Институции (Гай; Дыдынский)/Книга IV

Институции Гая, текст и перевод
автор Гай

Источник: Гай. Институции Гая, текст и перевод. — Варшава, 1891. — С. 371—508.

1Нам остается поговорить об исках. Если зададимся вопросом, скольких родов бывают иски, то правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Те, которые полагали, что исков согласно родам спонсий^[1], есть четыре рода, не обратили внимания на то обстоятельство, что некоторые виды исков вошли в состав родов.

2Личным будет тот иск, который мы вчиняем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления, т. е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник (ответчик) должен или передать, или сделать, или предоставить что-ниб.

3Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь — наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право, нпр. право пользования, право пользовладения, прохода, прогона скота, водопровода или право производить постройки выше известной меры, право просвета т. е. право требовать от соседа, чтобы он никоим образом не заслонял вида; вещным будет иск и тогда когда он вследствие перемены действующих сторон (истца и ответчика) является отрицательным.

4При таком делении исков, мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: „если окажется, что он должен дать“, так как нам не может быть дано то, что́ наше: конечно нам дается то, что́ дается с тою целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей. Очевидно, что из ненависти к ворам, дабы они подвергались бо́льшей ответственности, принято, что воры, сверх двойного и четверного штрафа с целью возврата вещи, ответствуют еще по иску, „если окажется, что они должны дать“, хотя против них может быть предъявляем иск, в котором мы утверждаем, что вещь наша.

5Вещные иски называют еще виндикациями, а личные иски, в которых мы выражаем требование дать что-либо в собственность или сделать что-нибудь, называют кондикциями.

6Иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях с тою или другою целью.

7Для преследования вещи мы вчиняем нпр. иски из договора.

8Одно наказание преследуется иском воровства и иском об обидах, а по мнению некоторых также посредством иска об имуществах, насилием отнятых, так как виндикация вещи, равно и кондикция ее предоставляется нам.

9Мы предъявляем иск для преследования как вещи, так и наказания в тех, например, случаях, когда вчиняем иск двойного вознаграждения против отрицающего свою вину. Это имеет место по иску об исполнении судебного решения, о взыскании с неисправного должника уплаченных за поручителя денег, об умышленном вреде по Аквилиеву закону, или на основании определенных вещей, отказанных посредством формы присуждения.

10Кроме того, одни иски таковы, что вчиняются по точной исковой формуле, а другие имеют силу и значение сами по себе. Для того, чтобы это стало ясно, необходимо прежде поговорить о законных исковых формулах.

11Иски, которые были в употреблении у древних, назывались legis actiones, потому ли, что были установлены законами, так как в то время не были еще в употреблении преторские эдикты, которые ввели новые иски, или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и потому считались неизменными, подобно тому как и самые законы. Вот почему, если кто-либо отыскивал вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называя их лозами, то отвечали, что он проиграл иск, так как должен был назвать лозы деревьями на том основании, что закон XII таблиц, согласно которому давался иск по поводу срезанных лоз, говорит вообще о подрезанных деревьях^[2].

12По закону иск вчинялся пятью формами: в сакраментальной форме, посредством требования назначить особого судью для разбора дела, посредством кондикции, наложения руки, и посредством захвата (задержания) какой-либо вещи должника.

13Сакраментальная форма была общею^[3] формою (для разрешения разнообразнейших споров); те дела, относительно которых закон не определял специальной исковой формулы, производились в сакраментальной форме. Прежде этот иск вследствие клятвенного обещания^[4] представлял опасность высказывающему неправду; теперь же опасным представляется иск по требованиям определенной суммы денег по поводу спонсии, которой подвергается ответчик, отрицающий без основания свою вину и вследствие рестипуляции, которой подвергается истец, если он требует недолжное. Проигравший процесс уплачивал сакраментальную сумму как наказание. Эта сумма передавалась в государственную кассу и в обеспечение исправной уплаты представлялись претору поручители; не так как теперь, когда штраф спонсии и рестипуляции поступает в пользу стороны, выигравшей процесс.

14Сакраментальный штраф состоял или из пятисот ассов, или из пятидесяти. По искам в тысячу и более ассов взыскивалось 500 ассов, по искам до тысячи ассов — 50 ассов; такой размер сакраментальной суммы был определен в законах XII таблиц. Но если возникал спор по делам свободы раба, то тот же закон определял, в пользу, конечно, свободы и в интересах тех, которые защищали права данного лица (adsertores), чтобы закладная сумма не превышала пятидесяти ассов, хотя бы цена раба была самая большая.

15Впрочем, хотя все эти иски — — — — — — — — Так как ты отрицаешь, то я тебя вызываю в суд для представления сакраментальной суммы в пятьдесят ассов. Ответчик также произносил: „так как ты предъявляешь свое требование и я этим лишен выгоды, то и я равным образом вызываю тебя в суд для представления залога в пятьдесят ассов“ — — — — — — — — — приходят для назначения судьи, но затем, когда стороны опять явились, им назначается судья. Законом Пинария установлено, чтобы судья назначался на тридцатый день; до этого, однако, закона судья назначался сейчас. Из предыдущего можно заключить, что если предъявлялся иск меньше, чем в тысячу ассов, то, обыкновенно, вели спор с помощью сакраментальной суммы в пятьдесят, а не пятьсот ассов. Однако, после назначения судьи тяжущиеся назначали для явки к судье третий день. Затем, когда стороны являлись к судье, то, прежде чем защищать свое дело, они, обыкновенно, вкратце, в главных чертах излагали ему дело. Это называлось обозрением спорного предмета, как краткое его изложение.

16При вещных исках виндицировались движимости и одушевленные предметы, которые только можно было доставить в суд, перед претором следующим образом. Тот, кто виндицировал, держал прут; затем схватывал вещь, нпр. раба и произносил следующее: „я утверждаю, что этот раб, согласно приведенному основанию, мой по квиритскому праву, и вот я налагаю на тебя мой прут“, причем он клал на раба прут. Ответчик произносил те же слова и делал то же самое. После того как оба виндицировали, претор провозглашал: „отпустите этого раба“. Стороны повиновались. Виндицировавший истец спрашивал противника, а этот в свою очередь спрашивал первого следующим образом: „прошу тебя сказать, на каком основании ты виндицировал?“ тот отвечал: „я доказал мое право, как наложил прут“, и тогда тот, кто первый виндицировал, произносил: „на случай, если ты незаконно виндицировал, я вызываю тебя на представление сакраментальной суммы в пятьсот ассов“. Противник также говорил: „Равным образом и я тебя“. Конечно, если спор был о вещи, стоимость которой была меньше тысячи ассов, то назначали залог в пятьдесят ассов. Затем следовало то же самое, что́ происходило при личном иске. После этого претор разрешал в пользу одного или другого вопрос виндиций, т. е. он присуждал владение вещью на время спора из-за собственности кому-либо из тяжущихся, которому и приказывал гарантировать противнику владение вещью т. е. целость вещи и доходы с нее. Обеспечение исправной уплаты сакраментальной суммы получал от обеих сторон (истца и ответчика) сам претор, так как она поступала в государственную кассу. Палочку или прут употребляли вместо копья, как символ законной собственности, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у врага. Вот почему (при разбирательстве дел) в центумвиральной коллегии выставлялось копье.

