По праву римскому за начало физического лица признавалось отделение человеческого существа вполне от тела матери живым, обладающим человеческим образом и достаточным развитием. Бо̀льшая или меньшая продолжительность жизни младенца по отделении его от матери для признания его лицом родившимся, по римскому праву, не имела значения, а также со времени Юстиниана не придавалось в этом отношении никакого значения и тому, чем обнаруживалась жизнь родившегося, напр., криком или иным образом; но выкидыш, хотя бы он родился и живым, не признавался за лицо; хотя, с другой стороны, ребенок, хотя бы он был и не доношен, если только он обладал достаточным развитием, напротив, признавался за лицо. Не считались препятствием к признанию родившегося за лицо также и некоторые отступления в его строении от обыкновенного строения человеческого тела, как, напр., обладание им большим числом каких-либо членов человеческого тела против обыкновенного, или рождение сросшимися двух младенцев, лишь бы только рожденный имел человеческий образ и не представлял собой чудовища — monstrum. Впрочем, римское право признавало за субъекта прав, поскольку дело касалось признания выгод или прав за ребенком, и детей еще не родившихся, каковые права и считались ими приобретенными в момент их рождения, как напр., права состояния, наследования и проч. Затем, за конец физического лица, как субъекта прав, считалась по римскому праву смерть его. В тех случаях, когда от того обстоятельства, что одно лицо умерло ранее другого, находились в зависимости известные права, то лицо, имевшее притязание на эти права, обязано было доказать чья смерть последовала ранее, из какового положения выводилось то заключение, что в тех случаях, когда несколько лиц погибли вместе, напр., при одном каком-либо несчастии и когда не было возможности доказать кто из них погиб ранее, следовало считать, что все они умерли одновременно. В виде исключения из этого положения допускалась презумпция в пользу более ранней смерти одного лица перед другим только в тех случаях, когда лица, погибшие одновременно, находились друг к другу в отношении нисходящих к восходящим и когда считалось, что совершеннолетний нисходящий умер после своего восходящего, а несовершеннолетний ранее его, да и то не всегда, а опять за некоторыми исключениями, которые, однако же, в настоящее время не могут иметь значения и о которых, поэтому, нет надобности и упоминать (Baron, Pandecten, §§ 18—19).
Весьма близкими этим постановлениям права римского представляются из новейших законодательств постановления уложения саксонского, по которому за начало физического лица также должно быть признаваемо его рождение, вследствие того, что в нем в этом отношении указано, что правоспособность лица начинается с его рождения; необходимо только, чтобы лицо родилось живым, вследствие того, что мертворожденный считается как бы никогда не бывшим зачатым. В отношении, затем, таких случаев рождения, когда возникает сомнение в том, родилось ли лицо живым или мертвым, уложение саксонское в видах разрешения такого сомнения устанавливает презумпцию в пользу признания лица родившимся живым. Из того, затем, постановления уложения саксонского, которым оно приравнивает мертворожденным такие существа, которые настолько отступают от человеческого образа, что их нельзя считать людьми, нельзя не вывести то заключение, что и по этому уложению, подобно тому, как и по праву римскому, для признания лица родившимся или, все равно, для признания за родившимся существом правоспособности необходимо, чтобы оно при рождении не было чудовищем. Подобно праву римскому, уложение саксонское присваивает правоспособность также и не родившимся еще, а только зачатым, поскольку дело касается ограждения их правовых интересов. Со смертью лица прекращается по уложению саксонскому и его правоспособность, из чего само собой вытекает, конечно, то заключение, что смерть лица должна быть почитаема за его конец, хотя в случае неизвестности о смерти кого-либо допускается предположение о смерти по достижении лицом 90-летнего возраста, когда это необходимо для осуществления таких прав другого лица, которые могут принадлежать ему после смерти его. Относительно, наконец, определения момента смерти нескольких лиц в тех случаях, когда не может быть констатировано, кто из них умерли одни прежде других, уложение саксонское постановляет, что все они должны быть почитаемы умершими одновременно (§§ 32—37; 45 и 2007). В уложении итальянском, напротив, таких общих постановлений об определении моментов начала и конца лица нет, а есть только в разделе о наследовании два частные постановления, из которых в одном указывается, что неспособными к наследованию признаются, во-1-х, лица еще не зачатые в момент открытия наследства, и во-2-х, родившиеся неспособными к жизни; а в другом, что в случаях невозможности в видах определения наследственных прав, констатирования того, которое из двух лиц умерло ранее, оба они должны быть почитаемы умершими одновременно (art. 724 и 924). Постановления эти напоминают, конечно, соответствующие им определения уложения саксонского, причем, первое из них указывает, что и итальянское уложение, подобно последнему, признает правоспособность не только за лицами родившимися, но и за лицами еще не родившимися, поскольку, по крайней мере, дело касается признания за ними наследственных прав; а второе из них допускает только презумпцию — juris tantum в пользу одновременности смерти нескольких лиц, которая может быть опровергаема со стороны заинтересованных лиц представлением доказательств противного или доказательств с целью констатирования того, что смерть одного из умерших последовала ранее смерти другого.
В нашем законодательстве также нет никаких общих правил или определений начала и конца лица; а есть только некоторые частные постановления в разделе „О приобретении имуществ наследством по закону“, из которых могут быть извлечены в этом отношении только косвенные указания. Так, в них имеется, прежде всего, постановление, выраженное в 1106 ст. Х т., которым указывается, что от наследства, между прочим, не устраняются дети, которые еще не были рождены, а только зачаты при жизни отца, разумеется, наследодателя. Из этого постановления наши цивилисты Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 61), Дювернуа (Из Курса лекций, т. I, стр. 285), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 67) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 48), выводят то заключение, что, во-1-х, и нашим законом так же как и правом римским и новейшими законодательствами, признается право на наследование не только за родившимися, но и за лицами только зачатыми до момента открытия наследства смертью наследодателя, и, во-2-х, что и по нашему закону, подобно тому, как и праву римскому и новейшим законодательствам, вследствие того, что за зародышем им не признается никаких прав, правоспособность может быть признаваема только за лицами, родившимися живыми. Как на доказательство правильности этого последнего положения, или собственно того, что за зародышем и по нашему закону не может быть признаваемо никаких прав, Дювернуа указывает на боярский приговор от 6 июля 1649 г., послуживший одним из источников правила 1106 ст. Х т., которым было постановлено, что наследство должно быть справляемо за родившимся после смерти отца сыном уже только после его рождения, из какового постановления, по мнению Дювернуа, и вытекает собственно то заключение, прямо в 1106 ст. не выраженное, что до рождения зародыш не может быть почитаем за особо правоспособный субъект, как лицо, или, все равно, что только за лицом, родившимся живым, может быть признаваема по нашему закону правоспособность, вследствие чего следует, конечно, считать, что и по нашему закону за начало лица должно быть почитаемо его рождение непременно живым. Но, затем раз дитя родилось живым, для признания за ним правоспособности представляется, по замечанию Мейера и Дювернуа, уже совершенно безразличным то обстоятельство — насколько оно родилось жизнеспособным и сколько времени оно на самом деле прожило, так что как бы мал ни был период его жизни, оно должно считаться существовавшим. Некоторым подтверждением правильности этого положения могут служить, между прочим, также и некоторые постановления нашего закона о порядке ведения актов состояния, из которых нельзя не усмотреть, что и наш положительный закон различает родившихся живыми и, затем, умерших или до совершения над ним обряда крещения, или до составления записи о их рождении и мертворожденных. Так, проповедникам евангелическо-лютеранского вероисповедания, обязанным в силу 890 ст. IX т. законов о состояниях и 337 ст. XI т. 1 ч. уст. иностр. испов. вести метрические записи о рождениях, браках и смерти лиц, принадлежащих к этому вероисповеданию, правилом 1064 ст. IX т. предписывается в метрических книгах делать отметки в особой графе о мертворожденных и родившихся живыми, но умерших до крещения. Затем, мысль о различии между мертворожденными и родившимися живыми, но умершими до составления записи о рождении еще яснее проводится в другом постановлении, выраженном хотя и в министерском распоряжении, но таком, которое должно иметь силу закона, вследствие того, что на издание его министр уполномочен законом. Именно в силу 903 ст. XI т. 1 ч. уст. иностр. испов. метрические книги для записи рождения, браков и смерти баптистов должны вести местные гражданские власти, а самые правила о порядке ведения этих книг издаются министром внутренних дел по соглашению с министром юстиции. На основании этого-то уполномочия закона министром внутренних дел и были изданы правила 15 августа 1879 г., распубликованные в Собрании узаконений этого же года в № 112, в 16 ст. которых указано, что дитя, рожденное живым, но умершее до составления записи, заносится в книгу записей о рождении, а затем в книгу записей о смерти; между тем, как о мертворожденных составляется особо одна только запись с показанием в ней мертворожденности. Правда, что в правилах о ведении метрических записей о рождении, браках и смерти лиц других христианских и нехристианских вероисповеданий подобных указаний не сделано, но для обоснования занимающего нас положения это и не имеет особого значения, так как для подкрепления его правильности представляется достаточным уже то обстоятельство, что мысль о необходимости различать мертворожденных и родившихся живыми не чужда и нашему положительному закону. Но, помимо подкрепления правильности этого положения, только что приведенные постановления о порядке ведения записей рождения дают еще основание к тому заключению, что по нашему закону для признания за лицом, родившимся живым, правоспособности должно считаться безразличным то обстоятельство — умерло ли дитя, родившееся живым, по совершении над ним обряда крещения, или иного по правилам нехристианских вероисповеданий, или до его совершения, а следовательно и до наречения новорожденного известным именем, вследствие чего правоспособность должна быть признаваема и за такими лицами, которые остались без означения их известным именем. В случае, затем, необходимости разрешения недоразумения о том — родилось ли дитя живым или мертвым, уложение саксонское, как мы видели выше, устанавливает презумпцию в пользу признания ребенка родившимся живым; наш закон подобной презумпции не устанавливает, из чего не может быть не выведено то заключение, что у нас всегда должно быть допускаемо опровержение со стороны заинтересованных лиц неправильности означения в метрической книге ребенка, родившегося живым или мертвым, в особенности в тех случаях, когда обстоятельство это не было констатировано лично самими лицами, обязанными вести акты состояния, а было сделано или только по заявлению родителей, или других лиц, обязанных по закону заявлять об этом.
Правом римским, а также уложением саксонским для признания за лицом правоспособности требуется еще, чтобы оно, родившись живым, имело человеческий образ, или не было чудовищем. Положение это, по мнению Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 62), должно иметь применение и по нашему праву, с каковым утверждением вряд ли возможно согласиться, вследствие того, что наш закон не содержит в себе требования в этом отношении, подобного выраженному в праве римском и уложении саксонском, и ввиду отсутствия какового требования в нем, скорее следует полагать, что у нас всякое существо, родившееся живым от людей, как бы оно ни было уродливо, или даже чудовищно, раз оно родилось живым, должно быть признаваемо за субъект прав во все время его жизни, подтверждением каковому заключению не может не служить правило 1469 ст. улож. о наказ., которым за лишение жизни младенца чудовищного вида, или даже не имеющего человеческого образа, полагается довольно строгое наказание, именно: лишение всех особенных, лично и и по состоянию присвоенных прав и преимуществ и ссылка на житье в Сибирь, как за лишение жизни существа, „рожденного“, как сказано в ней, „от человека и следовательно имеющего человеческую душу“, и основываясь на каковом правиле, это же заключение высказал и Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 54).
За конец физического лица и у нас должен быть принимаем момент смерти его, несмотря на то, что об этом прямо в законе и ничего не говорится, но, во-1-х, потому, как замечает Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 62), что положение это вытекает из самого понятия о праве, как меры свободы человека при сожительстве его с другими людьми, а во-2-х, потому что косвенным подтверждением этому положению может служить правило 1222 ст. X т., по которому наследство открывается, между прочим, вследствие смерти лица, из чего само собой, конечно, вытекает то заключение, что со смертью лица прекращается и его правоспособность, а следовательно, наступает и его конец. Хотя по этой же статье наследство открывается также и вследствие лишения лица всех прав состояния, но из этого постановления ни в каком случае не следует выводить, как это делает Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 67), то заключение, чтобы наступление этого обстоятельства также следовало считать за конец лица, на том основании, как справедливо заметил Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, стр. 65), что обстоятельство это никоим образом не может быть приравниваемо политической смерти, вследствие того, что лицо, вследствие лишения его всех прав состояния, хотя и лишается прав, приобретенных им до наступления этого обстоятельства, но затем, по правилам устава о ссыльных, выраженным в 412 и 415 ст. XIV т. в месте отбытия наказания получает вновь право вступления в брак, а по 423 и 425 ст. XIV т. получает вновь право приобретать имущество, т. е. вновь становится лицом правоспособным.
В случае, затем, невозможности констатирования того обстоятельства — смерть которых из нескольких лиц последовала ранее, что имеет интерес, главным образом, в видах осуществления наследственных прав одних лиц после других, наше законодательство в видах облегчения выхода из подобного затруднения никаких презумпций, подобных существовавшей в праве римском, а также указанных в уложениях итальянском и саксонском, не устанавливает. По отношению определения момента смерти нескольких лиц, последовавшей от одного какого-либо общего несчастья, напр., кораблекрушения, землетрясения, нападения разбойников, или неприятеля и проч., нельзя не согласиться с тем заключением, высказанным Мейером (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 64), Демченко (Существо наследования, вып. 1, стр. 33—34), Васьковским (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 49), Загоровским в его рецензии на Учебник Шершеневича (Журн. Юрид. Общ., 1884 г., кн. 8, стр. 13) и Шершеневичем (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 70), которым они утверждают, что в подобных случаях, при невозможности констатирования того — чья смерть из многих погибших лиц последовала ранее, все они должны считаться умершими одновременно, вследствие того, что несчастье, послужившее причиной смерти, было одно и наступило одновременно по отношению всех умерших. Ввиду, однако же, того обстоятельства, что таким положением для разрешения затруднения предлагается не более как только presumtio facti и нельзя не согласиться с замечанием Демченко, Васьковского, Загоровского и Шершеневича, что и в подобных случаях заинтересованным лицам всегда должно принадлежать право доказывания противного, т. е. право доказывания их утверждения о том, что смерть которого-либо из лиц в этих случаях на самом деле последовала ранее смерти других. Уложения итальянское и саксонское предписывают руководствоваться в отношении определения момента смерти нескольких лиц предположением об одновременности смерти вообще в случаях невозможности констатирования того — чья смерть из них последовала ранее, а не только в случаях гибели людей от одного общего несчастья. Могут быть, конечно, случаи невозможности точного констатирования времени смерти и лиц, умерших разновременно от различных причин, но дело в том, что руководствоваться в этих случаях, в видах определения момента смерти, презумпцией, предлагаемой уложениями итальянским и саксонским, у нас вряд ли представляются какие-либо основания, при отсутствии с одной стороны для допустимости руководства ею каких-либо указаний в законе, а с другой — невозможности в этих случаях основываться и на фактическом предположении об одновременности смерти, по отсутствию в них самого основания этого предположения — факта смерти нескольких лиц от одного общего несчастья, вследствие чего, ничего более не остается, как признать, что у нас разрешение вопроса о времени смерти того или другого лица в подобных случаях должно быть предоставлено усмотрению суда на основании данных, имеющихся в каждом конкретном случае смерти. Не связывает, наконец, наше законодательство, подобно другим, смерти лица с наступлением каких-либо событий, долженствующих служить как бы презумпцией смерти, вроде, напр., достижения лицом известного возраста, или наступления каких-либо других событий, вследствие чего, следует, конечно, признать, что у нас лицо может быть признаваемо умершим только в случаях прямого констатирования факта смерти его.
По праву римскому, по объяснению Барона, местожительством лица считалось то место, которое лицо избрало центром своей деятельности и своих отношений, хотя бы в нем и не пребывало постоянно. Выбор места жительства зависел вполне от воли и усмотрения лица, за исключением некоторых случаев, когда лицо по закону обязано было иметь местожительство в известном определенном месте, как, напр., чиновники, военные, жены, подвластные дети и проч., вследствие чего, в праве римском местожительство разделялось на местожительство добровольное — domicilium voluntarum, когда избрание его зависело исключительно от воли лица, и местожительство необходимое — domicilium necessarium, когда избрание его зависело от предписаний закона. Также, или от воли лица, или определений закона зависели, как перемена местожительства, так и его прекращение. Можно было, наконец, по римскому праву иметь местожительство и в двух местах, или же вовсе его не иметь. Кроме местожительства по отношению пользования теми или другими правами имела известное значение по римскому праву также и принадлежность лица к известной общине, вследствие того, что права его подлежали определению не только по общегосударственному праву, но и по местному праву общины — lex originis (Pandecten § 24).
Что касается безвестного отсутствия лица, то классическое римское право не содержало в себе, по объяснению Барона, никаких определений в этом отношении, и все учение об этом возникло и развилось уже позднее, главным образом, в средние века (Pandecten § 19), результатами какового учения и воспользовались, затем, новейшие западноевропейские законодательства, вследствие чего и представляется вполне достаточным в видах выяснения значения безвестного отсутствия, привести здесь только постановления, содержащиеся о нем в этих последних законодательствах. Так, по уложению саксонскому, безвестно отсутствующим признается тот, о нахождении которого в живых не было известно ни от него самого, ни от других в продолжение 20 лет, каковой срок, однако же, сокращается до 5 лет, если безвестно отсутствующему до, или в продолжение безвестного отсутствия минуло 70 лет от роду, или же когда безвестно отсутствующий, отправившись на войну, в течение этого срока не возвратился, или же когда он был на корабле во время крушения. Безвестное отсутствие влечет за собой презумпцию смерти лица, которое и может быть объявлено судом умершим посредством особого постановления, каковое объявление теряет, однако же, силу, когда обнаруживается, что безвестно отсутствующий или жив, или же хотя и умер, но не в то время, как это предполагалось при постановлении судом определения о признании его умершим (§§ 38—44). Недостаточными постановления эти представляются, во-1-х, в том отношении, что в них не указано собственно то место, в котором неполучение сведений о лице должно возбуждать предположение о его безвестном отсутствии, что произошло, быть может, отчасти от того, что в уложении саксонском вообще нет никаких постановлений о местожительстве, а во-2-х, в том отношении, что в них нет достаточно подробных определений собственно о последствиях признания судом лица безвестно отсутствующим. Того и другого из этих недостатков избегло уложение итальянское, в котором прежде всего дано общее определение местожительства, весьма близкое к определению права римского. Перемена местожительства, а следовательно, и вообще его избрание предоставляется уложением итальянским так же, как и правом римским, совершенно на волю и усмотрение лица, причем оно указывает весьма немногие случаи так называемого необходимого местожительства, именно: для жены — местожительство ее мужа, для малолетних детей — местожительство их отца, матери, или опекуна, а для состоящих вообще под опекой — местожительство опекуна. Отличие, затем, постановлений уложения итальянского о местожительстве от соответствующих им постановлений права римского, заключается, во-1-х, в том, что оно допускает избрание особого, как бы какого-то частного местожительства для ведения какого-либо определенного рода дел, и, во-2-х, в том, что оно отделяет от понятия местожительства, как места главной оседлости и центра ведения дел лица, понятие места, в котором оно обыкновенно живет, называя его местом пребывания лица, что представляется, однако же, не совсем ясным, по отсутствии таких особых признаков в этом последнем понятии, которые бы резко отличали его от понятия местожительства (art. 16—19).
Соответственно своему определению местожительства, уложение итальянское и безвестное отсутствие лица предполагает в том случае, когда оно перестало являться в свое последнее местожительство, или пребывания и когда о нем в то же время нет никаких известий. В этом случае суд уполномочивается, как по просьбе заинтересованных лиц, так равно и по требованию прокурорского надзора принимать немедленно охранительные меры над имуществом отсутствующего; а, затем, по прошествии трех лет со времени предполагаемого отсутствия, или шести, когда отсутствующий оставил для ведения своих дел поверенного, лица, имеющие какие-либо права на имущество отсутствующего, уполномочиваются просить суд о признании лица безвестно отсутствующим. Постановление суда об этом должно быть двукратно публикуемо, а, затем, по истечении 6 месяцев со дня второй публикации наследникам безвестно отсутствующего предоставляется право просить суд о вводе их во временное владение имуществом безвестно отсутствующего, после чего им предоставляется право пользоваться в пределах, в законе указанных, доходами с этого имущества. В случае возвращения безвестно отсутствующего, или же констатирования факта нахождения его в живых, по наступлении этого момента все последствия постановления суда о признании лица безвестно отсутствующим прекращаются, и имущество подлежит возвращению явившемуся безвестно отсутствующему с той долей доходов с него, которая подлежала по закону со стороны наследников сохранению в его пользу. В том, напротив, случае, когда безвестное отсутствие продолжалось 30 лет со времени ввода во временное владение его имуществом его наследников, или же по наступлении безвестно отсутствующему 100 лет от роду, когда, притом, о нем не было никаких сведений в продолжение последних трех лет, суд по просьбе заинтересованных лиц разрешает окончательный ввод во владение их имуществом отсутствующего, но и после этого, в случае явки его, ему возвращается только то имущество, которое бы оказалось налицо у наследников в этот момент, а за имущество недостающее ему представляется право требовать от них стоимость его. Кроме этих общих постановлений о безвестном отсутствии в уложении итальянском имеются еще, во-1-х, довольно подробные постановления, долженствующие служить руководством для разрешения возможных столкновений прав различных лиц, могущих иметь те или другие притязания к имуществу безвестно отсутствующего, и во-2-х, также довольно подробные постановления о тех охранительных мерах, которые должны быть принимаемы в видах охраны имущества безвестно отсутствующего и его интересов (art. 20—45), приводить которые, однако же, нет надобности, вследствие того, что они нисколько не могут служить ни к выяснению понятия безвестного отсутствия, ни к выяснению его главнейших последствий.
В нашем законе, собственно в X томе, как своде законов гражданских, никаких постановлений о местожительстве нет, но зато есть немало постановлений об этом в других отделах законодательства и, главным образом, в законах о судопроизводстве и, затем, в уставе о паспортах. Так, по определению 204 ст. уст. гр. суд. местожительством лица должно быть почитаемо то место, в котором оно по своим занятиям, промыслам или по своему имуществу, либо по службе военной или гражданской имеет оседлость или домашнее обзаведение. Определение это хотя и не совсем точно, как мы это имели случай заметить в другом месте (Опыт Коммент. к уст. гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 111), но, тем не менее, оно для установления понятия местожительства принимает во внимание исключительно такие фактические признаки, из которых главнейшим представляется оседлость и домашнее обзаведение, которые ни самом деле могут служить более или менее достаточными указаниями действительного местожительства лица, чем постановления эти и приближаются к тем определениям местожительства, которые имеются в праве римском и уложении итальянском. Кроме этого, из 205 ст. уст. гр. суд. нельзя не усмотреть, что закон предполагает возможным и у нас имение лицом не одного, но и нескольких мест жительства. Затем, в уставе судопроизводства торгового общего определения местожительства хотя и нет, но зато в нем есть одно в этом отношении частное указание в 165 ст. XI т., 2 ч., по которому корабль почитается жилищем тех, „кои по званию своему или пребыванию к нему принадлежат“. В уставе духовных консисторий, в видах определения подсудности дел о расторжении браков, напротив, опять даны в примечании к 224 ст. указания на те общие признаки, по соображении которых должно быть определяемо местожительство лица; именно в нем в этом отношении постановлено, что „для определения постоянного места жительства какого-либо лица принимаются в уважение: 1) место его служения, или 2) место, в коем оно приписано к какому-либо сословию, и 3) всегдашнее жительство“. Определение это по его конструкции или, лучше сказать, по тем признакам, согласно которым должно быть определяемо местожительство лица, ближе всего подходит к тем определениям этого понятия, которые даны в Высочайше утвержденном 3 июня 1894 г. „Положении о видах на жительство“, во 2-й статье которого в этом отношении постановлено: „местом постоянного жительства признается: 1) для дворян, чиновников, почетных граждан, купцов и разночинцев — место, где кто по службе, или занятиям, или промыслам, или недвижимому имуществу имеет оседлость, либо домашнее обзаведение; 2) для мещан и ремесленников — город, посад или местечко, к мещанскому или ремесленному обществу которых они причислены; 3) для сельских обывателей — сельское общество или волость, к которым они приписаны“.
Таковы общие определения местожительства, даваемые нашим законом. По сравнении их нельзя не усмотреть, что они далеко не согласны между собой, так как ими выставляются различные признаки для определения понятия местожительства; но ввиду того обстоятельства, что они в различных отделах закона даны с различными целями, нам нет надобности останавливаться на примирении противоречий между ними, а также нет надобности останавливаться и на рассмотрении тех из них, которые помещены в законах о судопроизводстве, вследствие того, что эти последние постановления, как помещенные в этих законах, и значение могут иметь, главным образом, судопроизводственное — в отношении определения подсудности исков, подлежащих предъявлению по этому основанию. Хотя и определение местожительства, помещенное в Положении о видах на жительство, как законе права полицейского, дано также, главным образом, с целью только определения того места, отлучка из которого не должна иметь места без взятия паспорта, что с полной очевидностью явствует и из правила 1 ст. этого положения, в котором сказано, что вид на жительство служит, между прочим, удостоверением права на отлучку из места постоянного жительства в тех случаях, когда это право должно быть удостоверено, но, несмотря на это оно имеет и цивилистическое значение, вследствие того, что в соответствии с ним стоят и те правила Х-го тома о действии разноместных законов, выраженные, напр., в 1279, 1289 и 1294 ст., согласно которым должны определяться личные и имущественные гражданские права уроженцев губерний, состоящих на общих правах, но временно пребывающих в губерниях, состоящих на особых правах и наоборот, и ввиду чего мы и должны остановиться на рассмотрении именно этих постановлений закона о местожительстве, как постановлений, долженствующих оказывать влияние на определение гражданских прав лиц.
По прочтении определения местожительства, данного во 2 ст. этого положения, может на первый раз показаться, что и оно, в видах определения местожительства, подобно законам судопроизводственным, имеет в виду фактические признаки действительного места жительства лица, т. е. имеет в виду для определения местожительства лиц, состоящих на службе — место службы, а местожительства лиц, на службе не состоящих, — или место нахождения того недвижимого имущества, в котором они постоянно пребывают, или место нахождения их промысла или занятий, в котором они имеют оседлость, или домашнее обзаведение, или же то место, в котором они водворены по приписке их в книгах, городских, или ревизских. По соображении, однако же, этих указаний признаков местожительства с указанием, сделанным в этой же статье на то — какое место должно считаться за постоянное местожительство собственно мещан, ремесленников и сельских обывателей, заключение это должно оказаться далеко не вполне верным, вследствие того, что постоянное местожительство мещан, ремесленников и сельских обывателей должно определяться по этой статье не тем собственно местом, где они на самом деле всегда пребывают, а по тем городам, посадам или местечкам, а также сельским обществам и волостям, к которым они приписаны, что указывает на то, что для определения постоянного местожительства, по крайней мере, лиц, принадлежащих к этим сословиям, существенное значение имеют уже не фактические признаки их местожительства, а только место их приписки. Хотя постановлением этой же статьи Положения о видах на жительство по отношению определения места постоянного жительства лиц других сословий: дворян, почетных граждан, купцов и разночинцев, т. е. лиц, не приписавшихся еще, как можно полагать, ни к какому сословию, выставляются фактические признаки местожительства, но, несмотря на это, ввиду тех постановлений этого положения, выраженных в 34 и 36 статьях его, по которым виды на жительство дворянам, записанным в родословную дворянскую книгу, могут быть выдаваемы, между прочим, теми депутатскими собраниями, в книге которых они записаны, а виды на жительство лицам, принадлежащим к духовенству всех вероисповеданий, кроме римско-католического, как состоящим на службе, так и не состоящим, подлежащими духовными властями, т. е. властями тех губерний, в которых они состоят на службе или значатся принадлежащими к этому сословию, по отношению определения постоянного местожительства и этих лиц нельзя не признать, что оно может подлежать определению не только по фактическим признакам, но также и по месту их приписки. Правда, этими же статьями Положения о видах на жительство, как дворянам, так равно купцам, почетным гражданам и разночинцам предоставляется право брать виды на жительство и в полицейских учреждениях места их действительного местожительства, ввиду чего хотя и возможно признать, что местожительство этих лиц может быть определяемо по фактическим его признакам, во 2-й ст. этого положения указанным, но определяемо по этим признакам только по исключению, вследствие невозможности определения местожительства многих из этих лиц по причине незаписки их в каких-либо сословных книгах какого-либо места, по месту их приписки, что̀, однако же, ни в каком случае не может колебать правильности того заключения, что по нашему закону постоянное местожительство лица главным образом должно подлежать определению по месту его приписки, а не по фактическим признакам его действительного местожительства. Остается еще только как бы в противоречии этому выводу то постановление, по которому местожительство лиц, состоящих на службе, определяется по месту их службы. На самом деле, постановление это, однако же, никакого цивилистического значения иметь не может, вследствие того, что собственно гражданские права лиц, состоящих на службе, определяются никоим образом не их службой, а принадлежностью их к тому или другому состоянию или сословию в Империи, и если могут в чем изменяться службой, то только вследствие влияния ее на переход лиц из одного состояния в другое, а никак не ею самой; принадлежность же лица к известному состоянию и сословию во всяком случае должна определяться по месту его приписки. Подтверждением правильности этого заключения не могут не служить также и те частные постановления 1279 и 1288 ст. Х т., в которых указывается, что нахождение чиновников на службе в одной из губерний или областей, на особых правах состоящих, а также в губерниях Царства Польского или Великого Княжества Финляндского, не изменяет их прав и обязанностей, разумеется, гражданских, определенных общими законами Империи, если только они не изъявили намерения постоянно в этих губерниях водвориться, т. е. перенести в них место их приписки. Одним словом, по рассмотрении всех только что цитированных общих правил Положения о видах на жительство о местожительстве, нельзя, кажется, не прийти к тому окончательному заключению, что по этим правилам, подобно тому, как и по тем правилам устава о паспортах, которые они заменили, местожительство лица должно быть определяемо, главным образом, местом его приписки и что, затем, только по исключению и в некоторых случаях, прямо в них указанных, местожительство лица может быть определяемо и по фактическим его признакам.
Из наших цивилистов Мейер также полагает, что по нашему закону местожительство лица или, все равно, гражданское водворение его должно быть определяемо по месту его приписки, в отличие от какового местожительство действительное, фактическое жительство лица должно быть характеризуемо только как место пребывания его, долженствующее быть принимаемым во внимание только в отношении определения подсудности некоторых исков по законам о судопроизводстве (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 89—91). Таким образом, по мнению Мейера, следует различать по нашему закону два понятия местожительства: одно в смысле гражданского водворения, определяемое по признаку места приписки лица, а другое, как местопребывание, определяемое по фактическим признакам действительного местожительства лица. Это различие понятий местожительства и местопребывания признают вполне соответствующим нашему закону также и некоторые другие наши цивилисты, напр., Любавский в его статье „О безвестном отсутствии“ (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 363), Дистерло в его статье „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 4, стр. 16); и барон Нольде в его статье — „Коллизия разноплеменных законов о наследовании“ (Вестн. Права 1900 г., кн. 7, стр. 32). И действительно, если принять во внимание только что рассмотренные нами постановления о местожительстве законов о судопроизводстве и Положения о видах на жительство, то, ввиду двойственности содержащихся в них определений местожительства, нельзя не признать, что они дают полное основание к установлению указанного различия в этом понятии; дело только в том, что ввиду неизвестности нашему закону термина местопребывания, вряд ли представляется желательным означение этим термином фактического местожительства лица, которое по закону представляется имеющим, хотя и не в том отношении, как местожительство по приписке, но тем не менее известное юридическое значение, как и последнее, и потому и означаемо скорее должно быть также термином местожительства, употребляемым самим законом. Заменять этот последний термин термином местопребывание не следует также и потому, что нередко понятию местопребывание, как фактического нахождения лица в известном месте, придается совершенно другое, отличное от понятия местожительства значение, в смысле временного или даже более или менее постоянного жительства лица в известном месте, но, однако же, не в месте его постоянного также фактического местожительства, как центре его дел, оседлости и обзаведения, каковые понятия уложение итальянское прямо и различает, а на возможность различения их у нас нельзя не видеть некоторого указания в 206 ст. уст. гр. суд. Не следует смешивать, наконец, эти термины и понятия у нас также еще и потому, что хотя понятие фактического местожительства лица и установлено у нас, главным образом, с целями судопроизводственными, но что, на самом деле, оно не лишено совсем и цивилистического значения, так как в некоторых случаях, и несмотря на отсутствие на это указаний в наших гражданских законах, оно, тем, не менее, должно быть принимаемо во внимание по отношению определения гражданских прав и обязанностей лица. К категории таких случаев должны быть отнесены, напр., случай, предусмотренный 103 ст. X т., по которой жена обязана следовать за мужем при всякой перемене им постоянного жительства, в каковом предписании закона и следует видеть указание на обязанность жены следовать за мужем при перемене им не места его приписки, но именно фактического местожительства, вследствие того, что в нем упоминается об исполнении женой этой ее обязанности при многих различных переменах мужем его действительного местожительства, напр., при поступлении на службу. К такого же рода случаям должны быть отнесены также, напр., случаи необходимости определения места открытия наследства по последнему фактическому местожительству наследодателя, как это было указано мной в другом моем труде (Опыт Коммент. к уст. гр. суд., изд. 2, т. І, стр. 155), а также случаи необходимости определения места исполнения некоторых обязательств и другие.
Несколько выше мной было замечено, что по соображении постановлений Положения о видах на жительство можно предполагать, что у нас каждое лицо обязано припиской в каком-либо месте; но, несмотря на это, закон наш, однако же, предвидит возможность и таких случаев, когда лицо может и не иметь постоянного местожительства и, притом, не иметь такого местожительства именно по приписке, что видно из того, что по отношению определения гражданских прав таких лиц на имущество движимое в правиле 1284 ст. X т. постановлено, что права их на распоряжение этим имуществом должны быть определяемы по общим законам Империи, даже, как надо полагать, судя по месту, занимаемому этой статьей, и в тех случаях, когда бы лица эти пребывали и в губерниях или областях, на особых правах состоящих. Доказательством тому, что в правиле этой статьи имелось в виду указать на определение прав таких лиц, которые не имеют постоянного местожительства именно по приписке, а не местожительства фактического, не может не служить, во-1-х, то обстоятельство, что в статьях предыдущих, в противоположность этой статье, говорится об определении лиц по соображении именно места их приписки, а во-2-х, то обстоятельство, что в правиле самой этой статьи лица, не имеющие местожительства, сравниваются по отношению определения их прав на имущество движимое с иностранцами, которые не могут, конечно, иметь в России постоянного местожительства, именно только по приписке, а никак не фактического.
Предусматривает, затем, наш закон в правиле следующей 1285 ст. Х т. возможность имения лицом и двойного местожительства, как можно думать опять по приписке, а не фактического, на том основании, что и правило этой статьи должно быть понимаемо в связи с постановлениями статей предыдущих, в которых, в видах определения гражданских прав лиц, предписывается принимать во внимание именно местожительство их по приписке, а не фактическое. Имение лицом двойного местожительства не только фактического, но и по приписке, представляется, как можно полагать, вполне возможным, вследствие того, что, напр., по 959 ст. IX т. законов о состояниях, дворяне вносятся в родословные дворянские книги той губернии, в которой они имеют недвижимое имущество, а так как они могут иметь недвижимое имущество и в нескольких губерниях, то следует полагать, что они могут быть вносимы в родословные дворянские книги и нескольких губерний. Впрочем, по 1285 ст. X т. имение лицом двойного местожительства может оказывать влияние только на раздел движимого наследственного имущества, когда не осталось завещания после наследодателя, раздел какового имущества должен быть по этой статье производим по законам того из двух мест жительства наследодателя, в котором он последнее время жизни пребывал; все же остальные гражданские права лиц, имеющих двойное местожительство, должны, напротив, подлежать определению по законам места их приписки, как уроженцев известного места, или все равно по их lex originis.
Далее, следует признать, что по нашим законам возможна и перемена местожительства и, притом, не только фактического, но и по приписке, причем, перемена как того, так и другого может быть или обязательной, или добровольной. Что фактическое местожительство может быть переменяемо добровольно, то доказательством этому служит, во-1-х, отсутствие в этом отношении воспрещения в законе, а во-2-х, и те статьи Положения о видах на жительство, которыми, хотя и по паспортам, но дозволяется проживание и в других местах, вне места приписки лица. Для примера, затем, перемены обязательной фактического местожительства могут быть указаны следующие случаи: во-1-х, случай выхода женщины замуж, когда она в силу 103 ст. X т. обязана перейти в местожительство мужа; во-2-х, случаи высылки на основании 32—36 ст., приложения 1-го к 1 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест. лиц административным порядком из их местожительства; в-3-х, случаи, наоборот, воспрещения оставаться в известном месте на жительстве; указанные, напр., в 33 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест., которой лицам, отступившим от православной веры, воспрещается иметь жительство в их имениях, населенных православными, и др. Может быть по нашему закону добровольной перемена местожительства и по приписке; дело только в том, что на самом деле, для некоторых, по крайней мере, сословий, и именно для крестьян и мещан такая перемена места приписки, вследствие установленных законами довольно сложных формальностей в отношении получения, при перечислении из одного крестьянского, или мещанского общества в другое, увольнительных и приемных приговоров, представляется довольно затруднительной. Случаи обязательной перемены местожительства по приписке, напротив, представляются по нашему закону, довольно многочисленными. Так, для примера такого рода случаев возможно указать на следующее: во-1-х, ввиду постановлений, выраженных в 42, 51, 402, 409, 549, 568, и 673 ст. IX т. законов о состояниях, по которым потомственные и личные дворяне, лица белого духовенства православной и армяно-григорианской церкви, купцы, мещане, сельские обыватели, а также и иностранцы сообщают их права состояния женам их, если только они происхождения низшего, нельзя не признать, что для женщин по выходе их замуж представляется обязательной и приписка их по месту приписки мужа; во-2-х, такая же перемена приписки должна считаться обязательной и для незаконных детей по узаконении их, вследствие вступления в брак их родителей христианского вероисповедания на основании 1441 ст. X т. по продолж. 1891 г., после чего они получают права законных детей, в-3-х, на основании 155 и 156 ст. X т. по продолж. 1891 г. перемена приписки должна считаться обязательной также вследствие усыновления чужих детей мещанами, сельскими обывателями и купцами, так как самое усыновление делается именно посредством приписки усыновляемого к семейству усыновителя; в-4-х, перемена приписки представляется обязательной, не говоря уже о случаях ссылки по приговорам уголовного суда, также и в случаях исключения или из духовного ведомства, или же из обществ мещанских и сельских обывателей, когда лица духовного ведомства, если они не из дворян и почетных граждан, обязаны на основании 179 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест. приписаться в мещане, или крестьяне, а мещане и крестьяне на основании 203 и 205 ст. этого же устава подлежат высылке в Сибирь, и многие другие.
