать сделку недействительной. Это вытекает из принципа bona fides. Mitteis в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 121; Regelsberger, т. 1, § 142, прим. 17.
  100. Savigny, т. 3, § 114; Schliemann: Die Lehre vom Zwang, 1861; Czyhlarz: Der Einfluss des Zwanges в Jherings Jahrb., т. 13, статья 1; Schlossmann: Die Lehre vom Zwange, 1874; Lange: Zwang, 1886; Gradenwitz: Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, стр. 9; Kohler в Jherings Jahrb., т. 25, стр. 9. Принуждение преследуется и уголовным законом. В Риме оно составляло crimen vis.
  101. Абсолютное насилие имеется налицо между прочим в том случае, если, у кого-нибудь отнимают вещь, или выгоняют его из земельного участка, или насильно уничтожают его имущество.
  102. Мыслима впрочем и такая точка зрения, при которой лицо считается связанным исключительно лишь собственной свободной волей, а все вынужденные сделки ничтожны, l. 116, pr. D. de R. J. 50. 17. Но римское право держалось иного взгляда; см. ниже прим. 22 и 23. Вышеуказанная точка зрения у римлян не могла быть допущена, так как у них принуждение при заключении сделок играло важную роль. Претор мог принудить к заключению преторской стипуляции, вынудить согласие отца на брак, заставить вступить в права наследства на основании S. С. Pegasianum. Домовладыка мог также принудить своих подвластных к заключению юридических сделок. Если бы римляне придавали юридическое значение одной свободной воле, то все эти сделки признавались бы ничтожными.
  103. l. 21, § 5. D. quod metus causa. 4. 2. Paulus libro 11 ad edictum: Si metu coactus adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui: sed per praetorem restituendus sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur.
  104. l. 6. D. h. t. Gajus libro 4 ad edictum provinciale: Metum autem non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissime cadat, ad hoc edictum pertinere dicimus. Некоторые писатели усматривают в этом влияние философии стоиков.
  105. l. 3, § 1, l. 4, l. 5. D. h. t. 4. 2.
  106. Savignv, привед. сочин., стр. 197, прим. 5 не придает существенного значения угрозам одним только имущественным интересам. Однако страх подобного рода может быть весьма серьезен; не следует игнорировать его на том только основании, что об этом источники не упоминают особо. Wächter: Württembergisches Privatrecht, т. 2, стр. 762; Windscheid, т. 1, § 80, прим. 6; Regelsberger, т. 1, § 144, прим. 8; R. О. H. G. Е., т. 8, стр. 173; R. G. Е.. т. 10, стр. 190.
  107. l. 7, pr. D. h. t. 4. 2; R. G. E., т. 10, стр. 188 допускает exceptio metus causa при угрозе кредиту.
  108. l. 10. С. de his, quae vis metusve causa. 2. 19. См. von Glasenapp: Ueber den metus accusationis в Archiv für civ. Praxis, т. 65, статья 8; Seuffert; Archiv, т. 48, казус 168 (O. L. G. Hamburg).
  109. l. 9, pr. D. h. t. 4. 2. Ulpianus libro 11 ad edictum: Metum autem praesentem accipere debemus, non suspicionem inferendi ejus.
  110. l. 2. D. h. t. 4. 2. Paulus libro 1 sententiarum.
  111. Savigny, т. 3, стр. 107, прим. 2, полагает, что и при тех угрозах, из которых не вытекает actio quod metus causa, раз только они произвели известное воздействие, защита все-таки возможна; допускается, напр., condictio ob turpem causam, которая подчиняется другим правилам, чем actio quod metus causa. Так Wächter: Pandekten, т. 2, стр. 383 и Windscheid, т. 1, § 80, прим. 7. Но взгляд Савиньи не основан на римском праве, которое незначительные угрозы игнорировало совершенно и не принимало во внимание: „si quis meticulosus rem nullam frustra timuerit“, l. 7. pr. D. h. t. 4. 2. Современное уголовное право однако карает всякие угрозы и принуждения, без различия, были ли они серьезны или незначительны и могли ли они подействовать и на человека бесстрашного. Вот почему и современному гражданскому праву даже нестрашные с объективной точки зрения угрозы, раз только они достигли своей цели, дают потерпевшему право оспаривать сделку не только против лица виновного в принуждении, но и по отношению к его наследникам. Ср. по поводу современной практики: R. О. H. G. Е., т. 8, стр. 171; R. G. Е., т. 10, стр. 191, т. 31, стр. 156.
  112. Вопрос этот особенно сложен. l. 7, § 1. D. h. t. определяет: если лицо, уличенное в краже или нарушении супружеской верности, дает что-нибудь с тою целью, чтобы его отпустили или не оглашали его проступка, то оно может воспользоваться иском по поводу принуждения. Напротив, l. 21, pr. D. eod. лишает неблагодарного вольноотпущенника, вновь обращенного в рабство патроном за неблагодарность, всякого иска против патрона, если он что-либо дал или обещал для того, чтобы его оставили на свободе. Но дело в том, что в первом случае обогатившийся, отказываясь от своего притязания, совершил безнравственное действие, во втором же нет ничего позорного: договор имеет здесь характер дозволенной мировой сделки. См. Unger, т. 2, стр. 50, прим. 24; Schliemann, привед. сочин., стр. 24.
  113. l. 12, § 2, l. 23, § 1. D. h. t. 4. 2.
  114. l. 9, § 1. D. h. t. Kohler: Geschäfte в Jherings Jahrb., т. 25, стр. 9.
  115. Эдикт гласил — l. 1, pr. D. h. t. — quod metus causa gestum erit, ratum non habebo, а прежде, т. e. до редакции эдикта Юлианом „quod vi metus ve causa“.
  116. Этот иск впервые установлен претором Октавием, Cicero in Verrem, II, 3, cap. 65, § 152, ad Quintum fratrem, I, 17, § 21. См. Lenel: Edictum perpetuum, стр. 94; Rudorff: Ueber die Octavianische Formel в Zeitschrift für Rechtsgeschichte, т. 12, стр. 131. Он допускался также и в случаях физического принуждения — vis absoluta — и даже при чисто фактических насильственных действиях, напр., при разрушении зданий, l. 9, pr., § 2. D. h. t. Gradenwitz, привед. сочин., стр. 13 доказывает, что actio quod metus causa древнее соответствующей exceptio; ему возражает Karlowa, привед. сочин., стр. 1067, прим. 1.
  117. l. 21, § 5. D. h. t., см. выше прим. 4; l. 85. D. de а. vel о. her. 29. 2.
  118. l. 14, §§ 3, 5. D. h. t. 4. 2; выдаче подлежит также и то, что было приобретено за счет вещи, полученной путем принуждения.
  119. § 27. I. de act. 4. 6; l. 14, § 1. D. h. t. 4. 2.
  120. l. 14, §§ 1 и след. D. h. t. 4. 2.
  121. Будет ли ничтожна вынужденная сделка в том случае, когда лицо заранее протестовало против ее заключения и тем обнаруживает, что оно ее не желает? Относительно вынужденного принятия наследства это утверждает l. 6, § 7. D. de а. vel о. her. 29. 2: Celsus libro 15 digestorum scripsit eum, qui metu verborum vel aliquo timore coactus fallens adierit hereditatem, sive liber sit, heredem non fieri placet, sive servus sit, dominum heredem non facere. Само собою разумеется, что Цельз в последних словах предполагает „jussus“ хозяина следующего содержания: si expedit adire, adito, l. 25, § 9. D. de a. vel o. her. 29. 2. Перевод слова „fallens“ в смысле „тайно“, как полагают Schlossmann: Zwang, стр. 46 и Kohler в Jherings Jahrb., т. 16, стр. 123 след., стр. 340 и след., является натяжкой и сделан ради истолкования негласного принятия наследства, как ничтожного. „Fallere“ значить обманывать, l. 5, § 2, l. 7, § 2. D. si mensor. 11. 6; l. 43, § 2. D. de contr. empt. 18. 1; Pernice в Goldschmidts Zeitschrift, т. 25, стр. 95, прим. 1. Обманутым здесь является именно лицо принуждающее. Другими словами, лицо, которое угрозами заставили принять наследство, успело предварительно, прежде чем удовлетворить угрожающего, где-то тайно протестовать против своего вынужденного принятия. Благодаря этому оно и не становится наследником; ни в какой restitutio in integrum оно не нуждается и наследство открывается в пользу дальнейшего и законном порядке наследника. Таким образом толковали это место и глосса, и Бартол к цитированной l. 6, § 7. D.; Cujacius к liber 30 quaestionum Папиниана, l. 85. D. de а. vel о. her. 29. 2; Vangerow, т. 3, § 605, стр. 281. Бартол ограничивает это решение случаями одностороннего изъявления воли. С этим можно согласиться.
  122. l. 22. D. de ritu nuptiarum. 23. 2. Ничтожно было также в силу императорских указов вынужденное отпущение рабов на волю, l. 9, pr., l. 17, pr. D. qui et а quibus. 40. 9. Вообще трудно доказать, чтобы в Риме существовало разногласие по вопросу о том, считать ли вынужденные сделки ничтожными или только оспариваемыми; см. Schliemann, привед. сочин., стр. 87 и след. Точно также невероятно, чтобы римляне по данному вопросу делали различие между сделками stricti juris и bonae fidei, как полагали прежде, или между сделками juris civilis и преторскими, как думает Czyhlarz в Jherings Jahrb., т. 13, стр. 3 след., Hölder: Pandekten, § 44. Не было также различия и между формальными и неформальными сделками, как это пытается доказать Schlossmann, привед. сочин., или же абстрактными и каузальными, как думает Brinz, т. 4, § 534. Главное место, приводимое обыкновенно в доказательство ничтожности вынужденной сделки и показавшееся Вангерову весьма сомнительным, было прекрасно объяснено тем же Шлоссманном в ином смысле; это l. 21, § 3. D. h. t., где Павел отрицает лишь то, чтобы в случаях вынужденного обещания приданого возникала actio rei uxoriae против супруга. См. Vangerow, т. 3, § 605, прим. 2; Windscheid, т. 1, § 80, прим. 2.
  123. Ziegler: Betrug beim Vertragsabschluss, 1870. См. выше, стр. 234 след. Наряду с actio doli в Риме применялось и публичное наказание за stellionatus, l. 3, § 1. D. stellionatus. 47. 20. Ulpianus libro 8 de officio proconsulis: Quod enim iu privatis judiciis est de dolo actio, hoc in criminibus stellionatus persecutio. Современные уголовные уложения преследуют обман и мошенничество как преступления. Однако обман с уголовной и гражданской точки зрения не покрывают друг друга. Уголовный обман предполагает намерение „получить противозаконную имущественную выгоду“. Для обмана же с точки зрения гражданского права это несущественно; так напр., сюда относится вовлечение лица обманным образом в брак с бедной женщиной, которой обманывающий должен выдавать алименты.
  124. Не требуется, чтобы целью обмана непременно было причинение ущерба другой стороне; достаточно и сознания, что обман может причинить ущерб, R. G. Е., т. 23, стр. 137.
  125. Сюда относится защита от обмана несовершеннолетних путем lex Plaetoria, см. l. 7, § 1. D. de except. praescr. 41. 1, далее — эдикт против такого обмана: „qui, cum tutor non esset, dolo malo auctor factus esse dicetur“, l. 7, pr. D. quod falso tutore. 27. 6.
  126. Actio doli впервые ввел друг Цицерона, Аквилий Галл, Cicero: de natura deorum, III, 30; de off. III, 14. О введении exceptio doli см. l. 4, § 33. D. de doli mali exceptione. 44. 4; Rudorff в Zeitschrift für geschichtl. Rechtswissenschaft, т. 12, стр. 166; Vangerow, т. 1, § 185, прим. 1. Pernice: Labeo, т. 2, изд. 2, стр. 98; Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, § 116, стр. 1077. При bonae fidei judicia против обмана защищались теми же исками, которые вытекали из самого договора. В настоящее время этот принцип применяется при всех сделках.
  127. Обман со стороны третьего лица, совершенный им в интересах одного из участников в сделке, может быть противопоставлен этому участнику, если он знал об нем и им воспользовался. См. гражд. улож. для герман. империи, § 123.
  128. Возражение об обмане можно противопоставить и цессионарию требования, возникшего обманным образом точно так же, как всякое другое возражение, связанное с лицом цедента. См. l. 4, § 27, § 31. D. de doli mali exceptione. 44. 4.
  129. По римскому праву наследники обманщика отвечали только за то, что̀ им досталось вследствие обмана, l. 17, § 1, l. 29, l. 30. D. de dolo malo. 4. 3. Размеры ответственности по современному праву будут изложены в обязательственном праве.