17Если вещь была такова, что без неудобств нельзя было доставить ее в суд, например, если это была колонна здания, стадо какого-либо скота, то брали часть спорного предмета и затем над принесенным предметом происходила мнимая борьба, как если бы налицо был весь предмет. Таким образом, из стада в суд приводили или одну овцу, или козу, или даже брали шерсть животного, которую приносили в суд. От корабля и колонны отламывали какую-либо часть. Равным образом, если спор шел относительно земли, здания или наследства, то брали часть сего и приносили в суд и над этой частью происходила виндикация, как если бы налицо был весь спорный предмет; из земли, например, брали глыбу ее, из дома — черепицу, а если спор шел о наследстве, то, равным образом, брали из него вещь или какую-либо часть его —;

17^a— наблюдали одинаковый способ принятия судьи и назначения срока, когда им должно было являться для выбора судьи. В самом деле condicere значит на древнем языке „торжественно объявлять“ (= denuntiare).

18Таким образом, собственно этот иск назывался кондикцией, так как истец при этом обращался к противнику с торжественным объявлением^[5], чтобы он через 30 дней снова явился (перед судом), с целью установления judicium^[6]; ныне же, не в собственном смысле, мы называем кондикциею личный иск, в котором утверждаем, что ответчик должен нам дать что-либо в собственность, ибо в настоящее время по этому поводу не делается никакого торжественного извещения.

19Эта форма иска установлена законом Силия и Кальпурния: именно, законом Силия для взыскания по требованиям определенной суммы денег, законом Кальпурния — относительно всякого определенного предмета.

20Возникает, однако, важный вопрос: что́ вызвало введение этого законного иска, если мы можем требовать передачи собственности чего-либо посредством сакраментальной формы, или посредством требования особого судьи.

21Равным образом, посредством наложения руки вели спор о тех вещах, при которых такое производство постановил какой-нибудь закон, как например, по закону XII таблиц это имело место относительно осужденного судебным решением. Производство было следующее: Истец говорил: „так как тебя присудили, или обязали дать мне десять тысяч сестерций, и так как ты их, как следовало, не уплатил, то я вследствие этого по поводу десяти тысяч сестерций, налагаю на тебя, осужденного руку“ и при этом он брал его за какую-либо часть тела^[7]. Осужденный, по закону, не вправе был сбросить с себя руку и возражать с помощью исковой формулы, но мог представить заступника, который замещал должника и открывал процесс. Тот, кто не представлял заступника, отводился домой истцом, который связывал и сковывал должника.

22Впоследствии некоторые законы, в известных случаях, предоставляли для взыскания долгов по судебным решениям, наложение руки на некоторых лиц. По закону Publilia наложение руки принадлежало спонсору поручителю против должника, за которого он заплатил долг, если сделанная уплата не была возмещена в продолжение шести месяцев. Равным образом закон Фурия de sponsu допускал наложение руки на кредитора, который взыскивал с поручителя более, чем следовало с него по закону, и, наконец, множество других законов, во многих случаях, ввели судопроизводство посредством самовольной расправы.

23Другие законы для многих случаев установили исковые формулы через наложение руки, но безусловно (без посредства vindex'а), причем ответчик не приравнивался лицу, осужденному судебным решением; закон Фурия, например, о наследстве давал manus injectionem против тех лиц, которые получили в качестве отказа или по случаю смерти свыше 1000 ассов, хотя этим законом они и не лишены права получить больше; равным образом, по закону Марция manus injectio дана была должнику против ростовщиков для взыскания полученных процентов.

24На основании этих и им подобных законов ответчик мог сбрасывать с себя руку и лично защищаться всякий раз, когда наступало судебное разбирательство; истец в торжественной формуле иска не прибавлял слов: pro judicato, но, назвав основание, по которому вчинял иск, говорил: „по поводу этого предмета я на тебя налагаю руку“, между тем как те, которым предоставлена формула pro judicato, назвав основание закона, произносили слова: „по поводу этого предмета я на тебя, как осужденного судебным решением, налагаю руку“. От меня не ускользнуло, что в торжественной формуле закона Фурия о наследстве стояли слова „pro judicato“, хотя в самом законе их нет. Это, по-видимому, сделано без всякого основания.

25Но впоследствии законом Валлия предоставлено, за исключением присужденного судебным решением и неисправного должника, за которого поручитель уплатил деньги, всем прочим лицам, против которых предъявляют иск посредством формы наложения руки, сбрасывать ее с себя и защищаться лично. Таким образом, и после издания этого закона присужденный судебным решением и должник, за которого поручитель уплатил деньги, должны были представлять заступника и, если не давали такого обеспечения, отводились в дом истца. Это соблюдалось именно так в течение всего времени, пока были в употреблении торжественные исковые формулы. Вот почему в настоящее время тот, против кого вчиняют иск для взыскания того, что́ было присуждено или для взыскания уплаченных за поручителя денег должен представить обеспечение в размере всей суммы возможного удовлетворения.

26Посредством задержания имущества должника предъявлялся иск о некоторых делах по обычному праву, о других по закону.

27Обычаями введена была формула иска для претензий солдат. В обеспечение жалованья солдатам позволялось взыскивать залог с того лица, которое обязано уплатить, в случае если трибун, заведывающий кассою, не выдавал такового (все деньги, которые давались солдатам в качестве жалованья назывались технически aes militare). Дозволялось также брать залог в обеспечение тех денег, на которые должно купить лошадь. Эти деньги назывались aes equestre (= деньги на покупку и снаряжение). Точно также позволялось задерживать вещи в обеспечение тех денег, на которые должно было купить ячмень лошадям. Эти деньги назывались aes hordiarium (= деньги на содержание коня или лошадиный корм).

28Закон XII таблиц назначил тот же порядок для взыскания покупной суммы за жертвенное животное; равным образом введено взятие в залог против того, кто не представит наемной платы за то вьючное животное, которое кто-либо отдал внаймы, с целью полученные затем деньги обратить на жертвенный пир; затем цензорским законом предоставлено эту форму иска откупщикам государственных податей римского народа против лиц, обязанных по какому-нб. закону платить подати.

29Во всех этих случаях предъявлялся упомянутый законный иск при соблюдении известных формальностей и потому большинством принято, что и этот иск есть торжественная форма судопроизводства. Однако, по мнению некоторых юристов, это не legis actio — во-первых потому, что захват вещи совершался не в присутствии претора и в большинстве случаев даже в отсутствии противника, между тем как при прочих исках можно было совершать задержание только в присутствии претора и при наличности противника; во-вторых потому, что захват мог быть совершен и в неприсутственные дни, т. е. тогда, когда по религиозным причинам нельзя было производить судебных разбирательств.

30Но все эти судопроизводственные формы мало-помалу вышли из употребления, так как вследствие излишней мелочности тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклонение от предписанных форм и обрядов влекло за собою проигрыш тяжбы; поэтому законом Эбуция и двумя законами Юлия отменены эти торжественные иски и введено судопроизводство посредством формул.

31Только в двух случаях дозволено было применять законные иски, именно в случае вреда, который грозит соседнему строению, т. е. угрожающей опасности и в том случае, когда центумвиральная коллегия решает дело. В самом деле, когда стороны обращаются к суду центумвиров, то предварительно совершается сакраментальная формула перед городским или иностранным претором. Но по поводу угрожающей опасности никто не желает предъявлять иска посредством торжественной формулы, а скорее обязывает своего противника в силу стипуляции, предъявленной в эдикте. Это право гораздо удобнее и совершеннее. Посредством задержания вещи —————— явствует.

32Кроме того в формуле, установленной для откупщика, содержится такого рода фикция, чтобы присудить ответчика к уплате такой же суммы денег, какую должен был бы прежде в случае взятия залога уплатить тот, от кого взят залог.