Ввиду только что рассмотренных постановлений нашего закона о местожительстве нельзя, конечно, не согласиться с мнением Мейера о том, что разделение местожительства на добровольное и необходимое, установленное правом римским, имеет полное применение и по правилам нашего закона (Рус. гр. пр., изд. 2, т. І, стр. 90), хотя из указания Мейера на примеры того и другого местожительства по нашему закону нельзя не видеть, что он имеет в виду применимость этого разделения местожительства только по отношению местожительства фактического; между тем, как на самом деле приведенные постановления нашего закона доказывают, что разделение это представляется вполне применимым и к местожительству, по приписке, хотя, конечно, нельзя не признать, что последнее в действительности наичаще представляется в виде местожительства необходимого, или обязательного в силу закона. По сравнении, затем, только что рассмотренных постановлений нашего закона о местожительстве с постановлениями новейших законодательств, нельзя, конечно, не заметить, что в то время, как определения наших судопроизводственных законов о местожительстве приближаются к постановлениям этих последних законодательств, те постановления закона об этом, которые должны быть принимаемы во внимание, главным образом, при определении личных и имущественных гражданских прав лица, напротив, построены на давно отживших началах тех времен, когда в этом отношении принимались во внимание исключительно законы места происхождения лица — lex originis.
Кроме этого, в нашем законе установлена еще такая масса ограничений в отношении местожительства тех или других лиц, а иногда и целых групп лиц, принадлежащих или к известной национальности, или к известному вероисповеданию, сословию, и проч., неизвестных другим законодательствам, которые делают различие между ним и последними еще более резким. Останавливаться здесь на перечислении всех этих ограничений нет надобности, вследствие того, что постановления о них, как помещенные или в уставе о паспортах, или же в уставе о предупреждении и пресечении преступлений, имеют, главным образом, значение полицейское; для примера же такого рода ограничений достаточно указать на некоторые главнейшие. Особенно многочисленными ограничения эти представляются по отношению местожительства евреев, выраженные в 11—25 ст. XIV т. уст. о паспорт., которые относятся, однако же, только до местожительства евреев, исповедующих свою религию, а не религию одного из христианских вероисповеданий, как это можно заключить из содержания некоторых из этих же статей, напр., 24 ст. Затем, 21 ст. Положения о видах на жительство лицам, подвергаемым по судебным приговорам надзору общества, или полиции, воспрещается жительство в столицах и столичных губерниях, а также в городах губернских, их уездах и местностях, отстоящих от них на 25 верстном расстоянии, а также и в некоторых других городах и местах; затем, еще из 32 ст. XIV т. уст. о паспор., а также 62 ст. уст. о пред. и пресеч. прест. нельзя не вывести то заключение, что скопцам вообще воспрещена всякая перемена местожительства. Относительно действия этих и подобных ограничений следует заметить, что они должны быть одинаково относимы, как это можно заключить на основании некоторых из приведенных постановлений, в особенности относящихся до ограничения местожительства евреев, как к избранию местожительства фактического, так и местожительства в приписке.
Что касается, затем, собственно цивилистического значения такого рода ограничений в отношении избрания местожительства, то наш закон на эту сторону их мало обращает внимания, и едва ли не единственные постановления его об этом выражены в 2204 и 2216 ст. X т., из которых первой запрещается нанимать и держать в услужении и работе людей, не имеющих указанных видов на жительство; а второй объявляются недействительными договоры личного найма, заключенные на срок более продолжительный, сравнительно с тем сроком, на которые нанявшийся был отпущен по паспорту. Из контекста этих постановлений Дистерло в его статье „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 4, стр. 27) совершенно основательно выводит то заключение, что если должен считаться недействительным договор, заключенный на срок более продолжительный сравнительно со сроком, назначенным в паспорте для отлучки лицу нанявшемуся, то тем более должен считаться недействительным договор, заключенный с нанявшимся, не имеющим вовсе паспорта на отлучку и в то же время не имеющим права пребывать в месте исполнения договора без паспорта; а как в силу указанных ограничений относительно избрания местожительства лицам, им подлежащим или вовсе воспрещается пребывание в местах, законом указанных, дозволяется только временное в них пребывание для известных целей, как, напр., 157 ст. XIV т. уст. о пас. евреям, между прочим, для торговых дел, вследствие чего лица эти и вовсе не могут получать паспортов на продолжительное пребывание в других местах, то и нельзя не признать, что заключенные ими такого рода договоры личного найма, для исполнения которых необходимо пребывание их в местах, для жительства им закрытых, также должны считаться недействительными. Что касается значения этих ограничений по отношению действительности других сделок и договоров, то для признания тех или других из них недействительными следует каждый раз определять, во-1-х, имеется ли в законе воспрещение совершать именно ту или другую сделку такого рода, которой эти ограничения могут быть нарушены, и, во-2-х, поражает ли закон такую сделку недействительностью. Отсутствие, затем, в законе одного только дозволения совершать ту или другую сделку, подлежащую исполнению лично в таком месте, где жительство лицу, ее совершившему, воспрещено ввиду тех правил закона, в которых относительно совершения некоторых из них имеются дозволения, как, напр., правила 159 ст. XIV т. уст. о пас., дозволяющего евреям входить в подряды по перевозке повсеместно в Империи, никоим образом, однако же, не должно быть принимаемо за обстоятельство, достаточное для поражения недействительностью сделок в таких дозволениях не указанных, на том основании, что ввиду казуистичности постановлений закона, содержащих в себе такие дозволения, они ни в каком случае не могут быть принимаемы в значении исчерпывающих в этом отношении постановлений.
Есть в нашем законе также и определения безвестного отсутствия и, притом, не одно, а несколько, постановленные с различными целями, в различных отделах законодательства и потому, вероятно, не вполне согласные между собой. Так, по 7 ст. IX т. законов о состояниях лица, не записанные в подушный оклад, считаются безвестно отсутствующими, если по отлучке их из места их жительства не будет получено о месте пребывания их никаких сведений в течение десяти лет; по статьям же 54 X т. и 230 устава духов. консис., которыми безвестное отсутствие выставляется как одно из оснований для расторжения брака, безвестно отсутствующим признается тот из супругов, который, отлучившись из своего местожительства, находится в течение пяти лет, или более в совершенно безвестном отсутствии. Первое из этих постановлений представляется более определительным и, хотя оно установлено только по отношению признания лиц безвестно отсутствующими, не записанных в подушный оклад, но ввиду отмены законом 28 мая 1885 г. повсеместно, за исключением Сибири, подушной подати, с 1-го января 1887 г., оно может быть, кажется, принято у нас в настоящее время уже за общее определение понятия безвестного отсутствия. По сравнении его с аналогическими ему определениями законодательств иностранных, нельзя не усмотреть, что оно весьма близко определениям этих последних и, главным образом, определению уложения саксонского. Нельзя, кажется, даже не признать, что согласно сделанному в нем указанию следует считать лицо безвестно отсутствующим у нас так же, как и по уложениям итальянскому и саксонскому, в случае выбытия его именно из его действительного фактического местожительства, а не из места приписки; по крайней мере, из наших цивилистов Любавский, давший специальную работу по постановлениям нашего закона о безвестном отсутствии, полагает, что отсутствующим по этим постановлениям должен считаться тот, кто, удалившись из места своего обыкновенного жительства, в течение известного срока не давал о себе никаких известий, так что новое место пребывания его неизвестно (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 365—366), в каковом определении слово „обыкновенное“ иначе не может быть понимаемо, как в смысле действительного фактического местожительства, а никак не по приписке, Что безвестно отсутствующим и у нас должно быть признаваемо лицо, выбывшее именно из его действительного фактического местожительства, то это прямо и категорически признают Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 51) и Шершеневич в его статье „О последствиях безвестного отсутствия“ (Жур. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 21), основываясь на том соображении, что самый вопрос о безвестном отсутствии лица может возникать по закону в том случае, когда кто-либо выбывает из места, где имел постоянную оседлость и домашнее обзаведение, оставляя свое имущество на произвол судьбы, причем Шершеневич признает и самое определение безвестного отсутствия, даваемое нашим законом, более или менее достаточным.
К сожалению, однако же, все сходство постановлений нашего закона с постановлениями законодательств иностранных о безвестном отсутствии близостью определений самого понятия безвестного отсутствия только и ограничивается. В то время, как в этих последних законодательствах имеются весьма подробные постановления о последствиях безвестного отсутствия по отношению имущественных прав как самого отсутствующего, так и его законных правопреемников, — в нашем законодательстве, за исключением двух-трех отрывочных постановлений об этом, ничего не имеется, что несомненно составляет весьма существенный недостаток его. Только те постановления наших законов о последствиях безвестного отсутствия, которыми обстоятельство это выставляется как основание к заявлению просьбы о расторжении брака, представляются сколько-нибудь определительными; но дело в том, что постановления эти стоят вполне особняком, таким образом, что даже самый порядок удостоверения в безвестном отсутствии, при производстве собственно в духовном суде дел о расторжении браков по этому основанию, и после установления в нашем новом уставе гражданского судопроизводства общих правил о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, оставлен статьями 57—59 X т. прежний, обязательный к соблюдению и в настоящее время, по введении в действие нового устава судопроизводства.
В уложениях итальянском и саксонском постановления о последствиях безвестного отсутствия по отношению имущественных прав, как безвестно отсутствующего, так и его законных правопреемников, основаны на презумпции смерти безвестно отсутствующего, что̀ в уложении саксонском даже прямо выражено, так как оно допускает прямо признание безвестно отсутствующего умершим; а в уложении итальянском, хотя прямо и не выражено, но с достаточной очевидностью обнаруживается из того, что оно открывает наследникам безвестно отсутствующего возможность осуществления их наследственных прав на его имущество. Ввиду этого обстоятельства нельзя не прийти к тому заключению, что главную роль в отношении определения имущественных прав, как безвестно отсутствующего, так и его правопреемников, играет собственно та презумпция, которую кладет закон в основание при определении последствий безвестного отсутствия по отношению этих прав, выяснение какового обстоятельства может, затем, дать руководящее начало в отношении определения этих прав даже и в случае недостаточности постановлений закона об этом. Положение это было понято нашими цивилистами, и они уже делали попытки к выяснению вопроса о том, каким предположением руководствовался законодатель у нас при указании последствий безвестного отсутствия. Так, из наших цивилистов Мейер, основываясь на правилах 54, 1243—1246 ст. X т., из которых по первому безвестное отсутствие признается за одно из оснований к расторжению брака, а по последним подлежат, по мнению Мейера, прекращению имущественные права безвестно отсутствующего, — высказывает то заключение, что наш закон в основание постановлений о безвестном отсутствии кладет также предположение о смерти безвестно отсутствующего (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 63). Это же заключение было впоследствии высказано и Московским юридическим обществом, которое, как это видно из протоколов его заседаний при обсуждении вопроса, предложенного членом общества Ляпидевским о силе завещаний безвестно отсутствующего, согласно с мнением по этому вопросу члена общества Фальковского, признало, что завещание безвестно отсутствующего должно быть признаваемо подлежащим исполнению не прежде, как по истечении десяти лет со времени постановления судом определения о признании лица безвестно отсутствующим, на том основании, что с наступлением этого момента безвестное отсутствие должно быть приравниваемо по закону смерти и, потому, должно влечь те же последствия, как и смерть (Юрид. Вестн., 1872 г., кн. 3, стр. 3—30).
К такому же приблизительно заключению по этому вопросу пришел и Любавский, основываясь на одном из указов, послуживших источником правилам 7 ст. IX т. и 1162 ст. X т., но не на правилах 1243—1246 ст. X т., долженствующих служить основанием к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия по мнению Мейера. Эти последние статьи, по совершенно справедливому замечанию Любавского, собственно говоря, никакого отношения к определению последствий по отношению прав собственно безвестно отсутствующего не имеют, вследствие того, что срок, указанный в них для осуществления наследственных прав, имеет общее значение без всякого отношения к тому, подлежат ли права эти осуществлению со стороны наследников безвестно отсутствующих или находящихся налицо, но только не желающих осуществить их права, что, по мнению Любавского, как нельзя лучше подтверждается указами Сената, послужившими источником правилам этих статей, от 10 июня 1827 г., в котором речь идет вообще о давности для отыскания наследства, и от 17 ноября 1838 г. о выморочных имуществах, которым предписывается брать имения безвестно отсутствующих в казенное ведомство не прежде, как по истечении 10 лет со времени публикации о вызове наследников к принятию наследства, из каковых указов вытекает то заключение, что правилами этих статей определяются не более, как только последствия неявки всех наследников для принятия имущества, остающегося в бесхозяйном положении. Если, таким образом, последствия, указанные в этих статьях, могут наступать не исключительно только в случаях неявки для принятия наследства наследников, находящихся в безвестном отсутствии, но вообще в случаях неявки их для этого, то Любавский и имел полное основание прийти к тому заключению, что в правилах этих статей определяются последствия не собственно безвестного отсутствия в настоящем значении этого понятия, но лишь последствия неизвестности присутственному месту места пребывания вызывавшихся к принятию наследства наследников. Только указом 21 мая 1820 г., послужившим одним из источников как правила 7 ст. IX т. законов о состояниях, в котором выражено определение безвестного отсутствия, так и правила 1162 ст. X т., в котором указаны случаи, когда имущество, вследствие неявки наследников для его принятия, должно считаться выморочным, были, наконец, указаны, по мнению Любавского, последствия безвестного отсутствия лица в настоящем значении этого понятия, без всякого отношения собственно к наследственным правам неявившихся для принятия наследства наследников, а именно, по отношению прав на имущество самого безвестно отсутствующего, отлучившегося из местожительства его и неизвестно где пребывающего. На основании этого указа, возможно, по мнению Любавского, определить по нашему закону последствия безвестного отсутствия так: по удалении лица из его местожительства, имущество его должно быть принимаемо в опекунское управление, в котором оно и должно оставаться в ожидании его возвращения в течение 10 лет, после чего оно при неимении безвестно отсутствующим наследников, должно поступать, как выморочное, в казну, а в противном случае должно быть отдаваемо наследникам, каковое заключение высказали также Гамбаров в его статье — „Безвестное отсутствие“ (Словарь юрид. и госуд. наук, т. 1, стр. 761) и Вольман в его рецензии на учебник Шершеневича (Жур. Мин. Юст. 1902 г., № 9, стр. 31). Такого указания на последствия безвестного отсутствия, в самом законе, однако же, не выражено, а из 1459 ст. правил о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, установленных в новом уставе гражданского судопроизводства, может быть в этом отношении выведено только то заключение, что безвестно отсутствующий, по постановлении судом определения о признании его безвестно отсутствующим, может в течение 10 лет со дня первой публикации окружного суда о розыске его просить суд о возвращении ему имения, взятого за его отсутствием в опекунское управление. По мнению Любавского, на основании этого правила следует, кроме этого, еще признать, что на пропуске безвестно отсутствующим указанного в ней срока на заявление просьбы о возвращении имения, он должен за истечением давности потерять его права на него, вследствие невладения им (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 380—384). Согласное с заключением Любавского мнение о последствиях признания кого-либо безвестно отсутствующим у нас высказали также Шершеневич, основываясь на том соображении, что будто бы и наш закон, указывая, как на последствие признания кого-либо безвестно отсутствующим, на потерю им права его на его имущество, принимает за основание этого определения презумпцию смерти лица, бросившего свое имущество и семью (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 69), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 55) и Васьковский, и последний, основываясь, главным образом, на правиле 1459 ст. уст. гр. суд., по которому признанный безвестно отсутствующим не лишается права просить суд в срок, указанный в 1244 ст. X т., о возвращении ему именно его имения, каковые слова не могут будто бы оставлять какое-либо сомнение в том, что на основании этой статьи просить о возвращении имения вправе сами безвестно отсутствующие собственники, а не их наследники, и ввиду чего и противоречие этой статьи ссылке составителей судебных уставов на 1244 ст. Х т. должно быть объясняемо тем соображением, что они ошибочно предполагали, что наш гражданский закон будто бы с точностью определяет последствия безвестного отсутствия и что вследствие этого им оставалось только определить порядок удостоверения в нем (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 54—55). Шершеневич в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 28—31) основывает заключение его о последствиях признания лица безвестно отсутствующим не только на означенной статье устава гражд. судопроизводства, но на всех правилах его, к производству об удостоверении в безвестном отсутствии относящихся, из которых, по его мнению, нельзя не усматривать, что составители их, имея перед собой французскую систему удостоверения в безвестном отсутствии, приняли ее за руководство при их составлении, причем только не решились ясно выразить в них их мысль о последствиях безвестного отсутствия, указанных в уставе французском, не считая себя призванными к созданию норм права материального, но что, несмотря на это, из установленных ими правил собственно о порядке производства об удостоверении в безвестном отсутствии все же нельзя не вывести то заключение, что последствия эти должны быть и у нас те же самые, которые указаны в уставе французском.
По мнению Победоносцева, напротив, ввиду отсутствия в законе прямого указания на возможность осуществления наследниками их наследственных прав на имущество лица, признанного безвестно отсутствующим, наступление такого последствия безвестного отсутствия вряд ли может считаться допустимым (Курс гр. пр., т. II, стр. 245), а по мнению Дювернуа, из постановлений нашего закона о последствиях безвестного отсутствия можно вывести то заключение, что несомнительно только наследственные права вследствие неосуществления их в течение 10 лет по безвестному отсутствию наследников утрачиваются окончательно, но не права на имущество самого безвестно отсутствующего, вследствие незаявления им просьбы о возвращении ему его имущества, ввиду отсутствия в законе прямого указания, как на последствие безвестного отсутствия, на возможность потери безвестно отсутствующим прав на его имущество (Из Курса лекций, т. I, стр. 296). Из этого положения может быть выведено, далее, то заключение и по отношению возможности осуществления наследниками их наследственных прав на имущество лица, признанного безвестно отсутствующим, что, по мнению Дювернуа, осуществление ими этих прав не должно считаться допустимым, хотя он прямо это и не говорит, но что по мнению его это так, то это подтверждается еще его же указанием на то, что наш закон, как он утверждает, не знает объявления лица безвестно отсутствующего умершим. Наконец, по мнению профессора Демченко, хотя наш закон с фактом безвестного отсутствия и не соединяет предположение смерти отсутствующего и возможности вследствие этого открытия после него наследства, но что, несмотря на это, ввиду правил устава гражд. суд., определяющих порядок удостоверения в безвестном отсутствии, возможно и то заключение, что поступление имущества лица, признанного безвестно отсутствующим, к его наследникам, хотя и не безусловно, но представляется возможным (Существо наследования, вып. 1, стр. 35—36).
Столь же противоречивы и взгляды нашей судебной практики на последствия безвестного отсутствия лица по отношению прав на имущество, как его самого, так и его наследников. Так, в то время, как по мнению Одесской судебной палаты, выраженному в решении ее по делу города Евпатории с управлением государственных имуществ, имущество, остающееся после лица, самовольно удалившегося за границу, как лица, почитаемого законом безвестно отсутствующим, не может быть признаваемо выморочным, а поступает только, в силу 326 ст. улож. о наказ., в казенный присмотр, по мнению сената, признавшего такой взгляд неправильным, напротив, имущество такого лица, на основании 1243 и 1244 ст. Х т., должно быть подвергаемо охране впредь до явки его наследников и что, затем, в течение 10 лет со дня публикации в ведомостях, права на это имущество сохраняются одинаково, как за безвестно отсутствующим, так и его наследниками, по истечении же этого срока, в случае незаявления прав на него, опять одинаково, как самим безвестно отсутствующим, так и его наследниками, права их на него одинаково утрачивается безвозвратно и оно становится имуществом выморочным, так же точно, как и в случае неявки в течение 10 лет наследников за получением наследства после смерти лица (реш. 1875 г., № 845). Еще категоричнее сенат повторил эти положения в одном из позднейших его решений, объяснив: во-1-х, что вообще по признании лица безвестно отсутствующим в случае, затем, неявки его в течение 10 лет, права его на его имущество прекращаются, и, во-2-х, что с наступления этого момента возникают также и права на его имущество его наследников (реш. 1892 г., № 97).
Таковы попытки наших цивилистов и судебной практики к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия у нас и из них видно, что наши цивилисты в основание их заключений по этому вопросу клали, главным образом, предположение о том, какую презумпцию связывает закон с признанием лица безвестно отсутствующим. Ввиду противоположности их взглядов в этом последнем отношении, нет ничего удивительного в том, что они пришли к противоположным заключениям в разрешении вопроса и о самых последствиях безвестного отсутствия, и нам теперь предстоит рассмотреть которые из этих заключений более соответствуют точному смыслу постановлений нашего закона о безвестном отсутствии и потому должны быть признаны правильными. Если бы указ сената от 21 мая 1820 г. мог на самом деле давать повод к тем выводам о последствиях безвестного отсутствия, основание к которым он дает по мнению Любавского, то обстоятельство это могло бы служить основанием к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия в том смысле, что в случае неявки безвестно отсутствующего в течение 10 лет, имущество его подлежит или передаче его наследникам, если они есть, или обращению в казну, как выморочное. Дело, однако же, в том, что указ этот, если даже из него и извлечено общее определение безвестного отсутствия, выраженное в 8 ст. IX т., на самом деле никаких оснований такому заключению не дает, так как и в нем содержится только указание о признании выморочным имения, оставшегося после смерти полковника Курленева, каковое указание, по замечанию Неволина в его Истории российских гражданских законов (Собр. соч., т. V, стр. 451), и было сделано сенатом на основании прежде существующих узаконений по этому предмету, и именно на основании инструкции канцелярии конфискации от 7-го августа 1730 г., не содержавшей в себе никаких указаний на последствия безвестного отсутствия, вследствие чего, конечно, и заключения, выводимые Любавским из этого указа о возможных последствиях у нас безвестного отсутствия, представляются лишенными всякого основания. Кроме этого, заключения эти, как мы это сейчас покажем, противоречат и некоторым прямым постановлениям нашего закона о последствиях безвестного отсутствия. Общее определение понятия безвестного отсутствия, как мы уже видели несколько выше, выражено в нашем законе в 7 ст. IX т. законов о состояниях, что и сделано, как можно полагать, потому что безвестное отсутствие не остается без влияния и на права состояния лица, которые в силу правила этой же статьи безвестным отсутствием приостанавливаются. Уже одного этого указания на последствия безвестного отсутствия нельзя не признать достаточным для подтверждения правильности заключения тех из наших цивилистов, которые полагают, что закон наш с безвестным отсутствием вовсе не связывает презумпции смерти безвестно-отсутствующего и потому, согласно такой презумпции, определяет и последствия безвестного отсутствия. В самом деле, если безвестным отсутствием права состояния по закону только приостанавливаются, то понятно, что закон смотрит на безвестное отсутствие только как на факт такой отлучки лица, которая только препятствует пользованию правами, которые поэтому и приостанавливаются, но которые могут быть опять всегда восстановляемы, как только это препятствие устраняется явкой лица и почему никакой указываемой Васьковским нелепости в указании закона на такое последствие безвестного отсутствия (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 52), на самом деле видеть нельзя, вследствие того, что и сам закон указывает, как на его последствие, не на приостановление самых прав безвестно-отсутствующего, а только на приостановление в пользовании ими и их осуществлении, что представляется вполне возможным. По мнению, затем, Шершеневича, высказанному в вышеуказанной статье его (Жур. Мин. Юст. 1896 г., кн. 5, стр. 32), последствия безвестного отсутствия даже вовсе не могут быть определяемы по соображении 7 ст. IX т. на том, во-1-х, основании, что выражение ее — „Права состояния приостанавливаются безвестным отсутствием“, хотя и не равнозначаще выражению „прекращаются“, но все же настолько неопределительно, что из него нельзя выводить никаких заключений относительно определения последствий безвестного отсутствия; во-2-х, потому что если даже на этом выражении и возможно основывать какое-либо заключение в этом отношении, то только то, что права безвестно отсутствующего должны почитаться подлежащими приостановлению в течение 10 лет на время производства о безвестном отсутствии, когда имущество его должно находиться в опекунском управлении и, в-3-х, потому, что толкованию этого выражения 7 ст. в указываемом мной смысле противоречит то обстоятельство, что по закону брак безвестно отсутствующего прекращается по истечении 5 лет по его отсутствии. На самом деле ни одно из этих соображений не может быть признано достаточным к подкреплению заключения о невозможности определения последствий безвестного отсутствия в указываемом мной виде, и первое из них потому, что указанное выражение 8 ст. представляется достаточно определительном и не может быть объяснено ни в каком другом смысле, как только в том, какой оно имеет по заключающимся в нем словам, а второе из них потому, что вполне противоречит этому выражению закона, как вовсе в нем не заключающееся, и наконец последнее из них потому, что закон, допускающий расторжение брака по истечении 5-ти лет отсутствия, как закон исключительный, не только не может уничтожать действия закона общего, выраженного в 8 ст., но даже, напротив, подтверждает возможность объяснения его в смысле, мной указываемом, вследствие того, что он может быть принимаем за указание на то, что по закону общему последствия безвестного отсутствия должны быть определяемы непременно иначе, на том основании, что при определении их и этим последним законом в таком же виде, как им, он был бы не нужен. Если, далее, мы в видах выяснения вопроса о последствиях безвестного отсутствия примем во внимание то обстоятельство, что по нашему закону, выраженному в 25 и 26 ст. улож. о наказ., определяющих последствия лишения всех прав состояния, как наказания, под правами состояния следует разуметь, как права личные, напр., семейные, так и имущественные: права вещные и обязательственные, то мы должны будем признать, что вследствие того, что приостановлению по причине безвестного отсутствия должны подлежать вообще права состояния, а следовательно и права имущественные, никоим образом не может открываться и наследование после безвестно отсутствующего и, притом, одинаково, как в пользу наследников, так и казны, на том основании, что по закону это последнее может открываться только по лишении лица прав состояния, но не по их только приостановлении.
В подтверждение правильности этого положения, которое само по себе представляется только выводом из постановлений закона о последствиях безвестного отсутствия, могут быть приняты по аналогии отчасти и прямые постановления закона, определяющие последствия хотя и другого события, но события, приравниваемого законом безвестному отсутствию. Именно в той же 7 ст. IX т., в которой выражено общее определение понятия безвестного отсутствия, сказано: „Безвестно отсутствующими в виду правительства считаются равномерно и те лица, кои, отлучась за границу с узаконенным паспортом, останутся там на жительстве, без особенного на сие разрешения, долее пяти лет“. По этой же 7 ст. права состояния и этих лиц, как безвестно отсутствующих, также подлежат приостановлению; дело только в том, что по отношению определения последствий безвестного отсутствия этих последних лиц закон не ограничился только этим постановлением, но дал более подробные определения в этом отношении в правилах 1—5 ст. приложения к 1091 ст. X т. 2 ч. законов о суд. гражд., перенесенных в IX том по продол. 1891 г., как приложение к 8 статье. По этим правилам имущество этого лица, называемого уже прямо безвестно отсутствующим, берется по распоряжению губернского начальства в опеку, причем делается публикация о вызове его из-за границы; из доходов же, получаемых с его имущества, назначается по усмотрению опеки часть, необходимая для приличного содержания его жены и детей; затем, в случае явки его по вызову имущество возвращается ему вместе с остальными доходами; в случае же, напротив, неявки его оно остается в опеке по смерть его, и только уже после его смерти оно поступает к наследникам его в установленном порядке. Правила эти достаточно подробно определяют последствия неявки по вызову лиц, отлучившихся за границу, квалифицируемой законом как безвестное отсутствие, и определяют притом вполне соответственно общему началу, выраженному в 7 ст. IX т. уже одинаково по отношению определения последствий, как этого факта, так и безвестного отсутствия вообще, как таких фактов, которые по закону имеют одинаковое юридическое значение, ввиду какового обстоятельства и представляется полная возможность признать допустимым восполнение допущенного в законе пробела в отношении определения подробностей в последствиях собственно безвестного отсутствия по аналогии постановлениями его о последствиях факта, имеющего с безвестным отсутствием совершенно одинаковое юридическое значение, и вследствие чего не может иметь какое-либо значение и возражение, делаемое Васьковским (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 54) и Шершеневичем в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 32) против допустимости применения их по аналогии по отношению определения признания лица безвестно отсутствующим вообще, во-1-х, как правил специальных, и, во-2-х, по замечанию собственно Васьковского, как таких процессуальных правил, которые не могут иметь применения по введении в действие новых судебных уставов, каковое замечание представляется лишенным всякого значения, вследствие того, что правила эти, как определяющие материальные последствия безвестного отсутствия, совершенно основательно перенесены в IX том, почему и не могут считаться отмененными новыми судебными уставами. На самом деле, по общему правилу 7 ст. IX т. последствия того и другого факта заключаются только в том, что приостанавливаются права состояния безвестно отсутствующего, в согласии с каковым началом и только что цитированные правила, составляющие приложение к нему, о последствиях неявки по вызову лица, отлучившегося за границу, почитаемого законом за безвестно отсутствующего, постановляют, что имущество этого лица должно оставаться в опекунском управлении или до явки его, или же по его смерть, из каковых постановлений само собой вытекает то заключение, что в случае неявки этого лица наследство, напротив, не может подлежать открытию, каковым последствием должно сопровождаться вообще безвестное отсутствие лица, ввиду полного соответствия его общему постановлению 8 ст., а никак не открытием наследства. Обстоятельство это дает, кажется, достаточное основание тому заключению, что и вообще последствия безвестного отсутствия могут быть определяемы по этим правилам с теми, разумеется, отступлениями от них, в отношении порядка удостоверения в безвестном отсутствии, которые вызываются правилами нового устава гражданского судопроизводства об этом. Так, несомненно, что установление над имуществом безвестно отсутствующего опеки должно иметь место никак не по распоряжению административного губернского начальства, но по постановлению окружного суда, после чего имущество безвестно отсутствующего и должно оставаться в опекунском управлении уже по смерть его, причем, жене и детям его должны быть выдаваемы из доходов с его имущества суммы, необходимые для их приличного содержания и пропитания; осуществление же самых наследственных прав на его имущество может считаться допустимым не прежде, как по констатировании факта смерти его.
Высказывая это заключение, я не могу умолчать о том, что ему, по-видимому, противоречат правила 1455 и 1459 ст. уст. гр. суд. о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, которые, как это справедливо заметил профессор Демченко, могут давать повод к тому заключению, что имущество безвестно отсутствующего может быть по постановлению окружного суда, по истечении пяти лет со времени первой публикации о розыске, его, отдаваемо его наследникам, хотя такое постановление и не лишает права безвестно отсутствующего в случае явки его просить в срок, в 1244 ст. X т. указанный, и по правилу этой статьи о возвращении ему его имущества. На самом деле возможность такого вывода из этих последних правил нисколько не может колебать правильности установленного мной заключения, на том основании, что правила эти и мое заключение относятся к определению последствий безвестного отсутствия в совершенно различных случаях, и именно: правила эти, как это видно, между прочим, из сделанной в них ссылки на 1244 ст. X т., относятся к определению последствий неявки безвестно отсутствующих наследников к принятию наследственного имущества, причем и определяются эти последствия совершенно согласно с правилами Х-го т., к этому предмету относящимися, между тем, как выставленное мной заключение относится к определению последствий безвестного отсутствия в случае отлучки из местожительства самого владельца имущества и неявки его после публикаций о розыске его, делаемых при производстве об удостоверении в безвестном отсутствии. Что это так или, все равно, что правилами устава об удостоверении в безвестном отсутствии вовсе не имелось в виду определять последствия безвестного отсутствия собственно в этом последнем случае, то это подтверждается как нельзя лучше, во-1-х, тем, что в соображениях Государственного Совета, предпосланных уставу охранительного судопроизводства в Высочайше утвержденном мнении его от 14 апреля 1866 г., прямо указано, что в уставе этом имелось в виду установить исключительно только порядок удостоверения в безвестном отсутствии, но никак не последствия безвестного отсутствия, которые, по мнению Государственного Совета, установлены уже с достаточной точностью в законах гражданских, и, во-2-х, тем, что в рассуждениях составителей устава охранительного судопроизводства, помещенных в издании государственной канцелярии под правилом 1459 ст., которая и дает собственно повод к тому заключению, что после безвестно отсутствующего должно считаться допустимым открытие наследства, прямо указано, что в статье этой указывается только порядок возвращения имущества безвестно отсутствующему в случае явки его в видах охранения силы 1244 и 1246 ст. X т., в которых указываются, однако же, только последствия неявки безвестно отсутствующих наследников для принятия наследства, а не самого владельца имущества. В подкрепление возможности объяснения 1459 ст. в смысле противоположном не могут быть принимаемы и слова этой статьи, которыми безвестно-отсутствующему предоставляется право просить о возвращении ему его имения и из которых Васьковский и Шершеневич в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 31) извлекают один из доводов для обоснования их заключения о последствиях безвестного отсутствия, на том, во-1-х, основании, что слова эти вовсе не настолько определительны, чтобы на основании их возможно было утверждать, что ими имеется в виду указать на право это только безвестно отсутствующих собственников имения, вследствие того, что на основании их представляется вполне возможным признание этого права и за безвестно отсутствующими наследниками, потому, что и их просьба о возвращении имения вполне может быть почитаема за просьбу о возвращении им их имения, и, во-2-х, потому, что в таком виде правило этой статьи представляется нисколько уже не противоречащим ни сделанным под ней ссылкам на правила X тома, ни рассуждениям составителей устава, помещенным под ней. Тем менее представляется оснований извлекать какие-либо аргументы с целью обоснования заключения о последствиях признания лица безвестно отсутствующим из прочих правил устава о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, как правил процессуальных, никаких указаний в этом отношении в себе не заключающих, как делает Шершеневич.
Кроме этого, положению о допустимости открытия наследства, как последствия признания судом безвестно отсутствующим самого владельца имущества, противоречит и то начало права, согласное и с постановлениями нашего закона, в силу которого одно только непользование со стороны лица, управомоченного принадлежащими ему правами, если не обязательственными, которые могут быть утрачены вследствие неосуществления их до истечения давности погасительной, то, по крайней мере, вещными, которые без присвоения или без нарушения их другими, в силу 533 и 692 ст. X т., не могут утратиться, ни вследствие истечения давности погасительной, так как без их нарушения невозможно и возникновение для обладателя их права на какой-либо иск, ни тем более истечения давности приобретательной, ввиду отсутствия факта завладения его имуществом, как объяснили Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. II, стр. 99), Куницын в его статье — „Приобретение права собственности давностью владения“ (Журн. Мин. Юст., 1864 г., кн. 11, стр. 235—236); Энгельман в его сочинении — „О давности по русскому гражданскому праву“ (Журн. Мин. Юст., 1868 г., кн. 11, стр. 472—473), Любавский в его сочинении — „О давности в гражданских делах“ (Юрид. моногр. и исслед., т. I, стр. 144), Боровиковский в статье о давности (Отчет судьи, т. II, стр. 58), Полетаев в его статье „Давность виндикации“ (Жур. гр. и уг. пр., 1893 г., кн. 5, стр. 10), а также и сенат (реш. 1894 г. № 71). Ввиду, затем, того, что для действия этого начала представляется совершенно безразличным то обстоятельство, по какой собственно причине лицо управомоченное не пользовалось его правами, не осуществляло их, т. е. не делало этого или просто по нежеланию, или же вследствие безвестного отсутствия, — и нельзя, конечно, не признать, что оно не может подвергнуться их лишению и в этом последнем случае, хотя бы и в пользу его наследников, без прямого указания закона на возможность наступления такого последствия. Закон, разумеется, хотя бы в виде исключения, может постановить, что непользование какими-либо правами со стороны лица управомоченного в известных случаях может влечь за собой утрату их, и такое постановление в законе имеется и на самом деле в 1246 ст. X т., по отношению потери наследственных прав, вследствие неосуществления их в течение давностного срока, но действие такого закона, как исключительного, не может быть распространяемо, разумеется, на случаи, им не предусмотренные, вследствие чего, в конце концов, и по отношению определения последствий безвестного отсутствия остается только признать: во-1-х, что вообще оно для самих владельцев имущества, находящихся в безвестном отсутствии, не может влечь за собой утрату их имущественных прав, а стало быть и открытие наследства, и, во-2-х, что по исключению неявки наследников для принятия наследства или, все равно, неосуществления ими их наследственных прав может влечь за собою утрату для них этих прав, хотя такое последствие может влечь за собой неявка наследников одинаково, как признанных безвестно отсутствующими, так и просто не пожелавших осуществить их права.
Нельзя, конечно, умолчать о том, что признание недопустимым для наследников осуществления их наследственных прав на имущество владельца, признанного безвестно отсутствующим, может влечь за собой большие для них неудобства, вследствие, с одной стороны, трудности во многих случаях констатирования смерти безвестно отсутствующего, как события, по наступлении которого только и может открываться для них возможность осуществления их наследственных прав, а с другой — вследствие того, что наш закон не связывает с достижением какого-либо возраста лицом безвестно отсутствующим презумпции смерти, как это делают многие законодательства иностранные, по каковой причине могут, конечно, встречаться случаи совершенной невозможности осуществления наследственных прав в течение слишком продолжительного времени. Для выхода из затруднения в таких случаях при настоящем положении нашего законодательства может быть указан только один путь — ходатайство со стороны наследников перед Верховной Властью о разрешении передачи им имущества лица, признанного безвестно отсутствующим.
В заключение рассмотрения правил нашего закона о последствиях безвестного отсутствия нельзя не заметить еще, что как возбуждение производства об удостоверении в безвестном отсутствии, так, и наступление только что указанных последствий безвестного отсутствия должны считаться допустимыми одинаково, как в случаях покинутия безвестно отсутствующим его имущества и дел, так сказать, на произвол судьбы, так и в случаях оставления им представителя для заведования его делами и имуществом, на том основании, что наш закон, допуская открытие этого производства, не делает никакого различия между теми и другими случаями, как это, напротив, делают некоторые из законодательств иностранных, а допускает открытие его вообще во всех случаях возможности констатирования безвестного отсутствия владельца имущества.
Правом римским, по объяснению Барона, под правоспособностью или caput разумелась способность лица обладать правами, принадлежавшими по закону римскому гражданину, заключавшимися в праве на свободу, на гражданство и на принадлежность к семейству в качестве его главы или члена. Под правом гражданства разумелись не только права публичные, обладать которыми признавался способным римский гражданин, но и права частные — jus commercii et connubii, т. е. права собственности, завещательные и другие имущественные и права семейные, способность обладания которыми также признавалась за римским гражданином. Дееспособность лица, по объяснению Барона, определялась римским правом как способность, признаваемая законом за лицом самостоятельно установлять и изъявлять его волю. Та и другая способность признавалась римским правом далеко не в одинаковой мере за всеми лицами; напротив, в нем были указаны весьма многие обстоятельства, ограничивавшие или умалявшие право- или дееспособность лица. Так, как на обстоятельства, ограничивавшие правоспособность лица, в нем указывалось, между прочим, на лишение лица некоторых или всех прав состояния, на лишение чести, на принадлежность лица к известной религии и проч., а как на обстоятельства, ограничивавшие дееспособность лица на его возраст, болезнь, иногда пол, объявление расточительным и проч. (Pandecten §§ 25 и 49).