  130. l. 43, § 2. D. de contr. empt. 18. 1. Florentinus libro 8 institutionum: Dolum malum a se abesse praestare venditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi causa obscure loquitur, sed etiam qui insidiose obscure dissimulat. См. R. G. E., т. 1, стр. 299; l. 11, § 5. D. de act. empt. 19. 1; l. 35, § 8. D. de contr. empt. 18. 1: здесь имеет место умолчание о таких свойствах проданного предмета, которые покупателю были неизвестны и знакомство с которыми, как это знал продавец, могло бы удержать покупателя от покупки. Иначе R. G. E. in Strafsachen, т. 2, стр. 430. См. еще R. G. Е., т. 5, стр. 177.
  131. В силу этого заявления одного купца другому относительно общего положения цен или относительно цены, полученной или предложенной им при другой сделке, обыкновенно считаются ни к чему не обязывающими. При известных условиях однако такие заявления можно рассматривать как обман, R. О. Н. G. Е., т. 9, стр. 305; никакого значения не имеет напр. ложное заявление продавца такого рода, что M-me X. заказала себе точно такое же платье.
  132. Прежние писатели различали dolus causam dans, когда, не будь обмана, сделка не была бы заключена, и dolus incidens, когда обман касается лишь отдельных сторон сделки. При dolus causam dans сделка должна была считаться ничтожной, между тем как dolus incidens давал одно лишь право на вознаграждение за убытки. Это не согласно с источниками. Обман, как таковой, по римскому праву никогда не обусловливает недействительности сделки. Тем не менее многие, и в том числе Vangerow, т. 3, § 605, Regelsberger, т. 1, § 140, прим. 8, утверждают, что иски о расторжении сделки возможны только при dolus causam dans, а при dolus incidens допускаются лишь иски об убытках. Приведенные авторами места источников однако этого не подтверждают. В l. 11, § 5. D. de act. empt. 19. 1 установлен иск о расторжении сделки „si quis virginem se emere putasset, cum mulier venisset, et sciens errare eum venditor passus sit“; в l. 13, § 4. D. eod. установлен иск о разнице, „si venditor dolo fecerit, ut rem pluris venderet, puta de artificio mentitus est“… Обман относительно знания рабом известного искусства является, конечно, таким же dolus causam dans, как обман относительно девственности рабыни, Дело в том, что обманутый может воспользоваться обоими исками: одно место из приведенных фрагментов имеет в виду один иск, другое — другой. Было бы и несправедливо возлагать на обманутого, оспаривающего сделку, кроме доказательства обмана еще и доказывание того, что он заключил сделку только благодаря обману. Это обстоятельство в большинстве случаев останется сомнительным. Имперский германский суд иного взгляда, см. Seuffert: Archiv, т. 36, казус 6, т. 43, казус 184.
  133. В случае предъявления иска о расторжении сделки, обманутый должен в свою очередь вернуть все им полученное от обманщика. То же самое соблюдается, когда сделка расторгается при помощи процессуального возражения. См. R. G. Е., т. 26, стр. 185.
  134. Главнейшие прежние работы приводит Thibaut: Civilistische Abhandlungen, стр. 360. В 1859 году Fitting в Goldschmidts Zeitschrift, т. 2, стр. 24, жаловался на непонятное равнодушие литературы к учению об условиях. С тех пор оно стало излюбленной темой цивилистов. См. преимущественно Savigny, т. 3, § 116; Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 39, статья 13; O. Wendt: Vom bedingten Forderungsrecht, 1872, das bedingte Forderungsrecht, 1873; Adickes: Bedingungen, 1876. О побочных определениях вообще см. Scheurl: Zur Lehre von den Nebenbestimmungen, 1871; Enneccerus: Bedingung und Anfangstermin, 1888 и 1889; Bekker, т. 2, стр. 316; Karlowa: Rechtsgeschäft, 1877.
  135. Это — наиболее распространенное определение; ср. приведенное у Fitting’a: Begriff der Bedingung в Archiv für civ. Praxis, т. 39, стр. 309 и след.
  136. Слово „условие“ имеет много значений. Условием называется составная часть волеизъявления, ставящая сделку в зависимость от факта (Thatbestand), равно как и самый этот факт. См. еще Adickes, привед. сочин., стр. 5. В другом смысле под условиями сделки понимаются всякие соглашения. В этом смысле мы и говорим об „условиях сделки“. Об употреблении выражения condicio в Риме см. Pernice: Labeo, т. 3, стр. 26.
  137. Jhering: Geist des römischen Rechtes, т. 3, отд. 1, стр. 166, изд. 4.
  138. l. 41. D. de contr. empt. 18. 1. Julianus libro 8 ad Ursejum Ferocem: Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sic emptum rogasset, ut esset is sibi emptus, si eum liberasset, dummodo ante kalendas Julias liberaret, quaesitum est, an utiliter agere possit ex empto in hoc, ut venditor eum liberaret. respondit:… si sub condicione facta emptio est, non poterit, agi ut condicio impleatur. В учении об условиях преобладает та цель, чтобы вызвать известную деятельность или бездействие со стороны лица управомоченного под условием. Это именно тот взгляд, при помощи которого объясняются многочисленные юридические положения этого учения, не поддающиеся объяснению с других точек зрения. См. Pernice: Labeo, т. 3, стр. 40.
  139. l. 43, § 10. D. de aedilicio edicto. 21. 1; l. 21. D. de cond. et dem. 35. 1; Eisele: Condiciones juris в Archiv für civ. Praxis, т. 54, статья 4.
  140. Так Fitting: Begriff der Bedingung в Archiv für civ. Praxis т. 39, статья 13.
  141. См. Enneccerus: Rechtsgeschäft, т. 1, стр. 175; Pitzker в Archiv für civ. Praxis, т. 74, статья 15.
  142. Gajus, Inst. III, § 146… jam enim non dubitatur, quin sub condicione res venire aut locari possint; l. 20, pr. D. locati. 19. 2.
  143. l. 6. C. pro socio. 4. 37. Justinianus: …de societate apud veteres dubitatum est, si sub condicione contrahi potest.
  144. По древнему праву условия исключались при mancipatio — fragm.Vaticana, § 329 — и in jure cessio — fragm. Vaticana, § 49. Не допускалось также условное назначение cognitor’а — процессуального представителя древнего времени, назначавшегося посредством произнесения определенных формул. Procurator, напротив, мог назначаться и условно, и на срок, l. 3. D. de proc. 3. 3.
  145. l. 77. D. de reg. jur. 50. 17. Papinianus libro 28 quaestionum: Actus legitimi, qui non recipiunt diem vel condicionem, veluti emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel condicionis adjectionem, nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vitium adferunt… См. Enneccerus: Suspensivbedingungen, § 3 и след.; Wendt: Bedingtes Rechtsgeschäft, стр. 164 и след.; Bechmann: Kauf, т. 1, стр. 237. Помимо условий в собственном смысле, всякие прибавления, имеющие форму условий или сроков, действуют уничтожающим образом. Изъявление воли не должно давать место никакому сомнению, что то состояние, которое имелось в виду, действительно наступит непосредственно. Бо́льшего в настоящее время и не нужно требовать. Напр., такое волеизъявление о принятии наследства: „я принимаю наследство в том случае, если мой представитель уже не принял его для меня“, не может рассматриваться, как ничтожное.
  146. В некоторых случаях распоряжение остается действительным, но ограничения вычеркиваются; напр., сроки и резолютивные условия при назначении наследника. По Civilprocessordnung, §§ 83, 84, условия, присоединяемые к полномочиям на ведение в суде дела, поскольку они касаются отношений к противной стороне, считаются как бы неписанными. То же самое применимо к условиям при полномочии прокуриста, Н. G. В., ст. 50.
  147. На основании имперского закона 6 февраля 1875 г.
  148. l. 34. D. de adoptionibus. 1. 7.
  149. l. 2. D. de in diem addict. 18. 2. См. ниже, § 106, прим. 8 и еще ниже § 116.
  150. См. Scheurl: Nebenbestimmungen, стр. 84.
  151. Иначе Savigny, т. 3, стр. 127; ср. Bekker, т. 2, стр. 328.
  152. l. un., § 7. С. de caducis tollendis. 6. 51; Maassen: Civilistische Erörterungen, I, Potestativbedingungen.
  153. Об этом говорит l. 4, § 1. D. de hered. inst. 28. 5. Ulpianus libro 4 ad Sabinum: Puto recte generaliter definiri: utrum in potestate fuerit condicio an non fuerit, facti potestas est: potest enim et haec „si Alexandriam pervenerit“ non esse in arbitrio per hiemis condicionem: potest et esse, si ei, qui a primo miliario Alexandriae agit, fuit imposita: potest et haec „si decem Titio dederit“ esse in difficili, si Titius peregrinetur longinquo itinere…
  154. Некоторые называют произвольными и такие условия, исполнение которых находится в зависимости от обязанного под условием лица, code Napoléon, art. 1169 и след.; Windscheid, т. 1, § 89, прим. 14. Это чуждо римскому словоупотреблению и нецелесообразно, так как неправильно обозначать одним именем неодинаковые вещи
  155. l. 7, pr., l. 77. D. de cond. et dem. 35. 1; l. 7. D. de verb. obl. 45. 1.
  156. Adickes: Lehre von den Bedingungen, стр. 28.
  157. В этом смысле высказываются римские юристы, l. 2. D. de in diem addictione. 18. 2. Ulpianus libro 28 ad Sabinum: Quotiens fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvitur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis; см. l. 4, pr. D. eod., l. 1, pr. D. de lege commissoria. 18. 3. Поэтому Paulus libro 54 ad edictum — l. 2, § 3. D. pro emptore. 41. 4 — на вопрос, будет ли добавочный договор отлагательным или отменительным условием, выражается таким образом: sed videamus, utrum condicio sit hoc an conventio: si conventio est, magis resolvetur — emptio — quam implebitur. См. однако Brinz, т. 4, § 536, стр. 112.
  158. Это воззрение защищает Thibaut: Civilistische Abhandlungen, стр. 360 и след. Оно является господствующим; впрочем встречаются и разногласия. Windscheid, т. 1, § 86, прим. 6, замечает справедливо, что взгляд источников на данный вопрос едва ли подлежит какому-нибудь сомнению; см. места, приведенные в прим. 8.
  159. l. 7. D. de verb. obl. 45. 1. Ulpianus libro 6 ad Sabinum выходит из такого воззрения: Impossibilis condicio cum in faciendum concipitur, stipulationibus obstat: aliter atque si talis condicio inseratur stipulationi „si in caelum non ascenderit“: nam utilis et praesens est et pecuniam creditam continet; см. Scheurl: привед. сочин., стр. 107.
  160. l. 9, § 1. D. de novat. 46. 2. Отсюда делает вывод l. 18. D. de cond. indebiti. 12. 6.
  161. См. l. 8. D. de verb. obl. 45. 1. Такое обещание содержит в себе условие, если оно поставлено в зависимость от того, будут ли лица, заключающие договор, сами живы ко времени смерти С., ибо это является еще вопросом.
  162. Впрочем с логической точки зрения вполне возможно, что наследодатель хотел сделать вступление в права наследства настоящим условием приобретения отказа. Подобное распоряжение имеет практическое значение: отказ приобретается с момента смерти наследодателя и переходит на наследников легатария, если он поставлен в зависимость только от правового условия. Если же он находится в зависимости от настоящего условия, то приобретается только с наступлением этого последнего и прекращается, если легатарий умирает раньше. Вообще римляне в силу основного положения, что излишнее не подразумевается, в таком распоряжении склонны были видеть настоящее условие; но господствующий взгляд римских юристов был против этого. Ulpianus libro 5 disputationum — l. 19, § 1. D. de cond. et dem. 35. 1. Haec scriptura „si Primus heres erit, damnas esto dare“ pro condicione non est accipienda: magis enim, demonstravit testator, quando legatum debeatur, quam condicionem inseruit: nisi forte hoc animo fuerat testator, ut faceret condicionem. См. l. 22, § 1. D. quando dies. 36. 2; l. 107. D. de cond. 35. 1; l. 12. D. de cond. inst. 28. 7. Римляне усматривали настоящее условие в присоединении к назначению отказа оговорки „если его захочет легатарий“, l. 69. D. de cond. et dem. 35. 1; l. 65, § 1. D. de leg. I. Это происходило по той причине, что легат приобретался без ведома и помимо желания легатария, но вместе с тем признавалось и право отказаться от него. Таким образом подобная оговорка содержит в себе нечто отличное от нормы права, т. е. условие.