33Никакая, однако, формула не составляется по воображаемой кондикции; будем ли мы требовать сумму денег или какую-либо определенную следуемую нам вещь, мы утверждаем, что эта самая вещь должна быть нам дана, и не основываем нашей личной претензии на фикции. Ясно, что те формулы, в которых мы утверждаем, что нам должны дать деньги или какую-либо вещь, имеют сами по себе значение. Таким же свойством отличаются иски о безвозмездно ссуженной вещи, иск фидуциарный, иск по поводу ведения чужих дел без полномочия и другие бесчисленные иски.

34Кроме того, в некоторых формулах находятся фикции другого рода, например, когда тот, кто на основании эдикта потребовал владения наследством, действовал как наследник, а так как этот последний вступает в место покойника по преторскому, а не по цивильному праву, то он не имеет прямых исков и не вправе утверждать, что ему принадлежит то, что принадлежало покойному; равным образом он не может утверждать, что ему должны дать то, что следовало дать покойнику. Таким образом, как фиктивный наследник, он предъявляет свои претензии следующим образом: „Такой-то назначается судьею. Если бы в том случае, что Авл Агерий, т. е. сам истец, был бы наследником Луция Тиция, такая-то земля, о которой теперь ведется дело, должна была бы принадлежать ему по праву Квиритов, (то ты судья, присуди эту землю А. А.)“. Если же спор идет о долге, то с помощью подобной фикции, личное требование предъявляется следующим образом: „Когда окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций (то ты судья присуди Н. Н. уплатить эту сумму А. А.; если же нет, то оправдай Н. Н.)“.

35Равным образом покупатель имущества с публичного торга действует как фиктивный наследник; но иногда он предъявляет иск и иначе, именно составив интенцию от имени того, чье имущество он купил, он обращает кондемнацию на себя, т. е. чтобы противника его присудили дать ему от имени продавца все, что этому продавцу принадлежало, или что ему должны были дать. Этот вид иска называется Рутилианским, так как он установлен претором Рутилием, который, как говорят, ввел продажу имущества с публичного торга. Упомянутый же род иска, который вчинял покупатель, становясь по фикции наследником, называется Serviana.

36Точно также давность предполагается истекшею в том иске, который называется Публициевым. Он именно предоставляется тому, кто, не успев еще приобрести на основании давности вещи, переданной ему на законном основании, отыскивает ее судебным порядком, лишившись владения его, ибо, так как он не может требовать ее как принадлежащую ему по квиритскому праву, то предполагается, что он приобрел ее в собственность на основании давности и таким образом, как будто бы сделавшись собственником по квиритскому праву, он, нпр., формулирует свое исковое прошение следующим образом: „Да назначат мне судью (демонстрация): (если раб, которого Авл Агерий купил и который ему передан (фикция:), должен был бы принадлежать А. А. по праву Квиритов, как скоро он провладел бы им в течение года (кондемнация:), то ты судья осуди N. N. (ответчика); если же сказанного не окажется, то оправдай его“.

37Равным образом предполагается римское гражданство у иностранца, если от имени его предъявлялся иск или когда против него вчиняют тяжбу; для них (иностранцев) по нашим законам установлен иск, если только вообще справедливо распространять действие этих исков и на иностранцев, когда, например, иностранец предъявляет, или против него вчиняется иск о краже или о содействии и советах при совершении воровства. Против иностранца формула составляется таким образом: „Такой-то назначается судьею. Если окажется, что Дионом сыном Гермея, или благодаря его помощи и советам совершена кража золотой чаши у Луция Тиция, за что следовало бы его, если он римский гражданин, присудить за убыток в качестве вора“ и прочее. Равным образом, если иностранец вчиняет иск о краже, то он считается по фикции римским гражданином. Точно также, если иностранец предъявляет иск по Аквилиеву закону о вреде, нанесенном чужому имуществу, или, если против него вчиняют иск, то судебное решение должно быть произнесено в предположении, что он римский гражданин.

38Кроме того, мы иногда предполагаем, что наш противник не подвергся уменьшению правоспособности. Ибо, если лицо, вступившее с нами на основании договора в обязательственное отношение, подвергается умалению правоспособности, напр. женщина вследствие коэмции, мужчина вследствие усыновления, то наш долг погашается согласно с постановлениями гражданского права и нельзя прямо утверждать, что он или она должны нам дать что-нибудь. Но для того, чтобы от их воли не зависело уничтожить наше право, введен против них аналогичный иск после восстановления правоспособности, т. е. в этом иске предполагается, что эти лица не подверглись умалению правоспособности.

39Главные части исковых формул суть следующие: краткое изложение фактов, вызвавших процесс (demonstratio); изложение требований истца (intentio); уполномочение судьи на присуждение сторонам какой-либо вещи в собственность (adjudicatio); уполномочение судьи на осуждение или оправдание ответчика (condemnatio).

40Demonstratio есть та часть исковой формулы, которая вставляется с тем, чтобы указать вещь, о которой идет спор, например, следующая часть формулы: „так как Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба“, или „по поводу того, что Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия раба“.

41Интенция есть та часть формулы, которая выражает притязание истца, например, следующая часть формулы: „если окажется, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций“; равным образом следующая: „Все что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию“; затем следующая: „Если окажется, что раб Стих принадлежит Авлу Агерию по праву Квиритов“.

42Adjudicatio есть та часть судебной формулы, в которой судье предоставляется присудить вещь какой-либо из сторон, если, напр., между сонаследниками идет спор о дележе наследства, или между соучастниками о дележе общего имущества, или между соседями об установлении границ. Эта часть гласит: „сколько следует присудить, столько, ты, судья, присуди тому, кому должно“.

43Condemnatio есть та часть формулы, на основании которой судья уполномочивается осудить или оправдать ответчика, например, следующая часть формулы: „Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не окажется, то оправдай“. Затем следующая: „Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию только десять тысяч. Если долга не окажется, то оправдай“. Равным образом следующая: „Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию“ и проч., так что слова: „только десять тысяч“ не прибавляются.

44Однако не все эти части находились одновременно во всех формулах; попадается только одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере иногда находится только одна интенция, как в преюдициальных исках, в которых, например, разбирается вопрос, свободен ли данный раб, как велико приданое и многие другие; демонстрация, адъюдикация и кондемнация, одни никогда не встречаются, так как демонстрация без интенции или без кондемнации не имеет никакого значения. Равным образом кондемнация или адъюдикация не имеет никакой силы без интенции и потому они одни никогда не употребляются.

45Но те формулы, в которых идет спор о праве, мы называем формулами in jus conceptas, каковы те, в которых мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву, или что нам следует что-либо дать, или, что должны решить спорный вопрос об убытке, нанесенном нам вором; вот те формулы, в которых интенция есть juris civilis.

46Прочие формулы мы называем основанными на фактических отношениях; это такие, в которых нет такого составления интенции, но в начале, после того как был назван известный факт, прибавляются слова, которыми судье дается власть осудить или оправдать ответчика. Такова формула, которою пользуется патрон против вольноотпущенника, который патрона призвал в суд вопреки преторскому эдикту. В этой формуле сказано так: „Такие-то назначаются посредниками. Если окажется, что такой-то патрон вызван в суд вопреки эдикту такого-то претора таким-то вольноотпущенником такого-то патрона, то, рекуператоры, присудите того вольноотпущенника уплатить тому патрону десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдайте“. Так же и прочие формулы, подходящие под рубрику „о вызове в суд“ составлены in factum, т. е. основаны на фактических отношениях, например, формула против того, кто, будучи призван в суд, ни сам не явился, ни не представил поручителя; равным образом формула против того, кто насильно устранил лицо, призванное в суд; одним словом, у претора выставлялось во всеобщее сведение множество других судебных формул такого же точно рода.