Из относящихся к этому предмету постановлений новейших законодательств, и именно уложения саксонского, нельзя не усмотреть, что и оно, совершенно подобно праву римскому, устанавливает как понятия права и дееспособности, так и различие между ними, определяя правоспособность, как правомочие лица на обладание гражданскими правами, а дееспособность, как способность самостоятельно изъявлять волю (§§ 30 и 81). В уложении итальянском хотя таких прямых определений и не выражено, но из некоторых его постановлений нельзя не вывести то заключение, что и оно различает понятия право- и дееспособности, определяя первое, как пользование каждым гражданином гражданскими правами, а второе, как способность вступать самостоятельно в договоры или, разумеется, все равно, как способность самостоятельно изъявлять волю на заключение сделки (art. 1 и 1105). Как по уложению итальянскому (art. 1), так и саксонскому (§ 30), правоспособность предполагается в виде общего правила за каждым, поскольку она не ограничена законом, поскольку, напр., лицо не лишено правоспособности приговором уголовного суда; большинство же ограничений правоспособности, существовавших в праве римском, в этих уложениях уже не только не повторяется, но в них даже по отношению некоторых из них прямо указано, что они не должны оказывать никакого на нее влияния; так, напр., в уложении итальянском постановлено, что иностранцы пользуются в Италии гражданскими правами наравне с туземцами (art. 3), а в уложении саксонском, что вероисповедание и состояние не должны оказывать никакого влияния на гражданские права лица (§ 51). Ограничения дееспособности, напротив, и по этим уложениям остались почти те же, которые были указаны в праве римском, это именно: возраст, здоровье лица и состояние под опекой (Ит. art. 1105 и Сакс. § 81).
В нашем законе общих определений понятий право- и дееспособности нет, но, несмотря на это, из некоторых постановлений его может быть выведено то заключение, что и ему небезызвестно различие между этими понятиями. Мало этого, по соображении некоторых постановлений его представляется, кажется, даже возможным установить довольно точно те существенные черты, которые он присваивает тому и другому из них. Так, в 698 ст. X т., помещенной в главе „О лицах, могущих приобретать права на имущества“, указывается, что приобретать права на имущества могут, между прочим, лица частные, в каковом постановлении нельзя, кажется, не видеть указания на предоставление лицам частным такого правомочия, которое и составляет собственно сущность понятия правоспособности как способности приобретения или, все равно, обладания гражданскими правами. Но, затем, в развитие этого указания в 1 примечании к этой же статье сказано, что пространство и свойство прав, кои могут быть приобретаемы, подробно означены в Законах о состояниях, в особом к ним приложении, а также и в других Уставах, Учреждениях и положениях. Главнейшие из этих указаний содержатся, однако же, в Законах о состояниях, в которых, в виде правила общего в этом отношении в 4 ст. IX т., прежде всего указано, что все лица, принадлежащие к одному из установленных сословий, пользуются правами состояния, этим сословием присвоенными. Из сопоставления этого общего указания, с одной стороны, с теми частными указаниями на права, предоставляемые законом отдельным сословиям, напр., дворянству, городским и сельским обывателям, которые выражены в 88, 508, 678 и 671 ст. IX т., предоставляющих лицам, принадлежащим к этим сословиям, право приобретать всякого рода имущества, а также вступать в договоры и обязательства, а с другой — с теми постановлениями уложения о наказаниях, выраженными в 25 и 26 ст., в которых, как на последствие лишения всех прав состояния, указывается на потерю прав семейственных и права собственности, — нельзя не вывести то заключение, что наш закон под правами состояния разумеет также и предоставляемые им права гражданские, способность к обладанию которыми по 698 ст. X т. и представляется именно гражданской правоспособностью лица. Нельзя, кажется, далее, не признать, что заключение это указывает на то, что правоспособность и по нашему закону, как правомочие, определяемое в пространстве действия его правами состояния, представляется в том же виде, как по праву римскому представлялась caput в значении способности римского гражданина к обладанию частными гражданскими правами.
Указание, затем, на понятие дееспособности следует видеть в 221 ст. X т., по которой право на полное распоряжение имуществом и свобода вступить в обязательства приобретаются не прежде, как по достижении совершеннолетия. В этом постановлении речь идет, очевидно, не о правомочиях к обладанию гражданскими правами, но о праве полного и свободного распоряжения ими, в виде свободного распоряжения имуществом и принятия на себя обязательств, т. е. о праве по своему усмотрению или по своей воле распоряжаться принадлежащими лицу правами гражданскими, в чем собственно и заключается сущность дееспособности в том виде, в каком понятие это определяется правом римским, а также и новейшими законодательствами в смысле способности к самостоятельному изъявлению воли по предмету, разумеется, или распоряжения имуществом, или же принятия на себя обязательств. В соответствии с этим постановлением стоит и то определение 5 ст. IX т. законов о состояниях, по которому права состояния в отношении к пользованию восприемлют полную свою силу для каждого лица в особенности не прежде, как по достижении им установленного совершеннолетия, каковое постановление иначе не может быть понимаемо, как в смысле той же 221 ст. X т., вследствие того, что и в нем речь идет не о правомочии на обладание правами гражданскими, но о праве самостоятельного пользования ими, т. е. о праве самостоятельного осуществления их по воле управомоченного субъекта или, все равно, о его по отношению их дееспособности.
Одним словом, постановления эти дают, кажется, полное основание утверждать, что и по нашему закону вполне возможно установление понятий право- и дееспособности лица с теми же различиями между ними, по соображении которых понятия эти разграничены между собой правом римским и новейшими законодательствами, и ввиду чего представляется несколько странным то обстоятельство, что, несмотря на это, некоторыми из наших цивилистов понятия эти смешиваются. Так, напр., Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 66), рассматривая различные обстоятельства, так или иначе влияющие на имущественные права лица, говорит совместно и о поле, и о возрасте, и о здоровье, и о вероисповедании, и о состоянии, и об образовании, и о некоторых других обстоятельствах, не делая при этом между ними никакого различия по соображении значения их, как обстоятельств, могущих влиять или только на правоспособность лица, как, напр., состояние, пол, вероисповедание и другие, или же только на его дееспособность, как, напр., возраст, здоровье и проч., что указывает на смешение Мейером и самых понятий право- и дееспособности. Такое смешение этих понятий еще более наглядно выступает у другого нашего цивилиста, Кавелина, который в его статье „Об ограничениях гражданской правоспособности в России по состояниям и званиям“ дает такое определение правоспособности: „под гражданской правоспособностью следует разуметь способность или возможность к юридическим действиям или отношениям по правам имущественным — вещным и обязательственным“ и далее: „понятие это предполагает права состоять во всякого рода юридических гражданских отношениях и совершать всякого рода гражданские юридические действия, что в свою очередь предполагает полную физическую, умственную и нравственную способность действовать самостоятельно без посторонней опеки и руководства“ (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 482—483). Обусловление правоспособности лица наличностью последних обстоятельств, т. е. наличностью полной физической и умственной зрелости лица, явно указывает на смешение Кавелиным понятий право- и дееспособности, вследствие того, что эти последние обстоятельства могут влиять только на дееспособность лица, но не на его правоспособность. Впрочем, смешение этих понятий у Кавелина выступает еще резче из его же вывода, сделанного им самим из только что цитированного определения им правоспособности, которым он утверждает: „поэтому, кто подчинен опеке, или попечительству, кто лишен права приобретать те или другие имущества и проч., тот не обладает полной гражданской правоспособностью“. И в этом положении опять первое обстоятельство никак не может быть поставлено параллельно с последним в значении обстоятельств, могущих влиять на правоспособность, вследствие того, что на правоспособность может влиять только последнее, но не первое, как ограничивающее только дееспособность лица, но не его правоспособность. Неудивительно, конечно, что вследствие такого смешения этих понятий Кавелин в дальнейшем изложении, подобно Мейеру, рассматривая различные обстоятельства, могущие влиять на правоспособность лица, смешивает эти обстоятельства с обстоятельствами, могущими влиять на его дееспособность (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 484—486). Не устранил вполне этого смешения Кавелин и в одном из его позднейших трудов, назвав дееспособность также правоспособностью, но только фактической, хотя при этом он уже совершенно основательно разделил прежде смешиваемые им обстоятельства на две группы, рассмотрев особо обстоятельства, могущие влиять на правоспособность фактическую и на правоспособность юридическую, причем он в первую группу выделил обстоятельства, могущие влиять только на дееспособность лица (Права и обязан. по имущ., стр. 8). Смешение этих понятий, несмотря на такое разделение этих обстоятельств, не может считаться устраненным Кавелиным, потому что дееспособность, как заметил Шершеневич (Наука гр. пр. в России, стр. 118), ни в каком случае нельзя называть правоспособностью даже фактической, вследствие того, что лицо, ограниченное в дееспособности, может быть вполне правоспособно и, будучи заменено представителем, может приобретать гражданские права; между тем, как лицо, неправоспособное к приобретению тех или других прав, не может приобретать эти права: все равно как лично, так и через представителя, что указывает на такое резкое различие между этими понятиями, которое решительно не допускает возможности означения их одним и тем же термином, хотя бы и с присоединением к нему какого-либо добавочного поясняющего названия. На необходимость, напротив, строгого различия этих понятий указывает именно Шершеневич в его обзоре проекта устава об опеках и попечительствах, составленного редакционной комиссией по составлению гражданского уложения, в котором он совершенно основательно упрекает комиссию в смешении ею в этом проекте понятий право- и дееспособности, наименованием в нем способности вступать в юридические сделки, что есть собственно дееспособность, правоспособностью, каковым термином на самом деле должна быть означаема способность к приобретению прав (Жур. гр. и уг. пр., 1892 г., кн. 5, стр. 29). Сам он совершенно основательно определяет — первую, как способность иметь и приобретать права, а вторую определяет уже не совсем точно — как способность устанавливать отношения посредством юридических сделок, которая на самом деле должна быть определяема, по совершенно справедливому замечанию Васьковского, сделанному им в его рецензии на Учебник Шершеневича (Жур. Мин. Юст., 1896 г., кн. 8, стр. 270), более обще, как способность вообще к юридическим действиям, а не только к юридическим сделкам, каковым образом определяют понятия правоспособности и дееспособности также Вольман (Опека и попечит. стр. 8) и Растеряев (Недействительность юридических сделок, стр. 60). Странным не может не показаться только то обстоятельство, что он, сделавши в общем верное разграничение понятий право- и дееспособности, в то же время смешивает различные обстоятельства, могущие по нашему закону влиять особо или на правоспособность лица, или на его дееспособность, как, напр., возраст, пол, здоровье, расточительность, подданство, национальность, вероисповедание и проч., относя их к одной категории обстоятельств, могущих влиять будто бы только на дееспособность лица, далеко не давая, притом, сколько-нибудь исчерпывающего их перечисления (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 77—98), между тем, как многие из них должны влиять, по совершенно справедливому замечанию Васьковского, не на дееспособность лица, а на его правоспособность. Васьковский, напротив, строго разграничивая, подобно Шершеневичу, понятия право- и дееспособности лица, в то же время совершенно основательно не смешивает и обстоятельства, могущие влиять на его право- и дееспособность, а рассматривает их особо, хотя и не дает достаточно исчерпывающего перечисления обстоятельств, могущих влиять собственно на правоспособность лица, сделать что, впрочем, и на самом деле у нас представляется, как мы сейчас увидим, почти невозможным (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 46; 56—62; 100—112). Приблизительно таким же образом, как и Васьковский разграничивают понятия правоспособности и дееспособности сенат (реш. 1896 г., № 44), а также Рейнке, по мнению которого под первой следует разуметь состояние лиц, в котором они признаны способными быть субъектами гражданских прав, а под дееспособностью состояние лиц, в котором они признаны способными совершать юридические действия. Дееспособность лица должна определяться, по его объяснению, национальными законами лица, т. е. законами места его водворения (Русско-польское междуобластное частное право. Жур. Мин. Юст. 1907 г. кн. 9, стр. 41; 45; 47).
С тем положением Кавелина и Шершеневича которым они утверждают, что правоспособность должна быть предполагаема за каждым лицом в полной мере, поскольку она не ограничена законом в том или другом отношении, напротив, нельзя не согласиться, как с таким положением, подтверждение которому дает, между прочим, и положительный закон, так как из 3 ст. IX т. законов о состояниях не может быть не выведено то заключение, что все лица пользуются правами состояния того сословия, к которому они принадлежат, в пределах ограничений, в законе указанных. Постановление это как нельзя лучше подтверждает и то положение, высказанное Кавелиным, которым он утверждает, что ограничения правоспособности, напротив, без указания на них в законе, никогда не предполагаются. Все такие ограничения правоспособности Кавелин разделяет на физические, к которым он относит ограничения по соображении возраста, болезненного состояния лица и подобных обстоятельств, и гражданские, к которым он относит те весьма многочисленные ограничения правоспособности, установленные нашим законом по соображении состояния, звания лица, его религии, рождения, образования, пола и многих других положений лица в государстве, — ограничения, являющиеся продуктом истории нашего государства и обусловливаемые его бытом и нравами. Из этих ограничений, очевидно, только последние могут быть отнесены к категории ограничений собственно правоспособности, так как первые суть обстоятельства, могущие влиять только на дееспособность лица, а не на его правоспособность, вследствие чего нельзя не признать, что ограничения правоспособности на самом деле представляются ограничениями только гражданскими, и этих ограничений в нашем законе, установленных по соображении весьма различных обстоятельств, действительно довольно много. Но что особенно затруднительной делает работу их группирования и выяснения, так это то обстоятельство, что постановления, их указывающие, разбросаны действительно едва ли не по всем томам нашего свода законов, вследствие чего, быть может, нашими цивилистами, как Мейером, так и Кавелиным, главы их сочинений, к этому предмету относящиеся, разработаны весьма недостаточно. Да едва ли и на самом деле, представляется возможным, при таком положении нашего законодательства, дать исчерпывающее перечисление этих ограничений или, все равно, обстоятельств, долженствующих по закону так или иначе влиять на правоспособность, вследствие чего в дальнейшем изложении мной будет сделана не более как только попытка их указания, причем мной будет обращено внимание только на ограничения правоспособности к обладанию собственно гражданскими правами, но не правами торгово-промышленными. Ввиду необходимости строгого различения понятий право- и дееспособности мной будут рассмотрены отдельно обстоятельства, могущие влиять на право- и дееспособность лица, из каковых обстоятельств прежде будут указаны первые.
Указывать на обстоятельства служившие поводом к ограничению правоспособности лица по праву римскому, нет надобности, вследствие того, что ограничения эти, как вызванные к существованию особенностями национальности и быта римлян, в настоящее время не имеют значения; в законодательствах новейших подобных ограничений, напротив, почти не существует, вследствие чего мы и обратимся прямо к рассмотрению постановлений нашего закона, к этому предмету относящихся. Ввиду того обстоятельства, что наш закон, как мы только что видели, относит способность к обладанию гражданскими правами или правоспособность к правомочиям области прав состояния, которые он определяет различно, прежде всего по соображении различия в установленных им состояниях и сословиях в государстве, — мы и должны хотя кратко рассмотреть сперва постановления его, к этому последнему предмету относящиеся. Так, 1 ст. IX т. законов о состояниях различные права состояния установлены прежде всего: 1) для природных обывателей, составляющих городское и сельское население; 2) для инородцев оседлых и неоседлых (кочевых и бродячих); 3) для иностранцев в Империи пребывающих. Затем, в 817 ст. IX т. указывается, что иностранцами признаются все вообще подданные других держав, не вступившие установленным порядком в подданство России. Если, затем, и принять во внимание то обстоятельство, что хотя для инородцев и установлены особые права состояния, но что они, несмотря на это все же являются русскими подданными, то вместе с тем нельзя не согласиться с замечанием Кавелина, сделанным им в его статье „Об ограничениях гражданской правоспособности в России по состояниям и званиям“, о том, что все лица, находящиеся в России по различию в их правах состояния, прежде всего должны быть разделены на два разряда; а) подданных, и б) иностранцев (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 486). Ввиду полного соответствия нашему закону именно этого разделения на разряды всех лиц, в России пребывающих, мной и выставлена в главе обстоятельств, могущих влиять на правоспособность лица, принадлежность его к разряду подданных государства. С положительной стороны правоспособность подданных может быть, однако же, выяснена только несколько ниже, вследствие того, что права состояния собственно подданных по их содержанию определяются законом опять не одинаково, но по различию, во-1-х, их национальности, как природных обывателей и инородцев, а во-2-х, по различию принадлежности их к тому или другому сословию в государстве; сперва же влияние подданства — на правоспособность лица, по противоположению состоянию подданства положения иностранцев, подлежит выяснению только с отрицательной стороны посредством указания тех ограничений, которые установлены в законе по отношению правоспособности иностранцев и которые не имеют места по отношению правоспособности подданных.
Что касается, прежде, собственно правоспособности иностранцев, то в отношении определения ее по содержанию со стороны положительной, нельзя не согласиться с замечанием Кавелина (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 487) и Градовского (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 435), которые полагают, что правоспособность иностранцев представляется узаконениями, последовавшими после 1860 года, почти сравненной с правоспособностью русских подданных, не принадлежащих к потомственному дворянству, вследствие того, что последнее на основании 16 ст. IX т. законов о состояниях может быть приобретаемо вновь только по особому пожалованию. Правильность этого замечания подтверждается как нельзя лучше и указаниями, выраженными в 830—835 ст. IX т. законов о состояниях, которые предоставляют иностранцам, во-1-х, право приобретать всякими способами движимые и недвижимые имущества, в России находящиеся, за исключением только тех из них, которыми могут владеть только потомственные дворяне, а также иностранцы, получившие права оного; во-2-х, право владеть и пользоваться всякого рода недвижимыми имуществами по договорам найма, посессии и проч., а также право управлять оными в качестве приказчиков и управляющих; в-3-х, право вступать во всякого рода договоры и обязательства, как между собой, так и с русскими подданными; в-4-х, право наследовать имущества, в России находящиеся, как по закону, так и по духовному завещанию. Ввиду этих постановлений закона, нельзя не согласиться и с другим замечанием Кавелина о том, что перечисленные права должны принадлежать всем иностранцам одинаково как пребывающим в России, так и не живущим в ней, но находящимся за границей, на том основании, что эти постановления, предоставляя иностранцам перечисленные в них права, не делают никакого различия по отношению пользования ими между иностранцами живущими и не живущими в России. О праве, затем, иностранцев, пребывающих собственно в России, просить об узаконении их детей, мной было упомянуто уже несколько выше; некоторые же из наших цивилистов, как, напр., Вальтер в его статье „Незаконнорожденные и закон 12 марта 1891 года об узаконении и усыновлении детей“ (Жур. гр. и уг. пр., 1892 г., кн. 10, стр. 32), Носенко (Производ. дел об узаконении и усыновлении детей, стр. 65—66), Шматков (Узаконение и усыновление детей, стр. 66—67), автор заметки „Усыновление русско-подданного иностранцем“ (Юрид. Газ., 1895 г., № 18), Флексор в его заметке „О праве иностранцев на усыновление детей по закону 12 марта 1891 года“ (Судеб. Газ., 1895 г., № 15), А. Г. в его заметке „О праве иностранцев усыновлять русских подданных“ (Жур. Мин. Юст., 1897 г., кн. 3, стр. 224—226), хроникер Журнала Петербургского юридического общества (Жур. Юрид. Общ., 1895 г., кн. 6, стр. 122—123) и Гордон в его заметке по вопросу „Допустимо ли иностранцами усыновление русских подданных“ (Жур. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 206) высказываются еще за возможность признания за иностранцами, в России пребывающими, права просить об усыновлении, причем все они, кроме Вальтера, Носенко, Шматкова и А. Г., высказываются за возможность признания за ними права просить об усыновлении не только иностранцев, но даже русских подданных, каковое заключение они основывают, во-1-х, на том соображении, что в законе 12 марта 1891 г. „Об узаконении и усыновлении детей“ не установлено никакого изъятия по отношению права иностранцев на усыновление детей и не выражено воспрещения им просить об усыновлении, вследствие чего право это и должно им принадлежать несомненно; во-2-х, на том соображении, что и сенат, основываясь на 822 ст. IX т. законов о состояниях, по которой иностранцы, находясь в России, как лично, так и по имуществу, подлежат действию российских законов и пользуются их общей защитой и покровительством, высказался за допустимость распространения действия закона 12 марта 1891 года и на иностранцев (реш. 1894 г., № 62), и, в-3-х, на том соображении, что 1 ст. прилож. к 156 ст. и 163 ст. X т. иностранцам прямо дозволяется усыновлять питомцев воспитательных домов, а также подкидышей и не помнящих родства — русских подданных, каковым статьям ни в каком случае не должно быть придаваемо исчерпывающее значение, вследствие того, что действительный смысл их, по объяснению сената, заключается вовсе не в том, чтобы ими ограничивались самые права иностранцев на усыновление только лиц, в них указанных, а в том, что ими устанавливаются лишь только ограничения прав усыновителя иностранца по отношению усыновленного, заключающиеся в возложении на него обязанности крещения, если оно неизвестно, и воспитания, затем, усыновленного в православной вере с сохранением за ним, кроме этого, звания русского подданного. Вальтер, напротив, по вопросу о праве иностранцев усыновлять собственно русских подданных определительно не высказывается, а говорит только, что право усыновления должно принадлежать у нас и иностранцам; Носенко же, Шматков и А. Г. прямо и категорически высказываются за возможность признания у нас за иностранцами, в России пребывающими, права на усыновление только иностранцев, а не русских подданных, за исключением лишь питомцев воспитательных домов, а также подкидышей и не помнящих родства на основании 1 ст. приложения к 156 ст. и 163 ст. X т., из каковых статей следует, по их мнению, то заключение, что усыновление кроме лиц, в этих статьях указанных, всех остальных русских подданных иностранцами должно считаться воспрещенным, в подкрепление какового заключения Шматков ссылается также на практику Петербургского окружного суда, решения которого и приводит. На самом деле, едва ли не более соответствующим точному смыслу наших законов об усыновлении представляется это последнее заключение, на том, во-1-х, основании, что из обстоятельства упоминания в законе о праве иностранцев, в России пребывающих, на усыновление только известных лиц русских подданных, вполне возможно выведение того заключения, что право на усыновление всех других лиц им, напротив, принадлежать не может потому, что в противном случае, или в том случае, если бы законом предоставлялось им право это по отношению всех русских подданных в особом упоминании в нем на право усыновления ими некоторых из них не было бы, разумеется, никакой надобности, а во-2-х, потому, что вряд ли можно присваивать 1 ст. приложения к 156 ст. и 163 ст. X т. то значение, которое приписывают им как сенат, так вслед за ним и сторонники его объяснения, вследствие того, что самое заглавие того источника, т. е. Высочайше утвержденного 7 января 1839 г. Мнения Государственного Совета, из которого показано заимствованным правило последней статьи „О распространении права усыновления, предоставленного Российским подданным, на иностранцев, живущих в России“, довольно ясно указывает на то, что узаконение это потому и было признано необходимым издать, что до его издания законами нашими право на усыновление русских подданных за иностранцами не признавалось и что, затем, по его издании оно должно быть признаваемо за ними в тех пределах, которые в отношении его этим законом установлены, или, все равно, по отношению усыновления только тех лиц, которые в нем прямо упомянуты, а вовсе не всех вообще русских подданных. Чтобы цель издания этого закона заключалась, напротив, в указании только на обязанность усыновителей иностранцев воспитывать усыновленных ими в православной вере, как утверждает сенат, то это утверждение представляется не только совершенно необоснованным и потому произвольным, но даже явно противоречащим тому поводу, которым, как только что объяснено, было вызвано издание этого узаконения, ясно обнаруживаемому самым его заглавием.
Далеко не в таком полном виде представляется по нашему закону только правоспособность иностранцев евреев, так как, во-1-х, 819 ст. IX т. евреи иностранцы вовсе не допускаются к переселению в Россию, за исключением по правилу, выраженному в примечании к этой статье, только бухарских, хивинских и других среднеазиатских евреев, которым с разрешения надлежащего начальства может быть даваемо дозволение к вступлению в русское подданство, да и то только для приписки их в купеческие гильдии в городах оренбургского и туркестанского края, из какового постановления не может не следовать то заключение, что если вообще иностранцам евреям воспрещается переселение в Россию, то тем более за ними не может быть признано право приобретения каких-либо недвижимых имуществ, в России находящихся; во-2-х, так как 831 ст. IX т. дозволяется иностранцам, кроме евреев, пользоваться правами, в ней перечисленными, из какового постановления также само собой следует то заключение, что евреям иностранцам, напротив, не может принадлежать право на приобретение отдельного владения и пользования недвижимыми имуществами, в России находящимися, ни по договору найма имущества, ни по другим основаниям, ни право управления этими имуществами в качестве приказчиков или управляющих, и в-3-х, так как 785 ст. IX т. евреям, иностранцам вменяется в обязанность, в случае получения ими по наследству недвижимого имущества в России, продать таковое в шестимесячный срок, каковое постановление уже несомненно подтверждает правильность первого заключения — о недопустимости приобретения ими недвижимых имуществ в России. Следует полагать, что эта последняя обязанность должна быть исполняема евреями иностранцами одинаково, как в случаях получения ими недвижимого имущества по праву законного наследования, так и по духовному завещанию. Но, затем, относительно действия всех этих ограничений правоспособности евреев иностранцев, ввиду 776 ст. IX т., по которой, как справедливо замечает Кавелин (Права и обязан. по имущ., стр. 12), основанием к ограничению правоспособности евреев должно служить их вероисповедание, а не национальность, вследствие того, что евреи, принявшие христианство, по этой статье пользуются одинаковой правоспособностью со всеми прочими, не может не возникнуть недоразумение о том — следует ли относить действие этих ограничений по отношению правоспособности евреев иностранцев, только исповедующих их веру, или же и к евреям, исповедующим или принявшим одно из христианских вероисповеданий? Если действительно основанием ограничениям правоспособности евреев иностранцев должно служить собственно их вероисповедание, а не национальность, то скорее следует разрешить это недоразумение в первом смысле, или в смысле допущения действия только что перечисленных ограничений правоспособности евреев иностранцев по отношению правоспособности только евреев, не принадлежащих к одному из христианских вероисповеданий.
Начиная, впрочем, с 1885 года в нашем законодательстве начинают появляться те или другие ограничения правоспособности и иностранцев вообще, хотя появившиеся в нем пока в этом отношении ограничения имеют еще значение только местное, или значение таких ограничений, действие которых должно проявляться не во всем государстве, но только в той или другой части его. Некоторые из этих ограничений, как, напр., воспрещение иностранцам заниматься горным промыслом в Приморской области, установленное Высочайшим указом 22 января 1885 г., а также воспрещение им приобретать недвижимые имущества в Туркестанском крае, за исключением уроженцев сопредельных с этим краем среднеазиатских государств, установленное 262 ст. Высочайше утвержденного 12 июня 1886 г. положения об управлении Туркестанским краем, а затем еще Высочайший Указ 29 мая 1898 г. — „О правах иностранцев по приобретению в собственность и во временное владение и пользование недвижимых имуществ в некоторых местностях Кавказского края“, которым иностранцам воспрещается приобретать в собственность, а также брать внаем в этих местностях недвижимые имущества вне торговых и других городских поселений, за исключением только приобретения их ими наймом для устройства и содержания заводов, фабрик и для горнозаводской промышленности, да и то не иначе, как с разрешения местного губернатора, имеют настолько местное значение, что останавливаться на рассмотрении их не представляет никакого интереса. Более общее значение имеют ограничения правоспособности иностранцев, установленные Высочайшим указом 14 марта 1887 г., составляющим приложение к 830 ст. IX т., так как действие этих ограничений должно иметь место уже в 22 губерниях, и именно во всех 10 губерниях привислянских, затем, в 9 губ. северо- и юго-западных, в 2 губ. прибалтийских, за исключением Эстляндской и в губ. Бессарабской. Этим указом иностранцам, прежде всего, вообще воспрещается приобретение в этих губерниях в собственность какими бы то ни было способами недвижимых имуществ, вне портовых и других городских поселений. Разбирая этот закон, Мыш в его статье „Новое направление русского законодательства об иностранцах“ по поводу этого воспрещения совершенно справедливо замечает, что в силу этого закона право на приобретение в собственность недвижимых имуществ за иностранцами должно быть признано не только собственно в официально признанных городах, но также в посадах и местечках, или причисленных к городам, или имеющих мещанское управление, относимых нашим законом к числу городских поселений (Жур. гр. и уг. пр., 1891 г., кн 6, стр. 8), как это объяснено и сенатом по отношению первых общим собранием 1-го и кассационных департаментов (реш. 1888 г., № 18), а по отношению вторых, как гражданским кассационным департаментом (реш. 1885 г., № 61), так и общим собранием 1-го и кассационных департаментов (реш. 1891 г., № 20). Во-2-х, указ этот воспрещает иностранцам в этих губерниях также вне портовых и городских селений приобретать недвижимые имущества не только на праве собственности, но также приобретать и право отдельного владения и пользования ими на каком бы то ни было основании и какими бы то ни было способами. В объяснение действия этого воспрещения Мыш в только что указанной статье его совершенно справедливо замечает, что воспрещение это должно обнимать всякое отдельное владение и пользование недвижимым имуществом, как, напр., владение то договору найма, в виде владения пожизненного, или иного какого-либо прекарного или возмездного, в виде, напр., сервитутов, узуфрукта, пользования, или права жительства, а также какого-либо сервитута вещного и проч. Впрочем, из этого воспрещения в самом законе указано только одно изъятие, которым иностранцам дозволяется наем домов, квартир и дач для временного их пользования и личного жительства и вне портовых и городских поселений. В объяснение действия этого изъятия Мыш также совершенно справедливо замечает, что в силу его должно быть дозволяемо иностранцам пользование квартирами и дачами по договору найма имущества на те сроки, на которые закон допускает вообще заключение этих договоров (Жур. гр. и уг. пр., 1891 г., кн. 6, стр. 9). Сделавши эти совершенно основательные замечания, Мыш не объясняет, однако же, еще — следует ли относить это последнее воспрещение и к приобретению иностранцами каких-либо отдельных прав пользования в недвижимых имуществах на известный срок, напр., права пользования охотой, рыбной ловлей, добывания ископаемых и проч.; на основании ли, напр., договора о их найме, или же какого-либо другого способа приобретения? Рассматриваемым указом воспрещается иностранцам приобретение, кроме права собственности на недвижимые имущества, право владения ими и пользования, отдельного от права собственности. Воспрещение приобретения этого последнего права иначе нельзя понимать, как в том смысле, что им иностранцы лишаются права на приобретение таких прав пользования недвижимым имуществом, которые иначе не могут быть осуществляемы, как в соединении с владением имуществом, как, напр., различные личные сервитуты, из какового постановления по аргументу à contrario само собой вытекает то заключение, что приобретение иностранцами таких отдельных прав пользования в недвижимом имуществе, осуществление которых возможно и без владения им, как, напр., права охоты или рыбной ловли, напротив, должно считаться им дозволенным, вследствие чего и занимающий нас вопрос должен быть разрешен в смысле утвердительном. Далее, прямым последствием воспрещения этим указом приобретения иностранцам права собственности на недвижимые имущества в перечисленных в нем губерниях, являются и те постановления его, которыми иностранцам хотя и дозволяется обеспечение их долговых требований недвижимыми имуществами, но в то же время воспрещается им, как приобретение впоследствии взятых ими в залог имуществ в собственность, так и вступление во временное владение и пользование ими, каковое воспрещение повторено также и в Указе 29 мая 1898 г. „О правах иностранцев по приобретению в собственность недвижимых имуществ в некоторых местностях Кавказского края“, соответствующее также приложению к 830 ст. IX т. В объяснение этого воспрещения Мыш совершенно основательно замечает, что залоговое право на недвижимое имущество может для иностранцев иметь значение только как право на преимущественное удовлетворение их претензии из ценности бывшего в залоге имущества по его продаже (Жур. гр. и уг. пр., 1891 г., кн. 6, стр. 13). В соответствии с общим, воспрещением указа приобретать иностранцам право собственности на недвижимые имущества в перечисленных в нем губерниях стоит и то постановление его, которым иностранцы хотя и не лишаются права наследования в этом имуществе как по закону, так и по духовному завещанию, но обязываются в течение трех лет со времени приобретения ими права на имущество продать таковое русскому подданному, если имущество досталось им или по духовному завещанию, или же хотя и наследством по закону, но когда наследники поселились в России после издания этого указа, или же хотя и до издания его, по когда они являются наследниками по боковой линии наследодателя. Нельзя не согласиться с объяснением Мыша в том, что обязанность продажи доставшегося по наследству имущества должна быть соблюдаема иностранцами не только в случаях получения ими какого-либо имущества в единственное владение, но и в случаях получения ими какого-либо имущества на праве общей собственности (Жур. гр. и уг. пр., 1891 г., кн. 6, стр. 15), к каковому заключению нельзя только не прибавить, что в случаях получения имущества на праве общей собственности иностранцами — совместно с русскими подданными, обязываемы к продаже долей в общем имуществе могут быть, разумеется, только первые, но не русские подданные. Ввиду того обстоятельства, что законом этим воспрещается иностранцам в указанных в нем местностях приобретать недвижимые имущества вне торговых и городских поселений не только на праве собственности, но и приобретать на них и право отдельного владения и пользования ими и притом всякими способами, а следовательно и посредством наследования по закону, или по завещанию, и не может не возникать вопрос о том, как должно быть поступаемо с этими правами их в случае или завещания им этого имущества в пожизненное или временное владение и пользование им, или же в случае перехода к ним, как наследства по закону, временного владения или пользования им по договору его найма, бывшему заключенным наследодателем русским подданным. Отчуждаемы эти права на недвижимые имущества не могут быть, а также и переходить к наследникам: первое потому, что оно есть чисто личное непередаваемое право, а второе потому, что передача договора найма имущества кому-либо другому без согласия другой стороны договора не может считаться допустимой, ввиду какового обстоятельства и разрешение означенного вопроса представляется возможным, кажется, только в том смысле, что пожизненное пользование имуществом должно подлежать прекращению по смерти завещателя, ввиду незаконности такого распоряжения, а что владение временное по договору найма имущества может считаться допустимым передачей от наследников другим лицам, в случае согласия на это собственника имущества, а в случае несогласия — также должно подлежать прекращению, вследствие невозможности принятия ими его в их владение и пользование. Наконец, примечанием к 83 ст. IX т. воспрещается собственно в Волынской губернии иностранцам, даже принявшим русское подданство, если только они не православного вероисповедания, приобретать, вне городских поселений, как право собственности на недвижимые имущества, так равно право владения и пользования ими всякими способами, кроме только наследования по закону. Приобретение, затем, и в городских поселениях права собственности на недвижимые имущества должно считаться дозволенным иностранцам, по объяснению сената, только на имущества, находящиеся в пределах территории, входящей по городскому плану в черту городского поселения, а никак не на земли вообще, принадлежащие городу и лежащие вне городской усадебной оседлости, как имущество составляющее частную земельную собственность города, одинаковое по его назначению вообще с земельными имуществами сельскими (реш. Общ. Собр. 1-го и кассац. депар. 1893 г., № 33).
Таковы ограничения правоспособности иностранцев, существующие пока в нашем законе. Все эти ограничения, кроме только ограничения, выраженного в приложении к примечанию 830 ст. IX т., на основании 857 ст. IX т. отпадают, однако же, с момента принятия иностранца в русское подданство, что совершается на основании 846 ст. IX т. посредством принесения иностранцем установленной законом присяги на русское подданство, принесением которой, по совершенно справедливому замечанию Градовского, собственно и определяется начало вступления иностранца в русское подданство (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 434), так как с этого момента иностранец приобретает все права, без всякого отличия от коренных подданных, принадлежащие тому состоянию, к которому он причисляется, хотя в 841 ст. IX т. и сказано, что принятие русского подданства, есть только всегда личное для того, кто его принял, но, потому что затем, в этой же статье указывается, что дети, рожденные по принятии подданства, считаются также русскими подданными, а в 855 ст. IX т., что и жены иностранцев, принявших русское подданство, становятся также русскими подданными; отдельно же от мужей иностранки, напротив, 840 ст. IX т. вовсе не допускаются к принятию в русское подданство.
Указавши те ограничения правоспособности, которые установлены нашим законом по отношению иностранцев, мы можем перейти к рассмотрению тех постановлений его, которыми определяется уже со стороны положительной правоспособность собственно русских подданных, рассмотрение каковых постановлений и должно выяснить нам с этой уже стороны влияние подданства на правоспособность. Несколько выше мы уже указали на то, что наш закон по отношению прав состояния собственно русских подданных различает природных обывателей и инородцев, чем и указывает как бы на то, что на правоспособность подданных должна оказывать влияние еще и их национальность, но, однако же, лишь настолько, насколько коренным подданным могут быть противополагаемы лица, принадлежащие по их национальности к группе тех или других инородцев, причисленных к таковым самим законам, выраженным в 762 ст. IX т. законов о состояниях. Этой статьей к группе инородцев, права которых по состоянию определены особыми положениями, отнесены: 1) сибирские инородцы вообще и в особенности киргизы; 2) инородцы Командорских островов; 3) самоеды Архангельской губернии; 4) кочевые инородцы Ставропольской губернии; 5) кочевые калмыки Астраханской и Ставропольской губерний; 6) ордынцы Закаспийского края, и 7) евреи. Ввиду того обстоятельства, что права состояния этих групп населения, относимых к категории инородцев, определяются законом особо, я и счел необходимым указать также особо, как на одно из обстоятельств, могущих влиять на правоспособность, на национальность лица.