  163. l. 37. D. de reb. cred. 12. 1. Papinianus libro 1 definitionum: Cum ad praesens tempus condicio confertur, stipulatio non suspenditur et, si condicio vera sit, stipulatio tenet, quamvis tenere contrahentes condicionem ignorent, veluti „si rex Parthorum vivit, centum mibi dare spondes?“ eadem sunt et cum in praetentum condicio confertur; l. 38. Scaevola libro 1 quaestionum: Respiciendum enim esse, an, quantum in natura hominum sit, possit scire eam debitu iri; l. 39. Papinianus libro 1 definitionum: Itaque tunc potestatem condicionis optinet, cum in futurum confertur; l. 10, § 1 D. de cond. inst. 28. 7. Особого взгляда держится Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 39, стр. 326 и след. и Unger, т. 2, § 82, прим. 15; см. еще Enneccerus: Rechtsgeschäft, т. 1, стр. 132, и Scheurl, привед. сочин., стр. 100 и след.; Bekker, т. 2. стр. 321: Brinz, т. 4. § 536.
  164. § 11. I. de inut. stip. 3. 19; l. 1, § 11, l. 31. D. de obl. et act. 44. 7; l. 29. D. de fidejuss. 46. 1; l. 137, § 5. D. de verb. obl. 45. 1. См. еще l. 9, § 6. D. de reb. cred. 12. 1. Ulpianus libro 26 ad edictum: Item quaeri potest et si, quod tibi muneravi, sub impossibili condicione stipuler: cum enim nulla sit stipulatio, manebit condictio.
  165. См. ниже т. 4, § 83.
  166. О безнравственных условиях см. Brinz, т. 4, § 539. Hölder: Pandekten, § 51, обозначает второй вид безнравственных условий термином captatoriae (kaptatorische). Само по себе это название довольно удачно, но оно употребляется уже в ином смысле. Ниже т. 4, § 81.
  167. Regelsberger, т. 1, § 153 считает вообще недействительными все сделки между живыми, заключенные под безнравственными резолютивными условиями. Это неправильно. Напр., А. продает свой дом В. под условием уничтожения купли в случае, если А., вернувшись из каторжных работ, пожелает устроить в этом доме притон разврата. Логика и соображения целесообразности предписывают считать такое резолютивное условие ничтожным, а куплю — безусловной. Взгляд Regelsberger’а правилен лишь в том случае, когда резолютивное условие придает самой сделке безнравственный характер. Так Savigny, т. 3, стр. 193.
  168. l. 188. D. de R. J. 50. 17. См. l. 16. D. de condic. institutionum. 28. 7. Marcianus libro 4 institutionum: „Si Titius heres erit, Sejus heres esto: si Sejus heres erit, Titius heres esto“. Julianus inutilem esse institutionem scribit, cum condicio existere non possit. См. об этом С. А. Seuffert в Archiv für civ. Praxis, т. 68, статья 10.
  169. Вопросы, рассматриваемые здесь, подверглись недавно применительно к купле на пробу — см. ниже т. 8, § 95 — обработке в целом ряде интересных статей. Прежде всех куплю на пробу подробно и всесторонне рассматривал Goldschmidt в своей Zeitschrift, т. 1, статьи 5, 9, 11; после него Fitting, там же т. 2, статья 5; затем Unger, там же, т. 3, статья 7 и Fitting, там же, т. 5, статья 3. Результаты этих статей сопоставил Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 46, статья 11. См. об этом Unger в Jherings Jahrb., т. 25, статья 6.
  170. Господствующее воззрение излагает Unger, привед. сочин. Его защищают Windscheid, т. 1, § 93 и Brinz, привед. сочин., § 539; см. Regelsberger, т. 1, § 153.
  171. § 4. I. de empt. et vend. 3. 23. Emptio tam sub condicione quam pure contrahi potest. sub condicione veluti „si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot.“
  172. Cp. гражд. улож. для герман. империи, § 495. Впрочем одни писатели оспаривают зависимость купли на пробу от произвола покупателя, другие отрицают условный характер самой сделки, см. прим. 1 и 2 и приведенных там писателей. Однако здесь отрицание фактов не дает необходимого для них объяснения.
  173. Римской юриспруденции приходилось сталкиваться со случаями, когда сторона обещающая выговаривала себе в будущем свободу усмотрения именно потому, что не желала себя связывать тотчас. Отсюда сделали принципиальный вывод и признали общим правилом, что обещания такого рода не порождают никакого обязательства, l. 8. D. de obl. et act. 44. 7. Pomponius libro 16 ad Sabinum: Sub hac condicione „si volam“ nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dare nisi velis cogi non possis…; l. 7, pr. D. de contr. empt. 18. 1; l. 17, l. 46, § 3, l. 108, § 1. D. de verb. obl. 45. 1; l. 13. C. de contr. empt. 4. 38. Diocletianus et Maximianus: In vendentis vel ementis voluntatem collata condicione comparandi, quia non adstringit necessitate contrahentes, obligatio nulla est. Впрочем в этом заключалась лишь одна сторона вопроса; но и другая также не ускользнула от римлян, как это явствует из признания действительной купли на пробу, см. выше, прим. 3. Таким образом они хотя и молчаливо, но вполне ясно внесли поправки в свои слишком общие положения. Окончательный вывод будет следующий: в каждом отдельном случае толкование решает вопрос, желает ли лицо путем такой ссылки на будущее свое решение совсем не связывать себя или желает связать себя условно. Первое толкование римляне принимали, когда говорилось „si volam“, второе в словах „si Stichus mihi placuerit“. Соответственным образом принято выражаться и в современном обороте. Эти выводы защищает и Fitting привед, сочин. Его упрекали в том, что он преувеличивает значение слов употребляемых сторонами в условиях, в купле-продаже и в распоряжениях на случай смерти, Windscheid, т. 1, § 93, прим. 4; но едва ли этот упрек касается нашего взгляда. Мы говорим только о различных намерениях, которые согласно обычаям оборота облекаются и в различные формы. Ср. новейшие выводы Kipp’а у Windscheid’a, § 93, прим. 1; ср. Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 152.
  174. Вопрос этот подробно разбирает Wächter: Pandekten, т. 1, стр. 391. Главное место в пользу противоположного взгляда — l. 9, § 1. D. qui pot. 20. 4.
  175. См. Wächter: Württembergisches Privatrecht, т. 2, стр. 190 и след.; Scheurl, привед. сочин., стр. 122; Wendt: Vom bedingten Rechtsgeschäfte, стр. 2 и след.; Regelsberger, т. 1, § 155.
  176. Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam — l. 13, § 5. D. de pign. 20. 1: Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur…; l. 213. D. de V. S. 50. 16; § 4. I. de verb. obl. 3. 15: ex condicionali stipulatione tantum spes est debitum iri, eamque ipsam spem transmittimus, si, priusquam condicio exsistat, mors nobis contigerit.
  177. l. 16, pr. D. de cond. indebiti. 12. 6. Pomponius libro 15 ad Sabinum: Sub condicione debitum per errorem solutum pendente quidem condicione repetitur, condicione autem exsistente repeti non potest; l. 48. D. eod., l. 38, § 3. D. de solut. 46. 3.
  178. l. 16. D. de solut. 46. 1.
  179. См. l. 66. D. de rei vind. 6. 1. Если лицо отчуждающее передало вещь лицу условно управомоченному, то последнее может считать себя обеспеченным от виндикации со стороны первого, впредь до решения условия, l. 7, § 3, § 7. D. de jure dotium. 23. 3.
  180. Вещное право распоряжения в виде исключения отнималось у отчуждающего там, где оно было безусловно несовместимо с правами условно управомоченного, так что осуществление этого права составляло бы fraus по отношению к последнему, l. 11. D. de manum. 40. 1; l. 34. D. de religiosis. 11. 7.
  181. Возможно, конечно, что условно управомоченный при передаче вещи получает только юридическое владение условно или, говоря проще, одно лишь держание — detentio, l. 38, § 1. D. de adquir. vel amitt. poss. 41. 2. Иеринг однако справедливо замечает, что на эту конструкцию нельзя смотреть, как на нормальную: так много в ней искусственного. Тем не менее против Иеринга высказался Scheurl, привед. сочин., стр. 114 и след.
  182. Ulpianus libro 77 ad edictum. — l. 161. D. de reg. jur. 50. 17. Ульпиан воспроизводит здесь в существенных чертах почти дословно изречение Юлиана l. 24. D. de cond. et dem. 35. 1. Сличение обоих мест указывает на то, что в l. 24 вопреки Флорентине следует поставить „non“ перед „implere“. Из изложения Юлиана и Ульпиана ясно вытекает, что это правило было впервые введено применительно к завещательным отпущениям рабов на волю; впоследствии большинство юристов распространило его и на другие распоряжения последней воли, и, наконец, стало применять и к сделкам между живыми. См. еще l. 3, § 9. D. de cond. causa data. 12. 4; l. 50. D. de contr. empt. 18. 1; l. 5, § 5. D. quando dies. 36. 2; l. 85, § 7. D. de verb. obl. 45. 1.
  183. R. О. H. G. E., т. 21, стр. 125, см. R. G. E., т. 10, стр. 296, т. 14, стр. 161; Seuffert: Archiv, т. 36, казус 9.
  184. См. arg. l. 4, pr. D. de lege commissoria. 18. 3. Ответственность за виновные действия возникает только после исполнения условия; до тех пор оно тоже остается условной.
  185. l. 2. С. ut in possessionem legatorum. 6. 54.
  186. l. 41. D. de judiciis. 5. 1; l. 38, pr. D. pro socio. 17. 2. Для защиты условных требований допускаются временные распоряжения судьи, Civilprozessordnung, § 814.
  187. См. Konkursordnung, §§ 547, Abs. 3, 67, 96, 154, 156, 168, 169, 171. В Corpus juris очевидно существует антиномия, см. l. 6, pr., l. 14, § 2. D. quibus ex causis. 42. 4; Dernburg: Emtio bonorum, стр. 97 и след.; Wendt, привед. сочин., стр. 38 и след.
  188. Относительно условных отказов возбуждает сомнение l. 41. D. de cond. 35. 1. См. однако R. G. Е., т. 8, стр. 192.
  189. Если действие поставлено условием, то его следует предпринимать как можно скорее, так как при неизвинительной проволочке условие считается неисполнившимся, l. 29. D. de cond. 35. 1. Julianus libro 1 ad Ursejum Ferocem: Haec condicio „si in Capitolium ascenderit“ sic recipienda est „si cum primum potuerit Capitolium ascendere“.
  190. Если отрицательные условия ограничены истечением известного промежутка времени, то они считаются исполненными, если в течение этого времени событие, поставленное условием, не совершилось. Исполнение отрицательных произвольных условий, не ограниченное никаким сроком, имеет место обыкновенно только после смерти условно управомоченного, так как только тогда, собственно говоря, исключается возможность совершения запрещенного действия, напр., вторичного вступления в брак, § 4. I. de verb. obl. 3. 15. Однако при известных обстоятельствах запрещенное действие может стать невозможным и ранее, напр., „если ты не женишься на Тиции“, а Тиция уже умерла.
  191. l. 101, pr. D. de cond. 35. 1; l. 19. D. eod.
  192. Условие, заключающееся в совершении известным лицом какого-нибудь действия, считается невыполненным в том случае, если это лицо в то время, когда оно могло уже предпринять его, заявит другой стороне, что оно не намерено его совершить; таким путем оно отказывается от своего права, Bekker, т. 2, стр. 332.