47Но в некоторых случаях претор предлагает истцу формулу, составленную и in jus, и in factum, напр., при иске о поклаже и ссуде. Формула in jus concepta составлена была примерно в следующих выражениях: „такой-то назначается судьею. Так как Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия серебряный стол, о чем именно теперь между ними идет спор (demonstratio), то ты судья присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если тот не возвратит вещи, столько, сколько Нумерий Негидий должен дать и сделать Авлу Агерию по доброй совести; если же сказанного не окажется, то оправдай“ (condemnatio). Формула, составленная in factum, такова: „Такой-то назначается судьею. Если окажется, что Авл Агерий отдал на сохранение Нумерию Негидию серебряный стол, который злоумышленно Нумерий Негидий не возвратил Авлу Агерию, то ты, судья, присуди Нумерия Негидия к уплате в пользу Авла Агерия столько денег, сколько эта вещь стоит. Если сказанного не окажется, то оправдай“. Подобным образом составлены формулы для договора ссуды.

48Во всех формулах, которые имеют кондемнацию, она предписывает денежную оценку. Итак, если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, напр. землю, раба, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, как это было прежде^[8], но сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате.

49В кондемнации указывается (судье) или определенная сумма денег или неопределенная.

50Кондемнация на определенную сумму бывает, например, в той формуле, в которой требуем определенной денежной суммы. В конце формулы сказано так: „судья, присуди с Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай“.

51Кондемнации на неопределенную сумму бывают двух видов: одни сопровождаются некоторым обозначением maximum'а взыскания, что называлось praefinitio, а на обыкновенном языке taxatio, если например требуем чего-либо неопределенного, то в такой формуле в конце говорится так: „судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию только десять тысяч сестерций. Если не окажется, то оправдай“, или кондемнация бывает неопределенная и неограниченная (никаким maximum'ом), напр. если мы отыскиваем вещь как нашу от временного владельца, т. е. если предъявляем вещный иск или требуем представления известной вещи. В этой части так сказано: „Сколько вещь будет стоить, столько, судья, присуди Нумерия Негидия уплатить тому же. Если не окажется, то оправдай“.

52Итак, что̀ означало бы это? Ведь если судья присуждает, то он должен присудить (ответчика) к уплате определенной суммы, если бы даже сумма не была определена в кондемнации. Если кондемнация составлена на определенную сумму денег, то судья должен заботиться о том, чтобы не присудить к уплате большей или меньшей суммы, чем указанная в формуле; в противном случае он ответствует перед сторонами за свой неправильный приговор. Если кондемнация сопровождалась указанием maximum'а, то судья не должен присудить больше, чем указано; в противном случае он точно также делается ответственным. Присуждение к уплате меньшей суммы допускалось. Если maximum взыскания не определено, то судья может присудить, сколько пожелает.

52^aВот почему тот, кто получает формулу, должен указать, чего он требует и судья связан только определенною кондемнациею; да и тот, кто предъявил иск, не получает во второй раз той же самой формулы и должен в кондемнации назначить определенную денежную сумму, которую требует, чтобы не получить меньше, чем желает.

53Если кто-нибудь в интенции заявлял больше, чем ему следовало, то он проигрывал свое дело, т. е. терял вещь и не был восстановляем претором в прежнее положение за исключением некоторых случаев, в которых претор не допускает, чтобы все истцы терпели убыток по причине его ошибки; ибо претор приходил в помощь лицам, моложе двадцати пяти лет в этом, как и в других случаях.

53^aИзлишнее требование можно заявлять относительно четырех случаев по отношению к вещи, времени, месту, причине; в отношении вещи, если кто, например, требует двадцать тысяч вместо следуемых ему десяти, или когда тот, кому принадлежит часть вещи, будет домогаться ее в целости или в бо́льшей части; в отношении времени, если например тот, кто стипулировал к определенному сроку, требует раньше. По отношению к месту, напр. когда кто стипулировав платеж в определенном месте, требует в другом, не упоминая этого места, если я например стипулировал в такой форме: „Обещаешь ли ты мне десять тысяч сестерций в Эфесе?“; затем буду безусловно требовать в Риме таким образом: „если действительно ты мне на основании стипуляции должен дать десять тысяч сестерций“. Требование мое считается больше потому, что лишаю обещавшего той выгоды, которую он бы имел, платя в Эфесе. Однако в Эфесе я буду вправе требовать безусловно, т. е. без прибавления места.

53^bПо отношению к причине домогается большего напр. тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если например кто-либо так стипулировал: Обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха? а затем сам требует непременно одного из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего не требуют. Подобным образом, если кто стипулировал относительно рода, а затем требует вида, например если кто вообще стипулировал пурпур, а впоследствии требует специально Тирийского пурпура. Положим даже, что он требует самого худшего, однако выходит то же на том же основании, какое мы только что указали. Также считается излишне требующим тот, кто стипулировал вообще раба, а затем требует специально определенного, например Стиха, хотя бы он был самый дешевый. Стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция.

54Ясно однако то, что в формулах, в которых интенция не определена точно, нельзя требовать больше: так как в самом деле нельзя требовать больше, когда не требуют известного количества, но требуют, чтобы противник дал, сделал все, что, очевидно, он должен дать, сделать. Тоже самое имеет место, если дан вещный иск на неопределенную часть, например таковой: „Какая на самом деле часть имения, о которой идет спор, принадлежит истцу“. Этот род иска обыкновенно дается в редких случаях.

55Точно также ясно, что если кто потребует одно вместо другого, то он не подвергается никакой опасности и он вправе снова вчинять иск, так как, по-видимому, он никакого иска прежде не предъявил; если, например, тот, кто должен требовать раба Стиха, потребовал Эрота, или если кто-нибудь будет утверждать, что ему должно быть дано по завещанию то, что следует ему из стипуляции, или если представитель по процессу или по взысканию с должника заявили, что им должны дать.

56Но представлять иск на сумму, бо́льшую против действительно должного, согласно выше сказанному, опасно; меньшую однако можно требовать с противника, но остального нельзя требовать судебным порядком в течение претуры того же лица. Ибо тот, кто вчиняет такой иск, устраняется посредством возражения, которое называется litis dividuae.

57Но если в кондемнации указано больше, чем следует, то для истца не представляется никакой опасности, но, когда и ответчик получит неправильную формулу, истец восстановляется в прежнее положение для уменьшения кондемнации. Если же указано меньше, чем следовало, то истец получает только то, что назначил, ибо все дело переходит к судье, который связан пределами кондемнации, которой преступать он не может; и не на основании этой части формулы претор восстановляет истца в прежнее положение, так как он скорее приходит в помощь ответчикам, нежели истцам. Мы говорим здесь о лицах, за исключением тех, которые моложе двадцати пяти лет; людям этого возраста претор приходит на помощь во всех делах, в которых они понесли ущерб.

58Если в демонстрации указано больше или меньше, то ничто не делается предметом судебного разбирательства и потому дело остается в прежнем положении; или как говорят, дело не погибает вследствие ложной демонстрации.

59Но некоторые полагают, что меньше можно правильно указывать в демонстрации, так что тот, кто купил Стиха и Эрота, по-видимому, правильно составляет демонстрацию таким образом: „так как я купил у тебя раба Эрота“, и если пожелает, то может предъявить второй иск о рабе Стихе посредством другой формулы, так как несомненно, что тот, кто купил двоих, купил каждого в отдельности. Это было главным образом мнение Лабэона. Но если тот, кто купил одного, предъявляет иск по поводу двоих, то его демонстрация неправильна. То же самое бывает и в других исках, например о ссуде и поклаже.