Постановления о правоспособности инородцев, кроме правоспособности евреев, имеют, однако же, настолько местное значение, что рассмотрение их при изложении системы общего нашего гражданского права представляется даже неуместным. Постановления о правоспособности евреев, напротив, имеют более общее значение, вследствие чего эти только постановления мной и будут здесь рассмотрены; но по отношению значения этих последних постановлений не может, прежде всего, не возникнуть недоразумение о том — являются ли выраженные в них ограничения правоспособности евреев последствием принадлежности их к инородческому состоянию или, все равно, к известной национальности, или же к их особому вероисповеданию. Повод к этому недоразумению дает то обстоятельство, что закон 762 ст. IX т. причисляет евреев к особому состоянию инородцев, между тем, как по 776 ст. IX т. установленные по отношению правоспособности их различные ограничения отпадают по переходе их в одно из христианских вероисповеданий, вследствие чего и не может не возникнуть, конечно, недоразумение о том, какое же собственно из этих обстоятельств должно быть принимаемо за основание установленных законом ограничений их правоспособности. Разрешение этого недоразумения в том или другом смысле не может не иметь очень важного значения, вследствие того, что если за основание ограничений их правоспособности должно быть принимаемо их особое вероисповедание, то вместе с тем принадлежность их к известной особой национальности не должна уже в этом отношении иметь какое-либо значение. Шершеневич рассматривает различные ограничения правоспособности евреев, установленные нашим законом в рубрике ограничений, имеющих их основание в национальности, причем замечает, что подтверждением тому, что за основание этих ограничений должна быть принимаема собственно национальность евреев, а не их особое вероисповедание, может служить то обстоятельство, что наш закон говорит везде о евреях, а не о лицах иудейского исповедания, в чем можно видеть указание на то, что при установлении этих ограничений было принято в соображение племенное, а не вероисповедное начало, и вследствие чего и нельзя утверждать, чтобы переход еврея в одно из христианских вероисповеданий мог устранить все эти ограничения, несмотря на то, что в 776 ст. IX т. зак. о сост. и говорится, что евреи, принявшие христианскую веру, могут поступать во всякое податное состояние и приписываться к городским и сельским обществам, но потому, что статья это касается только публичной стороны установленных по отношению их ограничений, а не расширения их гражданской дееспособности (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 95). По объяснению профессора Гольмстена, данному им в его рецензии на настоящий труд (Жур. Юрид. Общ. 1895 г., кн. 4, стр. 6), напротив, „закон говорит о евреях, как о лицах, характеризуемых двумя признаками — племенным и вероисповедным нераздельно, — раз еврей принял христианство, он уже не еврей; пределы действия законов, ограничивающих правоспособность евреев, далее евреев именно в этом смысле не идут“. Из этого объяснения с полной очевидностью вытекает то заключение, что, по мнению профессора Гольмстена, указанное недоразумение должно разрешаться в том смысле, что перемена евреем его вероисповедания должна влечь за собой устранение как принадлежности его к особой национальности, так и всех установленных в законе ограничений его правоспособности. Правильности этого заключения не противоречит, по мнению Гольмстена, и то обстоятельство, что в правиле закона, выраженном в 1 примечании к 780 ст. IX т. в котором указывается на ограничение правоспособности евреев относительно приобретения в девяти западных губерниях в собственность земель от помещиков и крестьян, сказано, что приобретать земли эти „воспрещается всем без исключения евреям“, на том основании, что выражение это иначе нельзя понимать, как в смысле воспрещения приобретать земли эти всем евреям, какого бы звания или состояния они ни были, как, напр., евреям, получившим ученую степень, или же записавшимся в первую гильдию, но только евреям, не переменившим их особое вероисповедание на одно из вероисповеданий христианских. Также и по замечанию Дювернуа еврей может стать вполне полноправным посредством перехода его в одно из христианских вероисповеданий (Из Курса лекций, изд. 2, т. I, стр. 354), из какового замечания возможно выведение того заключения, что по его мнению так же, как и по мнению Гольмстена, основание ограничений их правоспособности следует видеть скорее в их особом вероисповедании, а не национальности. Если считать такое объяснение значения принадлежности евреев к их особому вероисповеданию за действительное основание установления законов различных ограничений их правоспособности, то далее нельзя, разумеется, не признать, что все эти ограничения должны относиться к определению правоспособности только тех евреев, которые принадлежат к их особому вероисповеданию, и что все они должны сохранять их силу только и до тех пор, пока они принадлежат к нему, вследствие чего и представляется, конечно, уже необходимым отвергнуть предлагавшееся мной, в первом издании настоящего труда, разделение этих ограничений по соображении оснований их установления на три категории, как ограничений, установленных на самом деле по соображении только одного основания — принадлежности евреев к известному особому вероисповеданию, при наличности которого и совместно с ним только и может иметь значение основания ограничения их правоспособности и другое обстоятельство — принадлежность их к особой национальности. Ввиду, однако же, того, что многие из указанных в законе ограничений правоспособности евреев могут отпадать вследствие наступления и многих других обстоятельств, все же нельзя не признать, что не одно обстоятельство принадлежности их к известному вероисповеданию имеет значение основания ограничений их правоспособности, но что значение таких обстоятельств имеют также и некоторые другие, как, напр., принадлежность еврея к известному состоянию по образованию или по приписке, или же по службе или занятиям, и что ввиду этого и самые установленные законом ограничения их правоспособности все же нельзя не разделить на две категории: а) ограничения общие, относящиеся к правоспособности вообще всех без исключения евреев, без всякого отношения к их состоянию, образованию, занятию и проч., пока они не приняли одно из христианских вероисповеданий и б) ограничения частные, могущие отпадать вследствие приобретения евреем известных прав состояния по образованию, службе, занятиям и проч. и без перемены им в то же время его вероисповедания.
Из указанных в законе различных ограничений правоспособности евреев по соображении оснований их установления к первой из этих категорий ограничений нельзя не отнести следующие: во-1-х, воспрещение, выраженное в 1 примечании к 780 ст. IX т. всем без исключения евреям приобретать, разумеется на праве собственности, в девяти западных губерниях земли от помещиков и крестьян, во-2-х, ограничение, выраженное во 2 примечании к 780 ст. IX т., как бы в дополнение к воспрещению предыдущему, которым повелено приостановить совершение купчих крепостей и закладных на имя евреев вообще на недвижимые имущества, находящиеся вне черты городов и местечек их оседлости, а также совершение на имя их арендных договоров на недвижимые имущества в этих местах и доверенностей на управление и распоряжение этими имуществами, к каковым поселениям на основании 2-го примечания к 884 ст. IX т. как объяснил сенат (реш. Общ. собр. 1-го и кассац. депар. 1902 г. № 33), как к городским, должны быть относимы в настоящее время на основании Высочайшего Указа 10 мая 1903 г. сельские поселения, перечисленные в особых списках, издаваемых министром внутренних дел, и в каковых списках значится теперь уже более 150 поселений, а на основании Высочайше утвержденного 4 июня 1904 г. мнения Государственного Совета также и вообще все 50-ти верстные пограничные поселения в губерниях западных и Бессарабской. Содержание этого последнего узаконения указывает, что им воспрещается евреям приобретать недвижимые имущества вне городских поселений, т. е. в таких поселениях, в которых действует сельское, а не городское управление, но только уже, во-1-х, не от одних помещиков и крестьян и, притом, не только земли, но вообще недвижимые имущества, и во-2-х, не только в девяти западных губерниях, но вообще в местах, входящих в черту их постоянной оседлости. Сенат, обсуждая значение этого воспрещения, пришел, впрочем, к тому заключению, что ввиду тех рассуждений комитета министров, на основании которых это воспрещение состоялось, следует признать, что евреи должны быть лишены не вообще права на приобретение недвижимых имуществ в местностях, в этом воспрещении указанных, а лишь только права приобретать эти имущества посредством договорных соглашений и сделок о их купле, вследствие чего, права приобретения этих имуществ другими способами, напр., наследованием по закону или по духовному завещанию они, в силу этого воспрещения, лишаемы быть не должны (реш. общ. собр. 1-го кас. деп., 1889 г., № 14), руководствуясь каковым указанием возможно признать, что евреи не должны быть почитаемы лишенными права приобретать в этих местностях недвижимые имущества, также, напр., посредством дарения, давности владения и проч. Впрочем, впоследствии сенат ввиду предоставления 1402 и 1406 ст. X т. права покупать имущества только всем тем, которые по правам их состояния могут ими владеть, признал, что евреи должны быть почитаемы, на основании 1 примечания к 780 ст. IX т. лишенными права приобретать недвижимые имущества в местностях, в этом законе указанных, не только по добровольной сделке их покупки, но также и на публичном торге (реш. общ. собр. 1893 г. № 17), а также, что должны считаться лишенными права приобретать в этих местностях недвижимости и полные товарищества, из евреев товарищей состоящие, как союзы евреев (реш. 1895 г. № 61). Затем, на основании выраженного в примечании этом воспрещения совершать закладные и свидетельствовать арендные договоры на имя евреев в этих местах следует признать, что они не могут иметь права в этих местах не только обеспечивать требования их залогом недвижимых имуществ, но и пользоваться ими по договору найма имущества. Следует, кажется, признать, что это последнее воспрещение должно быть понимаемо несколько в более широком смысле и именно, что евреям должно считаться воспрещенным вообще приобретение в этих местах не только права пользования недвижимыми имуществами по договору их найма, но и вообще права владения и пользования ими, отдельного от права собственности и по другим основаниям, напр., по договору об установлении в пользу их пользовладения, за исключением разве только случаев предоставления им такого владения духовным завещанием, на том основании, что они, как объяснил сенат, запрещением этим не лишены права наследования как по закону, так и по духовному завещанию, а также за исключением случаев предоставления им таких прав пользования в недвижимом имуществе, для осуществления которых владение имуществом не представляется необходимым, как, напр., право охоты, рыбной ловли и проч. Основанием, подкрепляющим это положение должно служить собственно то соображение, что если закон воспрещает приобретение какого-либо права в меньшем объеме, то тем более должно считаться воспрещенным приобретение его в объеме бо̀льшем, или как в занимающем нас случае, если закон воспрещает евреям приобретение права пользования недвижимыми имуществами посредством договора их найма, то тем более должно считаться воспрещенным приобретение этого права на каком-либо другом основании в более широком объеме, каковым оно представляется в случае установления договором сервитута пользовладения. По объяснению сената, впрочем, евреям на основании примечания 2 к 783 ст. IX т. следует считать воспрещенным брать в наем в губерниях постоянной их оседлости никак не все недвижимые имущества вне городов и местечек, но только имущества земельные и земельные угодья, но никак не различные строения, необходимые им для жительства, как квартиры, а также и помещения, необходимые для их ремесленных, торговых и промышленных занятий, у местных домовладельцев, на том основании, что законом этим, как видно из суждений Комитета Министров, занимавшихся его разработкой, имелось в виду исключительно только воспрепятствовать евреям приобретение в собственность недвижимых имуществ земельных, но отнюдь не всех вообще недвижимостей (реш. общ. собр. 1-го и кассац. депар. 1899 г. № 3), каковое указание, впрочем, в настоящее время и прямо выражено в новом законе — в Высочайшем Указе 11 августа 1904 г. в виде дозволения арендовать им эти имущества, хотя и не всем евреям, а только тем, которым не воспрещено законом селиться вне городов и местечек в черте их оседлости, в пределах какового указания должно быть применяемо и указание сената, и к каковому указанию возможно только еще добавить, что приобретение означенных в нем имуществ со стороны евреев в пользование следует считать допустимым не только на основании договора найма имущества, но также приобретать и на основании договора о предоставлении их им в безмездное пользование, а кроме договора еще более на основании духовного завещания в пожизненное пользование. Наконец, из воспрещения, выраженного в этом примечании свидетельствовать на имя евреев доверенности на управление и распоряжение недвижимыми имуществами, находящимися в указанных в этом примечании местах, нельзя не вывести то заключение, что евреям должно считаться вообще воспрещенным принятие на себя обязанности по управлению и заведованию недвижимыми имуществами в этих местах. Нельзя, конечно, далее не признать, что в пределах только что рассмотренных воспрещений должно подлежать применению в настоящее время и самое правило 780 ст. IX т., дозволяющее евреям вообще приобретать недвижимые имущества в тех местах, где им дозволено постоянное пребывание, вследствие чего, за ними, если и может быть признаваемо право на приобретение недвижимых имуществ, как в городах, так и вне городских поселений, то разве только в губерниях, не входящих в район местностей, отведенных для постоянной их оседлости. Также точно в пределах этих воспрещений должно иметь в настоящее время применение и правило 784 ст. IX т., дозволяющего евреям в черте их оседлости брать в наем всякого рода недвижимые имущества, как-то: земли, разного рода угодья, хозяйственные заведения, мельницы, постоялые дворы и проч. Дозволение это в настоящее время может иметь применение разве только к найму евреями винокуренных заводов, да и то не всеми, а только теми из них, которые имеют право на заводскую или фабричную промышленность, так как примечанием к 119 ст. V т. уст. об акц. сбор. только этим последним дозволяется арендование этих заводов, да и то не во всех губерниях постоянной оседлости их, а только в семи из них, и именно: в Киевской, Херсонской, Таврической, Могилевской, Витебской, Черниговской и Полтавской, каковое дозволение должно быть признаваемо в силе и в настоящее время после установления в законе воспрещения евреям взятия в наем всякого рода недвижимых имуществ вне городских поселений в губерниях, входящих в черту их постоянной оседлости, на том основании, что оно повторено в издании Питейного устава 1893 г., последовавшего после установления этого ограничения. Выраженное, затем, в примечании 2 к 784 ст. IX т. и повторенное в примечании 2 к 1699 ст. X т. воспрещение евреям арендовать недвижимые имущества в западных губерниях, входящих в черту их постоянной оседлости, приобретенные на основании особых льгот лицами русского происхождения, в настоящее время уже не может иметь значения, как такое частное воспрещение, которое входит в сферу более общего, позднейшего воспрещения арендовать евреям вообще всякого рода недвижимые имущества, находящиеся в этих губерниях, вне городских поселений, и потому должно отпадать само собой. Права приобретения недвижимых имуществ, наследованием и, притом, как можно полагать, одинаково, как наследованием но закону, так и духовному завещанию, даже и в тех местах, в которых вообще приобретение этих имуществ им законом воспрещено, хотя их закон и не лишает, но правилом 786 ст. IX т. обязывает, в случаях получения ими недвижимого имущества путем наследования в этих последних местах, продать его в шестимесячный срок со дня его приобретения. Это предписание закона не может не возбудить только недоразумения в том отношении, каким образом наследники должны считаться обязанными поступать с доставшимся им недвижимым имуществом не в собственность, а или во временное или пожизненное владение по завещанию, или вследствие перехода к ним по наследству арендного договора на имущество, каковое недоразумение должно быть, кажется, скорее всего разрешено в том же смысле, как и аналогичное ему недоразумение, возбуждаемое подобным же законом об имуществе, поступившем по наследству к иностранцам в тех местностях, в которых им воспрещено приобретать имущество, т. е. в смысле несколько выше мной изложенном, за исключением, впрочем, по отношению тех имуществ, которые евреям воспрещено только приобретать в собственность, но не брать в наем, или безвозмездное пользование, каковые права их и в виде наследства должны оставаться в силе и не должны подлежать уничтожению. Разрешая вопрос о применении воспрещений, выраженных в примечании 1 к 779 ст. IX т. и в примечании 2 к 784 ст. IX т., сенат также пришел к тому заключению, что воспрещения эти должны считаться относящимися ко всем евреям вообще, вследствие чего и воспрещение арендовать недвижимые имущества вне городских поселений в местах их постоянной оседлости, должно относиться, между прочим, и к евреям, получившим высшее образование (реш. 1889 г. № 24). Наконец, в-3-х, к этой же категории ограничений нельзя не отнести выраженное в примечании к 390 ст. XI т. 2 ч. уст. о промыш. воспрещение евреям мастерам принимать к себе для обучения мастерству учеников христиан, если у них нет ни одного подмастерья из христиан.
Другие, установленные в законе ограничения правоспособности евреев скорее, кажется, должны быть относимы уже ко второй из вышеуказанных категорий ограничений, или категории таких частных ограничений, которые должны отпадать не только вследствие принятия евреем одного из христианских вероисповеданий, но также вследствие получения им, напр., высшего образования, записки в первую гильдию, определения на службу от правительства и проч. Относительно действия этих последних ограничений нельзя прежде всего не заметить, что закон действие их тесно связывает с установленными им ограничениями по отношению избрания евреями местожительства в тех или других местностях Империи, что ясно обнаруживается, между прочим, и из правила 780 ст. IX т., которым предоставляется евреям право приобретать недвижимую собственность всякого рода вообще во всех тех местах, в которых закон дозволяет им постоянное пребывание. Так как правило это, как я только что сказал, должно подлежать в настоящее время применению в пределах ограничений, установленных в примечаниях к нему, то, вследствие этого, необходимо признать, что право на приобретение недвижимых имуществ всякого рода может принадлежать всем евреям в местах их постоянной оседлости, только в пределах городских поселений, т. е. городов, посадов и местечек, за исключением, впрочем, на основании 11 ст. XIV т. уст. о паспорт., города Киева, а в прочих местах Империи только тем евреям, которым дозволено повсеместное избрание местожительства, как, напр., евреям христианам, получившим высшее образование и проч. В таком же смысле объясняет правило этой статьи и сенат, указав, во-1-х, что право на приобретение недвижимых имуществ всякого рода в местностях, находящихся вне черты постоянной оседлости евреев, может принадлежать только тем из них, которым закон дозволяет повсеместное избрание достоянного жительства, но не временного только пребывания по паспортам, вследствие чего право это и не может принадлежать, напр., евреям ремесленникам и мастерам, которым 3 примечанием к 157 ст. XIV т. уст. о паспорт. дозволяется только временное проживание по паспортам вне черты их оседлости (реш. 1888 г., № 39), и во-2-х, что право это может принадлежать только им лично, но не членам их семейств: женам и детям, которые через такую связь их с этими лицами, как, напр., докторами, магистрами и проч., не могут иметь права приобретать недвижимые имущества вне черты постоянной оседлости евреев (реш. Общ. собр. 1-го и кассац. департ., 1889 г., № 25), каковые положения разделяет также и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 94). Положения эти в настоящее время, по издании Высочайшего Указа 11 августа 1904 г., вряд ли впрочем, могут быть принимаемы за руководство в отношении определения правоспособности жен и детей вообще всех таких евреев, которым дозволено повсеместное жительство, в отношении их права приобретать недвижимости в местах их жительства, вследствие того, что в нем прямо уже указано, что жены и дети евреев, окончивших курс наук в высших учебных заведениях, а также коммерции и мануфактур-советников и купцов 1-й гильдии имеют право самостоятельно как при жизни их мужей, так и после их смерти жить в Империи повсеместно, до вторичного выхода их замуж, или сыновья их могут жить повсеместно или до их совершеннолетия, или же до окончания курса в высших учебных заведениях, а дочери до замужества, из какового постановления закона и может быть выводимо то заключение, что за этими евреями может быть признаваемо право на приобретение ими недвижимых имуществ в местах их жительства, и что вследствие этого означенные положения сената могут быть принимаемы за руководство в отношении определения правоспособности жен и детей по предмету их права на приобретение недвижимых имуществ только тех евреев, которым законом этим хотя и дозволяется повсеместное жительство, но об особом самостоятельном жительстве их жен и детей ничего не говорится. Право на приобретение недвижимости за всеми, впрочем, евреями, которым Указ этот предоставляет повсеместное жительство, может быть признаваемо, однако же, за исключением недвижимостей в сельских местностях черты постоянной оседлости евреев, на том основании, что Указом этим им дозволяется в этих последних местностях только брать в наем недвижимости для их жилья и для производства ими их торговли и промыслов, из какового дозволения не может быть не выводимо по аргументу à contrario то положение, что приобретение ими других прав на недвижимости в этих местностях должно считаться воспрещенным, а также за исключением приобретения их ими в тех местностях Империи, по отношению которых, как сказано в этом Указе, установлены особые ограничительные права в отношении прав евреев, то как можно полагать, в области Войска Донского, а также в областях Кубанской и Терской, по отношению приобретения в которых недвижимых имуществ как в собственность, так и в пользование по найму выражены специально воспрещения в 783 ст. IX т. Наконец, по поводу Указа 11 августа 1904 г. нельзя еще не заметить, что им несколько расширен круг тех лиц из евреев, которым дозволяется повсеместное жительство в Империи, так как им к категории этих лиц, упоминавшихся как о таковых в прежнем законе по этому предмету, отнесены еще ремесленники и мастеровые пока они занимаются их промыслами, отставные солдаты и воинские чины, участвовавшие в последней войне на Дальнем Востоке. Относительно, затем, права евреев на приобретение владения и пользования недвижимыми имуществами, отдельного от права собственности, как в виде сервитутов, так и по договору найма имущества, в тех местах, в которых законом им дозволено постоянное жительство, хотя в правиле 789 ст. и ничего не говорится, но, несмотря на это, нельзя не признать, что тем из евреев, которым этой статьей дозволено приобретение права собственности на недвижимые имущества, должно принадлежать и право на приобретение этих последних прав, на том основании, что в дозволении приобретать более обширное право, как право собственности, нельзя не разуметь дозволения приобретать и отдельные права, входящие в состав его, как права владения и пользования имуществом. Подкреплением, затем, тому положению, что право на приобретение этих последних прав в местах, лежащих вне черты постоянной оседлости евреев, может принадлежать никак не вообще всем евреям, а только тем из них, которым закон предоставляет право на повсеместное избрание местожительства, — не могут не служить, во-1-х, постановления 266 и 547 ст. VII т. уст. горного, которыми воспрещается евреям в тех местностях, в которых им воспрещено постоянное жительство, заниматься горным и нефтяным промыслами на казенных землях, т. е. воспрещается приобретать право на пользование ими в виде отдельного права пользования в чужом имуществе; во-2-х, постановление 27 ст. VIII т. уст. оброч., которым воспрещается евреям брать в арендное содержание казенные оброчные статьи, состоящие в местах, в которых им воспрещено постоянное жительство, и в-3-х, постановление 794 ст. IX т., которым, до появления в законах только что рассмотренных ограничений относительно приобретения евреями права собственности на недвижимые имущества и пользования ими в черте их оседлости, дозволялось брать в откупное или оброчное содержание земли, всякого рода угодья и разные хозяйственные заведения только в черте постоянного их жительства, а не повсеместно, каковое дозволение указывает, конечно, на то, что в прочих местах Империи право это за ними признано быть не может. Опровержение этому положению нельзя видеть и в правиле 1699 ст. X т., которым указывается, что оброчные статьи и другие хозяйственные заведения, как казенные, так и частные, должны быть отдаваемы евреям в содержание не иначе, как по формальным контрактам, на том основании, что правило это указывает только форму совершения договоров найма недвижимых имуществ евреями, но не то — кому из них может принадлежать право приобретения права пользования недвижимыми имуществами посредством этих договоров, что и понятно, так как последнее указывается собственно в законах о состояниях, в соответствии с которыми должно быть понимаемо и правило этой статьи, а никак не в смысле дозволения найма имущества повсеместно всем евреям.
Затем, из сопоставления 157 и 159 ст. XIV т. уст. о паспорт., нельзя не прийти к тому заключению, что евреям может принадлежать право на вступление с казной в договоры подряда и поставки, за исключением договоров по перевозкам водяным и сухопутным, только в тех случаях, когда исполнение договора подлежит совершению в местах, отведенных для постоянной их оседлости. Наконец, к этой же категории ограничений должно быть относимо ограничение, указанное в 1500 ст. X т., по которой евреи не должны быть допускаемы к торгам, производимым для продажи казенного имущества в тех местах, в которых им воспрещено постоянное жительство.
Кроме только что рассмотренных ограничений правоспособности евреев у нас в законе содержатся еще и некоторые другие, имеющие, однако же, значение, или слишком частных, или же только местных, как, напр., ограничение по отношению права евреев на занятие золотыми промыслами в Сибири и другие, рассмотрение которых не может представлять интереса; нельзя только в заключение их обзора не обратить внимание, во-1-х, на то, что ввиду 767 ст. IX т., указывающей, что евреи, состоящие в подданстве России, подлежат общим законам во всех тех случаях, в коих не постановлено особых о них правил, следует признать, что вообще никакие ограничения правоспособности евреев, коль скоро они прямо в законе не указаны, сами собой предполагаемы быть не должны, и что вследствие этого, для установления того или другого из них представляется необходимым точное обоснование их положительным законом, и во-2-х, на то, что все установленные законом ограничения по отношению правоспособности евреев не должны быть, на основании 1 ст. приложения к 1097 ст. XI т. 1 ч. уст. иностр. исповед. по сводн. продолж. 1890 г., относимы к караимам, вследствие того, что в статье этой говорится, что караимы, находясь под покровительством общих законов Империи, пользуются всеми правами, предоставленными русским подданным, смотря по состоянию, к которому кто из них принадлежит.
При рассмотрении постановлений нашего закона об ограничениях правоспособности по соображении принадлежности лица к известной национальности, нельзя не упомянуть еще о довольно существенных ограничениях правоспособности лиц польского происхождения, установленных законами, выраженными во 2-м примечании к 698 ст. X т., особом приложении к этому примечанию, в 5-м примечании к ней по продолж. 1891 г. и Высочайшим Указом 1 мая 1905 г., которым внесены довольно существенные изменения в прежние законы по этому предмету и устранены многие ограничения в отношении права приобретения лицами польского происхождения недвижимых имуществ в 9 западных губерниях в собственность и в пользование. Именно, в этом последнем Указе в этом отношении постановлено: во-1-х, что право приобретения в собственность земельных имуществ во всех этих губерниях принадлежит всем крестьянам католического вероисповедания, а следовательно и крестьянам полякам; во-2-х, что всем лицам польского происхождения принадлежит право как приобретать в собственность во всех этих губерниях земельные имущества всякими способами, так и получать их в пожизненное владение и брать в наем на любые сроки всеми законом дозволенными способами, а также и брать в залог, но только от лиц польского происхождения; в-3-х, что лицам польского происхождения принадлежит право с разрешения местных генерал-губернаторов и губернаторов приобретать в собственность в этих губерниях земельные имущества и вообще от всех их владельцев, когда это только им необходимо для уничтожения чересполосицы в принадлежащих уже им имениях, или для округления границ владения в них, а также обменивать части их имения на части имений других лиц, когда это необходимо также им для уничтожения чересполосицы, или же для приобретения удобного выгона, и в-4-х, что всем лицам польского происхождения принадлежит право во всех этих губерниях приобретать земельные имущества вне городов и местечек также от всех лиц, необходимые для целей промышленного свойства, но только в размере не более 60 десятин. Из сопоставления, затем, этого Указа с прежними законами по этому предмету нельзя не признать, что выраженные в них ограничения, в отношении права лиц польского происхождения приобретать в собственность или в пользование недвижимые земельные имущества в западных губерниях, должны считаться сохранившими их силу в том, что лицам польского происхождения не может и теперь принадлежать право приобретать в собственность в этих губерниях земельные имущества всякими способами, как возмездными, так и безмездными, кроме приобретения по праву законного наследования, а следовательно и не посредством завещания от лиц не польского происхождения, а также и брать их в залог и получать в пожизненное владение, а также во временное пользование по договору найма, за исключением, разумеется, приобретения тех из этих имуществ в собственность или в пользование, дозволение на приобретение которых выражено в последнем Указе. В объяснение применения этих постановлений нельзя, прежде всего, не заметить, что выраженные в них воспрещения лицам польского происхождения приобретать указанные в них недвижимые имущества в западных губерниях должны быть относимы, как это объяснил и сенат (реш. 1891 г., № 110), одинаково ко всем лицам польского происхождения, совершенно независимо от их вероисповедания, а следовательно и к лицам, исповедующим религию православную, ввиду общности выражения примечания к 698 ст., в котором говорится вообще „воспрещается лицам польского происхождения“ и проч.; и во-2-х, что воспрещения эти должны быть также относимы вообще к лицам польского происхождения, совершенно независимо от места их приписки — в губерниях ли привислянских, западных или других, вследствие того, что в законе этом сказано, что воспрещается приобретение имений и проч. вообще лицам польского происхождения, а не уроженцам каких-либо губерний, как таковым. Первое из этих положений разделяет также и Шершеневич, причем замечает только, что представляется сомнительным — должны ли быть распространяемы означенные ограничения и на тех лиц, один из родителей которых польского происхождения, а другой не польского (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 92), каковое сомнение на самом деле, однако же, вряд ли может возникать, вследствие того, что ввиду того начала нашего законодательства, в силу которого дети приобретают права состояния их отца, представляется вполне возможным утверждать, что если только польского происхождения мать этих лиц, а не отец, то ограничения эти не должны быть распространяемы на них. Кроме этого, нельзя не упомянуть еще о том, что по мнению Шершеневича, не следует считать воспрещенным лицам польского происхождения приобретение имений не только наследством по закону, но также и наследством по завещанию, а равно по сделкам дарения, выдела и назначения приданого в тех случаях, когда бы сделками этими передавалось в собственность имение тем лицам и в том объеме, в котором они могли бы получить его в собственность при открытии наследства и без этих сделок. Высказав это положение, Шершеневич как бы в пояснение его прибавляет, что за завещателем, напротив, не может быть признаваемо право передавать по завещанию все имение одному наследнику, а другим капиталы (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 93). Не может не быть очевидным, что положением этим, хотя и в несколько ином виде, но в существе Шершеневич высказывает то же собственно заключение, которое высказано и мной, т. е. заключение о необходимости считать недопустимым по закону приобретение имений лицами польского происхождения какими бы то ни было способами, кроме наследования по закону, и в их числе и по духовному завещанию, вследствие того, что допущение их приобретения ими посредством завещания, дарения, выдела и проч., только в тех случаях, когда сделками этими передается право собственности на них в тех собственно пределах и объеме, в которых они могли бы их приобретать и по праву законного наследования, есть не что иное, как допущение приобретения их этим последним способом, и почему собственно в этих случаях возможно считать допустимым передачу имений в собственность наследникам и этими способами. Наилучшим подтверждением правильности того положения, что лицам польского происхождения может принадлежать право приобретать недвижимые имущества в этих губерниях на основании нового закона после лиц не польского происхождения только посредством наследования по закону, а никак не по духовному завещанию, может служить Высочайше утвержденное 27 марта 1872 г. мнение Государственного Совета по делу Абрамовича, в котором Государственный Совет признал недействительным завещание о недвижимом имении Абрамовича в одной из этих губерний. Хотя законом лицам польского происхождения прямо воспрещается приобретать в девяти западных губерниях помещичьи имения вне городов и местечек, но, несмотря на это, по объяснению сената, им не может принадлежать право приобретать также и самые владельческие города и местечки, находящиеся на помещичьей земле в этих губерниях в целом их составе или в части, за исключением только отдельных в них усадеб, на том основании, что эти города и местечки, находящиеся на помещичьей земле, должны быть относимы в силу закона к категории таких помещичьих имений, право приобретать которые им законом запрещено (реш. Общ. собр. 1-го, 2-го и кассац. департ. 1892 г., № 24), за исключением, быть может, в настоящее время на основании нового закона случаев приобретения их ими также от лиц польского происхождения.
По рассмотрении постановлений нашего закона о правоспособности иностранцев и инородцев, представляется возможным перейти к рассмотрению постановлений его о правоспособности собственно уже коренных обывателей и установленных им в этом отношении различий, по соображении принадлежности их к тому или другому сословию. Впрочем, в настоящее время, по совершенно справедливому замечанию Градовского (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 389), с уничтожением законом выраженного в примечании к 385 ст. X т., по прекращении обязательных отношений крестьян к помещикам, различия между имениями населенными и ненаселенными и существовавшие прежде различия в правоспособности лиц, принадлежавших к разным сословиям, главным образом, в отношении права на приобретение недвижимых имуществ, обусловленные принадлежностью к известному сословию, в настоящее время также уже почти изгладились. Более многочисленными представляются по закону и в настоящее время только ограничения правоспособности лиц, принадлежащих к духовенству, обусловленные особым положением их, как служителей религии, как это совершенно справедливо заметил Кавелин (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 500). По отношению, затем, определения собственно самых ограничений правоспособности лиц, обусловленных принадлежностью их к тому или другому сословию, также нельзя не согласиться с тем замечанием Кавелина, которым он утверждает, что в некоторых случаях ограничения эти должны быть выводимы и из тех постановлений закона, которыми предоставляются иногда лицам, принадлежащим к известному сословию, какие-либо исключительные права, каковыми постановлениями лица, принадлежащие к другим сословиям, прав этих, напротив, должны быть почитаемы уже лишенными (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 493). В остальных случаях, как это разумеется и само собой, те или другие ограничения правоспособности, обусловленные принадлежностью лица к известному сословию, могут быть признаваемы только тогда, когда они прямо выражены в законе.
По сословиям все коренные обыватели городского и сельского населения разделяются 2 ст. IX т. законов о состояниях, по различию прав состояния на четыре главных рода людей: 1) дворянство; 2) духовенство; 3) городские обыватели, и 4) сельские обыватели. Наибольшей полнотой прав обладают лица, принадлежащие к дворянскому сословию, в составе которого различаются еще дворяне потомственные и личные, и из них первым предоставлены исключительно еще некоторые особые права. Вообще дворянам закон 85 и 88 ст. IX т. предоставляет как право приобретать повсеместно всякого рода движимые и недвижимые имущества, так равно и право распоряжаться или и входить во всякого рода договоры и обязательства без всяких ограничений; исключительно же дворянам потомственным он 86 ст. IX т. и 467 и 478 ст. X т. предоставляет еще право ходатайствовать перед Высочайшею Властью об учреждении из их недвижимых имуществ заповедных имений. Основываясь на последней из указанных статей закона, Градовский также полагает, что право на учреждение заповедных имуществ составляет исключительную привилегию потомственных дворян (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 390), т. е. такую привилегию, дарованием им которой закон, вместе с тем, лишает, как дворян личных, так и все другие сословия права, этой привилегией предоставленного.
Столь же полной представляется в настоящее время и правоспособность городских обывателей, к разряду которых закон, выраженный в 503 ст. IX т., относит: 1) почетных граждан; 2) гильдейское купечество местное и иногороднее; 3) мещан и посадских и 4) ремесленников и цеховых, которым закон, выраженный в 508 ст. IX т., предоставляет право как приобретать всякого рода движимые и недвижимые имущества, как можно полагать, как в городах, так и в селениях и учреждать фабрики и заводы, так равно и право вступать во всякого рода договоры и обязательства и производить всякого рода промыслы и торговлю.
К разряду, затем, сельских обывателей закон 671 ст. IX т. относит вообще крестьян и поселян различных наименований, которым он постановлением, выраженным в 678 ст. IX т., предоставляет как право приобретать и отчуждать всякого рода движимые и недвижимые имущества, отдавать их в залог и вообще распоряжаться ими, так равно и право на вступление во всякого рода договоры и обязательства так же, как и лицам, принадлежащим к другим сословиям. Только Высочайше утвержденным 14 декабря 1893 г. мнением Государственного Совета „О некоторых мерах к предупреждению отчуждения крестьянских надельных земель“ установлены некоторые ограничения по отношению правоспособности крестьян на распоряжение их надельными землями. Именно, законом этим крестьянам предоставлено право отчуждать их надельные участки земли, приобретенные ими или в отдельную собственность из земли отведенной в надел целого крестьянского общества, или же состоящие в подворно-наследственном пользовании их, как посредством продажи, так и дарения только причисленным, или приписывающимся к сельским обществам, хотя и не к тому обществу, к которому принадлежал отчуждатель земли, но и ко всякому другому, только лицу крестьянского сословия, а не каких-либо других, как объяснил сенат, основываясь на рассуждениях Государственного Совета, высказанных им при обсуждении этого закона (реш. Общ. Собр. 1-го, 2-го и Кассац. депар. 1899 г. № 15), за исключением только случаев отчуждения этих земель для каких-либо промышленных целей, когда они могут быть продаваемы крестьянами и лицам вообще всех состояний, хотя и не иначе, как с разрешения министра внутренних дел, даваемого им по соглашению с министрами финансов и государственных имуществ. Затем, законом этим крестьянам воспрещается указанные участки земли из их надела также закладывать как частным лицам, так равно и частным кредитным учреждениям даже и в тех случаях, когда бы следуемая за эти участки земли выкупная ссуда была уже погашена.
Правоспособность лиц, принадлежащих к духовенству, напротив, представляется во многих отношениях ограниченной, хотя ограничения эти представляются далеко не одинаковыми по отношению различных разрядов лиц этого сословия. Так, ограничения эти разнообразятся, прежде всего, смотря по принадлежности лица к духовенству того или другого вероисповедания, а затем, смотря по принадлежности лица, собственно уже христианских вероисповеданий, к духовенству, так называемому белому и монашествующему или черному. Сравнительно менее ограниченной представляется правоспособность лиц, принадлежащих к духовенству белому вероисповеданий: православного, римско-католического и армяно-григорианского, которым закон, выраженный в 396, 397 и 400 ст. IX т., предоставляет право приобретать всякого рода движимые и недвижимые имущества в городах и селениях, а 264 и 547 ст. VII т. уст. горного воспрещается лицам вообще белого духовенства заниматься горным и нефтяным промыслами. Кроме этого лицам белого духовенства православного вероисповедания закон 431 ст. IX т. воспрещает вступать в договоры подряда с казной, а также быть поручителями по этим договорам за других лиц и, затем, вообще принимать на себя поручительство по каким бы то ни было делам во всех судебных местах. Затем, как этой статьей, так и 465 и 484 ст. IX т. закон запрещает лицам белого духовенства, как вероисповедания православного, так равно римско-католического и протестантского быть поверенными по делам, кроме дел того духовного ведомства, к которому они принадлежат, а также дел их жен, детей и питомцев. О правоспособности лиц, принадлежащих к духовенству других нехристианских вероисповеданий, собственно в IX томе постановлений нет, но есть некоторые в этом отношении определения в XI т. 1 ч. уст. иностр. исповед., в которых, однако же, также не только не выражены какие-либо ограничения их правоспособности, но по отношению в частности правоспособности членов духовенства, принадлежащих в округу Таврического Магометанского духовного правления в 1148 ст. по продолж. 1890 г. даже прямо постановлено, что они имеют все общие права свободного состояния — личные и имущественные, а если принадлежат к дворянству, то и пользуются правами дворянства. Нельзя не согласиться с замечанием, сделанным по поводу этих постановлений Кавелиным о том, что выраженные в них ограничения правоспособности лиц, принадлежащих к белому духовенству, не должны быть относимы к их семействам, т. е, женам и детям, на том, между прочим основании, что по 483 ст. IX т. воспрещение церковнослужителям и церковным причетникам заниматься торговлей и промыслами не должно быть распространяемо на остающихся после их смерти вдов и незамужних дочерей (Жур. Мин. Юст., 1862 г., кн. 3, стр. 505). Помимо этого, замечание это нельзя не признать совершенно правильным также и потому, что вообще возможно предполагать, что выраженные в этих постановлениях ограничения правоспособности лиц белого духовенства установлены, как заметил Дювернуа (Из Курса лекций, изд. 2, т. I, стр. 324), именно ввиду несовместимости в глазах закона пользования теми или другими правами гражданскими с тем духовным саном или службой, которую обязаны отправлять лица, в этом сане состоящие, вследствие чего и эти ограничения правоспособности и должны иметь значение ограничений личных, собственно только до них относящихся, а не до членов их семейств. По объяснению сената установленные законом ограничения правоспособности лиц белого духовенства должны подлежать безусловно ограничительному применению, вследствие чего за ними может быть признаваемо право выдавать и долговые обязательства, за исключением только векселей, потому что выдача их ими прямо воспрещена 6 ст. уст. о векселях, а также принимать на себя и поручительство по этим обязательствам (реш. 1899 г. № 65). По объяснению автора статьи — „Долговые обязательства лиц белого духовенства“, напротив, следует скорее признавать, что за лицами этими не может быть признаваемо право выдавать долговые обязательства, а также и заниматься вообще промыслами, торгами, подрядами, откупными и подобными делами и быть поручителями за других, а также давать в рост серебро другим, на том основании, что в одном из Указов Святейшего Синода 22 декабря 1743 г., показанном в числе источников правил закона IX т., заключающем в себе перечисление ограничений правоспособности лиц белого духовенства, прямо указано на воспрещение им со стороны Синода заниматься перечисленными в нем делами, и каковое указание его, ввиду несомненности и полезности его, и должно быть принято во внимание при его объяснении, как основание для его исторического толкования (Юрид. Газ. 1900 г. № 31). Если принять во внимание в видах разрешения возможных противоречивых объяснений закона, заключающего в себе перечисление ограничений правоспособности лиц, белого духовенства, то на самом деле при недостаточной ясности самого закона, в объяснение точного смысла его, должны быть принимаемы за основания его объяснения те законы, которые послужили ему источником, то вряд ли не следует склониться к признанию более правильным последнего объяснения, но не объяснения сената, хотя вряд ли не следует также скорее считать воспрещенной им выдачу долговых обязательств по займам, делаемым ими при ведении одного из промыслов, воспрещенных им Указом Синода, но не обязательств по займам, делаемым ими по разным домашним надобностям, вследствие того, что в самом законе выражено только воспрещение им выдавать векселя, т. е. долговые обязательства, возникающие как бы из дел по занятию торговлей, или обязательства по займам, делаемых у них не в виде ростовщических сделок.