  193. l. 5, § 5. D. quando dies. 36. 2. Ulpianus libro 20 ad Sabinum: Item si qua condicio sit, quae per legatarium non stat quo minus impleatur, sed aut per heredem aut per ejus personam, in cujus persona jussus est parere condicioni, dies legati cedit, quoniam pro impleta habetur: ut puta si jussus sim heredi decem dare et ille accipere nolit. sed et si ita mihi legatum sit, si Sejam uxorem duxero, nec ea velit nubere, dicendum erit diem legati cedere, quod per me non stat, quo minus paream condicioni, sed per alium stat, quo minus impleatur condicio. l. 3, l. 11, l. 23. D. de cond. inst. 28. 7. См. Maassen: Erörterungen, стр. 5 и след.; Savigny, т. 3, стр. 138; в основных чертах также и Brinz, т. 4, § 543 формулирует это предположение в том смысле, что условие считается выполненным, если лицо, которому исполнение должно принести выгоду, добровольно от него отказывается. Этот взгляд несколько узок. Согласно с ним для применения данной презумпции пришлось бы прежде всего доказывать, что условие присоединено наследодателем в интересах третьего лица, что̀, напр., в случае условия о вступлении в брак с известным лицом представляет большие трудности. Презумпция эта вполне уместна при таких условиях, где требуется содействие третьих лиц; на этом основании и отказ их от содействия равносилен исполнению условия. Распространение этого предположения в том виде, как это делает Windscheid, т. 1, § 92, по нашему мнению не подтверждается источниками. Однако сами римские юристы не были согласны относительно значения этого предположения; см. с одной стороны l. 23, § 2. D. ad legem Aquiliam. 9. 2; l. 31, l. 94, pr., l. 112, § 1. D. de cond. 35. 1; l. 20, § 2. D. de statuliberis. 40. 7, с другой стороны l. 54, § 2. D. de leg. I. Построение Savigny, т. 3, стр. 148 по этому поводу нельзя считать правильным. См. Regelsberger, т. 1, § 154, прим. 4. Гражд. улож. для герман. империи, § 2076 определяет: В тех случаях, когда условие, в зависимость от которого поставлено предоставление по завещанию, включено в интересах третьего лица, то, при сомнении, оно считается наступившим, если третье лицо, с своей стороны, откажет в содействии, необходимом для действительного наступления условия.
  194. Также и Windscheid, т. 1, § 92, прим. 3; другого взгляда между прочим Savigny, т. 3, стр. 140. Brinz, привед. сочин. высказывает на этот счет сомнения.
  195. l. 2, l. 11, § 1. D. de cond. 35. 1; см. Vangerow, т. 2, § 435, стр. 118.
  196. См. выше стр. 300.
  197. l. 8, pr. D. de per. et commodo. 18. 6; l. 21. D. de sol. 46. 3; см. l. 4. pr. D. de lege commissoria. 18. 3. Нет сомнения, что лицо, обязанное к возврату, может еще отвечать и за всякую вину.
  198. l. 8, pr. D. de per. et commodo. 18. 6; l. 10, § 5. D. de jure dotium. 23. 3. Поэтому при условной купле, во время нерешительного состояния, на покупателе лежит риск ухудшения вещи но не ее гибели. Подробности см. ниже т. 3, § 96 о сделках купли. Об ответственности продавца за гибель вещи см. выше, § 109, прим. 10.
  199. Наоборот, достаточно, чтобы исполнение договора было возможно в момент наступления условия; безразлична невозможность исполнения в момент заключения сделки, l. 31, l. 98, pr. D. de verb. obl. 45. 1.
  200. См. выше § 82.
  201. С давних пор существует разногласие относительно обратной силы условий. Это разногласие было тем упорнее, что обратная сила условий понималась различно. Главные сочинения по этому вопросу см. у Windscheid’a, т. 1, § 91. Сам Windscheid в своей статье: Die Wirkung der erfüllten Bedingung. Basel, 1852 и Pandekten, §§ 89 и 91 излагает следующую теорию: Обратное действие зависит от намерения сторон; в сомнительных случаях следует отрицать его, но всегда существует известная связанность, именно вещная. Само собою разумеется, что она существует только в случае наступления условия и только в пользу лица условно управомоченного. Также и Regelsberger, т. 1, § 156. Эту конструкцию принимает, кажется, и гражд. улож. для герман. империи, §§ 158, 161. Enneccerus: Rechtsgeschäft, стр. 165 справедливо замечает: „Такая связь вещь совершенно неуловимая, понятие, которому не хватает ясности, есть пустое слово и ничего более“. Признание обратного действия дает более удовлетворительные результаты. Оно было свойственно и римскому праву: а) обратное действие прав требования доказывает l. 11, § 1. D. qui potiores. 20. 4. Gajus libro singulari de formula hypothecaria: Videamus, an idem dicendum sit, si sub condicione stipulatione facta hypotheca data sit, qua pendente alius credidit pure et accepit eandem hypothecam, tunc deinde prioris stipulationis exsistat condicio, ut potior sit, qui postea credidisset, sed vereor, num hic aliud sit dicendum: cum enim semel condicio exstitit, perinde habetur ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset. Таким образом здесь признается решающее значение за моментом заключения сделки. Сходно l. 8, pr. D. de per. et commodo. 18. 6. Paulus: „obligatos esse — quasi jam contracta obligatione — in praeteritum“. См. еще l. 16. D. de solut. 46. 3. b) В особенности спорен вопрос об условном перенесении права собственности. Обратное действие и в этом случае признает Sell: Bedingte Traditionen, 1839; против него Enneccerus, привед. сочин., стр. 442, см. еще Vangerow, т. 1, § 95, стр. 146. Нельзя отрицать, что у римских юристов существует разногласие. На различие во взглядах указывает, между прочим, многократно интерполированная l. 9, § 1. D. de jure dotium. 23. 3 Ульпиана в сравнении с l. 2, § 5. D. de donat. 39. 5 Юлиана. Кто отрицает обратное действие, должен прийти к тому заключению, что передача недействительна, если приобретатель или традент умрут до наступления условия. Этот вывод однако считался бы во многом крайне неудобным. Вот почему обратное действие получило признание при условном перенесении права собственности прежде всего в цитированной l. 9, § 1. D. de jure dotium. 23. 3 и кроме того в l. 8. D. de reb. cred. 12. 1. Pomponius libro 6 ex Plautio: Proinde mutui datio interdum pendet, ut ex post facto confirmetur: veluti si dem tibi mutuos nummos, ut, si condicio aliqua exstiterit, tui fiant sisque mihi obligatus: item si legatam pecuniam heres crediderit, deinde legatarius eam noluit ad se pertinere, quia heredis ex die aditae hereditatis videntur nummi fuisse, ut credita pecunia peti possit. Помпоний считает заем заключенным с момента дачи, если условие отчуждения наступило. Это очевидно потому, что и условное перенесение права собственности приурочивается к моменту передачи вещи, так как заем может возникнуть только путем отчуждения. Сверх того можно указать и на следующий случай: когда наследник отдает в заем отказанные деньги, то и они благодаря отречению от легата в силу обратного действия рассматриваются как с самого начала принадлежавшие наследнику; этим точка зрения обратного действия приобретает еще бо́льшую определенность. Сам Enneccerus, стр. 481, говорит: „Большой шаг вперед заключается в том, что частная воля в состоянии сделать прочное, независимое от продолжительности воли, волеспособности и от жизни лица распоряжение, для тех случаев, где действие этой воли должно наступить только в будущем“. Без сомнения l. 9, § 1. D. de jure dotium обнаруживает стремление к такому широкому взгляду. См. еще Brinz, т. 4, § 544.
  202. При условных отказах обратного действия не бывает. Подробности см. в наследственном праве ниже т. 4, § 107.
  203. Последствия обратного действия при условных правах требования видны из следующих мест: l. 27. D. pro socio. 17. 2; l. 27, pr. D. qui et а quibus 40. 9; l. 14, § 1. D. de novat. 46. 2; l. 16. D. de solut. 46. 3.
  204. За право условно управомоченного на пользование в промежуточное время высказывается Thibaut: Civilistische Abhandlungen, стр. 363; он же приводит прежних писателей; Savigny, т. 3, стр. 152 считает это за правило. Иного мнения большинство новейших писателей; см. Vangerow, привед. сочин.
  205. l. 64. D. de verb. obl. 45. 1 определенно указывает на правило и исключение.
  206. Это вытекает из l. 8, pr. D. de per. et commodo. 18. 6: „et fructus medii temporis venditoris sunt si pendente condicione res extincta fuerit“, путем arg. a contrario.
  207. Давностное владение покупателя, которому продавец условно передал не принадлежащую ему вещь, начинается только с момента исполнения условия. Этим воспользовался для доказательства отсутствия обратного действия условий Vangerow, т. 1, § 95. Но здесь давность начинается с момента исполнения условия по особой причине: у покупателя до исполнения условия нет убеждения в том, что он собственник вещи, т. е. нет требуемой при давности „fides“, „nondum putat se emisse“ l. 2, § 2. D. pro emptore. 41. 4.
  208. О понятии резолютивного условия см. выше § 106.
  209. О влиянии резолютивных условий говорят: Thibaut: Civilistische Abhandlungen, стр. 359 и след.; Riesser в Lindes Zeitschrift, т. 2, статьи 1 и 8; Vangerow, т. 1, стр. 96; Fitting в Goldschmidts Zeitschrift, т. 2, стр. 240 и след.: Czyhlarz: Resolutivbedingung, 1871; Schulin: Resolutivbedingungen, 1875; дальнейшую литературу см. у Fitting’a, привед. сочин., стр. 243; Windscheid, т. 1, § 86, прим. 6, § 90, прим. 3; Brinz, т. 4, § 545; Regelsberger, т. 1, § 152, прим. 15.
  210. Некоторые писатели под „истинными“ резолютивными условиями понимают только такие, которые имеют вещные последствия; см. указанных у Fitting’a, привед. сочин., стр. 243, писателей. Между тем Fitting доказал, что римляне и при условиях с чисто личным действием говорят о сделках, которые „sub condicione solvuntur“. См. l. 1. D. de donat. 39. 5 и l. 2. C. de cond. ob causam datorum. 4. 6.
  211. l. 3 in fine. D. quibus modis pignus vel hyp. solv. 20. 6. Ulpianus libro 8 disputationum: …ubi sic res distracta est, nisi emptori displicuisset, pignus finiri non putet. Таким образом залог, обоснованный покупателем на предмет купли до исполнения резолютивного условия, продолжает существовать. Но покупатель, конечно, имеет право требовать обратно покупную цену только в том случае, если он возвращает вещь без ухудшений и в особенности свободною от залоговых прав, возникших пока он был ее собственником. Об тех причинах, в силу которых при pactum displicentiae допускались только одни личные обязательства, см. Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 215.
  212. l. 2, l. 4, pr., l. 5. D. de lege commissoria. 18. 3.
  213. l. 1. D. de in diem addictione. 18. 2. Paulus libro 5 ad Sabinum: In diem addictio ita fit: ille fundus centum esto tibi emptus, nisi si quis intra kalendas Januarias proximas meliorem condicionem fecerit, quo res a domino abeat.
  214. l. 2, §§ 3, 4. D. pro emptore. 41. 4. Paulus libro 54 ad edictum: Sabinus, si sic empta sit, ut nisi pecunia intra diem certum soluta esset, inempta res fieret, non usucapturum, nisi persoluta pecunia. sed videamus utrum condicio sit hoc, an conventio: si conventio est, magis resolvetur, quam implebitur. — si in diem addictio facta sit, id est nisi si quis meliorem condicionem attulerit, perfectam esse emptionem et fructus emptoris effici et usucapionem procedere Julianus putabat: alii et hanc sub condicione esse contractam, ille non contrahi. sed resolvi dicebat: quae sententia vera est. На значение этого фрагмента для истории резолютивных условий впервые обратил внимание Fitting, привед. сочин., стр. 262 и след. См. еще Paul Gerber: l. 41, pr. D. de rei vindicatione, Göttinger Inaug.-dissert., 1893.
  215. Юлиан рассматривает по-видимому и mortis causa donatio как peзолютивно обусловленную сделку, l. 14. D. de mortis causa don. 39. 6. Это, конечно, нашло себе сочувствие только постепенно и то лишь отчасти.
  216. Вещный характер резолютивных условий оспаривал главным образом Riesser в Lindes Zeitschrift, т. 2, стр. 1 и след., 270 и след.; см. возражения Vangerow’a, т. 1, § 96, стр. 149 и след. Riesser опирается на то, что право собственности, по римским понятиям, переносится на контрагента, ставившего резолютивное условие, только путем передачи — traditio. Но едва ли это верно: право собственности не переносится на него, но воскресает, так сказать, у него в силу резолютивного условия, под которым и состоялась передача другому контрагенту как собственнику промежуточного времени — pendente condicione. Всякое сомнение разрешает l. 4, § 3. D. de in diem addictione. 18. 2. Ulpianus libro 28 ad Sabinum: Marcellus libro 5 digestorum scribit pure vendito et in diem addicto fundo si melior condicio allata sit, rem pignori esse desinere, si emptor eum fundum pignori dedisset: ex quo colligitur, quod emptor medio tempore dominus est: alioquin nec pignus teneret. Вставлять вместе с Риссером перед desinere слово „non“ по меньшей мере смело. Такое изменение текста будет в явном противоречии с сообщением Ульпиана о взгляде Марцелла в l. 3. D. quibus modis pignus vel. hyp. solv. 20. 6. Сюда же подходят и l. 41. D. de rei vind. 6. 1; l. 9. D. de aqua et aqua pluv. arc. 39. 3, равно как и l. 8. D. de lege commissoria. 18. 3. На основании этого император Александр Север в l. 4. С. de paetis inter emptorem. 4. 54 дает продавцу, желающему осуществить lex commissoria в случае неуплаты цены, право виндикации. Само собой разумеется, что здесь нет никакого противоречия с l. 3. С. eod. того же Александра: qui ea lege praedium vendidit, ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset, ad se reverteretur, is non precariam possessionem tradidit, rei vindicationem non habet, sed actionem ex vendito. В приведенном случае резолютивное условие имело только личный характер, так как оно было присоединено к сделке купли, а не к перенесению права собственности: последнее не имело прекарного характера, т. е. оно не было сопряжено с правом отчуждающего требовать возвращения вещи.