60Но в сочинениях некоторых юристов мы читаем, что в иске о поклаже и затем во всех прочих, которые влекут за собою бесчестие для осужденного, проигрывает дело тот, кто показывает (в демонстрации) больше, чем следовало, если например, тот, кто, отдав в поклажу одну вещь, показывает в демонстрации, что отдал две или больше, или если тот, кого ударили в щеку кулаком, указывает в иске об обидах, что ему нанесли удар и в другую часть тела. Мы подробнее исследуем, что должно считать более верным. Ведь так как есть две формулы иска о поклаже, одна in jus — другая — in factum, о чем мы упомянули выше, и так так в той формуле, которая основана на праве, сперва указывается спорный предмет и вместе с тем определяется его состав, а затем (уже) притязание истца начинается со слов: „все, что он по поводу этого предмета должен дать, сделать такому-то“, а в той формуле, которая составлена по преторскому праву, сейчас же с самого начала вещь, по поводу которой вчинен иск, определяется иначе следующими словами: „если окажется, что он отдал на сохранение такую-то вещь такому-то“, поэтому мы не должны сомневаться, что если кто-нибудь укажет в формуле in factum больше вещей, нежели отдал в депозит, то он проиграет тяжбу, так как, по-видимому, в формуле интенции указал больше. ——————————————————

61——————Если же сопоставить зачеты, то часто бывает, что каждый получает меньше чем ему следовало. Ибо так как в судах по доброй совести судье, по-видимому, предоставлена полная возможность определить на основании справедливости, сколько следует возвратить истцу, то в его власти также, приняв во внимание то, что со своей стороны истец должен заплатить на основании того же иска, присудить к уплате остального того, против кого предъявлен иск.

62Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору найма, по ведению кем-либо чужих дел, по договору поручения, поклажи, фидуциарный иск, по делам товарищества, опеки, иск против мужа о возвращении приданого после развода.

63Однако, судье предоставлялась полная свобода не принимать во внимание никаких оснований для зачета; по крайней мере формулой иска это прямо не определяется, хотя в судах по доброй совести должны обращать внимание на взаимные отношения сторон.

64Другое принимается в исках, которые вчиняет банкир, ибо он должен предъявить иск с зачетом, и этот зачет определяется словами формулы, так что, отчислив в самом начале то, что он должен заплатить, он заявляет, что ему должны дать меньше. Если, например, он должен Тицию 10,000 сестерций, а ему самому следует от Тиция 20,000 сестерций, то пусть он формулирует свое требование следующим образом: „Если действительно Тиций должен дать ему (банкиру) на 10,000 более, чем он сам (банкир) должен Тицию“.

65Равным образом покупатель имущества должен предъявить иск с вычетом, т. е. чтобы противник его был присужден к уплате суммы, которая остается за вычетом долга, который в свою очередь должен ему покупатель имущества от имени несостоятельного должника.

66Между зачетом, который обязывает банкира и вычетом, который вменяется в обязанность покупателю имущества, имеется та разница, что при зачете принимаются в расчет только предметы того же рода и качества, деньги, например, можно погашать деньгами, пшеницу — пшеницею, вино вином и даже, по мнению некоторых юристов, не всегда можно было предъявлять к зачету вино с вином или пшеницу с пшеницей, а только тогда, когда эти предметы были однородны и одинакового качества; к вычету можно предъявить и то, что не однородно. Таким образом, если покупатель имущества требует денег, а с своей стороны он сам должен хлеб или вино, то по вычете цены этого, он предъявляет же иск на остальное.

67Точно также допускается к вычету срочный долг; зачесть можно только наличный долг.

68Кроме того основание зачета излагается в той части формулы, которая выражает притязание истца; вследствие этого, если сделав зачет, банкир будет требовать хоть одной монетой более, то он проиграет дело; вычет помещается в той части формулы, которая называется condemnatio и хотя бы требование, заявленное в этой части формулы и превышало должное, то истец не подвергался опасности. Особенно, когда предъявляет иск покупатель имущества, то, хотя бы предметом иска была точно определенная сумма денег, он все-таки составляет кондемнацию без точного определения суммы.

69Так как выше мы упомянули об иске, вчиняемом против имущества сыновей и рабов, то необходимо сообщить более точные сведения об этом иске и о прочих, которые обыкновенно предоставляются упомянутым лицам против родителей и господ.

70Итак, во-первых, если по приказанию отца или господина будет совершено юридическое действие, то претор составляет иск в полной сумме против отца или господина, да это и правильно, так как тот, кто таким образом совершает юридическое действие, скорее полагается на добрую совесть отца или хозяина, чем сына или раба.

71На этом же основании претор установил и два других иска: exercitoria и institoria; первый имеет место тогда, когда отец или господин назначал сына или раба капитаном корабля, и когда с ним вступили в сделку относительно предмета, над которым он был назначен начальником. Так как, по-видимому, даже этот предмет стал предметом юридического отношения по воле отца или господина, то претор считал справедливым дать (против него) иск на полное удовлетворение. Даже хотя бы кто-нибудь назначил правителем корабля постороннее лицо, раба или свободного, то против него дается этот преторский иск. Exercitoria же иск называется потому, что тот, кому принадлежит ежедневный доход от корабля, называется exercitor. Формула же называемая Institoria, имеет место тогда, когда кто-либо, поручает заведование таверной или каким нибудь промыслом своему сыну или рабу и когда с ним будет заключен какой-либо договор по поводу того дела, для которого он назначен. Этот иск называется institoria потому, что тот, кто назначается заведующим таверной называется institor; и сама эта формула составляется in solidum т. е. на целостное удовлетворение.

72Кроме того против отца и господина установлен еще иск tributoria, когда сын или раб пользуется с ведома отца или господина своим пекулиарным имуществом для ведения какого-нб. промышленного предприятия, какой бы оно ни было цены; ибо если с этим сыном или рабом будет заключен какой-либо договор касательно этого торгового предприятия, то претор судит таким образом, что все товары и прибыль от них должны быть разделены по соразмерности требований между отцом или господином, если ему что-либо следует, и прочими верителями; и так как раздел наличности предоставлен самому отцу или господину, то в случае, если кто из верителей будет жаловаться, что ему уделено меньше, чем следовало, претор предоставляет ему иск, который называется tributoria.

73Кроме того введен был иск о пекулии и о том, что издержано в пользу отца или господина. Хотя бы сделка заключена была без согласия отца или господина, однако, если что-нибудь пойдет в его пользу, то он должен возвратить все приобретенное, а если ничто не поступило в его пользу, то он (отец или господин) отвечает в том размере, какой допускает пекулиум. (Обращенными в пользу господина признаются все необходимые издержки, сделанные в его интересе рабом, например, когда он, взяв взаймы, удовлетворил его кредиторов, или поправил постройку, готовую обрушиться, или купил для его семейства хлеба или землю, или какую-либо иную необходимую вещь). Поэтому, если, например из десяти, положим, сестерций, которые твой раб получил взаймы от Тиция, пять уплатит твоему верителю, а остальные пять истратит каким-либо образом, то тебя следует присудить к уплате пяти сестерций в полной сумме, а за остальные пять ты будешь отвечать в размерах пекулия. [Из сказанного, конечно, очевидно, что, если все десять сестерций будут обращены в твою пользу, то Тиций может требовать все десять сестерций]. В самом деле, хотя существует один иск о пекулии и о том, что обратилось в пользу отца или господина, однако ж иск этот имеет два осуждения. И поэтому судья, перед которым вчиняется этот иск, обыкновенно прежде исследует, обратилось ли предприятие в пользу отца или господина, и не переходит к оценке пекулия, пока не узнает, что или ничего не обратилось в пользу отца или господина, или обращено не все. А когда возникает вопрос о количестве и ценности пекулия, то сперва вычитывается все то, что следует с сына или раба отцу или господину и тому, кто находится в его власти, а затем только остаток считается пекулием. Иногда, однако, из пекулия не вычитывается долг сына или раба лицу, состоящему во власти отца или господина, если, например, тот, кому раб или сын должен, находится в его пекулии.