Гораздо более многочисленными представляются ограничения правоспособности лиц монашествующих. Так, во-1-х, всем этим лицам без различия пола вероисповеданий православного, римско-католического и армяно-григорианского воспрещается 416, 471, 472, 474 и 497 ст. IX т. приобретать всякого рода недвижимые имущества как по договорам, так и по наследству, а также воспрещается удерживать эти имущества, приобретенные ими до поступления в это звание, вследствие чего имущества эти и должны поступать или к их законным наследникам, или же к их наследникам по завещанию, если оно было ими совершено и если оно касается имущества благоприобретенного. В соответствии с этим воспрещением в 418 и 499 ст. IX т., но только уже по отношению монашествующих православного и армяно-григорианского исповеданий постановлено, что то имущество, которого они лишаются при поступлении их в монашество, не подлежит возвращению им и тогда, когда бы они сложили с себя это звание и обратились опять в состояние гражданское. В отношении приобретения недвижимых имуществ по поступлении в монашество сделано в 419 ст. IX т. только одно исключение, да и то только по отношению монашествующих православного исповедания, которым этой статьей дозволяется приобретать внутри монастырей кельи, но, однако же, с тем, чтобы кельи эти после их смерти, или выхода из монастыря, оставались непременно в пользу монастыря, что дает довод предполагать, что права распоряжения раз приобретенными постройками для кельи они уже не имеют. Относительно, затем, владений имуществом движимым и капиталами монашествующим всех трех только что указанных вероисповеданий в законе не только нет воспрещения, но есть даже указания на то, каким образом они вправе пользоваться и распоряжаться принадлежащими им капиталами. Так, 422 ст. IX т. монашествующим православного исповедания дозволяется вносить принадлежащие им капиталы для пользования процентами в кредитные установления, но затем, 423 ст. IX т. монашествующим воспрещается отдавать их капиталы под частные долговые обязательства, а 424 ст. IX т. им также запрещается делать распоряжения на случай смерти посредством духовного завещания, как о капиталах, так и вообще о их движимом имуществе, которые должны поступать непременно в пользу монастырей, за исключением только монашествующих, входящих в состав их духовных властей, которым этой статьей подобные распоряжения, напротив, дозволяются. Подобное же воспрещение выражено в 475 ст. IX т. и по отношению права делать распоряжения движимыми имуществами на случай смерти монашествующим римско-католического вероисповедания, но только мужского пола; относительно же капиталов монахинь в 475 ст. IX т., напротив, постановлено, что таковые после их смерти должны поступить к их законным наследникам, и только уже в случае неявки их за их получением — в пользу монастыря. На основании этого последнего постановления, а также ввиду отсутствия в законе воспрещения монашествующим римско-католического вероисповедания делать распоряжения на случай смерти их капиталами, возможно, кажется, признать за ними право оставлять их капиталы не только законным наследникам, но вообще кому бы то ни было посредством духовного завещания. Ввиду, затем, того обстоятельства, что дозволение это является как бы исключением из тех правил закона, по которым вообще движимое имущество после смерти лиц монашествующих должно поступать в пользу монастырей, следует, кажется, скорее признать, что право распоряжения всякими иными движимыми имуществами, кроме капиталов посредством духовного завещания не может принадлежать и монахиням римско-католического вероисповедания. Подобные же ограничения правоспособности даны новым законом и по отношению правоспособности, лиц монашествующих армяно-григорианского вероисповедания, которым воспрещается: во-1-х, 497 ст. IX т. приобретать в свою пользу всякую недвижимую собственность; во-2-х, 498 ст. IX т. им воспрещается всякий торг товарами, за исключением продажи их собственных рукоделий, да и то только с дозволения их начальства; в-3-х, из 1015 и 1016 ст. XI т. устава иностранных исповеданий, в которых указано, что после смерти католикоса всех армян, епархиальных начальников и викариев имущество их поступает в собственность Эчмиадзинского монастыря, если ими не было сделано завещания о их имуществе в пользу богоугодных заведений, а также, что имущество, остающееся после настоятелей и настоятельниц монастырей и вообще после всех монашествующих, остается в пользу тех монастырей, в которых они состояли на службе, если ими не было сделано завещания о их имуществе в пользу богоугодных заведений, — вполне возможно выведение того заключения, что и им вообще воспрещается делать какие-либо распоряжения о их имуществе на случай смерти, за исключением только распоряжений в пользу богоугодных заведений, а также что после их смерти невозможно и наследование по закону в их имуществе, так как оно должно поступать в пользу монастырей. Из того, затем, обстоятельства, что законом вообще дозволяется монашествующим всех трех только что указанных вероисповеданий владение имуществами движимыми, не может быть не выведено, кажется, то заключение, что несмотря на то, что им законом воспрещается прямо приобретение недвижимых имуществ только на праве собственности, им не может принадлежать право приобретения также владения и пользования ими, отдельного от права собственности, а также и приобретение всяких иных прав пользования в этих имуществах какими бы то ни было способами и, между прочим, по договору найма, на том основании, что по закону им предоставляется право обладания только имуществами движимыми. По объяснению сената, если за лицами монашествующими православного вероисповедания и может быть признаваемо право на основании 422 ст. IX т. владеть капиталами и имуществом движимым, то все же только теми, которые были бы ими приобретены во время состояния их в монашестве, но не теми, которые принадлежали им до поступления их в монашество, на том, во-1-х, основании, что при пострижении в монашество они произносят торжественный обет отречения от всего их имущества, т. е. одинаково, как имущества недвижимого, так и движимого, и, во-2-х, потому, что правилом 1223 ст. X т. монашествующим запрещается вообще удерживать за собой их имущество, приобретенное ими до поступления в монашество, вследствие чего оно, при отсутствии с их стороны распоряжения о нем, поступает к их законным наследникам (реш. 1897 г., № 24).
Каких-либо, затем, общих ограничений правоспособности монашествующих ко вступлению в договоры в законе не выражено, а указаны только некоторые частные ограничения, да и то главным образом по отношению правоспособности монашествующих православного вероисповедания, которым, во-1-х, 423 ст. IX т. воспрещается отдавать под залог имущества их капиталы; во-2-х, 398 ст. IX т. воспрещается также брать на сохранение как капиталы, так и иное движимое имущество, и в-3-х, 421 ст. IX т. воспрещается принимать на себя поручительство по делам. Вообще, затем, лицам монашествующим, т. е. как можно полагать, монашествующим всех трех вероисповеданий, воспрещается 246 ст. уст. гр. суд. быть поверенными по делам, за исключением только дел их монастырей. Хотя других ограничений правоспособности лид монашествующих ко вступлению в договоры в законе и не выражено, но, несмотря на это, нельзя не признать, что за ними не может быть признано право на вступление и во многие другие договоры по характеру налагаемых ими обязанностей, несовместимых с их званием и положением, как, напр., в договоры подряда и поставки уже на том, между прочим, основании, что монашествующим исповеданий православного и армяно-григорианского воспрещается 420 и 438 ст. IX т. продавать всякие вещи, за исключением вещей собственного рукоделия, да и то не иначе, как с дозволения их начальства, затем, в договоры личного найма, в качестве наемщиков, товарищества и тому подоб.
Довольно многочисленными по нашему закону представляются также ограничения правоспособности, обусловленные в их основании состоянием лица на службе государственной, или общественной. Ограничения эти в большинстве случаев представляются, однако же, более или менее частными, как обусловленные той или другой службой лица. Общие ограничения выражены в 529 ст. III т. уст. о службе и заключаются в следующем: во-1-х, всем чиновникам запрещается участвовать в приобретении тех имуществ, продажа которых им поручена от правительства; во-2-х, им запрещается входить в подряды и поставки, как от своего имени, так равно от имени их жен, а также и через подставных лиц, в тех местах, в которых они состоят на службе; в-3-х, им воспрещается входить в долговые обязательства с подрядчиками и поставщиками, как во время составления с ними условий, так и исполнения ими договоров, по месту служения их совершенных; в-4-х, им запрещается быть залогодателями по подрядам и поставкам, в месте их служения совершаемых, и в-5-х, им воспрещается быть поверенными в тех местах, где они при должности находятся. Многие, затем, из частных ограничений правоспособности лиц, состоящих на службе, выражены также в 529 ст. III т. и заключаются в следующем: во-1-х, должностным лицам акцизного управления воспрещается устраивать и брать в аренду заводы для выделки питей в той губернии, в которой они состоят на службе, а также воспрещается в этих губерниях содержать табачные плантации, фабрики, склады и другие заведения для торговли табаком; во-2-х, служащим в пробирных палатках и в департаменте государственного казначейства по пробирной части воспрещается заниматься производством золотых и серебряных изделий, а также продажей их; в-3-х, служащим по казенному соляному управлению, как лично, так равно их женам и семействам воспрещается заниматься продажей соли; в-4-х, служащим в Архангельской губернии по всем частям управления воспрещается входить во всякого рода сделки по торговле с самоедами; в-5-х, вообще всем служащим в Сибири и Архангельской губернии воспрещается вступать в долговые обязательства в первой с крестьянами и инородцами, а второй с самоедами; в-6-х, воспрещается казначеям всех мест и ведомств отчуждать их недвижимые имущества и отдавать в ссуды их капиталы без разрешения их начальства, и в-7-х, воспрещается постановлением продолжения к этой статье 1890 г. таможенным чиновникам иметь участие в торговле как привозной, так и отпускной, а также заключать с купцами сделки и принимать на себя по таможенным делам доверенности и комиссии и, затем, покупать в таможне товары прежде их досмотра и выпуска из таможни. Некоторые, затем, частные ограничения правоспособности лиц, состоящих на службе, выражены еще и в других томах свода законов, как, напр., следующие: а) 90 ст. XIII т. уст. врачеб. запрещается медицинским чиновникам иметь какие-либо денежные расчеты с поставщиками припасов в те заведения и госпитали, в которых они служат; б) 2025 ст. X т. воспрещается чиновникам, производящим следствия, брать, как на свое имя, так и на имя других лиц, заемные обязательства с обвиняемых и других прикосновенных к делу лиц; в) 1085 ст. X т. воспрещается всем служащим в карантинных учреждениях, за исключением членов карантинных советов, быть душеприказчиками лиц, выдерживающих карантин, и г) 1067 ст. X т. всем служащим в карантинных учреждениях, за исключением членов карантинных советов, запрещается также получать что-либо по духовным завещаниям от лиц, умерших в карантине, если они не имеют права законного наследования на оставшееся после них имущество. Есть еще в нашем законе ограничения правоспособности, относящиеся к лицам, состоящим собственно в военной службе, выраженные в своде военных постановлений, главнейшие из которых суть следующие: во-1-х, 2264 ст. кн. 1 ч. II этого свода воспрещается всем служащим в военном ведомстве брать взаймы деньги у нижних чинов; во-2-х, 3077 ст. кн. 2 ч. I нижним чинам донского казачьего войска во время пребывания их на службе вообще запрещается делать займы; в-3-х, 330 ст. кн. 1 ч. III нижним чинам, состоящим на службе, хотя и не воспрещается вступать в договоры личного найма в качестве наемщиков, но, однако же, не иначе, как с разрешением их начальства.
Приведенными постановлениями далеко еще не исчерпывается круг ограничений правоспособности лиц, состоящих на службе, существующих в законе; дело только в том, что многие из этих ограничений, указанных, напр., в уставе консульском, а также в уставе торговом и других, по отношению правоспособности консулов, биржевых маклеров и проч. по объему действия их имеют так мало значения, что приведение их не может представить интереса. Нельзя только не указать еще на некоторые ограничения правоспособности лиц, состоящих на службе, выраженные в 528 ст. III т. уст. о службе по свод. продол. 1890 г., заимствованного из Высочайшего указа от 3 декабря 1884 г., относительно участия их в различных товариществах и компаниях, а также общественных и частных кредитных учреждениях, как ограничениях, имеющих отчасти значение общих ограничений, во-1-х, вследствие того, что многие товарищества и компании могут быть и неторговыми, а во-2-х, потому, что ограничения эти касаются правоспособности перечисленных в этом законе лиц всех вообще, в каком бы ведомстве они ни служили. Так, законом этим воспрещается всем лицам, занимающим на государственной службе должности первых трех классов, а также и другие или перечисленные в 1 пункте этого закона, или внесенные в особый список, составляемый на основании 3 пункта его министерствами и главными управлениями и утверждаемый Высочайшею Властью, во-1-х, участвовать в учреждении железнодорожных, пароходных и других товариществ и компаний, а также общественных и частных кредитных учреждениях, за исключением обществ взаимного кредита, благотворительных и ссудосберегательных, и во-2-х, занимать какие бы то ни было должности в тех компаниях и товариществах, участие в учреждении которых им воспрещено, а также быть поверенными от них и исполнять какие-либо их отдельные поручения. Воспрещение участвовать как в учреждении только что указанных товариществ и компаний, так равно занимать в них те или другие должности и быть поверенными от них всем остальным лицам, состоящим на службе в правительственных установлениях и даже занимающим в них штатные должности по найму, закон этот ставит в зависимость от усмотрения ближайшего начальства служащего, желающего иметь занятия в этих товариществах.
Далее, в объяснение действия, главным образом, общих ограничений правоспособности лиц, состоящих на службе, выраженных в уставе о службе гражданской, нельзя не заметить, во-1-х, что хотя в законе ограничения эти определены, как воспрещения собственно служащим чиновникам совершать те или другие действия и сделки, но что на самом деле, судя по цели установления этих воспрещений, они должны быть относимы не только к чиновникам, занимающим в правительственных учреждениях штатные должности, но и к служащим в них по найму. Сенат, по-видимому, также склоняется к объяснению этих ограничений в таком же смысле; по крайней мере, он в целом ряде решений (реш. 1871 г., №№ 633, 710, 850; 1872 г., № 976; 1876 г., № 142 и друг.) высказал то положение, что письмоводители мировых судей, которые, как известно, служат у них по найму, не должны быть допускаемы в качестве поверенных у мировых судей и в мировых съездах, места их служения, на основании запрещения, выраженного в этом отношении для служащих в уставе о службе гражданской. Во-2-х, относительно действия этих воспрещений следует заметить также, что хотя они и выражены в постановлениях закона, относящихся до ограничения правоспособности лиц служащих собственно по назначению правительства и в учреждениях правительственных, на самом деле должны быть относимы также и к лицам, состоящим на службе в учреждениях общественных и притом одинаково, как к занимающим в них штатные должности по выборам, так и по вольному найму, на том основании, что и эти учреждения путем этих ограничений одинаково нуждаются в охране правильности отправления вверенных им дел; по крайней мере, новое положение о земских учреждениях 12 июня 1890 г. указывает уже приблизительно на эти же самые ограничения по отношению правоспособности лиц, служащих по земству, воспрещая 106 ст., как председателям и членам земских управ, так равно и прочим лицам, служащим по земским учреждениям вообще, а следовательно и лицам, служащим в этих учреждениях по найму, участвовать в подрядах и поставках по предметам земского хозяйства, а также вообще входить в какие-либо сделки по имуществу с земскими учреждениями той губернии или уезда, где они состоят на службе; а новое городовое положение 11 июня 1892 г. в его 106 ст. уже прямо распространяет на городских голов, их товарищей, членов городских управ, а также и других лиц, служащих в учреждениях городского общественного управления, а следовательно и на лиц, служащих в них по найму, воспрещения, выраженные во 2—4 пунктах 529 ст. III т. уст. о службе, упоминая, кроме этого, специально о воспрещении всем этим лицам приобретать те имущества, продажа которых возложена на них по службе.
По рассмотрении только что приведенных воспрещений закона лицам, состоящим на службе, совершать те или другие действия, а также те или другие сделки, нельзя не упомянуть еще о том, что не все наши цивилисты признают эти воспрещения за ограничения собственно гражданской правоспособности лица; по крайней мере, профессора Дювернуа (Из Курса лекций, изд. 2, т. I, стр. 332) и Васьковский (Учебн. гр. пр., вып. 1, стр. 58), вопреки мнению Мейера, Кавелина и Растеряева, видящих в них именно ограничения правоспособности, утверждают, что в них, как основанных на требовании верности служебному долгу, нельзя видеть ограничений правоспособности и что, затем, и в нарушениях их можно видеть только действия преступные, а никак не присвоение ненадлежащей правоспособности, каковое заключение вряд ли, однако же, может быть признано правильным, вследствие того, что обложение законом нарушений некоторых из этих воспрещений еще известными наказаниями, никак не может служить достаточным основанием к непризнанию за ними значения ограничений правоспособности, вследствие того, что обстоятельство это имеет значение только усиления санкции их нарушений и более ничего; между тем, как на самом деле они представляются все же присвоением именно ненадлежащей правоспособности, т. е. правоспособности, отнятой от них законом, хотя бы и потому, что это представляется необходимым ввиду их служебного положения.
Далее, как на одно из обстоятельств, так или иначе влияющее по нашему закону на правоспособность лица, нельзя не указать на вероисповедание. Хотя наш закон 65 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. преступл. и провозглашает принцип веротерпимости, указывая, что свобода веры присвояется не только христианам иностранных вероисповеданий, но также евреям, магометанам и язычникам, но, несмотря на это, и в настоящее время, хотя немногие, но еще остались некоторые ограничения правоспособности, обусловливаемые принадлежностью лица не к господствующей православной церкви. Именно, из ограничений этой категории, нельзя не указать, напр., на ограничение, выраженное в правиле 78 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. преступ., которым воспрещается римско-католическому белому и монашествующему духовенству в губерниях западных иметь в домах, церквах и монастырях для услужения людей православного исповедания. Затем, по соображении 1188 и 1189 ст. X т., которыми иноверцам нехристианам, хотя и не воспрещается получение в наследство по закону и по завещанию святых икон и украшений к ним и других предметов богопочитания христиан, как, напр., частиц мощей, одежд и гробов святых, но по которым они обязательно должны быть передаваемы в православные церкви, а в противном случае должны быть отбираемы от них, нельзя не прийти к тому заключению, что как приобретение этих предметов, так и обладание ими должно считаться нехристианам воспрещенным. Оказывает вероисповедание влияние также и на правоспособность ко вступлению в брак, так как 85 ст. X т. воспрещается русским подданным православного и римско-католического вероисповедания вступать в брак с нехристианами вообще, а вероисповедания протестантского вступать в брак с язычниками. Нельзя, затем, не согласиться с замечанием Дювернуа (Из Курса лекций, изд. 2, т. I, стр. 360), Вальтера в его статье — „Незаконнорожденные и закон 12 марта 1891 г.“ (Журн. гр. и уг. пр., 1892 г., кн. 10, стр. 16), Носенко (Производство дел об узаконении и усыновлении детей, стр. 10), Васьковского (Учебн. гр. пр., вып. 1, стр. 59), Шматкова (Узаконение и усыновление детей, стр. 32), Гольмстена в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 307), Курдюмовского в его статье — „Закон 12 марта 1891 г. об узаконении и усыновлении“ (Журн. Мин. Юст., 1895 г., декабрь, стр. 239) и Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 96), о том, что ввиду того обстоятельства, что в законе 12 марта 1891 г. „О детях узаконенных и усыновленных“ говорится только об узаконении детей лицами христианских вероисповеданий, следует признать, что правом узаконения детей, напротив, не могут пользоваться лица других нехристианских вероисповеданий, как, напр., евреи и другие иноверцы, пока они, как заметил Гольмстен, не приняли одно из христианских вероисповеданий; но, однако же, по замечанию Носенко, сената (реш. 1895 г., № 17), Шматкова и хроникера Журнала Петербургского юридического общества (Журн. Юрид. Общ., 1895 г., кн. 9, стр. 142), никак не раскольники и старообрядцы, на том основании, что закон этот, за исключением нехристиан, должен распространяться на все вообще христианское население Империи, без всякого различия того — исповедует ли христианин вероучение признаваемое, или только терпимое, принадлежит ли он к какому-либо церковному обществу признанному, или же к какой-либо секте, что ясно видно из того, что в законе этом нет даже и намека на то, чтобы узаконение должно было подлежать совершению только посредством церковного брака. Кроме этого, этим же законом прямо воспрещается, во-1-х, лицам христианских вероисповеданий также усыновлять лиц вероисповеданий нехристианских и наоборот, лицам этих последних вероисповеданий усыновлять лиц вероисповеданий христианских, и во-2-х, лицам, принадлежащим к раскольничьим и иным сектам, воспрещается усыновлять православных. Кроме этого, ограничения правоспособности раскольников и еретиков заключаются еще, по замечанию Растеряева, в том, что постановлениями устава о предупр. и пресечении преступлений они не должны ни в каком случае принимать в их семейства православных детей, а молокане, кроме этого, не должны иметь в их домах, а также на фабриках и заведениях православных в услужении и в работниках, а также что и они не должны поступать в услужение к православным (Недействительность юридич. сделок, стр. 7). Переход, далее, лиц из нехристианских вероисповеданий, напр., еврейского, в одно из христианских вероисповеданий влечет, как мы видели выше, многие выгодные последствия, вследствие того, что многие ограничения правоспособности после такого перехода отпадают. Переход из вероисповеданий христианских в нехристианские, а также переход из вероисповедания православного в другие христианские вероисповедания, напротив, сопровождается более или менее серьезными невыгодными последствиями, так как по 185 и 188 ст. улож. о наказ. такой переход влечет за собой приостановление прав состояния лица и взятие его имущества в опекунское управление впредь до возвращения в прежде исповедуемую религию; приостановление же прав состояния, как мы видели выше, при рассмотрении последствий безвестного отсутствия лица, заключается, между прочим, во временном лишении правоспособности, как правомочия на обладание имущественными гражданскими правами.
Оказывает по нашему закону во многом влияние на правоспособность лица и его образование. Так, прежде всего, в силу 515 ст. IX т. получение известного образования влечет для лица переход его из низших сословий в высшие, так как в силу примечания к 1 пункту к этой статье лица из крестьян и мещан приобретают по их просьбе права личного почетного гражданства, или по получении диплома первой и второй степени от университетов на основании устава 1884 г., или по получении от академий художеств диплома на звание художника, или по получении аттестата об окончании курса даже в гимназии, а также по получении дипломов или аттестатов об окончании курса и во многих других заведениях среднего и высшего образования, в этой статье перечисленных; удостоенные же ученой степени магистра или доктора приобретают даже право потомственного почетного гражданства. Получение известного образования должно оказывать влияние на переход из низших сословий в высшие не только мужчин, но, по объяснению сената, данного им в указе, распубликованном для всеобщего руководства в Собрании узаконений 1892 года, № 268, и женщин, получивших свидетельство на звание домашних наставниц и учительниц. Кроме этого получение известного образования влечет за собой в некоторых случаях отпадение тех или других ограничений правоспособности. Так, в силу 11 ст. XIV т. уст. о паспорт. получение евреями ученой степени доктора, магистра или кандидата, а также получение звания аптекарского помощника, дантиста, фельдшера, или повивальной бабки открывает им право свободного повсеместного жительства в Империи, вне черты их постоянной оседлости, предоставление какового права должно влечь за собой, как мы видели выше, возможность пользования и другими правами на обладание имуществами и вступление в договоры, пользования которыми евреи вообще лишены. Помимо этих случаев, то или другое образование лица и даже неполучение им никакого образования, по нашему закону вообще не должно оказывать никакого влияния на правоспособность лица, за исключением, впрочем, одного только случая, указанного в 246 ст. уст. гр. суд., которой неграмотным воспрещается быть поверенными по судебным делам в общих судебных установлениях.
Оказывает, затем, по нашему закону некоторое влияние на правоспособность лица также и известное занятие его и, притом, так, что иногда известное занятие открывает возможность к пользованию теми или другими правами, или служит основанием к устранению тех или других в этом отношении ограничений, а иногда, напротив, служит основанием тех или других ограничений правоспособности. Как на пример постановлений закона, в силу которого известное занятие открывает возможность пользования такими правами, обладание которыми всем остальным воспрещается, можно указать на правило 675 ст. XIII т. уст. врачеб., которым приобретение ядовитых и сильно действующих веществ вообще воспрещается, за исключением фабрикантов, художников и ремесленников, имеющих право по их промыслам на их покупку. В пример, затем, таких постановлений закона, по которым известное занятие служит основанием к отпадению тех или других ограничений правоспособности, можно указать на постановление 157 ст. XIV т. уст. о паспорт., примечанием 3-м к которой евреям-механикам, винокурам, пивоварам и вообще мастерам и ремесленникам дозволяется, если не постоянное, то временное пребывание по паспортам и в местам вне черты постоянной оседлости евреев, каковое дозволение влечет за собой и отпадение ограничений в отношении правоспособности ко вступлению в некоторые такие договоры, как, напр., в договоры личного найма, права на вступление в которые другие евреи лишены. Как на примеры, наконец, таких постановлений закона, по которым известное занятие, напротив, служит основанием ограничений правоспособности, можно указать: во-1-х, на 400 ст. учр. суд. уст., которой присяжным поверенным вообще воспрещается приобретать, как на свое имя, так и через других лиц права по искам их доверителей, и во-2-х, на 530 ст. XI т. уст. суд. тор., которой попечителям несостоятельного должника и кураторам конкурса над ним вообще воспрещается покупать, как на свое имя, так и через других иски от кредиторов несостоятельного.
Более серьезное влияние на правоспособность лица оказывает по закону уголовное наказание в тех случаях, когда оно влечет за собой или лишение всех прав состояния, или же потерю всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных, или же, наконец, потерю некоторых личных прав и преимуществ. Последствия лишения всех прав состояния безразлично — сопровождается ли им ссылка в каторжные работы или же на поселение, заключаются на основании 25—28 ст. улож. о наказ. в потери осужденным к этим наказаниям прав семейственных и права собственности, из которых потеря прав семейственных заключается: во-1-х, в прекращении супружеских прав, за исключением только тех случаев, когда бы другой невинный супруг добровольно последовал за осужденным в место ссылки; во-2-х, в прекращении родительской власти над детьми, за исключением опять только тех случаев, когда бы они добровольно последовали за осужденным в место ссылки, и в-3-х, в прекращении всех прочих прав, основанных на связях родства или свойства; а потеря права собственности в том, что все имущество осужденного поступает к его законным наследникам так же точно, как и после смерти. Затем, лишенные всех прав состояния 1019 ст. X т. лишаются еще права составлять духовные завещания; а 1067 и 1107 ст. X т. лишаются также и права наследовать имущества, как по завещанию, так и по закону; затем, в силу 1553 ст. X т. все личные обязательства их по договорам прекращаются, а 55 ст. приложения к 708 ст. X т. запрещается, наконец, писать и совершать акты, между прочим, и от лиц, лишенных всех прав состояния, из какового постановления может быть выведено то заключение, что они лишаются права также вступать в договоры и совершать какие-либо сделки по имуществу. Все эти последствия уголовного наказания могут наступать как в силу 24 ст. улож. о наказ., так равно и 10 ст. IX т. законов о состояниях, только лично для осужденного, т. е. поражать только его правоспособность, но ни в каком случае не распространяются ни на жену, ни на детей осужденного, рожденных или даже зачатых до его осуждения. Относительно наступления этих последствий следует заметить еще, что допустимым у нас поражение правоспособности лица должно считаться только в случаях осуждения к лишению всех прав состояния приговором русского суда, но не иностранного, на том основании, как заметил Лохвицкий (Курс рус. уг. пр., стр. 24), что невозможно допустить, чтобы приговор иностранного суда мог иметь у нас тот же авторитет, как и приговор суда отечественного, вследствие того, что в наших законах нет никаких указаний на то, чтобы приговор иностранного уголовного суда мог иметь у нас какую-либо силу и мог подлежать исполнению, между тем, как по правилам 1278 и 1274 ст. уст. гр. суд. даже решения иностранных гражданских судов могут быть приводимы в исполнение в России не иначе, как по разрешении на это суда отечественного. Основываясь на том обстоятельстве, что решения иностранных судов по делам гражданским, хотя и с разрешения наших отечественных судов, но могут быть приводимы в исполнение у нас, между тем, как о возможности приведения у нас в исполнение решений иностранных судов уголовных хотя бы и таким порядком в нашем законе ничего не говорится, Мыш в его статье „Право наследования после иностранцев в России“ утверждает, что гражданская смерть, объявленная приговором иностранного суда, не может служить основанием ни к открытию наследства в России в имуществе осужденного, ни к лишению его самого правоспособности к наследованию (Жур. гр. и уг. пр., 1887 г., кн. 8, стр. 50). Сенат также высказал то положение, что приговоры иностранных уголовных судов, кроме особо в законе указанных случаев, не могут быть почитаемы обязательными для русских судебных мест по отношению к их осуществлению и к применению вытекающих из них последствий, вследствие того, что наши судебные места могут руководствоваться только постановлениями основанными на законах, российской Верховной Властью установленных (реш. угол. кас. деп. 1888 г., № 21).
Ни в каком случае не следует, затем, предполагать, чтобы лишенные всех прав состояния становились совсем бесправными, напротив, в месте ссылки они вновь приобретают известную правоспособность, так как 425 ст. XIV т. уст. о ссыльн. даже ссыльнокаторжным, пробывшим известный определенный законом срок в разряде исправляющихся, дозволяется уже с разрешения начальства производить для себя постройки домов на казенной земле места каторжных работ и, затем, в случае надобности, и переступать их другим; а 423 ст. этого же устава ссыльнопоселенцам, даже прежде перечисления их в местные крестьяне, дозволяется приобретать недвижимые имущества в селениях и городах — в первых с разрешения местного волостного начальства, а в последних с разрешения местной полиции, из каковых постановлений возможно выведение того заключения, что им должно считаться дозволенным также вступление в различные сделки и договоры, когда это представляется им необходимым для осуществления различных прав, им законом предоставленных.
Последствия, затем, лишения всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных, заключаются на основании 43 ст. улож. о наказ., во-1-х, в том, что наказания, соединенные с таким лишением прав, влекут за собой для дворян непременно переход в другие низшие сословия, так как дворянин при этом лишается дворянства, и во-2-х, как для дворян, так и для лиц всех других сословий в том, что они лишаются права быть опекунами и попечителями, а также и поверенными по делам. Осужденные к наказаниям, соединенным с таким лишением прав, никаким другим ограничениям правоспособности не подвергаются и сохраняют за собой, на основании 46 ст. улож. о наказ. как их семейственные права, так равно и их имущественные права. Наконец, наказания, соединенные с потерей некоторых личных прав и преимуществ, на основании 50 ст. улож. о наказ., собственно для дворян не влекут за собой потери дворянства, но для лиц духовного звания, и именно для священнослужителей, напротив, влекут за собой потерю духовного сана, а для церковнослужителей — исключение из духовного звания и, затем, для лиц всех вообще сословий потерю права быть опекунами. Хотя о наступлении этих последствий для лиц духовного звания в 43 ст. улож. о наказ., определяющей последствия лишения всех особенных прав и преимуществ прямо и не упоминается, но, несмотря на это, последствиями этими должны сопровождаться наказания, влекущие за собой подобные лишения прав и для лиц духовного звания и, притом, всех вообще вероисповеданий, ввиду 47 ст. улож. о наказ., по которой вообще лица, без всякого различия и принадлежности их к тому или другому сословию, подвергшиеся ссылке, соединенной с таким лишением прав, обязаны в месте ссылки избрать род жизни и приписаться с разрешения начальства в мещанское или другое податное состояние.
Основанием некоторых ограничений правоспособности служат иногда не только уголовные наказания, соединенные с лишением или ограничением прав состояния, но даже и состояние под судом по обвинению в таких преступлениях, которые влекут за собой такие наказания. Так, правилом 246 ст. уст. гр. суд. лишаются права быть поверенными по судебным делам, между прочим, и лица, которые, быв преданы суду по обвинению в преступлениях, влекущих за собой потерю всех прав состояния или всех особенно лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, не оправданы в этих преступлениях судебных приговором. Таким же последствием по этой же статье должно сопровождаться также и исключение по суду из службы, налагаемое как наказание, а затем даже и еще одна из мер административного взыскания, и именно исключение из духовного ведомства за пороки, а также исключение из среды различных сословных обществ по их приговорам, как-то: из обществ дворянских, крестьянских и мещанских. Сопровождается также по нашему закону многими ограничениями правоспособности не только уголовное наказание, соединенное с лишением или ограничением прав состояния и состояние под судом по обвинению в преступлениях, влекущих за собой это наказание, но и состояние под полицейским надзором, устанавливаемым в виде полицейской меры предупреждения преступлений по распоряжению административных властей, на основании положения о полицейском надзоре, составляющего приложение к 1 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. преступ. Именно, правилами, выраженными в 22—24 и 26 ст. этого положения, лицам, состоящим под полицейским надзором воспрещается: во-1-х, быть учредителями, председателями и членами частных обществ и компаний, а также председателями и членами конкурсных управлений; во-2-х, принимать к себе учеников для обучения искусствам и ремеслам, участвовать в публичных представлениях, содержать типографии, фотографии, литографии, библиотеки для чтения, а равно и занимать какие-либо должности в этих заведениях; в-3-х, быть поверенными по делам, кроме дел их родителей, жен и детей, и в-4-х, быть опекунами и попечителями без особого разрешения министра внутренних дел.
Что касается, далее, влияния пола на правоспособность лица, то в отношении определения влияния этого обстоятельства нельзя не согласиться с замечанием Кавелина, — что по нашему закону в настоящее время правоспособность обоих полов — мужского и женского, только и различаемых нашим законодательством, представляется почти одинаковой, и если в чем еще различается, то разве только в правах по наследованию, по отношению которых женщины сравнительно с мужчинами обладают меньшей правоспособностью, вследствие того, что они, на основании 1128 и 1135 ст. X т., при наследовании по закону получают из наследства только известную указную часть, а при наследовании в линиях боковых призываются к наследованию даже только при отсутствии лиц мужского пола (Права и обязан. по имущ. и обязат., стр. 11), каковое положение высказал также и Растеряев (Недействительность юридич. сделок, стр. 57).
Влияет, затем, на правоспособность лица по нашему закону также и брак, но, главным образом, как заметил Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 78), на правоспособность женщин и именно влечет для них почти всегда переход из их состояния в состояние мужа, так как на основании 3 ст. IX т. муж высшего состояния сообщает права его состояния и жене, если только она по судебному приговору не была лишена всех прав состояния, или всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ. Жена по этой статье, напротив, не сообщает своего состояния ни мужу, ни детям, но сама, если она принадлежала по правам состояния к сословию высшему по происхождению, или по предшествующему браку, сохраняет эти права и по вступлении в брак с лицом состояния низшего. Также точно на основании 855 ст. IX т. и иностранка, вступившая в брак с русским подданным, становится русской подданной, и, наоборот, на основании 853 ст. IX. т. русская подданная, вышедшая замуж за иностранца, становится вместе с этим иностранкой. На правоспособность, затем, лиц обоего пола брак оказывает влияние разве только в том отношении, что служит в силу 1148 ст. X т. основанием в одинаковой мере к праву наследования, как мужа после смерти жены, так, наоборот, и жены после смерти мужа. По отношению правоспособности лиц женского пола брак в некоторых случаях, впрочем очень немногих, служит основанием также и к ограничению их правоспособности; так, напр., в силу 2202 ст. X т. жены без согласия мужей не имеют права вступать в договоры личного найма в качестве наемщиц. Васьковский в его отзыве на настоящий труд видит, впрочем, в этом постановлении закона выражение ограничения не правоспособности замужних женщин, но их дееспособности (Жур. Мин. Юст., 1894 г., кн. 1, стр. 113), с каковым утверждением согласиться нельзя, именно потому, что если бы это ограничение относилось к их дееспособности, то они имели бы право вступать в договоры личного найма через представителей, чего закон этот им, однако же, не дозволяет; между тем, как по совершенно справедливому утверждению самого Васьковского, высказанному им в его рецензии на Учебник Шершеневича, отличие ограничения дееспособности от ограничения правоспособности в том именно и заключается, что лицо, ограниченное в его дееспособности, лишается права только самостоятельно заключать сделки, но никак не через представителя (Жур. Мин. Юст., 1894 г., кн. 2, стр. 184).
Во многих отношениях оказывают, наконец влияние по нашему закону на правоспособность лица родство, свойство и усыновление. По соображении постановлений нашего законодательства о родстве и усыновлении, Мейер совершенно основательно определяет первое по противоположению ко второму, как основанное на связи между лицами по происхождению их от общего родоначальника как родство кровное или естественное, а последнее как родство гражданское, как устанавливаемое по закону известными гражданскими актами. Указав, затем, что наше законодательство по отношению рождения лица к браку различает рождение законное и незаконное, признавая рождение законным, когда оно последовало в законном браке и незаконным, когда оно последовало независимо от брака, Мейер, далее, продолжает, что о юридических отношениях незаконнорожденных к отцу их и его родственникам не может быть и речи, вследствие того, что наше законодательство признает за ними по отношению к их отцу только право на получение от него содержания. Относительно, затем, отношений незаконнорожденных к их матери Мейер определительно не высказывается, а говорит только, что в этих отношениях наше законодательство не уравнивает их с законнорожденными (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 66, 69 и 84). Объяснения эти указывают, что Мейер не решается признать возможным разделение по нашему законодательству не только самого рождения на законное и незаконное, но и вообще кровного родства также на законное и незаконное, по отсутствию в нем определения той юридической связи незаконнорожденных с их родителями, которая должна бы служить основанием к установлению родства незаконного. Действительно, наше законодательство старается с одной стороны, разрушить как бы всякую связь незаконнорожденных с их родителями, лишая их правилом 136 ст., X т., права наследования по закону, как в имуществе их отца, так и матери, а правилами 138 ст. X т. и 46 ст. приложения к 482 ст. V т. уст. о прямых налогах, лишая их и прав состояния также, как отца, так и матери, если они сословия высшего, путем установления обязательной приписки их, наравне с подкидышами и не помнящими родства, к одному из бывших податных состояний городскому или сельскому, т. е. к мещанским или крестьянским обществам; а с другой, включив постановления о детях незаконных в раздел постановлений „О союзе родителей и детей и о союзе родственном“, оно тем самым признает как бы существование родственной связи между незаконнорожденными и их родителями, а также и их восходящими и нисходящими, поскольку, по крайней мере, представляется достаточно констатированной их родственная связь с последними, обусловленная общностью происхождения от известных лиц. Некоторые из наших цивилистов, как, напр., Загоровский в его рецензии на сочинение Кавелина „Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза“ (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 5, стр. 167) и Зачинский в его заметке „Право незаконных детей на содержание от родителей“ (Юрид. Вест., 1890 г., кн. 7—8, стр. 388—389), и на самом деле считают возможным признавать, на основании постановлений нашего закона, родственную связь не только между незаконнорожденными и их матерью, но между ними и их отцом, причем последний в основание этого заключения выставляет, во-1-х, 210 ст. уст. духов. консисторий, которой признаются незаконными брачные сопряжения лиц, между прочим, состоящих в ближайших степенях вообще родства плотского без всякого различия родства законного и незаконного, и во-2-х, то обстоятельство, что помещение в законе постановлений о детях незаконных в разделе постановлений „О союзе родителей и детей и о союзе родственном“ также должно служить указанием на то, что наш закон признает родственную связь и между незаконнорожденными и их родителями, вследствие чего по мнению Зачинского следует полагать, что на основании 172 ст. X т. право на получение содержания от родителей должно принадлежать одинаково, как детям законным, так и незаконным. Нельзя сказать, чтобы эта мысль была чужда и нашей судебной практике; я могу, по крайней мере, указать на одно появившееся в печати решение Московского окружного суда, утвержденное Московской судебной палатой, в котором, как суд так и палата высказывают совершенно то же самое заключение, как и Зачинский и по тем же самым основаниям (Юрид. Вест., 1891 г., кн. 1, стр. 303—308), ввиду которых и я считаю возможным вопреки мнения Шершеневича, полагающего, что наш закон вовсе не признает родственной связи между родителями и детьми незаконными, почему первым не может принадлежать и родительская власть над последними (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 596), утверждать, что наше законодательство представляет достаточно данных к признанию родственной связи между лицами и по рождению незаконному и к установлению, вследствие этого, разделения по нашему закону кровного родства на законное и незаконное, каковое разделение, притом, должно иметь вообще значение совершенно независимо от принадлежности лица к тому или другому вероисповеданию, вследствие того, что 1113 ст. X т. к роду причисляются только те члены оного, которые рождены в законном браке, каковым брак признается, однако же, во всех вероисповеданиях, терпимых в России, не исключая магометанского, еврейского и языческого лишь только тогда, когда он был совершен по правилам и обрядам каждого из этих вероисповеданий.