  217. Иначе Fitting в Goldschmidts Zeitschrift, т. 2, стр. 255, с которым соглашаются Vangerow, т. 1, стр. 150 и Arndts, § 7, прим. 6. По мнению Fitting’а, резолютивное условие действует не ex tunc; оно дает контрагенту ставившему его право собственности ex nunc, т. е. со времени наступления условия. Возникшие в промежуточное время права должны прекращаться именно с этого момента, без обратного действия. Этот взгляд Fitting’a нельзя считать правильным; см. Windscheid, § 91, прим. 3 и приведенные там ссылки. В l. 4, § 3. D. de in diem addictione. 18. 2 и l. 3. D. quibus modis pignus vel hyp. solv. 20. 6 прямо говорится, что установленные в промежуточное время залоговые права прекращаются; происходит ли это ex nunc или ex tunc — неизвестно. В l. 9, pr. D. de aqua. 39. 3. Paulus libro 49 ad edictum говорит: In diem addicto praedio et emptoris et venditoris voluntas exquirenda est, ut, sive remanserit penes emptorem, sive recesserit, certum sit voluntate domini factam aquae cessionem. Это место имеет решающее значение и как раз опровергает взгляд Fitting’а. Собственник должен уступать соседу воду; кто же из сторон является собственником во время нерешительного состояния условия, остается пока неизвестным. Поэтому, как продавец, так и покупщик должны оба действовать сообща; ибо только тогда будет ясно установлено, что собственник был согласен на уступку воды. Несомненно обратное действие соответствует характеру резолютивных условий.
  218. См. l. 4, § 4. D. de in diem addictione. 18. 2.
  219. R. О. Н. G. Е., т. 10, стр. 234.
  220. Следует относить юридические сделки к этим категориям не на основании их слов, а по смыслу. Так напр. при договорах о принятии имения одним из сонаследников, на лицо, которому уступается имение, возлагается нередко обязанность выдать определенные суммы братьям и сестрам в момент достижения ими совершеннолетия или экономической самостоятельности. Основываясь на букве договора, выходит, что упомянутая выдача не определена, так как неизвестно, доживут ли эти лица до совершеннолетия или экономической самостоятельности. Тем не менее надо полагать, что выдача должна иметь место во всяком случае, так как она является вознаграждением за причитающуюся наследственную долю, причем уплата только откладывается пока то лицо, которому оно причитается, получает свое содержание в семье. На этом основании подобные выдачи переходят, в случае смерти этих лиц, на их наследников. R. G. Е., т. 8, стр. 140; см. l. 48. D. ad S. С. Trebellianum. 36. 1; l. 26, § 1. D. quando dies legat. 36. 2; l. 5. C. h. t. 6. 53.
  221. Scheurl: Nebenbestimmungen, стр. 21 и след.; Enneccerus: Rechtsgeschäft, стр. 305; Bekker, т. 2, стр. 299; Salomon: Das befristete Rechtsgeschäft, Berlin, 1888; Simeon: Das Wesen des befristeten Rechtsgeschäftes, 1889; по поводу последней работы см. Schuppe в Gruchots Beiträge, т. 34, стр. 801 и след.; Niemeyer в Kritische Vierteljahrsschrift, т. 33, стр. 352 и след.
  222. l. 77. D. de R. J. 50. 17. См. выше § 105, прим. 12.
  223. l. 34. D. de her. inst. 28. 5.
  224. Новейшие ученые называют начальные сроки dies а quo, конечные сроки dies ad quem. Римляне говорят ex die и ad diem, см. l. 34. D. de her. inst. 28. 5; l. 4, pr. D. de serv. 8. 1; Vaticana fragm., § 50. In diem употребляется обыкновенно для обозначения начального срока, ср. § 2. I. de verb. obl. 3. 15; l. 10. D. de cond. indeb. 12. 6; l. 213, pr. D. de V. S. 50. 16; l. 22. D. de cond. inst. 28. 7; иначе однако l. 44, § 1. D. de obl. et. act. 44. 7.
  225. См. Savigny, т. 3, § 126; Wächter: Württembergisches Privatrecht, т. 2, § 97.
  226. Так впервые Unger: Oesterreichisches Privatrecht, т. 2, § 83, прим. 6 и 7. С тех пор теория стала колебаться. К Unger’у присоединился Arndts, § 73, прим. 6 в своем 3-м издании; см. также Brinz, т. 4, § 551. Против воззрения Унгера высказались главным образом Scheurl, привед. сочин., стр. 29, Enneccerus, стр. 305 и Regelsberger, т. 1, § 158.
  227. Вполне ясно выражается l. 46, pr. D. de verb. obl. 45. 1. Paulus libro 12 ad Sabinum: „Centesimis kalendis dari“ utiliter stipulamur, quia praesens obligatio est, in diem autem dilata solutio. Обязательства, возникшие впервые в лице наследников кредитора, были во времена Павла недействительны. Обсуждаемое здесь обязательство считалось действительным, так как отложено было на дальнейшее будущее только исполнение, а не само начало обещания. В этом смысле делает характеристику этого отношения Ульпиан в l. 213. D. de V. S. 50. 16 libro 1 regularum: „cedere diem“ significat incipere deberi pecuniam. „venire diem“ significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit. Scheurl, привед. сочин., стр. 34 cedere diem и venire diem называет искусственными выражениями, потому, что здесь время представляется в виде предмета движимого, который покидает известный пункт пространства — cedit — а потом, производя движение, достигает — venit — другого определенного пункта. Unger в оправдание своего взгляда ссылается на l. 44, § 1. D. de obl. et act. 44. 7. Paulus libro 74 ad edictum praetoris: Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem. ex die veluti „kalendis Martiis dare spondes?“ cujus natura haec est, ut ante diem non exigatur. Унгер считает выражение incipit obligatio „вполне точным“; этого однако не делает сам Павел, так как он ясно говорит, что до срока нельзя ничего требовать. Поэтому Павел libro 7 ad Sabinum — l. 10. D. de cond. ind. D. 12. 6 — говорит: In diem debitor adeo debitor est, ut ante diem solutum repetere non possit.
  228. Windscheid, т. 1, § 96, прим. 5, желает различить два случая с разными юридическими последствиями. Первый случай „есть срок отлагательный“, благодаря которому до наступления срока не существует никакого долга. Сюда Виндшейд причисляет акцепт векселя за три месяца до срока. Другой случай „добавочного договора“, в силу которого лицо отказывается на время от осуществления возникшего уже права; такое значение имеет заем, уплата которого назначена через три месяца. Но подобного различия жизнь не знает; оно и непонятно. Долг по векселю, платеж по которому предстоит через 3 месяца, равно как и заем на три месяца одинаково входят в имущественный актив.
  229. l. 12, § 2. D. qui potiores. 20. 4; см. l. 14, § 1. D. de pignoribus. 20. 1.
  230. См. l. 4, pr. D. de serv. 8. 1. То обстоятельство, что ограничение прав на чужие земельные участки осуществляется путем pactum’а или doli exceptio объясняется историческими причинами.
  231. Ulpianus libro 51 ad edictum. l. 9. § 2. D. usufructuarius quemadmodum. 7. 9: Plane si ex die proprietas alicui legata sit, usufructus pure, dicendum esse Pomponius ait remittendam esse hanc cautionem fructuario, quia certum sit, ad eum proprietatem vel ad heredem ejus perventuram.
  232. То же самое относится и к уступке — cessio — требования; оно стоит наряду с отчуждением вещи.
  233. Vaticana fragm. §§ 48—50; l. 16, § 2. D. fam. erc. 10. 2; l. 6, l. 30. D. de usu et usufr. legato. 33. 2; l. 5. C. de usufructu. 3. 33.
  234. Windscheid, т. 1, § 96, прим. 2, рассматривает конечный срок как отменительное условие, как добавочный договор, прибавленный к главной сделке и уничтожающий ее с наступлением срока. См. об этом Bekker, т. 2, стр. 313. „Я обязываюсь по отношению к X. однодневной работой“ значит ли то же самое, что „я обязываюсь на все время жизни и вместе с тем заключаю добавочный договор о том, что это обязательство потеряет силу после того, как я работал в течение одного дня“?
  235. В классическое время перенесение права собственности на срок считалось недействительным, так как собственность рассматривалась, как право длительное. Vaticana fragm. § 283. Diocletianus et Constantinus: Si stipendiariorum-praediorum proprietatem dono dedisti ita ut post mortem ejus, qui accepit, ad te rediret, donatio irrita est, cum ad tempus proprietas transferri nequiverit. На приобретателя однако могло быть возложено при перенесении права собственности личное обязательство возвратить, спустя известное время, данную вещь; l. 2. С. de pactis inter emptorem. 4. 54. Эти же правила применялись и при легатах собственности на время. В юстиниановом праве произошли коренные изменения. В основание была положена конституция Диоклетиана l. 2. С. de donat. quae sub modo 8. 54: Si praediorum proprietatem dono dedisti ita, ut post mortem ejus, qui accepit ad te rediret, donatio valet, cum etiam ad tempus certum vel incertum ea fieri potest, lege scilicet, quae ei imposita est conservanda. То же самое постановил Юстиниан и относительно отказов, l. ult. С. de legatis. 6. 37. Общий характер этих узаконений указывает на то, что перенесение прав собственности на время вообще допускалось. Нет сомнения также, что здесь конечный срок, раз только стороны его предусматривают, должен иметь вещный характер подобно отменительному условию. Некоторые писатели держатся противоположного взгляда; см. Schulin, привед. сочин., стр. 199, ср. еще Pflüger в Archiv für civ. Praxis, т. 78, стр. 406.
  236. См. Pfeiffer: Praktische Ausführungen, т. 1, статья 4. О существенных пунктах различия и отличительных признаках modus’a и condicio, в особенности при легатах см. Savigny, т. 3, §§ 128 и след.; т. 2, стр. 358.
  237. Pernice: Labeo, т. 3, стр. 1 и след. доказывает, что понятие возложения было чуждо классическому римскому правоведению. О техническом значении ограничения через возложение упоминается только в Tit. Cod. 6. 45 de his, quae sub modo legata и в Tit. Cod. 8. 54 de donationibus, quae sub modo.
  238. Возложения встречаются и при двусторонних сделках, напр. при продаже дома на покупателя возлагается обязанность, чтобы он оставил в доме определенное лицо в качестве нанимателя. Но поскольку подобные оговорки могут осуществляться путем иска, они являются обыкновенными договорными обязательствами; особенностей возложения они не имеют. Впрочем допускаются и такие возложения, которых иском осуществлять нельзя, напр. чтобы покупатель женился на племяннице продавца. Здесь действительно применимы все основные положения возложения; Bekker, т. 2, стр. 358, Pernice, привед. сочин., стр. 6.
  239. l. 17, § 4. D. de condictionibus. 35. 1. Gajus libro 2 de legatis ad edictum praetoris: Quod si cui in hoc legatum sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret, vel ex eo ut partem alii restitueret: sub modo legatum videbitur.
  240. См. далее l. 1. C. de his, quae sub modo 6. 45.
  241. Не обязательны поэтому такие возложения, которые имеют в виду только интересы лица обогащаемого, благодаря акту щедрости; l. 13, § 2. D. de don. inter vir. et uxor. 24. 1; l. 71, pr. D. de cond. 35. 1. Иначе при распоряжениях на случай смерти, когда наследодатель в исполнении возложения видит свой собственный, хотя бы и идеальный интерес.
  242. Savigny, т. 4, стр. 280.
  243. l. 3, l. 8. С. de cond. ob causam. 4. 6.
  244. l. 1. С. de donat, quae sub condicione. 8. 54. Valerianus et Gallienus: …vindicationem utilem… impetrare potes, id est actionem, qua dominium pristinum restituatur tibi.
  245. l. 9, l. 22. C. de donat. 8. 53.