74Впрочем, нет сомнения в том, что лицо, вступившее в сделку по приказу отца или господина, может, несмотря на institoria и exercitoria, также вчинять иски de peculio или иск de in rem verso. Но было бы неразумным взять на себя труд доказывать, что заключивший договор имеет пекулий и что из этого имущества он, истец, может быть удовлетворен, или доказывать, что то, что служит предметом иска, обращено в пользу отца или господина, если, посредством одного из упомянутых исков (institoria или exercitoria) можно без сомнения получить полное удовлетворение. Равным образом тот, кому предоставляется actio tributoria, может пользоваться иском о пекулии и de in rem verso. Но ему, конечно, по большей части, удобнее прибегать скорее к этому иску, чем к трибуторному. При actio tributoria обращается внимание только на ту часть пекулия, которая состоит в товарах, которыми торговал сын или раб и на те выгоды, которые получаются от этого; а в иске о пекулии принимается в расчет целое peculium; и действительно, каждый может на торговое предприятие обратить нпр. третью, четвертую или даже меньшую часть пекулия, а большую часть может иметь в других предметах; этим иском мы должны в особенности пользоваться в том случае, если можно доказать, что все то, что дал заключивший сделку, было обращено в пользу отца или господина; ибо согласно тому, что было сказано выше, та же формула употребляется в иске de peculio et de in rem verso.

75На случай преступления, совершенного сыновьями и рабами, — если они, например, совершили кражу или нанесли обиду — установлены ноксальные иски, по которым отцу или господину предоставляется или принять на себя последствия совершенного преступления в виде вознаграждения, или же выдать головою виновного; было бы несправедливым, если бы их преступность причиняла, кроме им самим, еще убыток родителям и господам.

76Иски о вознаграждении вреда установлены или законами, или эдиктом претора. Законом, например, XII таблиц установлен иск о воровстве; об умышленном вреде законом Аквилиевым; эдиктом претора установлены, например, иск об обидах и иск об имуществах, отнятых насилием.

77Все ноксальные иски направляются против виновного; а именно, если твой сын или раб совершит преступление, то, пока он состоит в твоей власти, иск имеет место против тебя; если он перейдет под власть другого, иск будет иметь место против этого последнего; если же он станет самостоятельным человеком, то иск предъявляется прямо против него и выдача головой виновного уже прекращается. С другой стороны, и прямой иск может сделаться иском о вознаграждении убытка. Если, примерно, отец семейства совершит преступление, и дает себя усыновить или сделается твоим рабом, (что, как мы сказали в первой книге, бывает в некоторых случаях), то с того момента начинается против тебя иск о вознаграждении, между тем как прежде иск был прямой.

78Но если сын совершит преступление против отца^[9] или раб против господина, то не возникает никакого иска, так как между мною и тем, кто находится в моей власти, не может возникнуть никакого обязательства, и хотя бы он перешел во власть другого, или стал самостоятельным человеком, ни против него самого, ни против того, в чьей власти он теперь состоит, не может быть вчиняем иск. Вот почему возникает вопрос, если чужой раб или сын совершит преступление против меня и затем перейдет под мою власть, то погашается ли иск, или остается. По мнению наших учителей иск уничтожается, так как иск сведен к тем условиям, при которых он с самого начала не мог бы существовать и поэтому я не могу предъявлять иска, даже если бы виновник вышел из моей власти; приверженцы противоположной школы полагают, что иска не может быть до тех пор, пока виновный находится в моей власти, так как я сам не могу предъявить иска против самого себя, а когда он выйдет из-под моей власти, тогда иск приобретает снова силу.

79Когда же сын семейства отдается в кабалу за ущерб, причиненный проступком, то основатели противоположной школы полагают, что требуется троекратная манципация, так как законом XII таблиц постановлено, что сын освобождается из-под отеческой власти только после троекратной манципации. Сабин же и Кассий и прочие представители нашей школы думали, что достаточно одной манципации и, действительно, троекратная манципация относится, по закону XII таблиц, к случаям добровольной манципации.

80Так обстоит дело относительно лиц, находящихся под властью, если по поводу заключенного договора или совершенного ими преступлении вчиняется против других иск; относительно же тех, которые находятся под властью мужа или in mancipio, применяется такой правовой порядок: когда предъявляется иск вследствие договора этих лиц, и если они не защищаются своим властелином in solidum, то продается все то имущество, которое бы им принадлежало, если бы они не подчинились его власти. Но если, с восстановлением измененной правоспособности, с этими лицами возникала бы тяжба и разбирательство в суде, основанное на преторской власти, и если бы они не защищались против этого иска, то можно предъявить иск даже против женщины, пока она остается под властью мужа, так как в этом случае соизволение и утверждение со стороны опекуна не требуются.

81И так, чтобы это значило? хотя ему (о чем мы только что сказали) и не было позволено передавать умерших рабов (обиженному лицу), однако, если кто выдает того, кто скончался естественною смертью, то освобождается.

82Теперь же мы должны сказать, что вчинять иски мы можем или от своего собственного имени или от чужого, в качестве например, представителя в процессе, уполномоченного, опекуна, попечителя, между тем как во времена господства старого судопроизводства предъявлять исков от имени третьего лица не дозволялось^[10], за исключением некоторых случаев.

83Представитель в процессе назначается определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: „Так как, примерно, требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция“. Противник же следующими словами: „Так как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором — Публия Мевия“. Истец может и так сказать: „так как я желаю предъявить против тебя иск, то назначаю для этого дела когнитора“. Противник же так: „так как ты желаешь предъявить против меня иск, то назначаю для этого дела когнитора“. Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора.

84Прокуратор же для ведения тяжбы не назначается торжественными словами, а вследствие одного только поручения, причем противная сторона могла не только отсутствовать, но даже вовсе не знать о назначении. Некоторые юристы даже полагают, что прокуратором признается и тот, кому не дано поручения, если он только добросовестно ведет дело и представляет обеспечение, что сторона, от имени которой он ведет дело, признает совершенные им юридические действия, хотя и получивший поручение в большинстве случаев обязан представить обеспечение; ибо в начале процесса часто ничего не знают о данном поручении и обнаруживается это после перед судьею.

85Каким образом назначаются опекуны и попечители, изложено в первой книге.

86Тот, кто предъявляет иск от чужого имени, получает интенцию от доверителя, а кондемнацию обращает на себя. Если, например, Луций Тиций вчиняет иск вместо Публия Мевия, то формула составляется следующим образом: „Если окажется, что Нумерий Негидий должен дать десять тысяч Публию Мевию, то судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Луцию Тицию десять тысяч сестерций. Если же сказанного не окажется, то оправдай“. Предъявляя вещный иск, представитель в процессе говорит: „такая-то вещь по праву Квиритов принадлежит Публию Мевию“ и обращает на себя кондемнацию.

87Если является кто-нибудь со стороны противника, и с ним начинается иск, то интенция составляется в том смысле, что ответчик (замещенный) должен дать, кондемнация же обращается на лицо, отвечающее по иску. В случае предъявления вещного иска, личность ответчика не обозначалась в интенции, все равно, берет ли кто на себя защиту от своего или чужого имени, так как в интенции указывается только то, что вещь принадлежит истцу.

88Теперь мы должны рассмотреть, в каких случаях должен представить обеспечение ответчик или истец.