Родству кровному может быть противополагаемо еще так называемое родство духовное, основанием которому, по справедливому замечанию Мейера, по правилам церковного закона служит факт восприятия от купели младенца при крещении лицами, называемыми его восприемниками. Очевидно, конечно, что этот вид родства может возникать только между лицами христианских вероисповеданий, да и то не всех, а только тех из них, по правилам которых крещение должно быть почитаемо за таинство. Помимо этого, родство духовное и вообще оказывает весьма незначительное влияние на правоспособность, и едва ли значение его в этом отношении не проявляется только в том, что оно по 37 ст. X т. может служить препятствием к браку между одним из восприемников и лицом, воспринятым им при крещении.
Родству кровному может быть противополагаемо еще так называемое свойство основанием которому, по замечанию Мейера, служит связь, образующаяся вследствие брака двух лиц, принадлежащих к разным родам, между лицами того и другого из них (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 85—86). Влияние этой связи между лицами на их правоспособность представляется по нашему закону также довольно ограниченным и именно, с одной стороны, свойство на основании 37 ст. X т. в известных степенях служит препятствием к браку между лицами, им связанными, а с другой — служит основанием к приобретению имущества по праву наследования, так как по 1149 ст. X т. вдова имеет право на получение следуемой ей указной части из имущества свекра.
Более серьезное значение, как обстоятельство, могущее так или иначе влиять на правоспособность лица, имеет, напротив, родство кровное влияние которого, однако же, различно коренным образом соответственно видам этого родства, как законного и незаконного. Так, в то время, как родство законное служит главным основанием к приобретению имущества по праву наследования, так как именно на связи по кровному родству право это и построено, родство незаконное, как мы только что видели и как заметил также и Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 73), не только не открывает этого права незаконнорожденным, но служит даже основанием к переходу их из состояния их родителей, когда они принадлежат к одному из высших сословий, в состояние низшее. В других отношениях, напротив, и родство законное служит основанием и ко многим ограничениям правоспособности. Так, в силу 37 ст. X т. оно, прежде всего, наравне, впрочем, с родством незаконным, служит препятствием ко вступлению в брак лиц, стоящих в известных, определенных законом степенях его, и во-2-х, служит препятствием ко вступлению в некоторых случаях в договоры и принятию на себя известных обязательств. Как на примеры этих последних ограничений, обусловливаемых состоянием лица в известной степени родства с другим лицом, укажем на следующие: во-1-х, 514 ст. XI т., уст. о суд. торг. лицам, состоящим в родстве с несостоятельным, воспрещается принимать на себя обязанности попечителя по его делам; во-2-х, 401 ст. учр. суд. уст. присяжным поверенным воспрещается быть поверенными по судебным делам против их родителей, жен, детей, братьев, сестер и двоюродных братьев и сестер; в-3-х, 627 ст. VII т. уст. гор. женам и семействам чиновников, служащих по казенному соляному управлению, воспрещается торговать солью и др. В настоящее время, в силу нового закона, выраженного в Высочайше утвержденном 12 марта 1891 года мнении Государственного Совета „О детях узаконенных и усыновленных“ только что указанные ограничения и правоспособности незаконнорожденных отпадают в случаях узаконения их последующим браком их родителей, принадлежащих к одному из христианских вероисповеданий, после чего они пользуются всеми правами законных детей, рожденных в браке, а следовательно и правами состояния, и правом наследования.
В силу этого же закона более или менее значительное влияние на правоспособность лица оказывает также и усыновление или, все равно, устанавливаемое им родство гражданское. Так, по этому закону усыновление влечет за собой, во-1-х, перемену в некоторых случаях состояния, и именно: в случае усыновления дворянином или потомственным почетным гражданином лица одного из других низших сословий, когда усыновленный ими получает права личного почетного гражданства; во-2-х, усыновленный вступает по отношению усыновителя во все права и обязанности законных детей, и в-3-х, приобретает право наследования в его благоприобретенном имуществе.
Таковы главнейшие обстоятельства, могущие по нашему закону так или иначе влиять на правоспособность лица; говорю главнейшие потому, что никак нельзя решиться утверждать, чтобы только что сделанное указание их могло иметь безусловно исчерпывающее значение, вследствие того, что, как совершенно справедливо заметил Кавелин, ввиду отсутствия в нем такого общего постановления, в котором было бы сделано перечисление этих обстоятельств, нет никакой возможности ручаться за то, чтобы в нем нельзя было бы отыскать указания в каком-либо частном постановлении его и еще на какое-либо обстоятельство, могущее оказывать влияние на правоспособность (Жур. Мин. Юст. 1862 г., кн. 3, стр. 543).
В заключение, наконец, обзора этих постановлений закона остается еще обратить внимание на то — в чем, согласно его постановлениям, заключается санкция действия тех или других ограничений правоспособности лица, им установленных. По рассмотрении постановлений его, к этому последнему предмету относящихся, нельзя по поводу их не заметить, прежде всего, следующее: во-1-х, что некоторые из этих постановлений имеют вид постановлений общих; во-2-х, что помимо этих постановлений санкции соблюдения весьма многих ограничений правоспособности выражены и в тех частных постановлениях, в которых указаны и самые эти ограничения, но санкции иногда согласные с санкцией, выраженной в постановлениях общих, а иногда несогласные, и в-3-х, что во многих частных постановлениях, указывающих те или другие ограничения правоспособности, напротив, никаких указаний на последствия их несоблюдения совсем не сделано.
Постановления первой категории нельзя не усмотреть, во-1-х, в правиле 1529 ст. X. т., которым, между прочим, объявляется недействительным договор, клонящийся к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может, и во-2-х, в правиле 57 ст. приложения к 708 ст. X т., которым вообще запрещается совершать акты о приобретении такого имущества, коим приобретающие лица по состоянию своему владеть не вправе. Хотя в последнем правиле и не указано как на санкцию его соблюдения на недействительность акта, совершенного вопреки выраженному в нем воспрещению, но, несмотря на это, при объяснении его в связи с правилом 1529 ст., вполне возможно прийти к тому заключению, что санкцией и его соблюдения должно служить то же последствие, которое указано в этой последней статье или, что все равно, акты, совершенные вопреки выраженному в нем воспрещению, должны подлежать поражению недействительностью. Если в чем и может быть замечено различие в этих постановлениях, так это разве только в том, что первое из них представляется более общим сравнительно с последним, так как оно говорит вообще о недействительности договора, клонящегося вообще к присвоению лицу какого бы то ни было такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может. Но, с другой стороны, эти-то последние слова статьи, которые указывают на необходимость объяснения его непременно в связи с теми постановлениями закона, которыми определяется правоспособность лица по правам состояния, вместе с тем, указывают также и на то, что в них можно видеть никак не выражение общей санкции действия всех указанных в законе ограничений правоспособности, а только тех из них, которые обусловлены различиями в правоспособности лиц по состояниям, вследствие чего я и был вправе сказать, что правило этой статьи имеет в этом отношении только вид общего правила, между тем, как на самом деле, оно представляется только относительно общим. Одним словом, в правиле этой статьи можно видеть выражение санкции тех только ограничений правоспособности, которые обусловливаются состоянием лиц не в русском подданстве или, все равно, принадлежностью его к категории лиц, почитаемых нашим законом за иностранцев, затем, национальностью лица, принадлежностью его к тому или другому сословию, принадлежностью его к известному вероисповеданию, обладанием им известным образованием, так как и эти последние обстоятельства, как мы видели, служат иногда основанием, как принадлежности лица к тому или другому состоянию, так и определению, затем, прав его также по причислению к тому или другому из них, и, наконец, присуждением лица к одному из таких уголовных наказаний, которые влекут за собой или лишение всех прав состояния, или же потерю всех особенных прав и преимуществ лично и по состоянию присвоенных, или же потерю некоторых из них, а в некоторых случаях и состоянием лица под судом по обвинению в преступлениях, влекущих за собой такие наказания. Такие же санкции действия многих из ограничений правоспособности лица, обусловленных этими обстоятельствами, выражены и во многих частных постановлениях закона, относящихся до определения тех или других из этих ограничений в отдельности. Так, во-1-х, законом, воспрещающим иностранцам приобретение недвижимых имуществ в губерниях привислянских, западных и двух из прибалтийских, объявляются недействительными всякого рода сделки, совершенные вопреки выраженных в нем воспрещений или в обход их, и во-2-х, законом, воспрещающим евреям и лицам польского происхождения приобретать недвижимые имущества вне городских поселений в западных губерниях, также объявляются недействительными сделки, совершенные вопреки этим запрещениям. В других частных постановлениях, указывающих на те или другие ограничения правоспособности, или вовсе никаких санкций действия их не выражено, или же выражены санкции другие, несогласные с общей санкцией, выраженной в 1529 ст. X т. Впрочем, как на пример такой особой санкции, можно указать только на последствия получения по наследству нехристианами святых икон, а также и других освященных предметов, указанных в 1188 и 1189 ст. X т., по которым не признается недействительным самое получение их, но возлагается только на них обязанность передачи их в церковь, под опасением в противном случае отобрания их. По отношению последствий нарушения других из этих ограничений, санкции действия которых в частных постановлениях закона особо не указаны, напротив, следует признать, что нарушения их должны подпадать действию общей в этом отношении санкции, выраженной в 1529 ст.
Санкцией действия ограничений, обусловленных другими обстоятельствами, как-то: состоянием лица на службе, его занятием и другими, правило этой последней статьи, напротив, служить не может, вследствие того, что в основании этих ограничений лежит не принадлежность лица к тому или другому состоянию, но другие обстоятельства. Такого правила, в котором была бы выражена общая санкция действия ограничений правоспособности, обусловленных этими последними обстоятельствами, в законе нет; а есть только, да и то далеко не во всех частных его постановлениях, определяющих действие некоторых из них, вместе с тем, указания и на последствия нарушений их, определяемых, впрочем, далеко не одинаково. Так, напр., в законе, ограничившим право лиц, состоящих на службе, на участие в торговых и промышленных товариществах и компаниях, как на последствия нарушений, выраженных в нем воспрещений, указывается на обязанность лиц их нарушивших или оставить в известный срок службу, или же занятия в этих товариществах и компаниях. В других постановлениях закона, указывающих на те или другие ограничения правоспособности лиц, состоящих на службе, как общих, так и в огромном большинстве частных, выражены, напротив, только воспрещения совершать те или другие действия или сделки, но последствия нарушения их не указаны. Произошло это, быть может, вследствие того, что нарушения этих запрещений считаются вместе с тем преступлениями по службе, караемыми законом уголовным, во многих постановлениях которого, помимо наказаний за них, указаны также и гражданские их последствия, долженствующие служить санкцией их соблюдения. Так, как на последствия нарушений общих воспрещений, выраженных в 529 ст. III т. уст. о службе в улож. о наказ. указано: во-1-х, в 501 ст., что в случае покупки чиновником имущества с публичного торга, произведенного им самим, через подставное лицо, имущество это от него отбирается без возвращения ему заплаченных денег, т. е. другими словами, что самая покупка признается недействительной, и во-2-х, в 486 ст., что в случае нарушения чиновниками запрещения быть залогодателями за подрядчиков и поставщиков по подрядам и поставкам, заключенным в месте их служения, представленные ими залоги отбираются в пользу казны. Нарушения запрещений вступать в подряды и поставки в месте служения, а также запрещения вступать в обязательства с подрядчиками и поставщиками, хотя также по 485 и 487 ст. улож. о наказ. облагаются известными наказаниями, но гражданские последствия этих нарушений в статьях этих не указаны. Несмотря, однако же, на это обстоятельство и ввиду того, что и эти воспрещения столь же безусловны, как и предыдущие, нельзя не предположить, что нарушения их, кроме наказания, должны влечь за собой недействительность сделок, заключенным вопреки им. Указаны, затем, в уложении о наказаниях, также последствия нарушений и многих частных воспрещений лицам, состоящим на службе, совершать те или другие действия или сделки. Так, во-1-х, по 708 ст., в случае устройства или взятия в аренду завода для выделки напитков, подлежащих акцизному сбору, акцизным чиновником в пределах местности, подведомственной ему, завод подлежит закрытию, а взятый в аренду — отобранию от него; во-2-х, по 428 ст., в случае взятия чиновником, производящим следствие, с обвиняемых или других прикосновенных к делу лиц заемного обязательства, таковое должно быть признаваемо недействительным, на том основании, что оно во всяком случае подлежит отобранию от него; в-3-х, по 470 ст., в случае отдачи в ссуду денег, или передачи кому-либо недвижимого имущества казначеями и кассирами без разрешения их начальства, такие сделки подлежат уничтожению, хотя не всегда и не безусловно, а лишь только тогда, когда на них откроется начет по казенному взысканию, на удовлетворение какового взыскания имущество это или деньги и обращаются. Из частных, затем, постановлений закона, устанавливающих те или другие ограничения правоспособности лиц, состоящих на службе, только в весьма немногих указываются и последствия их нарушения, каковые указания и содержатся едва ли только не в тех из этих постановлений, в которых выражены ограничения правоспособности лиц, состоящих в военной службе, выше приведенных, в которых в этом отношении постановлено: во-1-х, что в случаях нарушения воспрещения делать займы у нижних чинов и возникновения, затем, со стороны их претензии к офицерам по этим займам, ответственность в удовлетворении по ним падает на командиров, не предупредивших заключения их, и во-2-х, что в случае нарушения воспрещения нижним чинам донского казачьего войска делать займы у обывателей, такие займы должны быть признаваемы недействительными. Санкции, наконец, воспрещений карантинным чиновникам быть наследниками по завещанию и душеприказчиками лиц, умерших в карантине, нельзя не видеть в правиле 1029 ст. X т., по которому допущенные в духовном завещании распоряжения, противные законам, признаются недействительными.
Перечисленные сейчас постановления закона, таким образом, указывают, что в нем содержатся и те или другие санкции соблюдения, по крайней мере, большинства выраженных в нем ограничений правоспособности лиц, состоящих на службе, — но, затем, все же остаются еще в этом отделе ограничений такие, нарушения которых, хотя по закону и составляют вместе с тем проступки по службе, но гражданских последствий нарушений которых в законе, однако же, не указано, как, напр., нарушения некоторых воспрещений чиновникам ведомств таможенного и соляного входить в некоторые сделки с лицами, имеющими дела в этих ведомствах. Хотя запрещения совершать эти сделки также безусловны, как, напр., и запрещения чиновникам брать на себя подряды в местах их служения, но, несмотря на это, и ввиду того обстоятельства, что наказания за нарушения этих воспрещений установлены, по-видимому, только с целью предупреждения их со стороны чиновников в будущем, следует скорее прийти к тому заключению, что отдельные сделки, совершенные ими вопреки этим воспрещениям ранее преследования их за них, не должны подлежать поражению недействительностью, за исключением, разумеется, тех сделок, совершение которых облагается законом не только известным наказанием, но и которые объявляются им недействительными, как заметил Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 67).
Санкцией недействительности сделок закон гарантирует также нарушения тех ограничений правоспособности, которые обусловлены известным занятием лица. Так, в тех статьях закона, которыми, напр., воспрещается присяжным поверенным приобретать тяжбы от их доверителей, а попечителю и кураторам конкурса над несостоятельным воспрещается приобретать иски от кредиторов его, вместе с тем, как на последствия нарушения этих воспрещений указывается, что сделки об этом присяжных поверенных признаются недействительными, а сделки об этом попечителя и кураторов конкурса могут быть уничтожены.
Что касается, наконец, санкций нарушения ограничений правоспособности, обусловленных полом, браком, родством, свойством и усыновлением, то соблюдение и многих из этих ограничений также гарантируется законом недействительностью действий или сделок, совершенных вопреки им. Так, гарантии тех ограничений, которые установлены в сфере наследственного права по отношению к правоспособности наследования женщин, нельзя не видеть в постановлении 1029 ст. X т., которой объявляются недействительными завещательные распоряжения, противные законам, к категории каковых распоряжений не могут быть не отнесены и те из них, которыми нарушаются и эти ограничения в тех случаях, когда они по закону должны иметь применение. В этом же законе нельзя не видеть санкции соблюдения и других ограничений правоспособности к наследованию, обусловленных родством, свойством и усыновлением, в случаях нарушения их завещательными распоряжениями, которые также не могут не представляться распоряжениями противозаконными. Санкция, затем, соблюдения ограничений правоспособности ко вступлению в брак, обусловленных родством и свойством, прямо указана в 37 ст. X т., по которой нарушение этих ограничений влечет за собой недействительность и уничтожение брака. Санкции соблюдения некоторых других ограничений правоспособности, обусловленных этими последними обстоятельствами, напротив, в законе не указаны. Так, напр., в законе не указана санкция соблюдения запрещения женам вступать в договор личного найма без согласия их мужей, выраженного в 2202 ст. X т. Несмотря на это обстоятельство, нельзя не согласиться с замечанием Вербловского, сделанным им в его статье „О недействительности юридических актов по решениям кассационного сената“ (Судеб. Журн., 1875 г., кн. 5, стр. 40), разделяемым также и Юреневым в его статье „Семейственные и гражданские права женщин по русским и польским законам“ (Жур. гр. и уг. пр., 1877 г., кн. 6, стр. 25) о том, что договор личного найма, заключенный женой в качестве наемщицы, без согласия ее мужа, должен быть признаваем недействительным, на том основании, что ввиду того обстоятельства, что закон 2202 ст. X т. одинаково воспрещает вступать в договоры личного найма, как женам без согласия их мужей, так равно и несовершеннолетним без согласия их опекунов и попечителей, вполне возможно то предположение, что последствия нарушения этого воспрещения должны быть одинаковы, как в случаях вступления в этот договор несовершеннолетних, когда он, как заключенный без согласия попечителя, в силу 220 ст. X т., представляется недействительным, так и в случае заключения его женой без согласия мужа.
Таким образом, только что рассмотренные постановления закона, содержащие в себе санкции соблюдения тех или других ограничений правоспособности лица, указывают, что в огромном большинстве случаев, нарушения их должны по закону влечь за собой недействительность совершенных вопреки им действий или сделок. Какова, затем, должна быть недействительность тех и других в различных случаях нарушения этих ограничений, закон не различает и не определяет, между тем, как на самом деле, недействительность их не может быть одинаковой во всех возможных случаях их нарушения по различию интересов, ими охраняемых. На обстоятельство это не может быть не обращено внимание, что и будет мной сделано ниже, в главе о юридических сделках, где мной, при выяснении оснований их недействительности в различных случаях, и будут даны надлежащие указания, между прочим, и в отношении определения значения недействительности их, по причине нарушения только что рассмотренных постановлений закона о различных ограничениях правоспособности лица.
По праву римскому на дееспособность лица, по объяснению Барона, оказывали влияние возраст, здоровье, расточительность и отчасти пол. Возраст оказывал влияние на дееспособность в том смысле, что способность самостоятельно изъявлять волю признавалась законом за лицом только по достижении им определенного возраста. По возрасту лица разделялись на малолетних — до достижении 7-летнего возраста и несовершеннолетних до достижения мужчинами 14-летнего возраста, а женщинами 12-летнего. Первые признавались правом римским вполне недееспособными, а последние недееспособные только отчасти в том смысле, что они имели право приобретать имущества но не имели права принимать на себя обязательства, а также отчуждать имущества и составлять духовные завещания, между тем, как первые не были вправе даже приобретать имущества. По достижении совершеннолетия мужчины приобретали полную дееспособность, между тем, как женщины и по достижении совершеннолетия оставались только отчасти дееспособными. Затем, нездоровые по римскому праву считались вполне недееспособными, как душевнобольные, страдающие постоянным умственным расстройством, за исключением только случаев наступления в состоянии их здоровья, так называемых, светлых промежутков, так равно и подвергшиеся временному лишению рассудка в моменты потери сознания, как напр., находящиеся в опьянении, в болезненном сне, бреду и проч., а затем также и лица телесно больные, когда они по роду их болезни подвергались опеке. Наконец, по праву римскому отчасти недееспособными признавались также и расточители, с момента объявления их таковыми, причем, по дееспособности они приравнивались несовершеннолетним, т. е. могли приобретать имущество, но не могли его отчуждать и принимать на себя обязательства (Pandecten. § 49).
По новейшим законодательствам, как, напр., по уложениям саксонскому и итальянскому, на дееспособность лица, за исключением пола, оказывают влияние те же обстоятельства, как и по праву римскому. Так, по первому из этих уложений вполне недееспособными до неспособности самостоятельно изъявлять волю считаются: во-1-х, лица, находящиеся в детском возрасте, т. е. лица, не достигшие 7-летнего возраста; во-2-х, лица, лишенные рассудка, вследствие постоянной душевной болезни или же временного болезненного состояния. Другие лица, состоящие под опекой по их несовершеннолетию, а также вследствие объявления их расточительными, признаются отчасти недееспособными или недееспособными в том смысле, что признаются лишенными права отчуждать имущества и принимать на себя обязательства, но считаются управомоченными, как на приобретение имущества, так и на принятие обещаний чего-либо в их пользу (§ 81—81в.). Также отчасти и по уложению итальянскому вполне недееспособными признаются: во-1-х, малолетние, не достигшие 18-летнего возраста, а также и несовершеннолетние, неполноправные до достижения ими 21-летнего возраста, и во-2-х, лица, подвергнутые опеке по их слабоумию. Лица несовершеннолетние неполноправные, а также слабоумные, глухонемые, слепые и объявленные расточителями, поставленные под попечительство, признаются, напротив, только отчасти недееспособными, так как всем этим лицам закон предоставляет право совершать самостоятельно все действия, входящие в круг простого управления их имуществом, а лишает их права без согласия их попечителей только совершать сделки по отчуждению и обременению их имущества (art. 311, 317, 323, 324, 329, 339 и 340).
По нашему закону на дееспособность лица оказывает влияние также прежде всего возраст, который правилами 213 и 221 ст. X т. разделяется сперва на два периода: до 21-го года и выше по достижении этих лет, а затем, в первом из этих периодов разделяется на три возраста: первый от рождения лица до 14 лет, второй от 14—17 и третий от 17—21 года, из которых два первые периода называются возрастом малолетства, а последний возрастом несовершеннолетия. Для вступления в брак полагается другой возраст. Наибольшее влияние в смысле ограничения дееспособности лица оказывает первый из этих возрастов, так как малолетним закон правилами 217 и 218 ст. X т. воспрещает, во-1-х, управлять и распоряжаться своим имуществом, отчуждать его по каким бы то ни было укреплениям, а также уполномочивать на это от себя других, и во-2-х, совершать какие бы то ни было крепости и акты, а написанные не признавать действительными и приводить в исполнение. Не может, затем, как можно заключить на основании правила 1257 ст. X. т. принадлежать малолетним и право изъявлять согласие или несогласие на принятие наследства, вследствие того, что в силу этой статьи то и другое обязаны выражать за них опекуны, а также и право искать и отвечать на суде, вследствие того, что по правилам 282 ст. X т. 19 ст. гр. суд. за малолетних должны искать и отвечать на суде также их родители или опекуны. Если, затем, 219 ст. X т. малолетнему, достигшему 14-летнего возраста, и дозволяется, если он пожелает, испросить себе попечителя для совета и защиты в его делах на правах опекуна, то через осуществление им этого права его, права его собственно на распоряжение его имуществом не увеличиваются и даваемое опекуном согласие на совершение им какого-либо акта почитается ничтожным. Лицам, достигшим 17-летнего возраста, или лицам несовершеннолетним, закон правилом 220 ст. X т., напротив, предоставляет уже право вступать в управление их имуществом, запрещая только им делать долги, давать письменные обязательства, совершать какого-либо рода акты и сделки и распоряжаться их капиталами без согласия их попечителей. По достижении, наконец, лицом возраста совершеннолетия или 21 года закон правилом 221 ст. X т. предоставляет ему уже полное право, как на распоряжение его имуществом, так и на вступление в обязательства.
Основываясь на этих постановлениях нашего закона, определяющих дееспособность лиц, различных возрастов, по вопросу о значении в этом отношении того или другого из них, как сенат во многих решениях (реш. 1868 г., № 369; 1871 г., № 933; 1872 г., № 241 и друг.), так и все наши цивилисты как: Неволин в его Истории Российских гражданских законов (Собр. соч., т. III, стр. 419), Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 75), Любавский в его статье „Об опеке“ (Юрид. моног. и исслед., т. II, стр. 356), Победоносцев (Курс гр. пр., т. II, стр. 171), Вербловский в его статье „О недействительности юридических актов по решениям Кассационного сената“ (Суд. Жур., 1874 г., кн. 2, стр. 14), Змирлов в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 2, стр. 148), Кавелин в его сочинении „Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза“ (Жур. гр. и уг. пр., 1884 г., кн. 9, стр. 131), Гольмстен (Учеб. гр. суд., стр. 75). Дювернуа (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 305), Дистерло в его статье „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 4, стр. 11), Мыш в его статье „Очерки кассационной практики по вопросам гражданского права и судопроизводства“ (Жур. гр. и уг. пр., 1887 г., кн. 9, стр. 7), Невзоров (Опека над несовершен., стр. 221), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 79), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 103) Вольман (Опека и попечительство, стр. 11), Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 55), Гамалицкий в его заметках по поводу практики гражд. кассац. депар. (Вест. Права 1903 г. кн. 9—10, стр. 192) и Харлампович также в его заметках по доводу практики гражд. кассац. депар. (Жур. Мин. Юст. 1904 г. кн. 1, стр. 192) пришли к тому заключению, что по нашему закону возраст малолетства должен продолжаться до 17 лет, а не до 14, так как по достижении этого последнего возраста малолетнему предоставляется одно только единственное право испросить себе назначение попечителя, да и то на правах опекуна, через осуществление какового права дееспособность его на совершение каких бы то ни было актов и сделок до достижения 17-летнего возраста нисколько, однако же, не расширяется и не увеличивается. Противный этому общему заключению всех наших цивилистов и сената взгляд на значение 14-летнего возраста и на дееспособность лиц, достигших его, к вступлению в договоры высказал в нашей юридической литературе едва ли не один только Исаченко в его статье „Лица в договоре“, в которой он утверждает, что достигшему 14-летнего возраста по нашему закону должно уже принадлежать право вступать во всякого рода договоры с согласия избранного им попечителя (Юрид. Вест., 1882 г., кн. 8, стр. 525). Положение это, как вполне противоречащее только что приведенным постановлениям нашего закона, определяющим дееспособность лиц, достигших 14-летнего возраста, должно быть, однако же, отвергнуто, несмотря на то, что вследствие этого должно быть признано лишенным всякого значения и указываемое законом разделение возраста малолетства на два периода — до 14 лет и выше до 17, ввиду последующих постановлений самого закона, изглаживающих всякое различие между этими периодами в отношении определения объема дееспособности малолетних, находящихся в том и другом возрасте. Различно постановлениями этими определяется только дееспособность малолетних, т. е. не достигших 17 лет, и несовершеннолетних, достигших этого последнего возраста, каковое различие довольно резко и проявляется в том, что первые лишены права на совершение каких бы то ни было актов и сделок, между тем, как последние не только вправе вступать в управление их имуществами, но и совершать различного рода сделки, только с согласия их попечителей.
Воспрещение совершать какие бы то ни было акты и сделки собственно от имени малолетних выражено в законе настолько категорически, что дало повод некоторым из наших цивилистов, как, напр., Мейеру (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 75), Победоносцеву (Курс гр. пр., т. III, стр. 36), Змирлову в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1888 г., кн. 2, стр. 150), Кавелину в его сочинении „Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза“ (Жур. гр. и уг. пр., 1884 г., кн. 8, стр. 124), Дювернуа (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 305), Мыш в его статье „Очерки кассационной практики по вопросам гражданского права и судопроизводства“ (Жур. гр. и уг. пр., 1887 г., кн. 9, стр. 8) и Васьковскому (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 103) утверждать, что малолетние безусловно лишены нашим законом дееспособности к совершению всяких сделок без различия того может ли клониться заключенная ими сделка к их вреду, или обременению их имущества, или же, напротив, к их пользе или обогащению. Правда, из них, Победоносцев, Змирлов и Васьковский, высказав это заключение, указывают, вместе с тем, на неудобство и нецелесообразность такого воспрещения, но отступать от него, ввиду его категоричности, считают невозможным, хотя собственно Васьковский впоследствии прямо и решительно отступился от него, высказав, что на самом деле следует считать недействительными только те сделки, совершенные малолетним, которые невыгодны для него, но не те, которые для него полезны, которые напротив, должны считаться действительными (Юридическая методология, т. I, стр. 155).
Взгляд этот в нашей юридической литературе представляется, однако же, далеко не общепринятым. Так, Гантовер в его статье „О силе договоров, заключенных малолетними и несовершеннолетними без участия их опекунов и попечителей“ (Суд. Вест., 1869 г., № 52), обсуждая вопрос о действительности этих договоров по отношению малолетних и несовершеннолетних, утверждает, что в видах разрешения этого вопроса должно быть принимаемо во внимание то обстоятельство — клонится ли этот договор к выгоде, или же, напротив, ко вреду малолетнего или несовершеннолетнего, на том основании, что по нашему закону только последние договоры могут быть признаваемы недействительными. Доказывается справедливость этого положения, по мнению Гантовера, тем соображением, что законы, ограничивающие дееспособность малолетних и несовершеннолетних, основаны никак не на предположении отсутствия воли у последних, а только на предположении их умственной неразвитости и легкой, вследствие этого, возможности вовлечения их в обманы в видах заключения невыгодных для них сделок; из чего следует то заключение, что законами этими имелось в виду, главным образом, оградить только интересы самих малолетних и несовершеннолетних от тех убытков, которые могли бы быть им причинены невыгодными для них сделками с совершеннолетними контрагентами. Что такова действительна цель этих законов, то доказывается это, по мнению Гантовера, как нельзя лучше тем обстоятельством, что, как в примечании к 218 ст. X т., так и в 222 ст. говорится о недействительности закладных и купчих, а также и других обязательств, совершенных от имени малолетних, или несовершеннолетних, как таких актов, по которым они приняли на себя какие-либо обязательства, причем, как в этих, так и других статьях, заключающих в себе эти законы, ничего не говорится о возможности признания недействительными актов, выданных в пользу малолетних, или несовершеннолетних. На этом основании, по мнению Гантовера, не должны быть признаваемы недействительными не только акты, устанавливающие односторонние обязательства совершеннолетних в пользу малолетних и несовершеннолетних, но и акты, устанавливающие обоюдные между ними обязательства, когда бы малолетними, или несовершеннолетними были исполнены их обязательства и, затем, было требуемо исполнение от совершеннолетних обязательств, установленных в их пользу. Такой же приблизительно взгляд на значение договоров, заключаемых малолетними и несовершеннолетними, высказал впоследствии также Исаченко в его статье „Лица в договоре“ (Юрид. Вест., 1882 г., кн. 8, стр. 520—525). По его мнению, и за малолетними должно быть признаваемо право на заключение такого рода договоров, которые клонятся исключительно к их выгоде и которыми на них никаких обязательств не возлагается. Заключение это Исаченко основывает также на том обстоятельстве, что наши законы, ограничивающие дееспособность малолетних, установлены исключительно только с целью ограждения интересов самих малолетних, но никак не с целью стеснения их в совершении таких действий, которые выгодны для них. В подтверждение, затем, того, что такова действительна цель этих законов Исаченко ссылается на Высочайше утвержденное 12 декабря 1830 г., мнение Государственного Совета, послужившее, затем, одним из источников правила 219 ст. X т., в котором Государственный Совет, обсуждая значение существовавших тогда законов об ограничении дееспособности малолетних, послуживших впоследствии источником и существующих по этому предмету узаконений, выраженных в правилах 217 и 212 ст. X т. между прочим говорит: „Общий разум означенных узаконений заключается в том, чтобы отвратить способы несовершеннолетним расстраивать их имения, через обременение оного долгами“. Этому последнему взгляду на значение ограничений дееспособности малолетних и несовершеннолетних, установленных нашими законами, следует и сенат, который, признавая также, что законы эти установлены исключительно с целью ограничения интересов самих малолетних и несовершеннолетних, объяснил, что на этом основании недействительными могут быть признаваемы только обязательства ими выданные, а никак не обязательства, принятые на себя совершеннолетними в их пользу, т. е. что не могут быть признаваемы недействительными, напр., долговые обязательства последних, выданные малолетнему или несовершеннолетнему (реш. 1871 г., №№ 933 и 1057), также купчие крепости, выданные несовершеннолетним или малолетним (реш. 1876 г., № 378) и сделки по покупке движимости или товара из лавок, совершенные малолетним и несовершеннолетним без участия их опекунов или попечителей (реш. 1879 г., № 118 и 1885 г., № 64) и проч. За правильность этого взгляда сената на значение установленных нашими законами ограничений дееспособности малолетних высказываются также из наших цивилистов Буцковский (Очерки судеб. поряд., стр. 111—112), Брун в его хронике гражданского суда (Юрид. Вест., 1886 г., кн. 12, стр. 721), Гордон (Представит. без полномочия, стр. 14), Невзоров (Опека над несоверш., стр. 226), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 79); Вольман (Опека и попечительство, стр. 12) и Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 53); а за правильность его взгляда на значение ограничений дееспособности несовершеннолетних также Думашевский (Свод продол. к 1-му тому, стр. 5), Кавелин в его сочинении „Очерки юридических отношений, возникающих из семейного союза“ (Журн. гражд. и угол. пр., 1884 г., кн. 8, стр. 125), Лион (Договор страхов., стр. 13) и Дювернуа (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 305). Разделяя этот взгляд сената, они далее, подобно ему, а также Гантоверу, но в отличие от взгляда Исаченко, высказываются за возможность признания за малолетними и несовершеннолетними дееспособности к совершению не только сделок, устанавливающих в пользу их односторонние обязательства со стороны совершеннолетних контрагентов, но и сделок, устанавливающих обязательства обоюдные, каковыми представляются, напр., сделки по купле-продаже, по страхованию имущества и другие, если только сделки клонятся исключительно к их выгоде или обогащению.