  246. l. 3. C. de donationibus, quae sub modo 8. 54.
  247. Savigny, т. 3, стр. 231.
  248. l. 1. С. de his quae sub modo. 6. 45; l. 8. C. de cond. ob causam. 4. 6.
  249. Pfeiffer, привед. сочин., стр. 30, Savigny, т. 3, стр. 231.
  250. Windscheid: Die Lehre des römischen Rechtes von der Voraussetzung, 1850, Pandekten, т. 1, §§ 97 и след. и в Archiv für civ. Praxis, т. 78, статья 6. См. Gradenwitz: Begriff der Voraussetzung, Berliner Inaug.-dissert., 1880; Lenel в Archiv für civ. Praxis, т. 74, стр. 213, и весьма убедительно там же, т. 79, статья 2; Hipp: Rückforderung wegen Wegfalls des Zweckes, Göttinger Inaug.-dissert., 1889; Bekker, т. 2, стр. 367; Hölder, Pandekten, § 54; R. G. E., т. 19, стр. 50, т. 21, стр. 180 и т. 24, стр. 170 и след. См. еще Bolze в Archiv für civ. Praxis, т. 78, стр. 457.
  251. Также Kuntze в Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozess, T. 2, стр. 678.
  252. См. выше § 95.
  253. Нередко то, что́ стороны называют предположением, оказывается отлагательным условием. См. R. О. Н. G. Е., т. 19, стр. 50 и R. G. Е., т. 24, стр. 169. Мотивы первого решения согласны с мнением Виндшейда, а другого расходятся с ним.
  254. Многие писатели называют побочные определения „самоограничениями“; так, напр., Savigny, т. 3, стр. 120; Windscheid, т. 1, § 86. Такая характеристика неправильна. Само собой разумеется, что условия и сроки ограничивают действие сделки, но это происходит при всяком определении в сделке, напр. при определении объекта купли. Юридическая сделка, как всякое волеизъявление, индивидуализируется путем ограничений. Кто поэтому условия и сроки называет „самоограничениями“, подразумевает под этим нечто другое, своеобразное. Дело представляется нам тогда в таком виде, будто бы первоначально мысль участников в сделке была направлена на безусловное и бессрочное действие, которое впоследствии уже было ограничено другой мыслью. Но это едва ли правильно. Кто, напр., обещает дать комиссионеру 100 рублей, если он найдет ему покупателя на дом, вовсе не имеет намерения обещать эту сумму безусловно. Сделка эта ограничивается условием совершенно так же, как она ограничивается, напр., размером обещанной суммы. Условием просто устанавливается содержание сделки. См. Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 39, стр. 307, Brinz, т. 4, § 550.
  255. Против этого возражает главным образом Fitting в Archiv für civ. Praxis, т. 39, стр. 308; он отвергает взгляд на условие, как на побочное определение юридической сделки.
  256. См. выше § 93, Enneccerus: Rechtsgeschäft, стр. 211, Bekker, т. 1, стр. 285.
  257. См. R. O. Н. G. Е., т. 23, стр. 52 и приведенные там решения, равно как и R. G. Е., т. 18, стр. 157. Вопрос об обязанности доказывания в том случае, когда ответчик утверждает, что сделка была заключена под отлагательным условием, рассматривают Robert Schneider в Sächsische Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung, т. 9, стр. 1 след.; Pöschmann: Ueber die Natur des sogenannten qualificirten Geständnisses, 1863; Windscheid, т. 1. § 86, прим. 4; Scheurl, привед. сочин., стр. 329; Enneccerus, стр. 215. Puchta: Pandektenvorlesungen, § 98 напротив возлагает тяжесть доказательства на ответчика, так как он, ссылаясь на наличность в данном случае отлагательного условия, указывает на особый недостаток, отсутствие которого всегда презюмируется. Той же презумпции о принципиальной неограниченности и полноте права истца держится и Wächter: Württembergisches Privatrecht, т. 2, стр. 450 и след.; особых доводов в пользу такого предположения им не приведено. Regelsberger, т. 1, § 152, прим. 5, § 157, прим. 6, полагает, — ссылаясь на Bekker’а § 114, прилож. I, § 116 и прилож. III — что прямо ответить на этот вопрос нельзя, а „следует обратить внимание на те результаты, которые имелись в виду сторонами при заключении сделки“. Признавая таким образом судью единственным авторитетом, Регельсбергер вместе с тем не дает ему никаких руководств по вопросу, касающемуся ежедневной практики: он ему вместо точного указания оставляет загадку.
  258. R. О. Н. G. Е., т. 2, стр. 95; R. G. Е. в Gruchots Beiträgen, т. 24, стр. 411, R. G. Е., т. 28, стр. 145.
  259. См. ниже § 159.
  260. Обширную литературу приводит Windscheid, т. 1, § 73. Особенно следует указать на Buchka: Stellvertretung, 1852; Savigny: Obligationenrecht, т. 2, §§ 54 и след. Статьи Jhering’a и Scheurl’а в Jherings Jahrb., т. 1, статья 7, т. 2, статья 1 и 3; Hellmann: Stellvertretung, 1882; Mitteis: Stellvertretung, 1885; Lenel: Stellvertretung und Vollmacht в Jherings Jahrb., т. 36, статья 1. Schlossmann: Stellvertretung, т. 1, 1900, т. 2, 1902; Hupka, die Vollmacht 1901; Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 160. См. еще F. Frese: Die Lehre von der beauftragten Vermögensverwaltung, 1889; Dolinski: Haftung des Kontrahenten für seine Gehilfen, 1893.
  261. Римляне не имели термина, соответствовавшего выражению „представительство“. Самое слово представительство (Stellvertretung) принято нашей юридической терминологией недавно. Так, напр., общее прусское земское уложение еще не знает его, см. I, 7, § 45; Heise: Grundriss — употребляет выражение посредник (Mittelsperson); Mühlenbruch: Cession, изд. 1, 1817 говорит о представительстве; гражд. улож. для герман. империи называет его „Vertretung“.
  262. Римляне различали „per liberam personam adquirere“ и „ministerium tantummodo praestare“; l. 15. D. de pecunia constituta. 13. 5; l. 1, § 1. D. de proc. 3. 1. Строгое различие между „представителем“ и „пособником“ (Gehilfe) подчеркивает Jhering, привед. сочин., т. 1, стр. 275. По его словам, представителем называется то лицо, которое должно совершить специфически-юридические действия, между тем как пособник оказывает другие фактические услуги. Windscheid, т. 1, § 73, прим. 2, ставит наряду с представителем „в воле“ представителя „в изъявление воли“. Следует отдать предпочтение взгляду Иеринга, так как он ясно выставляет всю сущность этого различия.
  263. См. l. 37. D. ad S. С. Treb. 36. 1; l. 65, § 3. eod. Mitteis, привед. сочин., стр. 128; Leonhard: Die Anfechtbarkeit der Verträge für das Vermögen eines Dritten, стр. 11.
  264. В подобных случаях многие признают посыльного представителем. Однако духовного участия в юридической сделке он не принимает, а потому и остается простым пособником.
  265. См. о гражданских маклерах в противоположность торговым — Riesenfeld в Gruchots Beiträge, т. 36, статья 24, т. 37, стр. 27 и след.
  266. В этом смысле и у римлян говорится действовать „alieno nomine“, l. 9, § 8. D. de reb. cred. 12. 1. Но в источниках это выражение имеет и более общий смысл — действовать в чужих интересах. Schlossmann: Besitzerwerb durch Dritte, стр. 31 и след.
  267. Таково господствующее воззрение. Его защищает Buchka, привед. сочин.; Laband в Goldschmidts Zeitschrift, т. 10, стр. 186; Schlossmann, там же, т. 16, стр. 4. Windscheid, т. 2, § 313, прим. 4, объясняет это фикцией: „волеизъявление представителя принимается посредством юридической фикции за волеизъявление представляемого“.
  268. Этот взгляд защищают Savigny: Obligationenrecht, стр. 59, и Dernburg в Heidelberger kritische Zeitschrift, т. 1, стр. 19. В последнее время особенно тщательно обосновывает эту теорию Hellmann, привед. сочин. Там, где допускалось непосредственное представительство, римляне всегда исходили из этой теории, ср. места, приведенные Hellmann’ом, привед. сочин., стр. 39 и след. Особенно убедительна l. 22. D. de manum. vind. 40. 2, где об отце, дающем своему сыну полномочие на отпущение рабов на волю, сказано: „electionem filio concessit, ceterum ipse manumittit“. Далее l. 7, pr. D. de calumniatoribus. 3. 6. Paulus libro 10 ad edictum: …si quidem mandatu meo datum est, vel a procuratore meo omnium rerum, vel ab eo qui negotium meum gerere volebat et ratum habui: ego dedisse intellegor.
  269. Mitteis, привед. сочин., стр. 109, подчеркивает тот взгляд, что при непосредственном представительстве юридически действуют как представляемый, так и представитель, и оба вместе порождают сделку. Ср. Leonhard, привед. сочин., стр. 19; Hölder: Pandekten, § 57; Randa: Eigenthumsrecht, изд. 2, стр. 369. Этой мысли Дернбург держался еще раньше, но Mitteis во всяком случае выдвинул ее определеннее. С помощью ее решается трудный вопрос, чье знание и чья вина существенны — представителя или представляемого? Поскольку сделка обязана своим возникновением принципалу, решающим являются его сознание, ошибка, злой умысел или вина; поскольку же сделку совершил представитель, следует обратить внимание на его сознание и намерение. Между тем по теории представления все зависело бы исключительно от сознания и воли представителя, что̀ приводит к крайне несправедливым и неудобным результатам. Так, напр., если кто-нибудь знает, что вещь не принадлежит лицу, продающему ее и поручит купить ее своему приказчику, который этого не знает, то, несмотря на добросовестность уполномоченного, принципал, конечно, не может считаться добросовестным приобретателем; но по теории представления выходит обратное. Римские источники l. 12, 13. D. de contr. empt. 18. 1; l. 51. D. de aed. ed. 21. 1; l. 16, §§ 3 и 4, l. 22. D. de lib. causa. 40. 12 рассматривают главным образом случаи посредственного или непрямого представительства, а потому и не могут служить к руководству для непосредственного или прямого представительства.
  270. Герм. имперский суд — R. G. Е., т. 3, стр. 121 — держится того мнения, что стороной является принципал, и выводит отсюда следующее положение: Если ответчик в ответ на предъявляемый к нему иск, хотя не отрицает заключения сделки, но заявляет, что он заключил ее не для себя, а только в качестве представителя третьего лица, то это признается отводом иска, а не таким возражением, которое должен доказать ответчик. Ответчик этим утверждает, что данная сделка совершенно иная, чем та, о которой говорится в иске; таким образом истцу предоставляется доказывать, что ответчик участвовал в качестве стороны в договоре. См. Mitteis, привед. сочин., стр. 152.
  271. По этому поводу возник спор относительно правильной терминологии; спрашивается, можно ли называть представительством и такого рода заключение сделки. Jhering, привед. сочин., т. 1, стр. 212 и след. отрицает это. Он избирает выражение „заместитель“ (Ersatzmann); Scheurl, привед. сочин. рекомендует термин „посредник“ (Zwischenperson); Siegel предлагает название „скрытого представителя“ (stiller Stellvertreter). Впрочем, ни одно из этих выражений не вошло в употребление.
  272. См. Pernice: Labeo, т. 1, стр. 488; Hellmann, привед. сочин.; Mitteis, стр. 9.
  273. L. 11. D. de о. et а. 44. 7; l. 38, § 17. D. de V. O. 45. 1; l. 53. D. de adquir. rer. dom. 41. 1. Mitteis, стр. 33.
  274. Gajus, Inst. II, §§ 86 и след., Tit. Inst. per quas personas 3. 28.
  275. См. ниже т. 3, § 14.
  276. Gajus, Inst. II, § 95; Pauli sent. V. 2, § 2; l. 11, 6. D. de pign. act. 13. 7; l. 126, § 2. D. de V. O. 45. 1; l. 1, pr. C. per quas personas 4. 27. Cp. сопоставление у Schlossmann’a: Der Besitzerwerb, стр. 47 и след.
  277. См. выше § 80. Schlossmann: Der Besitzerwerb, стр. 62 и след. и в Grünhuts Zeitschrift, т. 10, статья 11 утверждает, что положение: „per liberam personam non adquiritur“ имело своею целью оказывание защиты свободе личности. Отличительными признаками свободного человека было приобретение для себя, а несвободного — приобретение для других. Положение, „per liberam personam non adquirimus“ якобы подчеркивает эту границу. Однако римляне допускали при заключении сделок услуги пособников — ministerium, — в особенности свободных посыльных; а между тем такая деятельность носит гораздо более рабский характер, чем заключение юридических сделок за других.