89Итак, если я примерно, вчиняю против тебя вещный иск, ты обязан дать мне обеспечение; казалось справедливым, чтобы ты дал обеспечение именно потому, что тебе предоставляется временное владение предметом, относительно которого твое право собственности считается еще сомнительным, и чтобы я имел возможность в случае твоего проигрыша пользоваться иском против тебя и твоих поручителей, если бы ты не хотел возвратить мне ни самой вещи, ни ее стоимости.

90Тем более ты должен дать мне обеспечение, ежели ты отвечаешь по исковому делу от имени другого.

91Впрочем так как вещный иск бывает двух родов — иск вчиняется или посредством петиторной формулы или посредством sponsio — то в случае предъявления иска посредством петиторной формулы применялась стипуляция, которая называется judicatum solvi (т. е. истец стипулировал, чтобы ему было уплачено то, что́ будет присуждено). В случае же предъявления иска посредством sponsio имеет место та стипуляция, которая называется pro praede litis et vindiciarum (т. e. торжественное обещание ответчика в случае своего присуждения возвратить истцу как вещь, так и плоды от нее).

92Петиторная формула та, в которой истец утверждает, что вещь его.

93Посредством спонсии мы предъявляем иск следующим образом: мы вызываем противника посредством такой спонсии: „Если раб, о котором идет судебный спор, по Квиритскому праву мой, то обещаешь ли дать двадцать пять сестерций?“ Затем мы предлагаем формулу с интенцией, что обещанная сумма должна быть нам дана. Этою формулою мы только тогда выигрываем, когда мы докажем, что вещь наша.

94Эта обещанная денежная сумма однако не взыскивается; она и не штрафная, но преюдициальная, и потому только назначается, чтобы заставить судью решить спорный вопрос по существу^[11]; вот почему и ответчик не требует посредством стипуляции со стороны другого лица обещания; она названа стипуляцией pro praede litis vindiciarum потому, что заступала место поручителя или поручителей, которые во время исключительного господства старого судопроизводства давались временным владельцем истцу в обеспечение денежной суммы и временного владения т. е. вещи и произведенного ею приплода.

95Впрочем при разбирательстве дел в центумвиральной коллегии, обещанную сумму мы требуем не посредством формулы, но посредством торжественного иска, призывая только ответчика к внесению сакраментального штрафа в пятьсот ассов, причем эта sponsio обыкновенно бывает на сумму ста двадцати пяти сестерций по закону — — — .

96Сам же истец, вчинявший вещный иск, не представляет обеспечения, если ведет тяжбу от своего имени.

97Если тяжба ведется с помощью когнитора, то ни от него самого, ни от доверителя не требуется никакого обеспечения. Так как такой заместитель назначается на место доверителя посредством определенных и как бы торжественных слов, то он и действительно уподобляется представляемому лицу.

98Если прокуратор выступал со стороны истца, то он должен был обеспечить противника в том, что доверитель даст впоследствии свое соизволение и утверждение на совершенные юридические действия, так как можно было опасаться, что доверитель вчинит иск вторично по тому же самому делу. Этой опасности нет, если спор ведется чрез когнитора, так как всякий, который для ведения тяжбы представляет заместителя-когнитора, не будет иметь по поводу данного дела больше исков, чем если бы сам вел тяжбу.

99Опекуны и попечители должны были, по словам эдикта, давать обеспечение наравне с прокураторами; иногда же их освобождали от представления обеспечения.

100Так поступают, если предъявляется вещный иск; если же личный, то на вопрос, должно ли быть дано обеспечение со стороны истца, мы ответим то же самое, что сказали о вещном иске.

101Если же со стороны ответчика явился кто-нибудь от чужого имени, то он должен всегда представить обеспечение, ибо никто не почитается способным быть защитником чужого дела без представления обеспечения. Но если иск вчиняется против когнитора, то замещенное лицо должно дать обеспечение, а если против прокуратора, то сам прокуратор. То же самое касается опекуна и попечителя.

102Поэтому, если кто вступает в ответ по личному иску от своего имени, то обыкновенно дает обеспечение judicatum solvi в исключительных случаях, которые определяются самим претором. Причина этих обеспечений двоякая: обеспечение представляется смотря по роду (свойству) иска или по лицу (ответчика), так как оно подозрительно; по свойству иска дается обеспечение нпр. при actio judicati, depensi или при judicium de moribus mulieris; смотря по личности обеспечение дается, когда нпр. предъявляется иск против того, который уже сделался несостоятельным^[12] или имущество которого взято кредиторами во владение или выставлено на публичную продажу или когда тяжба ведется с тем наследником, которого претор (по поводу долгов) нашел ненадежным.

103Все суды основываются или на предписании цивильного права (законный суд) или на преторской власти.

104Законные суды суть те, которые происходят в самом городе Риме или на пространстве тысячи шагов от Рима между римскими гражданами и при содействии одного судьи. Эти суды, по закону Юлия, определяющему общие положения юрисдикции, погашаются, если не были окончены в течении года и шести месяцев. Это и есть то, что обыкновенно говорят: „по Юлиеву закону спор прекращается по истечении года и шести месяцев“.

105На преторской власти основываются суды, состоящие из рекуператоров, и те, которые совершаются при содействии одного судьи, когда судья или одна из тяжущихся сторон принадлежат к перегринам. В таком же положении находятся все те суды, которые происходят в городской черте Рима как между римскими гражданами, так и между перегринами. Эти суды основываются на преторской власти, потому что они имеют силу до тех пор, пока сохранял свою власть тот, кто назначил эти суды.

106Если в суде, основанном на преторской власти, совершается разбирательство дела по вещным или личным искам с помощью формулы преторского права или посредством формулы с обозначением интенции по цивильному праву, то впоследствии, тем не менее, истец может возобновить тот же спор согласно с гражданским правом, и потому необходимы возражения для воспроизведения силы судебного решения или воспроизведения силы того факта, что дело уже раз разбиралось в суде.

107Если в законный суд предъявлен личный иск по формуле, интенция которой составлена по гражданскому праву, то вторично по самому смыслу закона нельзя вчинять иска по тому же делу; поэтому эксцепция излишня. Если же вчинен иск вещный или иск по фактическим обстоятельствам, то впоследствии, тем не менее, ipso jure можно вчинять тот же иск, и поэтому необходима эксцепция уже состоявшегося судебного решения или дела, доведенного уже до момента litis контестации.

108Другое применялось при старой форме судопроизводства; именно раз о каком-либо предмете предъявлен был иск, то нельзя было вновь вчинять того же самого спора; и вообще употребление возражений в те времена было не такое, как теперь.

109Впрочем judicium может быть на основании закона — ex lege, но оно может не быть законным — legitimum; и наоборот, оно может быть не по закону — non ex lege, а будет законным — legitimum. Если например в провинциях вчиняется иск по закону Аквилия, Овиния, или Фурия, то суд будет основываться на преторской власти; то же самое бывает, если мы предъявляем иск в Риме у рекуператоров или у одного судьи, когда кто-ниб. из тяжущихся принадлежит к перегринам. С другой стороны, если суд по эдикту претора происходил в Риме, состоял из одного судьи и все участвующие в нем принадлежали к числу римских граждан, то такой суд будет законным.

110Здесь следует сказать, что претор все иски, проистекающие из закона или сенатского постановления, обыкновенно составляет навсегда, а иски, зависящие от его собственной юрисдикции даются обыкновенно на годичный срок.

111Иногда же претор издает иски навсегда, как бы в подражание цивильному праву; сюда относятся те иски, которые претор дает владельцам наследственного имущества и прочим лицам, заступающим место наследника. Иск явного воровства, хотя и находится в преторской юрисдикции, однако дается бессрочно; и это вполне правильно, так как вместо уголовного наказания назначен только денежный штраф.