Ввиду полного соответствия этих последних положений точному смыслу наших законов, устанавливающих те или другие ограничения дееспособности малолетних и несовершеннолетних, обнаруживаемому целью установления их, этот последний взгляд на их значение и на самом деле должен быть признан правильным и принят к руководству, а никак не взгляд тех из наших цивилистов, которые отказывают в признании за малолетними всякой дееспособности к совершению какого бы то ни было рода актов и сделок, без всякого различия того — клонятся ли сделки к пользе и выгоде малолетнего или же ко вреду его. По отвержении этого последнего взгляда нельзя уже, конечно, далее не признать, что, согласно нашим законам, нормирующим дееспособность малолетних, и в отличие от положения, создаваемого аналогическими им постановлениями права римского и уложения саксонского, лиц по возрасту вполне недееспособных, за каковых признают эти последние законодательства детей в возрасте до 7 лет, у нас быть не может, ввиду возможности признания по нашему закону и за этими лицами дееспособности к приобретению имущества путем совершения сделок, клонящихся к их обогащению, и ввиду чего остается, конечно, только признать, что возраст по нашему закону, как обстоятельство, могущее влиять на дееспособность лица, может быть принимаем при наличности известных указанных в законе условий за основание ограничений дееспособности лица, делающих его только отчасти недееспособным, но никак не вполне. Признание у нас в известной мере дееспособности и за малолетними представляется тем более необходимым, что у нас масса лиц, как, напр., сироты, приемыши, подкидыши и проч., по неимению ими никакого имущества, нередко не состоят ни под опекой, ни под попечительством, вследствие чего, лица эти, при непризнании за ними дееспособности ко вступлению, напр., в договоры личного найма, покупки движимости и проч., были бы поставлены прямо в условия, невозможные для существования. К выдаче на себя обязательств, могущих служить в обременению их долгами, напротив, должны быть признаваемы, по объяснению сената, недееспособными и эти последние лица, на том основании, что закон все такого рода обязательства, выданные малолетними и несовершеннолетними без участия их опекунов и попечителей, объявляет одинаково недействительными, без всякого отношения к тому — были ли установлены над ними опека или попечительство, или нет (реш. 1875 г., № 398). По мнению профессора Гольмстена, выраженному им в его рецензии на настоящий труд (Жур. Юрид. Общ., 1895 г., кн. 4, стр. 7—9), малолетние хотя и не могут быть признаваемы у нас безусловно недееспособными, но что выставляемый для определения их дееспособности к совершению некоторых сделок без участия их опекуна критерий выгодности для них совершенной сделки, должен быть отвергнут, вследствие того, что при руководстве им в видах определения силы сделки, совершенной малолетним, разрешение вопроса о силе ее ставится на чисто фактическую почву, причем разрешение его во многих случаях представляется или крайне рискованным, или даже невозможным, и почему за основание для разрешения вопроса о ее силе должен быть принимаем во внимание момент чисто юридический, т. е. то обстоятельство — приобретает ли малолетний до сделке, им совершенной, права, или же налагает на себя обязанности, по соображении какового момента малолетний и должен быть признаваем дееспособным к совершению первых, которые несомненно представляются для него также и выгодными, и недееспособным к совершению вторых. Одного этого критерия для определения всех тех сделок, к совершению которых малолетний должен считаться дееспособным, представляется, однако же, по мнению профессора Гольмстена, недостаточным, вследствие чего он не может считаться безусловно недееспособным к совершению и таких сделок, которыми налагаются на него известные обязанности, для разрешения вопроса, о силе каковых сделок и должны быть принимаемы во внимание два главных положения: во-1-х, что несовершеннолетний обязан отвечать по сделкам, совершенным им с согласия его опекуна, или же опекуном от его имени, и, во-2-х, что он обязан отвечать по сделкам, совершенным им без согласия опекуна, но при злоупотреблении им льготами несовершеннолетия, когда он совершает такое правонарушение, за которое он обязан отвечать перед его контрагентом, как, напр., в случаях уверения им при совершении займа о достижении им совершеннолетия. При руководстве этими положениями, по мнению Гольмстена, и возможно признать в силе и такие сделки, совершенные малолетним, которыми он принимает на себя известные обязанности, если он при совершении их злоупотребил льготами несовершеннолетия, или же такие сделки, по отношению совершения ими которых возможно предполагать молчаливое согласие его опекуна на их совершение, каковыми представляются очень многие сделки, постоянно совершаемые в ежедневном обиходе и быстро реализуемые, как, напр., сделки по покупке лакомств, билетов в театр, найма извозчиков и подобные. На самом деле, положения эти вряд ли могут быть признаны более целесообразными и точными, в видах определения условий и пределов дееспособности малолетних, сравнительно с выставленным с этою целью многими другими нашими цивилистами критерием выгодности сделки для интересов малолетнего, и первое из них потому, что им, и по указанию самого Гольмстена, пределы дееспособности малолетних определяются недостаточно и односторонне, а также потому, что приобретение по сделкам прав, в противность утверждению Гольмстена, не только далеко не всегда может представляться выгодным для малолетнего, но, напротив, может быть нередко для него даже разорительным, между тем, как законами, определяющими пределы дееспособности малолетних, имелось в виду, как мы только что видели, предупредить возможность разорения их, посредством обременения их имущества невыгодными для их интересов сделками, ввиду достижения каковой цели и самые пределы их дееспособности должны подлежать определению именно по соображении не начала приобретения ими прав по сделке, но именно обстоятельство выгодности ее для их интересов. Препятствием определению пределов их дееспособности именно по этому последнему началу не может служить, как полагает Гольмстен, ни то обстоятельство, что выгодность или невыгодность сделки для интересов малолетнего есть вопрос факта, ни то обстоятельство, что разрешение этого вопроса в том или другом смысле может быть во многих случаях невозможно: первое потому, что по соображении различия в фактах может быть устанавливаемо различие и в их юридических последствиях, а второе потому, что вопрос о возможности констатирования этих фактов в том или другом конкретном случае есть не более, как только вопрос о выяснении обстоятельств, служащих основанием иска, разрешение какового вопроса в том или другом смысле поэтому и может влиять только на исход процесса в известном случае, но никак не может служить основанием к отвержению самого права на иск, вообще могущего вытекать из этих фактов. Два, затем, следующие положения, выставляемые Гольмстеном, в видах определения пределов дееспособности малолетних, вряд ли уже вообще могут иметь какое-либо значение в этом отношении: и первое из них потому, что по нашему закону сделки от имени малолетнего могут быть совершаемы не им с согласия опекуна, а только самим опекуном, как его законным представителем, а второе потому, что по его соображении может быть определяема не собственно дееспособность малолетних к совершению тех или других сделок, но лишь право их совершеннолетних контрагентов на их ответственность по сделкам, с ними заключенным, вытекающее из их обманных по отношению их действий. Указание Гольмстена, основанное на 149 ст. X т., по прод. 1891 г., на расширение этим законом дееспособности малолетних, достигших 14-ти-летнего возраста, предоставлением им самим права без согласия опекуна изъявлять согласие на их усыновление, представляется, напротив, как нельзя более основательным. Вообще, в настоящее время нельзя не заметить некоторое стремление со стороны нашего закона к признанию за малолетними дееспособности, по крайней мере, в некоторых частных случаях, что ясно видно, между прочим, из 32 ст. Высочайше утвержденного 1-го июня 1895 г. Устава государственных сберегательных касс, которой вообще всем малолетним и несовершеннолетним предоставляется право без участия их опекунов или попечителей распоряжаться внесенными ими самими на их имя вкладами в сберегательные кассы, т. е. предоставляется право им самим как получать по ним проценты, так и брать их из кассы обратно.
Если ввиду некоторой неопределительности тех постановлений нашего закона, которыми нормируется дееспособность собственно малолетних, и возможен спор о значении установленных им ограничений, вследствие того, что закон во всяком случае воспрещает малолетним вообще как распоряжение их имуществом, так и управление им, уполномочивая на все действия, необходимые в сфере их имущественных отношений, вместо них, их опекуна, как их законного представителя, то в отношении определения значения ограничений дееспособности несовершеннолетних такой спор представляется уже невозможным, вследствие того, что закон, снимая с них опеку, уже тем самым ставит их самих в непосредственное отношение к их имуществу, а уполномочивая их на вступление в управление их имуществом, делает их этим самым лицами дееспособными. Кроме этого, закон признает несовершеннолетних дееспособными и к распоряжению их имуществом, а также и к совершению всякого рода актов и сделок и выдаче обязательств, но только с согласия их попечителей. Наличности согласия попечителей закон требует, однако же, как conditio sine qua non совершения несовершеннолетними каких бы то ни было актов и сделок. В этом требовании Змирлов в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ усматривает непримиримое противоречие закону, дозволяющему несовершеннолетнему вступать непосредственно в управление его имением, каковое противоречие, по мнению Змирлова, проявляется в том, что управление имением представляется немыслимым без права на заключение необходимых в этом отношении сделок и договоров, заключать которые, однако же, закон непосредственно несовершеннолетнему без согласия попечителя права не дает. Ввиду категорического воспрещения закона несовершеннолетнему заключать всякого рода акты и сделки без согласия попечителя, и следует, по мнению Змирлова, признать, что договоры и сделки даже и по управлению имением могут быть совершаемы несовершеннолетними никак не самостоятельно, а только с согласия попечителя (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 2, стр. 155). Впрочем, еще ранее такой же взгляд на значение воспрещения несовершеннолетним совершать всякого рода акты и сделки без согласия их попечителей, как воспрещения, долженствующего относиться и к совершению сделок по управлению их имуществом, был высказан Вербловским в его статье „О недействительности юридических актов по решениям кассационного сената“ (Судеб. Жур., 1874 г., кн. 2, стр. 13—15), а впоследствии этот же взгляд был высказан Васьковским (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 104). По мнению Победоносцева (Курс гр. пр., т. III, стр. 35), Мыш (Суд. Вест., 1873 г., № 75 „Право несовершеннолетних совершать акты и сделки“), Исаченко (Юрид. Вест., 1882 г., кн. 8, стр. 529), Гольмстена (Учеб. гр. суд., стр. 76), Вольмана (Опека и попечительство, стр. 16), Растеряева (Недействительность юрид. сделок, стр. 56) и Харламповича в его заметках по поводу практики гражд. кассац. депар. (Жур. Мин. Юст., 1904 г., кн. 1, стр. 192), ввиду дозволения несовершеннолетнему правилом 220 ст. X т. вступать в управление его имением, осуществление какового права представляется немыслимым без вступления в различные сделки по имению, напротив, следует признать, что несовершеннолетнему должно принадлежать в силу этого дозволения и право на заключение без согласия попечителя таких сделок, которые представляются необходимыми в видах осуществления права пользования имуществом, с целью извлечения доходов из него, как, напр., сделок по найму рабочих, продаже продуктов имения, получения процентов на капиталы и проч. По мнению Мыш и Гольмстена, несовершеннолетний в сфере управления его имуществом и заключения различных сделок, входящих в эту сферу, должен быть признаваем вполне дееспособным, каковое положение дает несомненно основание к тому дальнейшему заключению, что эти сделки несовершеннолетних должны быть признаваемы в силе одинаково без всякого различия того — клонятся ли они к их выгоде, или ущербу, как, напр., такого рода сделки, которыми были бы отчуждаемы за дешевую цену продукты имения, или же были отданы в наем за недорогую цену какие-либо движимости или недвижимости из имения и проч., и притом, как совершенно справедливо заметил Мыш, без всякого различия их по форме их заключения, т. е. были ли они выражены в форме письменной или словесной, а также того — возлагаются ли ими на несовершеннолетнего какие-либо обязательства, или нет. Также и по мнению Шершеневича, несмотря на то, что наш закон, в противоречие самому себе, с одной стороны предоставляет малолетнему право вступать в управление его имением, а с другой воспрещает ему совершение всяких сделок без согласия попечителя, все же следует признавать за несовершеннолетним право совершать самостоятельно, без участия его попечителя такие сделки, которые вызываются задачами управления имуществом, и в то же время, не выходят из пределов управления им, почему за несовершеннолетним может быть признаваемо право самостоятельно совершать, напр., сделки по ежегодному, но не капитальному ремонту дома, по отдаче в наем в нем квартир, найма необходимой для него прислуги, продаже продуктов имения и даже леса, поскольку она не угрожает неприкосновенности его как целого, найму для него рабочих, покупке необходимых для него машин и орудий, но никак не сделок об отчуждении самого его имущества, даже и движимого, как, напр., продажи ценных бумаг, различных ценных вещей, всего леса на сруб, урожая имения за много лет вперед и подобных, как сделок не относящихся до управления имением (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 80—81). Сенат также во многих решениях высказался за признание за несовершеннолетними права заключать без согласия их попечителей сделки, необходимые для осуществления даваемого им законом права на управление их имением, а также принимать исполнение до такого рода сделкам, как, напр., сделки о продаже движимости из имения, о получении процентов на капиталы, о принятии уплат, следуемых по договорам, заключенным по имению (реш. 1869 г., № 324; 1871 г., № 348 и 1880 г. № 98).
Это последнее мнение и на самом деле должно быть признано правильным и принято к руководству, как вполне соответствующее точному смыслу правила 220 ст. X т., раскрываемому, как по сопоставлении его с другими правилами этого же отделения закона, так и с теми источниками, на которых оно основано. Объяснять его изолировано без всякой связи с другими правилами закона и, затем, видеть в нем как бы одно слитное постановление, как это делает Змирлов, нельзя, так как такое объяснение его ведет ни к чему иному, как только к обнаружению в нем такого непримиримого противоречия, которого на самом деле в нем нет и которое совершенно устраняется при объяснении его в связи с правилом 217 ст. X т., относящимся до определения дееспособности малолетних, так как такое сопоставление обнаруживает, что в правиле 220 ст. следует видеть не одно постановление противоречивое в его частях, а два совершенно отдельные постановления, могущие иметь действие рядом одно возле другого, без всякого самоуничтожения друг другом, как постановления, относящиеся до определения совершенно различных сфер дееспособности несовершеннолетних. Именно, по сопоставлении этих статей обнаруживается следующее: правилом 217 ст. малолетнему воспрещается непосредственно как управлять его имением, так равно и распоряжаться им, т. е. отчуждать его по каким бы то ни было актам и укреплениям; правилом же 220 ст, напротив, первое, т. е. непосредственное управление имением несовершеннолетнему дозволяется, относительно же второго, т. е. права на распоряжение имением, его отчуждения, или обременения какими-либо правами в пользу других лиц, ничего прямо не сказано, а выражено только воспрещение несовершеннолетнему делать долги, распоряжаться капиталами, давать письменные обязательства и совершать акты и сделки какого-либо рода, но о чем — того определительно не указано, но что, однако же, во всяком случае указывает, что в правиле этой статьи выражено не одно, а два постановления; первое о дозволении несовершеннолетнему управлять его имением, а второе о воспрещении ему совершать указанные в ней акты и действия, сопоставление каковых постановлений с воспрещением, выраженным в 217 ст. и ведет к тому заключению, что по отношению дееспособности несовершеннолетних оставлено в силе только одно из ограничений выраженных в этой последней статье, или ограничение в отношении права распоряжения и отчуждения имущества, к осуществлению каковых именно прав несовершеннолетними вследствие этого и должно быть относимо воспрещение совершать известные акты и действия, перечисленные в 220 ст., или другими словами, что за несовершеннолетними не должно быть признаваемо право на совершение без согласия их попечителей только такого рода актов и действий, которые бы клонились к распоряжению их имуществом, т. е. его отчуждению или обременению какими-либо правами в пользу других лиц, а также к обременению его долгами, а никак не сделок собственно по управлению их имуществом, осуществление которого им законом дозволено непосредственно без участия их попечителя. Что в таком именно смысле должно быть понимаемо значение этого воспрещения, а никак не в смысле воспрещения совершать без согласия попечителей всякого рода акты и сделки, то подтверждением этому могут служить также и те узаконения, которые послужили источником правилу 220 ст. Так, во-1-х, в Именном Указе Сенату от 22 декабря 1785 г. выражено только воспрещение несовершеннолетним продавать и закладывать их имения без согласия их попечителей; во-2-х, в Высочайше утвержденных мнениях Государственного Совета 15 декабря 1826 г., 3 декабря 1830 г. и 12 декабря 1830 г. опять выражено только воспрещение несовершеннолетним выдавать без согласия их попечителей долговые и заемные обязательства, и наконец, в-3-х, в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета 28 мая 1836 г. выражено только воспрещение несовершеннолетним получать непосредственно без участия их попечителей принадлежащие им капиталы из кредитных установлений. По прочтении этих узаконений нельзя, конечно, не усмотреть, что в них идет речь о воспрещении несовершеннолетнему совершать без согласия попечителя все такого рода сделки и действия, которые несомненно относятся до осуществления права распоряжения имуществом, т. е. его отчуждения, обременения долгами, а не как не до сделок по управлению имуществом. Приняв во внимание эти узаконения, и сам Змирлов признает, что в них вовсе не содержится воспрещения несовершеннолетнему вступать безусловно во всякого рода сделки без согласия попечителя и что, вследствие этого правило 220 ст. представляется далеко не удовлетворительно извлеченным из того материала, на который сделаны ссылки под ней (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 2, стр. 156). Если это последнее замечание и правильно, то оно может вести только к заключению о некоторой неудовлетворительности редакции правила этой статьи, но никак не к такому объяснению ее по существу, которое ведет к уничтожению действия одной ее части другой и которое дают ей Змирлов и Вербловский. По мнению Мыш, выраженному в его заметке „Право несовершеннолетних совершать акты и сделки“, несовершеннолетние должны быть признаваемы дееспособными к совершению самостоятельно без согласия их попечителей не только сделок, относящихся до управления их имуществом, но также и таких сделок, для действительности которых закон не требует непременно облечения их в письменную форму, на том основании, что 220 ст. объявляются недействительными только выданные несовершеннолетними без согласия попечителей обязательства; т. е. как бы обязательства, облеченные в письменную форму, но не обязательства словесные, вследствие того, что выдавать можно только обязательства письменные, а не словесные (Суд. Вест., 1873 г., № 75). С заключением этим согласиться, однако же, невозможно, вследствие того, что принятие его должно привести непременно к отмене собственно многих весьма существенных ограничений дееспособности несовершеннолетних, установленных этой статьей, так как при руководстве им пришлось бы признать за несовершеннолетними дееспособность к заключению всякого рода сделок, могущих клониться даже к отчуждению и обременению их имущества, напр., сделок дарения движимости, ссуды имущества и проч. На выражения 220 ст., могущие давать повод к такому заключению, скорее следует смотреть как последствие ее неудачной редакции, но ни в каком случае нельзя из них выводить то заключение, чтобы обязательства, принимаемые на себя несовершеннолетними без согласия попечителей, словесно, как бы ни были они для них обременительны, могли считаться действительными.
Что касается, наконец, дееспособности несовершеннолетних искать и отвечать на суде, то в этом отношении сенат в целом ряде решений высказал то заключение, что ввиду отсутствия каких-либо ограничений процессуальной дееспособности несовершеннолетних, как в законах гражданских, так и в уставе гражданского судопроизводства, им безусловно должно принадлежать право самостоятельно искать и отвечать на суде без участия их попечителей (реш. 1873 г., № 1355; 1874 г., № 28; 1875 г., № 205; 1876 г., № 203; 1878 г., № 122 и друг.). По мнению Малышева, напротив, несовершеннолетние должны считаться процессуально недееспособными, и искать и отвечать на суде должны вместо них их попечители, как их законные представители (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 187—188), каковое заключение, однако же, ни в каком случае не может быть признано правильным, как основанное на смешении по дееспособности несовершеннолетних и малолетних и, затем, на смешении положения опекунов и попечителей и совершенно неверного признания последних законными представителями несовершеннолетних, в то время, как они являются по закону только охранителями их интересов, а никак не их представителями. Впрочем, подобный же взгляд по вопросу о праве несовершеннолетних искать и отвечать на суде был высказан в нашей литературе и ранее в передовых статьях Судебного Вестника, основанный, главным образом, на рассуждениях составителей устава, помещенных в издании государственной канцелярии под правилом 19 ст. уст. гр. суд., а также на том соображении, что будто бы наш закон не различает строго по дееспособности малолетних и несовершеннолетних, а также и институты опеки и попечительства, что видно, между прочим, будто бы из того, что он правилами 290—292 ст. X т. уравнивает в отношении ответственности перед малолетними и несовершеннолетними за их упущения по исполнению возложенных на них законом обязанностей, а также из того, что закон нигде не говорит о моменте прекращения опеки над малолетними, вследствие чего последняя может будто бы продолжаться и над несовершеннолетними, и за которыми поэтому и не может быть признано право искать и отвечать на суде также точно, как и за малолетними (Суд. Вест., 1871 г., №№ 4 и 5). На самом деле, однако же, ни неуказание закона на момент прекращения опеки, ни уравнение им опекунов и попечителей в отношении их ответственности перед малолетними и несовершеннолетними подкреплением правильности этого заключения служить не могут — первое потому, что ввиду установления правилом 225 ст. X т. опеки только над малолетними, таковая, очевидно, как это заметил и Невзоров (Опека над несовершен., стр. 224), должна прекращаться или отпадать сама собой в силу закона по миновании причины, вызвавшей ее установление; а второе потому, что уравнение ответственности опекунов и попечителей нисколько не указывает на то, чтобы наш закон действительно смешивал институты опеки и попечительства. Из рассуждений, затем, составителей устава действительно видно, что они имели в виду лишить несовершеннолетних права искать и отвечать на суде, вследствие чего и употребили в 19 ст. уст. выражение „за несовершеннолетних“ и проч., вместо „за малолетних“; но ввиду того, что они не указали, далее, что за несовершеннолетних должны иметь право искать на суде их попечители, нельзя не признать, что они их мысль выразили в самом законе столь неудачно, что применение его, согласно их намерения, представляется невозможным, и употребленное ими выражение „за несовершеннолетних“ приходится принимать в значении выражения „за малолетних“, дабы не лишить несовершеннолетних вовсе всякой возможности защищать их права на суде, вследствие того, что они, не имея опекунов, лишены вовсе таких лиц, которые могли бы быть их представителями на суде. Несмотря на это обстоятельство и на основании этих же рассуждений составителей устава в смысле этого же взгляда, разрешающего отрицательно вопрос о праве несовершеннолетних искать и отвечать, впоследствии высказался и Думашевский в его статье по поводу одного решения одесской судебной палаты (Суд. Вест., 1874 г., № 279). По мнению, затем, Гольмстена (Учеб. гр. суд., стр. 76) и Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 81) за несовершеннолетними, напротив, должно быть признано право самостоятельно искать и отвечать на суде по таким сделкам, которые касаются правоотношений, возникающих из управления имуществом, по остальным же делам, напротив, право это должно быть осуществляемо ими при участии их попечителей. Близкое этому положению заключение было высказано также Шейером в его заметке по поводу определения орловского окружного суда (Суд. Вест., 1870 г., № 198), Цитовичем (Гражд. проц., стр. 12) и Невзоровым (Опека над несоверш., стр. 229—230), по мнению которых процессуальная дееспособность несовершеннолетних должна считаться ограниченной изъятиями, указанными в 220 ст. X т., или, как говорит Невзоров, что несовершеннолетние могут иметь право искать и отвечать на суде не иначе, как с согласия их попечителей, и Победоносцевым, по мнению которого, несовершеннолетний не может быть лишен права стоять самостоятельно истцом и ответчиком по делам, относящимся до его имения, вследствие того, что закон дозволяет ему самостоятельно управлять им, но что те судебные действия, которые соответствуют актам, требующим согласия попечителя, должны быть совершаемы при его участии (Судеб. Руков., тезис 250).
Ввиду отсутствия в законе каких-либо ограничений процессуальной дееспособности несовершеннолетних, подобных ограничениям, установленным по отношению этой дееспособности лиц, состоящих по какому-либо случаю под опекой, правильным собственно должно быть признано заключение сената, или то положение, что за несовершеннолетними должно быть признано безусловно право самостоятельно искать и отвечать на суде по всем делам, а не только по делам, указанным Гольмстеном и Шершеневичем определительно, а Цитовичем и Победоносцевым не вполне, но, однако же, с тем ограничением, указанным Победоносцевым, что для совершения ими на суде таких актов, которые, как акты, относящиеся до распоряжения их имуществом, его отчуждения, или обременения какими-либо правами и долгами, могущие выразиться или в сделанных на суде несовершеннолетними уступках, признаниях, мировых соглашениях и проч., необходимо требовать на основании 220 ст. X т. согласия их попечителей.
Известное влияние на дееспособность лица оказывает также здоровье, вследствие того, как справедливо заметил Мейер, что полная способность лица к гражданской деятельности представляется возможной только при нормальном состоянии его организма физического и духовного (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 76), и ввиду чего и наш закон указывает на многие такие болезненные состояния и физические недостатки, которые служат основанием к ограничению дееспособности лица. Как на одно из таких состояний наш закон в правилах 365 и 366 ст. X т. указывает на безумие, под которым разумеется отсутствие здравого рассудка у лица с самого его младенчества и сумасшествие, под которым разумеется то же безумие, но только как болезнь, происходящая от случайных причин. Затем, на основании 375—377 ст. X т. лица, признанные в установленном порядке безумными, или сумасшедшими, поручаются смотрению их родственников, или отдаются в дома умалишенных, а над их имуществом учреждается опека в том уже порядке, как и над малолетними.
Разбирая правила этих статей, некоторые из наших цивилистов, как, напр., Карнович в его статье „Об умственных способностях завещателя“ (Жур. Мин. Юст., 1868 г., кн. 6, стр. 530), Слонимский в его реферате Петербургскому юридическому обществу „Положение душевнобольных по законам гражданским“ (Жур. гр. и уг. пр. 1885 г., кн. 8, стр. 15, проток.), Чемберс в его статье — „Безумие“ (Словарь юрид. и госуд. наук, т. I, стр. 804) и Растеряев (Недействительность юридич. сделок, стр. 59), совершенно справедливо указывают на то, что употребленные в законе термины „безумие и сумасшествие“ для означения умственного расстройства лица представляются далеко недостаточными, вследствие того, что ими не охватываются все такого рода душевные болезни, которые стесняют способность свободно и сознательно изъявлять волю. Как на доказательство этого положения Карнович указывает, между прочим, на то, что и сам закон в другом месте, и именно в 1017 ст. X т., объявляет недействительными духовные завещания не только безумных и сумасшедших, но и умалишенных, каковым термином, по мнению Карновича, закон имел в виду означить никак не нормальное душевное состояние, тождественное с сумасшествием, но особое состояние умственного расстройства меньшей степени, чем сумасшествие, вроде, напр., старческого слабоумия, или иного расстройства умственных способностей, не столь полное и продолжительное, как сумасшествие. Слонимский в доказательство необходимости придавать более широкое значение терминам „безумие и сумасшествие“, в видах возможности подведения под указанные ими состояния умственного расстройства и других душевных болезней, ссылается на практику старого сената, который во многих случаях признавал возможным подвергать опеке и лиц вследствие неполного обладания ими умственными способностями, вследствие их слабоумия и тупоумия, т. е. идиотизма. Объяснения эти дают основание тому заключению, что и эти последние состояния расстройства умственных способностей лица, лишающие его возможности сознательно изъявлять его волю, должны по отношению дееспособности его влечь те же последствия, как и безумие или сумасшествие.
Но в чем же заключаются по нашему закону эти последствия? Ответ на этот вопрос содержится в только что указанных правилах 375—377 ст. X т., по которым над имуществом лица, признанного в установленном порядке безумным или сумасшедшим, учреждается опека в том же порядке, как и над малолетними, а само оно поручается или смотрению родственников, или отдается в дом умалишенных. По мнению Слонимского, выраженному им, как в только что упомянутом реферате его петербургскому юридическому обществу (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 1, стр. 29—30), так и еще гораздо ранее в другой его статье „Гражданское право и психиатрия“ (Суд. Жур., 1873 г., кн. 6, стр. 95—96), в статьях этих нельзя видеть указания на потерю общей дееспособности лица, признанного безумным или сумасшедшим, как на последствие установления опеки над его имуществом. Если что и можно извлечь из этих статей в этом отношении, то, по его мнению, разве только то указание, что официальное признание кого-либо умалишенным и подчинение его опеке может быть соединено с предположением его недееспособности, да и то только с предположением juris tantum, а никак не с предположением juris et de jure, или таким предположением, которое не подлежало бы опровержению в отдельных случаях представлением доказательств противного, т. е. доказательств того, что какой-либо отдельный акт, совершенный умалишенным, совершен им в здравом состоянии ума или в момент, так называемого, светлого промежутка душевной болезни. Опровержением этого заключения не может служить, по мнению Слонимского, и аргумент, представляемый правилом 378 ст. X т., по которому лицо, выздоровевшее от умопомешательства, подвергается вновь освидетельствованию в состоянии его умственных способностей тем же порядком, как и перед признанием его умопомешанным, и только по удостоверении в его выздоровлении освобождается от опеки, до выдачи свидетельства в чем, никакие другие удостоверения о его выздоровлении в уважение приняты быть не могут, на том основании, что правило это должно быть понимаемо в том смысле, что наличность этого свидетельства может быть требуема только для освобождения лица от опеки, для чего удостоверения частные должны считаться недостаточными, но никак не для доказательства совершения умалишенным какого-либо отдельного акта в здравом состоянии ума. Против правильности этого заключения возражал Барковский при обсуждении реферата Слонимского в петербургском юридическом обществе, указывая, что хотя в нашем законе и не выражено общего правила о потере лицом, признанным умалишенным, дееспособности, но что, несмотря на это, следует признать, что такое последствие должно непременно наступать, вследствие того, что установление опеки, по самому существу этой меры, должно влечь за собой eo ipso и потерю общей дееспособности умалишенного (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 2, стр. 48, проток.). В подтверждение правильности этого заключения Барковский сослался также и на практику сената, который действительно в целом ряде решений объяснил, что признанием лица безумным или сумасшедшим в установленном порядке и установлением опеки над его имуществом удостоверяется его общая недееспособность к совершению гражданских сделок и распоряжению его имуществом (реш. 1869 г., № 235; 1873 г., № 433; 1877 г., № 409; 1879 г., № 90 и друг.), за правильность какового положения высказался также и Чемберс в его статье — „Безумие“ (Словарь юрид. и госуд. наук, т. I, стр. 805). По этим основаниям и следует, по мнению Барковского, а также Маркова (Гражд. прак. кас. сената, вып. 1, стр. 10), Васьковского (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 109) и Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 86), полагать, что признание лица умалишенным и установление опеки над его имуществом влечет за собой по нашему закону презумпцию juris et de jure его недееспособности, вследствие чего и не может быть с этого момента допускаемо представление доказательств противного при обсуждении действительности каких-либо актов и сделок, совершенных им после его наступления, или доказательств тому, что акт совершен им в здравом уме или в момент светлого промежутка. Доказательством правильности этого последнего положения может служить также и правило 378 ст. X т. на том основании, что ему на самом деле никак не может быть придаваемо то узкое значение, какое приписывает ему Слонимский, вследствие того, что выраженное в нем воспрещение принимать частные удостоверения в доказательство выздоровления умалишенного должно быть несомненно принимаемо во внимание и судом при обсуждении действительности какого-либо акта, совершенного лицом, признанным умалишенным, так как принятием частных удостоверений в доказательство того, что лицо это совершило акт в здравом уме, т. е. в состоянии выздоровления, явно нарушилось бы это воспрещение закона, что с полной очевидностью вытекает из Высочайше утвержденного 30 октября 1834 г. мнения Государственного Совета, показанного в числе источников правила этой статьи.
Ввиду этих данных и соображений и нельзя не прийти к следующим заключениям: во-1-х, что официальное признание лица безумным или сумасшедшим устанавливает презумпцию juris et de jure его недееспособности впредь до такого же официального признания его выздоровевшим, и во-2-х, что по дееспособности лицо это должно быть приравниваемо малолетним. Подкреплением правильности этого последнего положения не могут не служить также не только некоторые частные постановления законов гражданских, как, напр., постановления 1077, 1383 и 1627 ст. X т., которые объявляют некоторые сделки как духовные завещания, сделки по продаже и по залогу имущества, одинаково недействительными, как совершенные малолетними, так и сумасшедшими, но и правило 19 ст. уст. гр. суд., которое в отношении процессуальной дееспособности также приравнивает малолетним лиц, состоящих под опекой по душевным или физическим недугам, постановляя, что и за этих последних искать и отвечать на суде должны их родители или опекуны.
Такое влияние на дееспособность лица расстройство его умственных способностей должно оказывать, однако же, несомненно только в случаях официального признания его безумным или сумасшедшим по освидетельствовании его в установленном порядке, вследствие того, что в силу только что рассмотренных узаконений опека над его имуществом, с установлением которой именно и связывается презумпция его недееспособности, учреждается только над лицом, признанным умалишенным в установленном порядке. На самом деле, однако же, лицо, страдающее умственным расстройством, более или менее продолжительно может и не быть подвергнуто освидетельствованию в установленном порядке и, затем, и опеке, между тем, как о влиянии на его дееспособность душевного расстройства в этом случае, так равно и о влиянии на действительность сделок, совершенных в момент временного умственного расстройства или потери сознания, вследствие ли болезненного состояния, напр., бреда, галлюцинаций, или вследствие опьянения и проч., в законе ничего не говорится. Основываясь на этом обстоятельстве, Мейер и утверждает, что умопомешательство само по себе, когда оно не признано установленным порядком, не может вести к ограничению гражданской деятельности помешанного, и затем, что действия лица, находившегося под влиянием аффекта, или опьянения, как действия бессознательные, хотя и не могут считаться произведением его воли и потому действиями юридическими, но что относительно определения их значения не может не возникать недоразумения, вследствие отсутствия в нашем законе такого постановления, которое объявляло бы их ничтожными (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 75 и 144). Таким утверждением Мейер, очевидно, нисколько не разрешил порождаемое отсутствием в нашем законе такого рода постановлений недоразумение и хотя первое его утверждение о том, что умопомешательство само по себе, пока оно официально не признано, не может быть принимаемо за основание ограничения общей дееспособности помешанного, вследствие неустановления опеки над его имуществом, каковое обстоятельство собственно и влечет за собой признание его недееспособности и представляется вполне правильным, но дело в том, что и этим утверждением все же не разрешается вопрос о влиянии умопомешательства на дееспособность лица, к совершению тех сделок, которые оказались бы совершенными им в этом состоянии. Сенат на первых порах его практики в весьма, впрочем, немногих решениях отвергал сперва всякое влияние умственного расстройства лица, умопомешанным официально не признанного, на действительность совершенной им сделки, основываясь на том, что по закону недействительными могут быть признаваемы сделки, совершенные лицом только признанным сумасшедшим в установленном порядке (реш. 1869 г., № 19; 1870 г., № 1860 и друг.); но вскоре он отступился от этого положения и в целом ряде других позднейших решений высказался, напротив, за допустимость оспаривания действительности сделок со стороны лиц, совершивших их, хотя и во время помешательства, неофициально в таком состоянии не признанных в установленном порядке, или же в момент временной потери сознания (реш. 1872 г., 1091; 1873 г., № 433; 1877 г., № 209; 1879 г., № 90 и друг.), из какового положения само собой следует, конечно, то, заключение, что, по мнению сената, лица, совершившие сделку вообще в таком душевном состоянии, когда они были лишены способности выражать сознательно их волю, не могут быть признаваемы в этом их состоянии за лиц дееспособных. В смысле этого заключения высказались также из наших цивилистов Карнович в его статье „Об умственных способностях завещателя“ (Жур. Мин. Юст., 1868 г., кн. 6, стр. 32), Марков (Гражд. прак. кас. сената, вып. 1, стр. 10), Вербловский в его статье „О недействительности юридических актов по решениям кассационного сената“ (Судеб. Жур., 1874 г., кн. 2, стр. 9). Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 38), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. I, стр. 110), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 129), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 68), Вольман (Опека и попечит. стр. 117), Растеряев (Недействительность юрид. сделок стр. 61) и Чемберс в его статье — „Безумие“ (Словарь юрид. и госуд. наук, т. 1, стр. 804), и если в чем можно упрекнуть как их, так равно и сенат, так это разве только в односторонней мотивировке этого заключения по соображении тех данных, которые, в видах подкрепления правильности его, могут быть почерпнуты и из некоторых постановлений положительного закона. К счастью и этот недостаток уже восполнен другими нашими цивилистами: Слонимским в его статье „Гражданское право и психиатрия“ (Суд. Жур. 1873 г., кн. 6, стр. 104) и Исаченко в его статье „Лица в договоре“ (Юрид. Вест., 1883 г., кн. 6—7, стр. 315—316), по мнению которых заключение это может быть обосновано, как некоторыми прежними частными указами, указывающими на заботливость нашего законодательства об охране интересов лиц, страдающих умственным расстройством, так равно и правилами о порядке совершения актов. Так Слонимский указывает, напр., на указ 1719 г., которым вменялось крепостным дьякам в обязанность смотреть, чтобы в письме всяких крепостей малолетние и прочие безгласные, как, напр., больные, которые требуют о душах своих попечения, не были притесняемы; затем, на устав банкротский 1880 г., которым предписывалось при совершении всяких актов приглашать двух свидетелей, которые бы удостоверяли, что лица вступающие в сделки находятся в уме и памяти, и, наконец, на правило 809 ст. X т., перенесенное по последнему изданию 1887 г., в 67 ст. прилож. к 708 ст., которой требуется, чтобы свидетели, присутствующие при совершении актов, удостоверяли, между прочим, что лица вступающие в сделку, находится в уме и памяти. Кроме указания на эти узаконения, Исаченко в подкрепление правильности заключения собственно о том, что и лица, временно утратившие сознание по случаю, напр., опьянения, также не могут считаться дееспособными в этот момент, приводит выписку из новоуказных статей о поместьях и вотчинах от 10 августа 1677 г., которыми предписывалось уступки от пьяниц их поместий не справлять. Хотя из этого закона, извлечения для включения в Свод законов и не сделано, но, несмотря на это, он, по мнению Исаченко, и теперь может быть принимаем во внимание при обсуждении вопроса о действительности сделки, совершенной лицом, находившимся в опьянении или не обладавшим в достаточной степени сознанием по какой-либо иной причине, на том основании, что никакими позднейшими узаконениями закон этот отменен не был, между тем, как в силу манифеста, сопровождавшего издание свода законов, этот последний ничего не отменяет в силе и действии прежних законов, изданных до его составления, а приводит их только в единообразие и порядок.
Все эти узаконения указывают, однако же, собственно только на то, что нашими законами требуется, чтобы при совершении актов было производимо надлежащее удостоверение, что лица, приступающие к их совершению, находятся в уме и памяти; но несмотря на это, а также и на то, что в них не указывается, как на последствие совершения акта лицом, не обладавшим здравым умом и памятью в момент его совершения, на его недействительность, представляется возможным, ввиду данных, представляемых комбинацией 1016, 1017 и 699 ст. X т., прийти к тому заключению, что сделки эти могут быть поражаемы недействительностью. Именно, в 1016 ст. повторяется собственно то же требование по отношению совершения духовных завещаний, которое предъявляется только что приведенными узаконениями по отношению совершения актов вообще, т. е. чтобы духовные завещания были совершаемы лицами, состоящими в здравом уме и твердой памяти, а следующей 1017 ст. объявляются недействительными завещания, составленные лицами во время их умопомешательства, в каковой статье следует, конечно, видеть, как это полагает совершенно справедливо и Карнович, высказывающийся за возможность признания недействительными завещаний, составленных лицами, находившимися, между прочим, и в состоянии опьянения (Жур. Мин. Юст., 1868 г., кн. 6, стр. 548), ничто иное, как санкцию точного соблюдения статьи предыдущей, духовные же завещания, как один из способов приобретения прав на имущество постановлением 699 ст. совершенно уравниваются с другими способами: выделом, дарением, куплей-продажей, меной и другими договорами и обязательствами, из чего возможно заключить, что точное соблюдение одинаковых требований, предъявляемых законом по отношению совершения как духовных завещаний, так и других актов, должно быть и санкционировано законом одинаковым образом, или, другими словами, что несоблюдение их, как при совершении духовных завещаний, так и других сделок, должно сопровождаться одними и теми же последствиями, т. е. служить основанием к признанию их недействительными.
Далее, закон правилом 381 ст. X т. предписывает глухонемых и немых оставлять вообще под опекой до достижения ими полного совершеннолетия, т. е. 21 года, после чего предписывает подвергать всех их освидетельствованию в порядке, установленном для освидетельствования безумных и сумасшедших и, затем, предоставляет право управлять и распоряжаться имуществом наравне с совершеннолетними только тем из них, которые до освидетельствовании оказались бы способными свободно излагать свои мысли и изъявлять свою волю; над остальными же, которым по освидетельствовании, напротив, оказалось бы опасным предоставить такое право, предписывает, по предъявлении об этом правительствующему сенату, назначать попечительство, а над необученными грамоте и лишенными всяких средств приобретать понятия и выражать свою волю учреждать даже опеку, к учреждению каковых, а также и порядку их действия предписывает, затем, применять правила, установленные в отношении порядка учреждения и действия опеки и попечительства над малолетними и несовершеннолетними.