  278. Относящиеся сюда фрагменты тщательно собраны Hellmann’ом, привед. сочин., стр. 43; впрочем далеко не во всех приводимых им местах говорится о непосредственном представительстве., так, напр., сюда очевидно не относится l. 64. D. pro socio. 17. 2.
  279. L. 1, §§ 3, 20. D. de operis novi nunc. 39. 1; l. 24, § 2. D. de usuris. 22. 1; l. 1, §§ 3, 4. D. de agnosc. liberis. 25. 3; l. 2. D. de fidej. et nom. 27. 7; l. 18, § 4. D. ad legem Juliam de adulteriis. 48. 5.
  280. L. 14. § 3, l. 15. D. de pecunia constituta. 13. 5; l. 1, § 11. D. depositi. 16. 3.
  281. Требование по займу также приобреталось чрез непосредственных представителей, ср. l. 2, § 4, l. 9, § 8. D. de reb. cred. 12. 1; Mitteis, привед. сочин., стр. 67. О приобретении залогового права см. l. 11, § 6. D. de pign. act. 13. 7; l. 21. D. de pignoribus. 20. 1; l. 3. C. per quas personas 4. 27. Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 204.
  282. Упоминается об одном специальном случае, а именно, домовладыка мог давать своим подвластным детям полномочие на отпущение на волю его рабов, l. 3, pr., l. 22. D. de manumiss. vindicta. 40. 22, см. выше § 117, прим. 9.
  283. Savigny — Obligationenrecht, т. 2, стр. 21 и след. — другого взгляда. Он ссылается на l. 53. D. de adquir. rer. dom. 41. 1. Modestinus libro 14 ad Quintum Mucium: Ea quae civiliter adquiruntur per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti stipulationem: quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus. Savigny полагает, что здесь признается свободное представительство только при неформальных сделках и отвергается при формальных. Но Модестин противополагает не формальное приобретение неформальному, а приобретение каких-либо прав приобретению владения. Ср. l. 49. D. de V. S. 50. 16, отпечатано выше в § 22, прим. 4.
  284. H. G. B. § 383, ср. также § 406.
  285. Таково господствующее воззрение. Оно признается и практикой. R. G. Е., т. 2, стр. 167. Однако некоторые ученые с этим несогласны; к числу их принадлежат Vangerow, т. 3, § 608, Bähr в Jherings Jahrb., т. 6, стр. 288; Archiv für civ. Praxis, т. 67, стр. 189. Гражд. улож. для герман. империи по этому вопросу не возбуждает никаких сомнений.
  286. В услужении у купцов находятся прокуристы, т. е. уполномоченные, имеющие полномочие, не подлежащее никакому ограничению, на все сделки, сопряженные с коммерческим делом. От них отличаются торговые уполномоченные (Handlungsbevollmächtigte), имеющие право вести или все торговое дело принципала, или только известный круг дел. Н. G. В. § 48 и след. Точно так же нередко имеют полномочие заключать сделку на имя купца и так называемые торговые агенты, не состоящие у него на службе. Ср. H. G. В. § 84. См. Laband: Die Stellvertretung nach dem H. G. В. в Goldschmidts Zeitschrift, т. 10, стр. 183 и след. R. G. E. в Seufferts Archiv, т. 48, § 48.
  287. Представитель должен быть волеспособным. Душевнобольные и дети не могут быть представителями, но допускаются в качестве посыльных. Впрочем прямой представитель не обязан иметь той специальной дееспособности, которая необходима для заключения данной сделки, так как не он является стороной в этой последней; см. выше § 117 прим. 9. Напр. если он от имени хозяина вступает в вексельное обязательство, то решающее значение имеет не его способность обязываться векселем, а соответствующее право принципала. Различные мнения по этому вопросу собраны у Hellmann’а привед. сочин., стр. 145. И по гражд. улож. для герман. империи, § 165 ограниченная дееспособность представителя по отношению к данной сделке не влияет ни на действительность сделанного им волеизъявления, ни на волеизъявление, сделанное ему третьим лицом.
  288. За договорный характер полномочия высказывается Laband в Goldshimidts Zeitschrift, т. 10, стр. 203, против этого Hellmann, привед. сочин., стр. 109. Mitteis, стр. 185.
  289. По германским правовым воззрениям полномочие может быть распространено и на наследников доверителя. Прокура не погашается смертью принципала H. G. В. § 52. Судебное полномочие точно так же не прекращается смертью лица уполномочившего, С. Р. О., § 86. Согласно § 672 и 675 гражд. улож. для герман. империи поручение, договор личных услуг и договор подряда, предмет которых составляет ведение каких-либо дел, не прекращаются смертью хозяина и следовательно, согласно § 168, не прекращается также и связанное с данными правоотношениями полномочие.
  290. Третьи лица, производящие уплату прежнему инкассомандатару, т. е. лицу, уполномоченному на принятие платежей, и не знающие еще о прекращении полномочия, все-таки освобождаются от своих долгов; l. 34, § 3, l. 51. D. de solut. 46. 3; § 10. I. de mandato. 3. 26. Хотя римская практика применяла это положение только к платежам — l. 41. D. de reb. cred. 12. 1, тем не менее будет последовательно и справедливо распространить его и на сделки другого рода. Само собой разумеется, незнание должно быть извинительным. В гражд. улож. для герман. империи вопрос регулирован казуистически, ср. Biermann: Zur Lehre von der Vertretung und Vollmacht в Giessener Festg. für Dernburg, § 3.
  291. Срав. Lenel, привед. сочин., стр. 34 и след. Иначе гражд. улож. для герман. империи, § 168.
  292. См. Zimmermann: Die stellvertretende negotiorum gestio, 1876; Mitteis, привед. сочин., стр. 230; Bertolini: La ratifica degli atti giuridici nel diritto privato romano, 2 тома, Roma, 1889. Так же гражд. улож. для герман. империи, § 184. Представитель и другая сторона могут заранее согласиться, что сделка должна считаться действительной только с момента одобрения — ratificatio. Но без согласия другой стороны принципал не вправе лишить свое одобрение обратной силы, ибо в таком случае он придал бы сделке другое содержание, чем-то, которое ей присуще по ее правовому строю, чего он без согласия другой стороны конечно делать не может.
  293. Об этом говорит l. 23. D. de neg. gest. 3. 5. Paulus libro 24 ad edictum, где „procurator“ является неуполномоченным лицом, ведущим чужое дело. См. кроме того Mitteis, привед. сочин., стр. 221.
  294. Здесь уместно будет упомянуть о римских прокураторах. Исследование Schlossmann’a Besitzerwerb durch Stellvertreter, стр. 89, много способствовало раскрытию сущности этого института, В римской жизни procuratores назывались доверенные лица господина, обыкновенно занимавшиеся его делами. Прокураторство было своего рода социальный институт, род должности, соединенной с положением доверенного лица. Кто назывался прокуратором, мог легко обойтись без полномочия, так как всем было известно, что он обыкновенно действовал за определенного хозяина. Там, где специальное полномочие имело особенно важное значение, указывалось на то, что дело идет о прокураторе, имеющем поручение — mandatum. Так напр. Модестин в l. 63. D. de procuratoribus. 3. 3 говорит о прокураторе totorum bonorum, cui res administrandae mandatae sunt. Были однако и такие юристы, которые в противоположность общему разговорному языку выражение procurator употребляли в строго юридическом смысле только по отношению к мандатариям. Так поступал Ulpianus libro 9 ad edictum. l. 1. pr., § 1. D. de procuratoribus 3. 3: Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat: procurator autem vel omnium rerum vel unius rei esse potest constitutus… quamvis quidam, ut Pomponius libro 24 scribit, nou potent unius rei mandatum suscipientem procuratorem esse. Впрочем, в большинстве случаев различали procurator verus, т. е. снабженного полномочием, от procurator falsus, т. е. не имеющего полномочия. Schlossmann, привед. сочин., стр. 117.
  295. Сюда относится и отчуждение плодов, см. Petrażycki: Einkommen, т. 1, стр. 177.
  296. Римляне отличают libera administratio общего уполномоченного от обыкновенного управления l. 58 и след. D. de procuratoribus. 3. 3. К этому примкнуло и каноническое право в cap. 4 in 6to de procuratoribus. 1. 19. Различие это было принято и практикой. Прежде требовали обыкновенно, чтобы право „свободного“ управления было точно указано в полномочии, но нет никакого основания отрицать значение и других, не возбуждающих сомнений заявлений лица уполномочивающего.
  297. l. 7, pr. D. de donat. 39. 5; l. 8, § 5. D. quib. mod. pignus solvitur. 20. 6.
  298. Может ли прямой представитель от имени представляемого заключить сделку с самим собой? Принципиально это вполне допустимо, так как он имеет одинаковое право выражать и свою волю и волю лица представляемого; только на такую сферу деятельности, где можно ожидать коллизии интересов, его полномочие не простирается, и заключение относящихся туда сделок конечно не допускается. R. G. E., т. 6, стр. 11, т. 7, стр. 119. Юстинианово право однако не заходило так далеко. О различных мнениях см. Römer: Rechtsgeschäfte des Stellvertreters mit sich в Goldschmidts Zeitschrift, т. 19, стр. 67; Rümelin: Das Selbstkontrahiren des Stellvertreters, 1888 и статью по этому поводу Meissels’a в Grünhuts Zeitschrift, т. 18, стр. 250; Eck в Goldschmidts Zeitschrift, т. 39, стр. 265. Здесь впервые очень интересно и правильно разъяснена l. 9, § 7. D. de adm. tut. 26. 7. Гражд. улож. для герман. империи, § 181 принципиально не признает заключения представителем сделок с самим собой, за исключением только таких, которые состоят в исполнении какого-нибудь обязательства.
  299. См. ниже выпуск 3, § 10 в конце.
  300. Gradenwitz: Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 1887; Mitteis: Zur Lehre von der Ungültigkeit в Jherings Jahrb., т. 28, статья 3. Savigny, т. 4, стр. 536, употребил термин „недействительные (ungültig) сделки“. С тех пор это название стало общеупотребительным. Но недействительный значит лишенный действия, т. е. всяких последствий. На этом основании некоторые писатели довольно правильно под недействительными сделками понимают и условные сделки, после отпадения условия. При таком употреблении, однако, этот термин обнимает собой самые разнородные понятия. Во всяком случае, сделки с пороками составляют особое явление; вот почему это слово точнее определяет рассматриваемую здесь область сделок. Оно кроме того соответствует источникам, так как и римляне говорят о сделках с пороками — institutio vitiosa, l. 29, l. 201. D. de R. J. 50. 17. Термин inutilis встречается между прочим в l. 210. D. eod. Относительно гражд. улож. для герман. империи см. Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 115.
  301. Так именно Lenel: Exceptionen, стр. 137, Schlossmann: Zwang, стр. 20; cp. однако Thon: Rechtsnorm, стр. 266 и Die rechtsverfolgende Einrede в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 43; Leonhard: Irrthum, стр. 294. Справедливо то, что римские юристы не имели для ничтожности и оспариваемости прочно установившихся технических выражений; см. Lothar Seuffert: Ratihabition, стр. 119, прим. 8; Schlossmann: Zwang, стр. 23, прим. 30. Но противоположность выражалась в средствах правовой защиты, применявшихся в тех и других случаях.
  302. Напр., верители дарителя при ничтожном дарении, см. R. G. Е., т. 23, стр. 177.
  303. Schlossmann, привед. сочин., стр. 25 утверждает, что основания ничтожности сделки должны быть приводимы самыми участниками и не должны быть принимаемы в соображение судьей ex officio. Но это неверно. Задача судьи по долгу его службы проверить, поскольку согласуется с объективным правом приведенный истцом фактический материал для обоснования присуждения ответчика; а этого именно нет, если истец ссылается на ничтожную сделку.
  304. С. Р. О., § 331. Ответчик может сослаться на ничтожность сделки и в апелляционной жалобе, поданной в Имперский суд, хотя бы он не заявлял о ней в низших инстанциях. R. G. Е., т. 8, стр. 144.
  305. С. P. О., § 256.
  306. О требовании возвращения имущества вследствие признания сделки ничтожной см. Bolze в Archiv für civ. Praxis, т. 76, статья 6.
