Правильным признается следующее. Нужно различать два случая:
a) Заявление лица, что вступление его в данную сделку зависит в будущем от его воли и усмотрения, часто имеет тот смысл, что оно в настоящее время отклоняет заключение сделки и только подает надежду на возможность заключения ее в будущем, не связывая однако себя юридически. Так напр., кто-нибудь заявляет купцу, что он купит предложенную ему вещь, если к будущему празднику Рождества она будет нужна ему, или если у него окажутся деньги, или если ему придет желание купить ее. Допустим, что купец выразил при этом свое согласие, то заключения сделки все-таки не последует. Здесь разногласие (dissensus), но нет согласия (consensus)[1].
b) Совершенно иначе обстоит дело, когда лицо заключает сделку под тем условием, что оно пожелает ее соблюсти, в особенности, напр., если купленные товары понравятся. Здесь есть соглашение, хотя та сторона, которая еще оставляет за собой окончательное решение, пока еще считается свободной. Ее
- ↑ Римской юриспруденции приходилось сталкиваться со случаями, когда сторона обещающая выговаривала себе в будущем свободу усмотрения именно потому, что не желала себя связывать тотчас. Отсюда сделали принципиальный вывод и признали общим правилом, что обещания такого рода не порождают никакого обязательства, l. 8. D. de obl. et act. 44. 7. Pomponius libro 16 ad Sabinum: Sub hac condicione „si volam“ nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dare nisi velis cogi non possis…; l. 7, pr. D. de contr. empt. 18. 1; l. 17, l. 46, § 3, l. 108, § 1. D. de verb. obl. 45. 1; l. 13. C. de contr. empt. 4. 38. Diocletianus et Maximianus: In vendentis vel ementis voluntatem collata condicione comparandi, quia non adstringit necessitate contrahentes, obligatio nulla est. Впрочем в этом заключалась лишь одна сторона вопроса; но и другая также не ускользнула от римлян, как это явствует из признания действительной купли на пробу, см. выше, прим. 3. Таким образом они хотя и молчаливо, но вполне ясно внесли поправки в свои слишком общие положения. Окончательный вывод будет следующий: в каждом отдельном случае толкование решает вопрос, желает ли лицо путем такой ссылки на будущее свое решение совсем не связывать себя или желает связать себя условно. Первое толкование римляне принимали, когда говорилось „si volam“, второе в словах „si Stichus mihi placuerit“. Соответственным образом принято выражаться и в современном обороте. Эти выводы защищает и Fitting привед, сочин. Его упрекали в том, что он преувеличивает значение слов употребляемых сторонами в условиях, в купле-продаже и в распоряжениях на случай смерти, Windscheid, т. 1, § 93, прим. 4; но едва ли этот упрек касается нашего взгляда. Мы говорим только о различных намерениях, которые согласно обычаям оборота облекаются и в различные формы. Ср. новейшие выводы Kipp’а у Windscheid’a, § 93, прим. 1; ср. Dernburg: Das bürgerl. Recht des deutschen Reichs, т. 1, § 152.