Рассмотрев значение этого постановления по отношению дееспособности глухонемых и немых, сенат совершенно основательно высказал следующие заключения: во-1-х, что глухонемые и немые в отличие от прочих лиц, даже и по достижении ими совершеннолетия, должны быть признаваемы столь же недееспособными, как и малолетние, до тех пор пока по освидетельствовании их в установленном порядке, им не будет предоставлено право пользования гражданскими правами, и во-2-х, что вследствие этого и акты, совершенные глухонемыми и немыми, такому освидетельствованию не подвергшимися, должны быть признаваемы недействительными также как и акты, выданные малолетними (реш. 1883 г., № 51). В подкрепление правильности этих положений сенат ссылается не только на правило 381 ст. X т., из которого действительно не может не следовать то заключение, что глухонемые и немые могут становиться лицами дееспособными не прежде, как только по признании их таковыми по надлежащем их освидетельствовании, но и на правило 2 ст. приложения к 694 ст. X. т., по которому течение давности исковой относительно глухонемых, лишенных способности выражать свою волю, прерывается также как и относительно малолетних на время их малолетства, впредь до того времени, когда они до их освидетельствовании будут признаны способными изъяснять свои мысли и изъявлять их волю и будут введены в управление и распоряжение своим имением. Если, таким образом, правило 381 ст. устанавливает как бы презумпцию недееспособности глухонемых и немых впредь до освидетельствования их и признания за ними способности изъявлять их волю и распоряжаться их имуществом, то далее, само собой, конечно, следует то заключение, что до такого освидетельствования, как заметили Городыский в его разборе проекта устава об опеках (Жур. гр. и уг. пр., 1893 г., кн. 4, стр. 105), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 86) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 106), вообще все глухонемые и немые у нас и, притом, без всякого различия того — была ли над ними установлена опека или нет по их несовершеннолетию, а также состоят ли они в возрасте несовершеннолетнем или совершеннолетнем, по их дееспособности одинаково должны быть приравниваемы малолетним. Освидетельствование их в установленном порядке, напротив, по правилу 381 ст. может влечь в отношении их дееспособности различные последствия, смотря до результатам освидетельствования. Так, если бы при освидетельствовании было найдено, что глухонемой или немой может свободно изъяснять свои мысли, как обученный грамоте и изъявлять свою волю, то ему предоставляется уже наравне с совершеннолетними полное право управлять и распоряжаться его имуществом, в каковом случае и всякие ограничения его правоспособности, по совершенно справедливому замечанию Кавелина, очевидно, прекращаются (Права и обязанности, стр. 10). Если бы, напротив, при освидетельствовании оказалось, что такое право предоставить глухонемому или немому опасно, то они, если обучены грамоте, подвергаются попечительству, а если нет, то опеке, вследствие чего, конечно, и по дееспособности первые должны быть приравнены несовершеннолетним, а вторые малолетним. Наконец, по дееспособности процессуальной глухонемые и немые, как лица, страдающие физическим недугом, на основании 19 ст. уст. гр. суд., должны быть приравнены также малолетним и душевнобольным.
Если ввиду изложенного приходится признать, что у нас как душевнобольные, так равно и глухонемые и немые по их дееспособности должны быть приравниваемы малолетним, то уже на этом основании нельзя также не признать, что по нашему закону, в отличие от права римского и уложения саксонского, и эти последние ни в каком случае не могут быть почитаемы вполне недееспособными, вследствие того, что и они так же, как и малолетние, могут быть признаваемы недееспособными только к распоряжению их имуществом, т. е. его отчуждению и обременению какими-либо правами или долгами, но никак не к приобретению имущества, что̀ по отношению дееспособности собственно глухонемых и немых подтверждается как нельзя лучше и прямым постановлением закона, выраженным в 76 ст. приложения к 708 ст. X т., в котором после указания на то, — что при совершении от имени глухонемых и немых, не умеющих читать и писать, таких актов, которыми принимаются ими на себя какие-либо обязательства, следует соблюдать все те предосторожности и правила, какие установлены законом в пользу малолетних и лишенных рассудка, под опасением в противном случае ничтожности самого акта, — сказано, что, напротив, такого рода акты, которые исключительно только предоставляют что-либо в пользу глухонемого или немого, но которыми ими никаких обязательств на себя не принимается, свободно подлежат принятию к совершению. Основываясь на правиле этой последней статьи, сенат, впрочем, в одном из позднейших его решений высказался даже за возможность признания вполне дееспособными глухонемых и немых, умеющих читать и писать, и не освидетельствованных в надлежащем порядке и не признанных, следовательно, способными к управлению и распоряжению их имуществом. Признание таких глухонемых и немых дееспособными, по мнению сената, представляется возможным, во-1-х, потому, что статьей этой, хотя и с особыми предосторожностями, но допускается совершение актов от них непосредственно на общем основании, т. е. на том же основании, как и от всех других дееспособных лиц, или, все равно, от них самих без участия опекуна, или попечителя, и, во-2-х, потому, что законы наши, относящиеся до освидетельствования глухонемых и немых, не предписывают представлять непременно к освидетельствованию их всех, из чего возможно выведение того заключения, что те из них, которые способны сознательно изъяснять их мысли и изъявлять их волю, могут быть признаваемы дееспособными и без формального их освидетельствования, что, в свою очередь указывает на то, что устанавливаемое нашим законом предположение о недееспособности немых и глухонемых может быть опровергаемо представлением доказательств противного (реш. 1896 г., № 44). Самые, затем, предосторожности, установленные означенной статьей относительно совершения актов от глухонемых и немых, заключаются в том, что то присутственное место, или тот маклер, которые обязаны совершить акты, могут совершить их от глухонемых и немых, умеющих читать и писать, не иначе, как по приглашении их лично в присутствие или к маклеру и, затем, по отобранию от них установленного допроса, своеручно ими написанного и подписанного, каковые предосторожности представляют, очевидно, не что иное, как упрощенное освидетельствование глухонемых и немых, производимое посредством опроса их не губернским правлением, а самим присутственным местом, или маклером, совершающими акты от них. Если, затем, в видах выяснения значения дозволения закона совершать акты от глухонемых и немых на общем основании, принять во внимание еще то обстоятельство, что в том источнике, из которого заимствовано правило этой статьи, или в Высочайше утвержденном мнении Государственного Совета 21 августа 1839 г. „Об актах на имения, представляемых от немых“, указано, что допустить совершение их таким порядком представляется необходимым лишь в тех случаях, когда какие-либо семейные отношения требуют совершить акт, имеющий обязательную силу для глухонемого, или немого, то придется признать за дозволением этим во всяком случае значение только исключения, что и может быть принимаемо за указание на то, что если совершение актов от глухонемых и немых, неосвидетельствованных непосредственно на общем основании, и может считаться допустимым, то только по исключению, в случаях особой необходимости, да и то только в особом порядке или с особыми предосторожностями, в означенной статье закона указанными, представляющимися ничем иным, как упрощенным освидетельствованием, долженствующим заменять собой освидетельствование, установленное правилами общими, а никак не актов вообще, вследствие чего из правила этой статьи и никоим образом не может быть выводимо высказанное сенатом заключение о возможности признания у нас дееспособными вполне неосвидетельствованных глухонемых и немых, умеющих читать и писать, вообще, а также не может быть выводимо и высказанное им заключение о допустимости опровержения вытекающего из нашего закона предположения о их недееспособности доказательствами противного, т. е. какими-либо доказательствами их дееспособности помимо их освидетельствования в установленном порядке. Несмотря на возможность этого вывода из постановлений нашего закона о совершении актов немыми и глухонемыми, сенат в одном из позднейших его решений сам повторил положения, высказанные им по отношению определения дееспособности немых и глухонемых грамотных и неграмотных в последнем из приведенных его решений, в котором он, как на основания правильности этих положений, указал на следующие: во-1-х, на то, что в записке графа Блудова, представленной им при внесении на утверждение Государственного Совета проекта закона „О учреждении опеки над немыми и глухонемыми“, было сказано, что учреждение опеки представляется необходимым только над такими немыми и глухонемыми, которые совсем лишены способов выражать мысли с надлежащей ясностью, почему и прибывают в состоянии, близком к младенчеству и слабоумию, но не над теми из них, которые, получив образование в заведениях, для них учрежденных, пользуются умственными способностями и могут действовать самостоятельно, сохраняя разумную волю; во-2-х, на то, что установление опеки над немыми и глухонемыми, по достижении ими совершеннолетия по закону о ее установлении не обязательно, а также на то, что они признаются законом недееспособными только до их совершеннолетия, за исключением немых и глухонемых неграмотных, лишенных к тому же способности выражать их волю, которые объявлены законом недееспособными навсегда, и по достижении ими совершеннолетия, и притом независимо от их освидетельствования, и в-3-х, на то, что в отношении дееспособности совершеннолетних грамотных немых и глухонемых не только не выражено никаких ограничений, но им дозволяется даже совершение всяких актов без всякого их освидетельствования, почему они и должны считаться дееспособными вполне по достижении ими совершеннолетия, без всякого их освидетельствования (реш. 1899 г. № 116). Признал вполне правильными все эти положения сената из всех наших цивилистов едва ли не один только Вольман (Опека и попечительство, стр. 127). На самом деле, означенные положения сената вряд ли могут быть признаваемы безусловно правильными, во-1-х, уже потому что закон в отношении определения дееспособности немых и глухонемых, достигших совершеннолетия, вовсе не выставляет безусловно наличность только обстоятельства их грамотности, или неграмотности, но присоединяет к нему также обстоятельство способности их сознательно выражать их волю, вследствие чего, и те грамотные из них, которые неспособны выражать их волю, все же должны быть признаваемы недееспособными; во-2-х, потому что достаточным доказательством указания в законе таких именно обстоятельств, как основания определения факта обладания немыми и глухонемыми надлежащей дееспособностью может служить та записка графа Блудова, при которой был представлен проект закона об их освидетельствовании, и по соображении указаний в этом отношении которой он и был выработан, так как в ней им на такие обстоятельства было указано не только на обстоятельство их грамотности, но и на обстоятельство их достаточного умственного развития, как получивших образование в специальных для них заведениях, и в-3-х, потому что, хотя закон и допускает совершение актов вообще от немых и глухонемых грамотных, освидетельствованию в их дееспособности и не подвергавшихся, но из него не может быть не выводимо и то заключение, что нотариус, совершающий от них акт, может в совершении его и отказать в том случае, когда бы он убедился в том, что лицо, желающее его совершить, несмотря на его грамотность, не развито умственно настолько, чтобы было в состоянии сознательно и определенно выражать его волю. Кроме этого, положения, высказанные сенатом в отношении дееспособности грамотных немых и глухонемых, представляются недостаточными в том отношении, что в них не указано — имеет ли в этом отношении значение умение читать и писать только по-русски, или же и на каком-либо другом языке, в видах устранения каковой неопределительности едва ли не следует считать в этом отношении достаточным умение читать и писать на всяком языке иностранном, на том основании, что закон говорит о грамотности их вообще, причем вовсе не упоминает о том, что за грамотность должно быть почитаемо умение читать и писать на русском языке, хотя, разумеется, умение читать и писать не на русском, а на каком-либо языке иностранном может породить затруднение в совершении актов в тех случаях, когда бы в месте их совершения оказалось невозможным найти лицо, знающее этот язык и могущее быть переводчиком на язык русский, когда может, разумеется, последовать и отказ в совершении акта.
Немота и глухонемота суть собственно физические недостатки, и если закон указывает на них, как на основании ограничения дееспособности лица, то, как это ясно видно из правила 381 ст. X т., только потому, что они настолько влияют и на умственное развитие лица, что делают его нередко неспособным сознательно изъявлять его волю. На какие-либо другие физические недостатки и болезни такого рода, которые, напротив, никакого влияния на состояние умственных способностей лица не оказывают, закон, как на обстоятельство, могущее влиять на дееспособность лица и служить основанием ее ограничения, не указывает. Если затем, в некоторых постановлениях его характера полицейского и возможно найти указания на то, что и некоторые физические болезни, не влияющие на умственные способности лица, должны служить основанием к ограничению деятельности лица, то основанием скорее к ограничению недееспособности, но правоспособности лица, вследствие того, что ограничениями этими лица, одержимые известными болезнями, вовсе лишаются права на вступление в некоторые правоотношения, все равно, как лично, так и чрез представителей. Указания на такого рода случаи, когда физическая болезнь может служить препятствием ко вступлению в известные правоотношения, можно видеть в воспрещениях, выраженных, во-1-х, в правиле 738 ст. XIII т. уст. врачеб., которым запрещается содержателям трактиров, харчевен и других подобных заведений употреблять для приготовления или разноски припасов и напитков, или же для услуг посещающим сии заведения, людей, одержимых прилипчивыми болезнями, из какового воспрещения само собой вытекает то заключение, что если, с одной стороны, содержателям этих заведений запрещается держать для известных услуг людей, одержимых прилипчивыми болезнями, то, с другой стороны, и этим последним должно считаться также воспрещенным принятие на себя обязанностей, напр., по договору найма по исполнению этих услуг, и во-2-х, в правиле 739 ст. XIII т. того же устава, которым запрещается женщинам, страдающим заразительными или иными вредными болезнями, поступать в кормилицы или няньки, каковым воспрещением они, очевидно, ограничиваются в праве вступления в договоры найма для исполнения этих обязанностей.
Собственно в Своде законов гражданских не указывается и на другие такого рода обстоятельства, которые должны были бы оказывать влияние на дееспособность лица, в смысле ее ограничения, но в правиле 150 ст. XIV т., уст. о пред. и пресеч. преступ. говорится, что в предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, в обуздание излишеств, беспутства и мотовства могут быть учреждаемы опеки над имениями расточителей, из какового постановления вытекает, конечно, то заключение, что и расточительность в случаях учреждения опеки, которая непременно влечет за собой известные ограничения дееспособности, имеет по нашему закону значение обстоятельства, могущего влиять на дееспособность лица. Затем, в 152 ст. этого же устава указаны и последствия учреждения опеки над имением расточителя, которые по правилу этой статьи заключаются в том, что все распоряжения, касающиеся имения расточителя, производятся определенными к нему опекунами, которые, управляя его делами, обязаны платить его долги, поступая в этом отношении на праве кураторов, а сами расточители вовсе устраняются от права на продажу или заклад их имений, а равно и от заключения всякого рода обязательных актов. Дееспособности процессуальной правилом 20 ст. уст. гр. суд. расточители, напротив, не лишаются, так как этой статьей они сами уполномочены искать и отвечать на суде, только с соблюдением при этом известных обязанностей, в этой статье указанных, которые заключаются в том, что о всяком возникшем иске, все равно, следовательно, вчиненном ли самими расточителями, или же предъявленном против них, они обязаны уведомлять опекунское управление, а затем обязаны испрашивать согласие опекуна, как на избрание поверенного, так равно на окончание дела миром, на совершение каких-либо уступок в пользу противной стороны и на заявление, или ответ по спору о подлоге акта. Таким образом, правилом этим, в отношении собственно процессуальной дееспособности, расточители, несмотря на учреждение над их имением опеки, приравниваются не к малолетним, но к несовершеннолетним, состоящим, как известно, не под опекой, но под попечительством. Это последнее обстоятельство и послужило Зыкову одним из оснований к установлению в его реферате московскому юридическому обществу „О праве опекуна над расточителем совершать договоры без его участия“ — того заключения, что учреждаемая над имением расточителя опека должна быть признаваема скорее за попечительство, вследствие чего, за опекуном его не может быть признаваемо ни право искать и отвечать за него на суде, ни право заключать какие-либо за него договоры, право на совершение которых, напротив, во избежание противоречия между правилами по этому предмету Устава о предупреждении и пресечении преступлений и Устава гр. судопроизводства, должно быть признаваемо за самим расточителем, только с согласия его опекуна. Московское юридическое общество, основываясь на точном смысле закона, указывающего последствия учреждения опеки над расточителем, отвергло, однако же, это заключение и признало учреждаемую над имением расточителя опеку именно за опеку, а не за попечительство, вследствие чего признало также и за опекуном над имением расточителя право самостоятельно заключать за него необходимые договоры без его участия (Юрид. Вест., 1877 г., кн. 3—4, стр. 11—33, протоколы). Признают учреждаемую над имением расточителя опеку именно в значении опеки также и некоторые из наших цивилистов, как, напр., Исаченко в его статье „Лица в договоре“ (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 11, стр. 511), Дювернуа (Из Курса лекций, т. I, стр. 313), Вольман (Опека и попечительство, стр. 128) и Растеряев (Недействительность юридич. сделок, стр. 62), а также и сенат во многих решениях (реш. 1869 г., № 77; 1878 г., № 71; 1890 г., № 66 и друг.), причем сенат в последнем из этих решений высказал даже то положение, что из правила 20 ст. уст. гр. суд., не лишающего права и самих расточителей искать и отвечать на суде, никоим образом не следует выводить то заключение, чтобы им имелось в виду устранить опекунов над имением расточителя от ведения дел, касающихся имущества, состоящего в их управлении, так как без этого права было бы не только невозможно управление имением расточителя, но и сохранение его от захватов и разорения, ввиду достижения каковой цели опека над имением расточителя по закону именно и установляется.
Таким объяснением правила 20 ст. уст. гр. суд. сглаживается отчасти противоречие его правилам указывающим последствия учреждения опеки над имением расточителя, но далеко еще не выясняется ни значение этой опеки, если даже считать ее именно за опеку, а не за попечительство, ни объем ограничений дееспособности расточителя, вызываемых ее установлением, что может выясниться только по несколько более подробном рассмотрении самых последствий ее установления но отношению дееспособности расточителя. Хотя только что приведенное правило закона, заключающее в себе определение этих последствий, и изложено далеко не с надлежащей полнотой и точностью, но, несмотря на это, из него нельзя не усмотреть, что последствия эти заключаются, во-1-х, в том, что расточитель лишается права распоряжения его имением, т. е. права его отчуждения и обременения какими-либо правами и долгами, вследствие того, что по правилу 152 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест. он отстраняется от права на продажу или заклад его имущества, а также от права заключения всякого рода обязательных для него актов, т. е., как можно предполагать, таких актов, которыми на него возлагаются какие-либо обязательства, и во-2-х, в том, что расточитель лишается также и права на управление его имением, так как в силу этой же статьи все распоряжения по управлению его делами и имением относятся к обязанности его опекунов. Что в таком смысле должно быть понимаемо правило этой статьи, т. е. что расточитель должен лишиться права не только на распоряжение его имуществом и принятия на себя каких-либо обязательств, но и права управления им, то за это высказываются также сенат (реш. 1890 г., № 66) и Исаченко (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 11, стр. 511). По сравнении, затем, определения последствий ограничения дееспособности расточителя с определением, касающимся ограничений дееспособности малолетних и несовершеннолетних, нельзя не усмотреть, что дееспособность расточителей по сравнению, с одной стороны, с дееспособностью несовершеннолетних представляется более ограниченной, так как они не только лишаются права распоряжения их имуществом, но и устраняются от управления им, между тем, как несовершеннолетние лишены только права самостоятельно без согласия попечителя распоряжения их имуществом, а с другой, по сравнению с дееспособностью малолетних, напротив, представляется менее ограниченной, вследствие того, как справедливо заметил Исаченко, что опека учреждается собственно только над их имуществом, но не над ними самими, как опека над малолетними и душевнобольными, вследствие чего они и не могут быть лишены права на вступление в такого рода сделки, которые вовсе не клонятся к расточению и обременению их имущества. В доказательство этого заключения, а равно и того, что опека над расточителями отличается иным характером, чем опека над малолетними, Исаченко совершенно основательно ссылается на те указы и узаконения, которые послужили источником ныне действующих законов о расточителях, выраженных в правилах 150—152 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. преступ., как, напр., на Учреждение о губерн. Екатерины II 7 ноября 1775 г., на указы 14 марта 1792 г. и 17 июня 1816 г., из которых видно, что доходы, получаемые опекунами с имущества расточителя, остающиеся за покрытием расходов по управлению их имением и уплате их долгов, должны быть отдаваемы на руки расточителям, между тем, как остатки доходов, получаемых с имущества малолетних и душевнобольных, должны быть сохраняемы опекунами в целости. В праве распоряжения, затем, собственно остатками доходов, выдаваемых расточителям на руки, закон их не ограничивает, а как такое распоряжение и пользование ими нередко может быть сопряжено с совершением различного рода сделок, то отсюда Исаченко выводит то заключение, что расточитель не может быть лишен права на совершение и таких сделок, по которым он бы принимал на себя известные обязательства и заключение которых представляется необходимым для осуществления этого его права, как, напр., сделок по найму квартиры, прислуги, покупки движимости и проч. К этому совершенно основательному замечанию нельзя еще не прибавить, что вследствие того обстоятельства, что опека учреждается только над имуществом расточителя, но не над его личностью, он должен быть признаваем дееспособным к заключению и такого рода сделок, путем которых он может извлекать заработок своим личным трудом, как, напр., сделок по различным видам договора найма в качестве наемщика и проч. Не может быть расточитель признаваем на основании 1021 ст. X т., лишенным также, по справедливому замечанию Исаченко, и права на совершение сделок, заключающих в себе распоряжения на случай смерти (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 12, стр. 706—707), Что установлением опеки расточители должны быть признаваемы по нашему закону лишенными только имущественной дееспособности, но не дееспособности личной, то это признают также Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 88) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 112). Ввиду, наконец, того обстоятельства, что цель законов, ограничивающих дееспособность расточителя, заключается только в том, чтобы охранять их интересы посредством воспрещения им совершения такого рода актов, которые могли бы клониться к разорению и расточению их имущества, и нельзя не согласиться с совершенно верным замечанием Исаченко (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 11, стр. 511) и сената (реш. 1878 г., № 71 и друг.) о том, что расточители должны быть признаваемы лишенными права на заключение только таких обязательных для них актов, которые могут клониться к их невыгоде или к обременению и уменьшению их имущества, но не таких, которые, напротив, могут клониться к их выгоде и обогащению.
Самый, затем, момент, с наступления которого должны воспринимать силу только что рассмотренные ограничения дееспособности расточителей, должен быть определяем, по совершенно верному замечанию сената (реш. 1869 г., № 77; 1874 г., № 862 и 1895 г., № 58), Исаченко (Юрид. Вестн., 1885 г., кн. 11, стр. 511) и Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 88), на основании 152 ст., XIV т. временем учреждения опеки над их имением и, притом, по объяснению сената немедленно по постановлении учреждением, уполномоченным законом на установление опеки над расточителем, определения о ее установлении, до утверждения его высшей инстанции (реш. 1905 г., № 42), а также и совершенно независимо от того — была ли при этом произведена публикация о наложении запрещения на их имение, или нет, хотя такие публикации в силу 151 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. преступ. и должны быть печатаемы немедленно по установлении опеки, на том основании, что с момента собственно публикации объявления о наложении запрещения на имущества расточителя, если бы публикация такого объявления по распоряжению губернатора последовала ранее установления опеки, расточитель еще не может быть устранен от управления его имением, а может быть стеснен только в праве на его отчуждение и обременение залогом, между тем, как установление опеки, само по себе, и без публикации о наложении запрещения на имущество расточителя, должно уже на основании 1415 ст. X т. влечь за собой прекращение права распоряжения имуществом путем его отчуждения, вследствие чего, разумеется, должны считаться недействительными и все акты, совершенные расточителем о его имуществе по установлении над ним опеки, несмотря на то, что по правилам нотариального положения такие акты могут быть совершаемы и нотариусом до припечатания публикации об установлении опеки над его имуществом, по причине неизвестности ему об этом до момента напечатания публикации, но потому, что самому расточителю и до этого момента известно уже о неимении им права совершать такие акты, и притом одинаково как акты нотариальные, так и домашние, и почему и не может быть признаваемо правильным утверждение Громачевского, выраженное им в его заметках о гражданской практике, о том, что всякие акты, т. е. как нотариальные, так и домашние, совершенные лицом, признанным расточителем, по установлении опеки над его имуществом, но до напечатания публикации об этом, должны быть признаваемы действительными, за исключением только тех случаев, когда третье лицо, вступившее в сделку с расточителем, действовало недобросовестно, т. е. знало о признании его контрагента расточителем, почему в этом случае акт, совершенный им, и должен считаться недействительным (Жур. Мин. Юст., 1908 г., кн. 7, стр. 162), каковое утверждение, в свою очередь, также не может быть признано правильным вполне, вследствие того, что вообще на основании закона, как мы только что видели, недействительными могут считаться только те сделки, совершенные расточителем, которые клонятся к его ущербу, но никак не к его выгоде и обогащению. Прекращению, затем, ограничения дееспособности расточителя должны подлежать только по признании его в установленном порядке исправившимся и снятии, затем, вследствие этого опеки с его имущества, на основании опять той же 150 ст. XIV т., до наступления какового момента, напротив, даже имущества, достающиеся им по наследству, также должны поступать в опекунское управление.
В силу этой статьи, как установление опеки над имением расточителя, так равно и снятие ее должно быть производимо на основании правил, выраженных в особом к ней приложении, каковыми правилами порядок этот определяется, однако же, только на случаи необходимости установления опеки, как над расточителями, над имениями дворян, почетных граждан, купцов и мещан, и последних на основании Высочайше утвержденного 22 февраля 1894 г. мнения Государственного Совета, которым дополнена 2 ст. II отдела этого приложения, одинаково, как приписанных к купеческим и мещанским обществам, так и к ним не приписанных и в частности не состоящих в купечестве почетных граждан потомственных и личных, или пользующихся правами этого гражданства, вследствие чего и не может не возникнуть недоразумение о том — возможно ли по нашему закону и вообще признание расточителями лиц других сословий, а также и иностранцев? Недоразумение это по отношению, по крайней мере, допустимости у нас объявления расточителями крестьян сенат разрешает в смысле отрицательном, с одной стороны на том основании, что правилами этими не установлен порядок объявления расточителями крестьян, а с другой ввиду того обстоятельства, что и правилом 51 ст. положения о крестьянах, составляющим особое приложение к IX т., перечисляющим права, принадлежащие сельскому сходу по предмету назначения опеки и попечительства, сельскому сходу не предоставлено право назначения опеки над имуществом крестьян собственно по причине мотовства или расточительности (реш. 1881 г., № 83). Исаченко хотя и считает такое положение вещей несправедливым, но, несмотря на это, признает это заключение сената вполне правильным, ввиду невозможности распространения в отношении их по аналогии постановлений о порядке признания расточителями лиц других сословий (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 12, стр. 714). Невозможным установление опеки над имуществом крестьян по причине их расточительности считает также и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 99). Впоследствии был издан, однако же, закон, выраженный в Высочайше утвержденном 18 марта 1886 г. мнении государственного совета „О порядке разрешения семейных разделов в сельских обществах, в которых существует общинное пользование мирской полевой землей“, во 2 ст. которого, между прочим, указано, что сельский сход может выдавать разрешение на семейный раздел в тех случаях, когда на такой раздел не было согласия ни от родителей детей, требующих раздела, ни от старшего члена их семьи только тогда, когда поводом к требованию о разделе служит расточительность или безнравственное поведение домохозяина. Дювернуа совершенно справедливо замечает, что закон этот может служить основанием и к объявлению сельским сходом расточителями и крестьян (Из курса лекций, т. I, стр. 314). Правильным это замечание нельзя не признать потому, что раздел имущества без согласия родителей или домохозяина, как обстоятельство, долженствующее влечь за собой непременно лишение их принадлежащего им имущества в пользу членов их семьи, представляется немыслимым без лишения их в то же время дееспособности по распоряжению и управлению им, каковое последствие, между тем, и есть именно то самое, которым по закону и вообще должно сопровождаться признание кого-либо расточителем. Что касается, затем, того порядка, которым признание сельским сходом кого-либо расточителем должно быть делаемо общеизвестным, то хотя собственно по отношению объявления расточителями крестьян порядок этот в законе и не указан, но этот пробел в нем может быть восполнен без затруднения по соображении тех правил, которыми порядок этот определен законом по отношению объявления расточителями лиц других сословий, сущность которых заключается в том, что такое объявление должно быть делаемо общеизвестным путем припечатания надлежащих статей в Сенатских ведомостях, право на напечатание которых в случае признания расточителями крестьян может быть признано за крестьянскими учреждениями. По отношению лиц духовных вопрос о возможности объявления их расточителями, напротив, должен быть разрешен отрицательно, хотя и не потому собственно, что порядок признания их расточителями в законе не указан, но потому, что интересы лиц этого сословия, как состоящих в ведении особого ведомства и подчиняющихся его власти, должны подлежать и охране принятием иных мер, указываемых особыми узаконениями духовного ведомства, а не объявлением их расточителями властями гражданскими. Также точно вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, и по отношению возможности объявления расточителями иностранцев, на том основании, что их дееспособность должна определяться, как объяснил и сенат (реш. 1893 г., № 50), их отечественными законами, а не нашими, вследствие чего и определения до этому предмету властей государств иностранных должны иметь силу не только в тех государствах, в которых они состоялись, но и во всех других. Следует только в объяснение этого высказанного сенатом с недостаточной определительностью положения добавить, что признание допустимым действия всех определений властей государств иностранных о признании кого-либо расточителем в других государствах никоим образом не представляется возможным, вследствие того, что постановление самых этих определений представляется возможным властями каждого государства только по отношению лиц, являющихся его подданными, а никак не по отношению подданных других государств, а также и русских подданных, почему если и может считаться допустимым действие, каких-либо из этих определений в других государствах, то только определений, постановленных властями известного государства по отношению его подданных, но никак не подданных других государств, а также и не русских подданных.
Далее, 55 ст. приложения к 708 ст. X т., запрещается совершать всякого рода акты об имении и о займе, между прочим, также от имени банкротов и несостоятельных должников. Основываясь на этом постановлении закона как сенат (реш. 1869 г., № 174), так и из наших коммерсиалистов Башилов (Рус. торг. пр., вып. 1, стр. 188), Шершеневич (Учение о несост., стр. 202), а также Васьковский (Учеб. гр. пр. вып. 1, стр. 111) и Растеряев (Недействительность юрид. сделок, стр. 73) справедливо указывают на объявление лица несостоятельным должником, как на обстоятельство, долженствующее влиять на дееспособность лица, в смысле ее ограничения, как в отношении распоряжения его имуществом, так равно и принятия на себя каких-либо обязательств. Момент, с наступления которого должны воспринимать силу ограничения дееспособности несостоятельного, должен определяться, по совершенно верному замечанию сената, Башилова и Шершеневича, временем признания и объявления лица несостоятельным в установленном в законе порядке временем постановления судом определения о признании лица несостоятельным; а время, до которого ограничения эти должны оставаться в силе, должно, также по их указанию (реш. 1871 г., № 540 и 1895 г. № 58), определяться моментом окончания производства о несостоятельности или мировой сделкой, или же определением суда о признании несостоятельного должником несчастным, или хотя и неосторожным, но по признании судом заслуживающей уважения просьбы большинства кредиторов о восстановлении его в его правах. Правильность этих заключений подтверждается как нельзя лучше, во-1-х, правилом 501 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор., по которому никто не может быть признан в несостоятельности прежде, нежели он объявлен будет судом, и во-2-х, правилами 621, 622 и 638 ст. этого же устава, по которым должник, признанный несостоятельным несчастным, восстановляется во всех его правах, а должник, признанный несостоятельным неосторожным, может быть восстановлен в его правах по просьбе его кредиторов, и, наконец, по окончании производства о несостоятельности мировой сделкой отпадают для должника и все последствия конкурса, как бы его не было, т. е. прекращаются, следовательно, и все ограничения его дееспособности, которые были вызваны учреждением конкурса.
В чем же, однако, заключаются самые ограничения дееспособности лица, объявленного несостоятельным должником? По правилу 508 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор. силой объявлений о признании должника несостоятельным налагается общее запрещение на его движимое и недвижимое имущество, а по правилу 552 ст. этого же устава все дела и имущество несостоятельного поступают в распоряжение и управление конкурса, как уполномоченного от всех его заимодавцев. Основываясь на этих постановлениях, как Башилов (Рус. тор. пр., вып. 1, стр. 187), так и Шершеневич (Учение о несостоят., стр. 207), приходят к тому заключению, что несостоятельный должник лишается не только права распоряжения его имуществом, т. е. права его отчуждения и обременения долгами, но и права управления им, но, однако же, ни в каком случае не права приобретения имущества путем, напр., получения его в дар, по праву наследования и проч., которое, на основании 623 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор., поступает только не к нему, но в распоряжение учрежденного над его имуществом конкурса. Из постановления этого может быть, кажется, выведено еще и то заключение, что несостоятельный должник и вообще не может быть почитаем лишенным дееспособности к совершению таких сделок, которые клонятся не к обременению его имущества, а к его выгоде и обогащению, хотя результаты такого приобретения также должны подлежать обращению в массу его имущества, состоящего в конкурсе, как это заметили Башилов и Шершеневич. Хотя совершать акты о займе закон от имени несостоятельных и воспрещает безусловно, но, несмотря на это, нельзя не согласиться с замечанием Башилова, что и эти акты не могут быть признаваемы недействительными безусловно, но что только удовлетворению они могут быть признаны подлежащими не ранее, как по погашении тех долгов несостоятельного, которые возникли ранее открытия его несостоятельности. Ввиду, затем, того обстоятельства, что несостоятельный должник лишается только права распоряжения и управления его имуществом, но сам лично, если он не заключен под стражу, остается свободным, и над ним ничего подобного опеке не учреждается, следует признать, как это полагают сенат (реш. 1882 г., № 167), Шершеневич (Учение о несостоят., стр. 209) и Васьковский (Учеб. гр. пр. вып. 1, стр. 111), что лично он должен оставаться дееспособным к совершению таких сделок, которые не относятся к сфере распоряжения и управления его имуществом, как, напр., к совершению договора личного найма и, притом, вполне самостоятельно без испрошения на совершение их согласия от его кредиторов или конкурсного управления, наличностью какового согласия право его на совершение подобных сделок, напротив, совершенно неправильно обусловливает Башилов (Рус. тор. пр., вып. 1, стр. 188). Также точно на основании 1021 ст. X т. следует полагать, что несостоятельный должник не может быть почитаем лишенным права совершать и духовные завещания о том имуществе, которое могло бы остаться по удовлетворении его кредиторов, как заметил Руднев (О духов. завещ. по рус. гр. праву, стр. 154). Лишается, затем, должник, объявленный несостоятельным, правилом 21 ст. уст. гр. суд. и процессуальной дееспособности, так как по объявлении его несостоятельным, в силу этой статьи, право искать и отвечать за него на суде переходит к конкурсному управлению, за исключением только права искать и отвечать по тем делам, от ведения которых отказалось бы конкурсное управление и выдало ему в этом удостоверение. Хотя правило это говорит вообще о лишении несостоятельного должника права искать и отвечать на суде, но, несмотря на это, на самом деле, по совершенно справедливому замечанию Шершеневича (Учение о несост., стр. 208) и Васьковского (Учеб. гр. пр. вып. 1, стр. 111), оно должно быть применяемо в соответствии с теми правилами закона, которыми ограничивается дееспособность несостоятельного, а как законами этими несостоятельный лишается только права распоряжения и управления его имуществом, но нисколько не его личных прав, то и в отношении ограничения его процессуальной дееспособности следует признать, что он должен быть почитаем лишенным таковой в отношении отыскания и защиты только его имущественных прав, но никак не прав личных, как, напр., прав состояния путем исков о законности или незаконности рождения, прав семейных, путем ли исков об истребовании детей, об алиментах, о расторжении брака и проч. прав личных вообще, путем исков за бесчестье, диффамацию и проч., а также, наконец, прав, вытекающих из таких сделок, им совершенных, на заключение которых он не лишается права и по объявлении его несостоятельным, как, напр., из сделок по личному найму и проч. Что в таком именно объеме должно подлежать применению правило 21 ст. уст. гр. суд., то за это высказываются также и наши процессуалисты, Малышев (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 188) и Гольмстен (Учеб. гр. суд., стр. 76). Все только что рассмотренные ограничения дееспособности несостоятельного могут иметь действие, однако же, лишь только в случаях объявления кого-либо несостоятельным должником в установленном порядке судом русским, но не иностранным, на том основании, как объяснили сенат (реш. 1881 г., № 32) и Мыш в его статье „Закон и кассационная практика по вопросам частного международного права“ (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 8, стр. 30), что в правилах устава гражданского судопроизводства о порядке приведения в исполнение решений государств иностранных говорится только о допустимости приведения у нас в исполнение решений судов иностранных по делам спорным — исковым, а не по каким-либо другим — частным, вследствие чего у нас не может считаться допустимым приведение в исполнение, между прочим, и определения иностранных судов о признании кого-либо несостоятельным должником, каковые определения поэтому не могут, конечно, иметь у нас какое-либо значение и влечь за собой какие-либо последствия и в отношении ограничения дееспособности несостоятельного, признанного таковым судом иностранным.
Что касается, наконец, санкции соблюдения всех только что рассмотренных ограничений дееспособности лица, то последствия нарушения некоторых из этих ограничений выражены в самых тех правилах закона, которыми установлены и самые ограничения. Так, по отношению точного соблюдения ограничений дееспособности малолетних и несовершеннолетних в относящихся к этому предмету правилах 218 и 220 ст. X т. прямо указано, что акты и сделки, совершенные вопреки установленным в этом отношении запрещениям, должны быть почитаемы недействительными. Затем, хотя такого прямого указания на последствия нарушения ограничений дееспособности душевнобольных, а также глухонемых и немых в законе и не сделано, но, несмотря на это, и ввиду того обстоятельства, что опека и попечительство над ними согласно 377 и 381 ст. X т. учреждается в порядке, установленном в законе по отношению учреждения опеки и попечительства над малолетними и несовершеннолетними, нельзя не признать, что и ограничения дееспособности душевнобольных, а также глухонемых и немых, а затем и последствия их нарушений должны быть те же самые, которые указаны в законе по отношению ограничения дееспособности малолетних и несовершеннолетних, как это объяснили также и некоторые из наших цивилистов, как, напр., Победоносцев, Вербловский, Слонимский, Исаченко и другие, а также и сенат в несколько выше приведенных сочинениях и решениях. Кроме этого, правильность этого положения подтверждается как нельзя лучше и многими частными постановлениями нашего закона, как, напр., 1017, 1383 и 1627 ст. X т., которыми объявляется недействительными как завещания безумных и сумасшедших, так равно совершенные от их имени купчие крепости и закладные. Хотя в законе также нет общего указания на последствия нарушения ограничений дееспособности расточителей, но, несмотря на это, и ввиду частных правил опять тех же 1383 и 1627 ст. X т., которыми объявляются недействительными продажа и залог имущества, учиненные лицами, состоящими под законным запрещением по причине расточительности, когда их имение взято в опеку, нельзя не согласиться с замечанием сената (реш. 1871 г., № 93; 1872 г., № 564; 1873 г., № 1373; 1875 г., № 289 и друг.) и Исаченко (Юрид. Вестн., 1885 г., кн. 11, стр. 514) о том, что последствием нарушения запрещений закона, ограничивающих дееспособность расточителей, вообще может быть признание совершенных ими вопреки этим воспрещениям актов и сделок недействительными. Нет, наконец, в нашем законе общего указания и на последствия нарушения ограничений дееспособности несостоятельного должника, но, несмотря на это, нельзя не согласиться с тем в этом отношении указанием Шершеневича, которым он утверждает, что распоряжения и сделки, совершенные несостоятельным вопреки этим ограничениям, могут быть признаваемы по нашему закону недействительными, на том основании, что в том источнике, именно в Уставе банкротском 1800 г., из которого заимствовано правило 55 ст. прилож. к 708 ст. X т., воспрещающее совершать от имени несостоятельного должника всякие акты об имении или займе, кроме этого еще указано, что все, что̀ будет написано вопреки этому воспрещению, ставить в ничто (Учение о несостоят., стр. 208). Какое, наконец, вообще должна иметь значение недействительность, как последствие нарушений постановлений об ограничениях дееспособности лица по причинам только что рассмотренных обстоятельств, то надлежащие в этом отношении указания мной будут даны несколько ниже, во главе о юридических сделках.