  307. Против относительной ничтожности высказался Brandis в Lindes Zeitschrift, т. 7 статьи 4 и 5, ср. впрочем Windscheid, т. 1, § 82, прим. 8, понимающего относительную ничтожность несколько иначе, чем мы. Mitteis, привед. сочин., стр. 131 и Regelsberger, т. 1 § 174, прим. 19, рассматривают относительную ничтожность, как простую оспоримость.
  308. Гражд. улож. для герман. империи называет „относительную ничтожность“ „оспоримостью“. Так именно §§ 119, 123 ср. § 142; об относительно ничтожном браке § 1331. Оспорение по гражд. уложению занимает середину между абсолютной ничтожностью и обессиливаемостыо.
  309. С. Р. О., §§ 606 и след.
  310. C. Р. О., §§ 578 и след.
  311. Если во время судебного разбирательства выяснится, что сделка, лежащая в основе иска, возникла в силу принуждения, то, пока ответчик не ссылается на это принуждение, судья должен признать иск подлежащим удовлетворению. Подобным же образом должно быть решено дело и по иску из займа подвластного сына, пока ответчик не ссылается на свое положение как filius familias. То же самое соблюдается и в случае S. С. Vellejanum. Gradenwitz — привед. сочин., стр. 75 и стр. 309 — утверждает, что претор допускал exceptio S. С. Vellejani даже там, где было одно только предположение интерцессии женщины без всякого ходатайства с ее стороны; однако это не доказано и едва ли правильно. Что́ же касается юстинианова права, то Gradenwitz разделяет наш взгляд, см. стр. 415. Ср. далее Thon в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 78.
  312. Pfeiffer: Praktische Ausführungen, т. 3, статья 9.
  313. l. 7, § 16. D. de pactis. 2. 14; l. 5, § 2. С. de legibus. 1. 14; l. 112, § 4 D. de legatis. I.
  314. l. 1. C. si adversus venditionem. 2. 27.
  315. Cap. 8. X. de jurejurando. 2. 24; cap. 2 in 6to de pactis. 1. 28.
  316. Гражд. улож. для герман. империи не знает клятвенного подкрепления ничтожных юридических сделок.
  317. L. 201. D. de R. J. 50. 17. Javolenus; l. 210. D. cod. Licinnius Rufinus libro 2 regularum: Quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non potest. Общее правило установлено в l. 29. D. de R. J. 50. 17. Paulus libro 8 ad Sabinum: Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere.
  318. L. 32. D. de don. inter vir. et uxor. 24. 1; см. l. 17. D. de fundo dotali. 23. 5. Кроме того становятся также действительными отчуждение и залог чужих вещей в том случае, если продавец или залогодатель впоследствии приобретет на них право собственности. Ср. гражд. улож. для герман. империи, § 185, 2.
  319. L. 3. С. si major factus. 5. 74.
  320. Если, напр., брак ничтожен потому, что один из супругов в момент вступления в брак не достиг еще брачного совершеннолетия, а впоследствии по его достижении подтверждает этот брак, то такое подтверждение, согласно § 1325 гражд. улож. для герман. империи, не требует соблюдения формы заключения брака.
  321. Windscheid, § 83, 2 и Lothar Seuffert: Ratihabition, стр. 117 называют такой вид признания „подтверждением“ (Bestätigung). Спорен вопрос, имеет ли признание ничтожных сделок обратную силу или нет. Намерение лица, совершающего признание, здесь направлено не на установление новой сделки, а на укрепление признанной. См. выше § 84, прим. 8. Этим во всяком случае определяются те обязательства, которые данное лицо принимает на себя лично путем признания сделки, см. Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 229 и след. Другой вопрос, смотрит ли и объективное право на такую ничтожную сделку, как на существующую с самого начала. Едва ли это согласуется с логикой. Строго говоря, с юридической точки зрения, сделка эта была и остается ничем и никогда не может стать чем-либо; таким образом право может допустить здесь юридические последствия только как результат новой сделки, т. е. признания. Юстиниан однако не вдавался в такие тонкие различия. Он признает за ratihabitio сделок с пороками обратную силу: l. 25. С. de don. inter vir. et uxor. 5. 16; l. 7, pr. C. ad S. C. Macedonianum. 4. 28. Признание этого принципа с его стороны вызывало тем менее колебаний, что обратное действие не затрагивало прав третьих лиц. Благодаря такому взгляду получилось очень удобное построение и результат, отвечавший потребностям практики; такого мнения Windscheid, т. 1, § 83, прим. 10; R. G. Е., т. 27, стр. 163. Другого взгляда Seuffert, привед. сочин., стр. 122 и след. Zimmermann: Stellvertretende negotiorum gestio, стр. 215. По гражд. улож. для герман. империи, § 141 подтверждение ничтожной сделки рассматривается, как совершение ее вновь. Но стороны, подтвердившие ничтожный договор, взаимно обязаны, как если бы договор был действителен с самого начала.
  322. Этим объясняется определение l. 65, § 1. D. de ritu nuptiarum. 23. 2.
  323. Это ограничение вытекает из l. 25. С. de don. inter vir. et uxor. 5. 16.
  324. Неправильно положение Regelsberger’а, т. 1, § 147, I, 2, в силу которого признание должно быть связано с „имущественной жертвой“ в пользу другой стороны. Можно, напр., признать и принятие дара, сделанного третьим лицом.
  325. Brinz, 1 изд., стр. 1572 и след.; Regelsberger у Endemann’a: Handelsrecht, т. 2, стр. 386 и след.; Leonhard: Irrthum, стр. 172 и след.
  326. Это часто высказывается классическими юристами как относительно завещаний так и договоров. l. 12. D. de R. J. 50. 17; l. 219. D. de V. S. 50. 16. Papinianus libro 2 responsorum: In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit, cum igitur ea lege fundum vectigalem municipes locaverint, ut ad heredem ejus qui suscepit pertineret, jus heredum ad legatarium quoque transferri potuit. Также R. G. E., т. 19, стр. 63. Однако есть и места, которые на первый взгляд этому противоречат. Так l. 25, § 1. D. de leg. III. Paulus libro 1 ad Neratium: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio. Но Павел высказывается только против перетолкования таких сделок, которые, будучи поняты в буквальном смысле, дают вполне удовлетворительный вывод. То же самое еще решительнее утверждает Marcellus libro singulari responsorum. l. 69, pr. D. eod: Non aliter a significatione verborum recedi oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testatorem. См. R. G. E., т. 9, стр. 232; l. 125. D. de V. S. 50. 16. Cp. впрочем Gradenwitz: Interpolationen, стр. 170.
  327. Толкование должно установить в договоре тот смысл, который был вложен в него соглашением сторон и в нем воплотился. Сторона придающая договору другой смысл, чем тот, который должен считаться присущим соглашению, на основании толкования, согласного с обстоятельствами дела, может ссылаться лишь на существенное и извинительное заблуждение. Но здесь мы уже оставляем толкование и вступаем в другую область. Неверно будто смысл волеизъявления при заключении договора именно тот, каким он должен был представляться другому контрагенту. Толкование подобным правилам не подчиняется. Ср. напротив Windscheid, т. 1, § 84, прим. 11.
  328. Wächter в Archiv für civ. Praxis, т. 19, стр. 114.
  329. В сделках, редактируемых уполномоченными, нотариусами и судьями, следует руководиться обычным словоупотреблением этих последних.
  330. В таком смысле нужно понимать слова R. О. Н. G. Е., т. 22, стр. 271: „В действительности волей сторон в непредусмотренном ими случае будет то, чего они пожелали бы согласно цели заключенной ими сделки и господствующим взглядам“.
  331. L. 21, § 1. D. qui test. facere possunt. 28. 1; l. 96. D. de R. J. 50. 17.
  332. См. выше § 98, стр. 265.
  333. R. G. E., т. 2, стр. 51; R. О. H. G. E., т. 9, стр. 386.
  334. См. выше § 107, прим. 4.
  335. L. 34 in fine. D. de R. J. 50. 17; l. 9. D. eod.
  336. Римские источники высказывают такой взгляд по отношению к bonae fidei negotia. l. 7, § 1 in fine. D. de resc. vend. 18. 5. Paulus libro 5 quaestionum: …vix bonae fidei convenire eo pacto stari, quod alteri captiosum sit, et maxime si justo errore sit deceptus. Также и l. 22. C. de locato. 4. 65. См. Birkmeyer: Exceptionen, 1874, стр. 146 и след. R. O. H. G. Е., т. 10, стр. 11 и след. В современном праве все юридические сделки имеют характер bonae fidei negotia, за исключением вексельных обязательств. См. ниже § 131, II. Ср. гражд. улож. для герман. империи, § 157: Договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота.
  337. L. 39. D. de pactis. 2. 14. Papinianus libro 5 quaestionum: Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legem apertius conscribere. l. 33. D. de contr. empt. 18. 1; l. 77. D. eod. Того же взгляда держался Цельз относительно стипуляций l. 26. D. de rebus dubiis. 34. 5; l. 99, pr. D. de verb. obl. 45. 1.
  338. R. O. H. G. E., т. 14, стр. 437; R. G. E., т. 10, стр. 160, т. 18, стр. 143. Этот принцип остается неизменным и при господстве гражд. улож. для герман. империи, согласно § 157.
  339. L. 67. D. de R. J. 50. 17. Julianus libro 87 digestorum: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est. l. 21, § 1. D. de rebus dubiis. 34. 5; l. 80. D. de verb. obl. 45. 1.
  340. Так же гражд. улож. для герман. империи, § 140. Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 119, II. Regelsberger, т. 1, § 135 учит: „He-юрист, совершая сделку, желает для осуществления своей практической цели воспользоваться наилучшим средством подходящего права“. Если это положение, как и нам кажется, правильно, то неверно другое мнение того же автора, высказанное им в Pandekten, т. 1, § 176, прим. 5. Здесь он, оспаривая изложенный в нашем тексте взгляд, говорит: „превращение сделки имеет такое же значение, как и применение права по аналогии: оно должно действовать не согласно воле сторон, но в их духе (Sinn)“. Но так называемое превращение осуществляет только волю сторон, отыскать возможно лучшее средство подходящего права. Между тем применение правовых норм по аналогии является необходимым в силу того, что для всякого случая должна быть найдена какая-нибудь норма; наоборот аналогичное применение изъявления воли в юридических сделках ни в коем случае недопустимо.
  341. Примеры такого превращения сделки по имени, а не по существу дают l. 5, pr. D. de resc. vend. 18. 5; l. 8, pr., l. 19, pr. D. de acceptilat. 46. 4, и с другой стороны l. 1, § 2. D. de verb. obl. 45. 1; l. 1, § 4. D. de pecunia constituta. 13. 5. R. G. E., т. 31, стр. 34. См. Römer: Konversion der Rechtsgeschäfte в Archiv für civ. Piaxis, r. 36, статья 4. Превращение юридической сделки по существу имеет место в том случае, когда одной из сторон предоставлено право переменить содержание сделки по решению собственной воли, напр., наниматель получит в силу договора право изменить по своему желанию сделку найма в куплю-продажу. Сюда относится и добавочная оговорка — clausula codicillaris, — на основании которой наследник по завещанию может превратить свое вступление в права наследства в универсальный фидеикомисс.
  342. L. 1, § 5. D. de verb. obl. 45. 1. См. однако l. 7, § 1. D. de receptis. 4. 8. Примеры правила следующие: обещание процентов в размерах, превышающих законный максимум, признавалось действительным до этого предела; обещание уплатить уже существующий долг — constitutum — в размере, превышающем сумму основного долга, было действительно до этого предела. l. 11, § 1. D. de pecunia constituta. 13. 5. Наоборот fidejussio, помощью которой была обещана сумма, превышающая основной долг, согласно строгому праву — jus strictum — признавалась недействительной. Не инсинуированное дарение, превышающее сумму в 500 solidi, считалось недействительным свыше этого предела и действительным до него. Отказы, превышающие quarta Falcidia, уменьшаются до ее пределов.
  343. Это обнаруживается из цели самой сделки. Напр., лицо покупает место под постройки вместе с публичной дорогой, прорезывающей это место, надеясь дорогу переместить; если же это не удастся, то вся купля лишается своей действительности.
  344. На основании имперского закона 24 мая 1880 г. и гражд. улож. для герман. империи § 138. II ростовщические сделки недействительны во всем их объеме, а не только до пределов чрезмерной выгоды, которую рассчитывал извлечь для себя кредитор.
  345. L. 12. D. de R. J. 50. 17; l. 24. D. de rebus dubiis. 34. 5; l. 12, § 2. D. de usu. 7. 8.
  346. L. 85, pr. D. de R. J. 50. 17; l. 2, l. 70. D. de jure dotium. 23. 3.