112Наоборот, не все иски, предоставленные законом или данные претором, вчиняемые против данного лица, могут быть предъявляемы против его наследников; есть ведь очень известное правило, по которому ни по закону, ни по предписанию претора, нельзя вчинять против наследника штрафного иска по причине преступления, как напр. иск о краже, об имуществах, отнятых насилием, об обидах, иск умышленного вреда. Но эти самые иски принадлежат наследнику умершего истца, которому не отказывают в них, исключая иска об обидах и иных подобных.

113Иногда впрочем иск, хотя проистекающий из договора, не предоставляется ни наследнику ни против наследника, а именно наследник адстипулятора не имеет права иска, но не ответствует тоже по иску и наследник спонсора и фидепромиссора.

114Нам остается еще сказать, какая обязанность судьи, ежели, до решения дела, ответчик удовлетворит истца после ответа на иск, — должен ли судья оправдать ответчика или скорее присудить на том основании, что при начатии суда ответчик находился в опасности быть присужденным. Наши учителя думают, что судья должен его оправдать, не обращая внимания на род суда. В этом смысле прежде обыкновенно говорилось, что по мнению Сабина и Кассия все суды суть освобождающие. Основатели противоположной школы такого мнения об исках bonae fidei, так как в исках этого рода судье предоставляется свобода. Такую же свободу имеет судья и в вещных исках, так как и в этом случае словами формулы определяется только то, чтобы ответчик был освобожден, если возвратит вещь, конечно, когда иск предъявлен посредством петиторной формулы. Но это не подлежит сомнению, что вещи, о которых идет спор, требуются в интенции и слова кондемнации должны быть поставлены в начале формулы. —————— иногда же —————— есть и такие личные иски, при которых не дозволяется ——————

115Вслед за этим мы рассмотрим вопрос о возражениях.

116Возражения были установлены ради защиты ответчиков, ибо часто случается, что кто-либо ответствен по цивильному праву, однако несправедливо было бы осуждать его; и так, например, если бы ты обязал меня стипуляционным образом отсчитать тебе деньги будто взаймы, и я бы не отсчитал; не подлежит сомнению, что я могу от тебя потребовать эти деньги, ты должен их дать, так как ты обязан в силу стипуляции, но так как было бы несправедливо осудить тебя под этим предлогом, то ты должен защищаться возражением злого умысла. Равным образом, если я условлюсь с тобою, что не буду требовать от тебя уплаты того, что ты мне должен, то тем не менее по закону я имею право требовать от тебя возврата денег, так как обязательство не прекращается частным соглашением; но решено, что в случае требования, я устраняюсь в силу возражения последовавшего соглашения.

117Возражения имеют место также в тех исках, которые не направляются на лицо. Если ты, например, страхом или злым умыслом склонил меня дать тебе манципационным образом какую-либо вещь в собственность и будешь ее от меня требовать, то мне дается возражение, посредством которого ты устраняешься, если я докажу, что ты заставил меня согласиться под влиянием угроз или обмана. Точно также, если ты купишь заведомо от невладельца имение, которое служит предметом судебного спора и будешь требовать его от владельца, то тебе противопоставляется возражение, посредством которого ты, во всяком случае, будешь устранен.

118Одни возражения были помещены претором в его эдикте; другие же он составляет, расследовав дело. Все эти возражения берут свое основание из законов, или из других частей права, заменяющих законы или созданы юрисдикциею претора.

119Все возражения составляются в опровержение того, что утверждает истец. Если ответчик примерно скажет, что истец делает что-либо со злым умыслом, требуя, нпр., денег, которых не давал, то возражение формулируется следующим образом: „Если же в этом деле ничего не сделано со злым умыслом со стороны Авла Агерия и не делается“. Равным образом, если бы говорили, что деньги требуются вопреки соглашению, то эксцепция получает примерно такой вид: „Если между Авлом Агерием и Нумерием Негидием не состоялось частного соглашения не требовать возврата этих денег“. Одним словом, во всех прочих исках возражение составляется обыкновенно подобным же образом, конечно, потому, что всякая эксцепция есть отрицательное предложение ответчика, но вносится в формулу таким образом, чтобы сделать кондемнацию условной, т. е. чтобы судья присудил ответчика к уплате в том только случае, когда в деле, о котором идет речь, ничто не было сделано посредством обмана со стороны истца, и чтобы судья присудил к уплате в том только случае, когда не произошло никакого частного соглашения о нетребовании денег.

120Возражения называются или прекратительными (постоянными) или отлагательными (временными).

121Прекратительные — это те, которые имеют силу навсегда и не могут быть избегнуты, когда, например, заключена сделка под влиянием психического принуждения, или посредством обмана, или когда действие противно закону или сенатскому постановлению, или когда судебный приговор уже решил данный вопрос, или дело было доведено до момента контестации иска, равным образом и тогда, когда состоялось частное соглашение не требовать вовсе удовлетворения.

122Временные — это те возражения, которые имеют силу на определенный срок, например, до срока того соглашения, которое заключено, нпр., чтобы в течение пяти лет не требовать осуществления известного обязательства, ибо по истечении этого срока возражение теряет силу. Упомянутому возражению подобно (аналогично) возражение litis dividuae и rei residuae. Если кто-нибудь требует судебным порядком с противника часть долга и в течении той же самой претуры требует исковым порядком оставшуюся часть, то устраняется тем возражением, которое называется возражением о разделении тяжбы. Далее, если тот, кто имел с одним и тем же лицом много исков, начнет одни из них, а другие отложит с тем, чтобы вчинять их у других судей, то если он в течение одной и той же претуры будет вчинять те иски, которые он отложил, то он устраняется в силу возражения об остальной вещи.

123Кому противопоставляется отлагательное возражение, тот должен наблюдать за тем, чтобы отложить иск, в противном случае, если он вчинит иск, несмотря на возражение, то проигрывает тяжбу. Да и после того времени, по истечении которого, не вчиняя иска, он мог избежать возражения, он уже не имеет права жалобы, так как представил дело в суд и оно было оставлено без последствий в силу возражения.

124Возражения бывают отлагательные, не только относительно времени но и относительно лиц, каковы возражения доверительные, если, например, тот, кто в силу эдикта не имеет права назначать когнитора, вчиняет иск посредством когнитора, или если тот, кто имеет право, назначать когнитора, назначит когнитором лицо, которое не имеет права принять когнитуры; и так, если представляется доверительное возражение, то истец может сам вчинять иск, если он не вправе назначить когнитора; а если заместитель не может на себя принять когнитуры, то истец имеет полное право вести свою тяжбу или лично или назначить взамен себя другого когнитора и как в первом так и в последнем случае он может избегнуть возражения; если истец оставит такое возражение без внимания и будет вести дело посредством когнитора, то он проиграет дело.

125Но если ответчик не воспользуется по ошибке прекратительным возражением, то дело приводится в первоначальное положение ради сохранения возражения; если же он не воспользуется отлагательным возражением, то еще вопрос, восстановляются ли его прежние права.

126Иногда случается, что возражение, которое с первого взгляда представляется справедливым, несправедливо вредит истцу; в этом случае нужно для помощи истцу другое средство, которое называется противовозражением, ибо оно отклоняет и уничтожает силу возражения. Если я, например, условился с тобою не требовать от тебя денег, которые ты мне должен, а потом мы условились в обратном, т. е., чтобы я мог их требовать, и если ты, в случае предъявления с моей стороны иска против тебя, представишь возражение, что ты тогда только подлежал бы осуждению, когда бы не было условлено, что я не буду требовать денег, то мне вредит эксцепция последующего соглашения и этот факт тем не менее остается справедливым, хотя мы впоследствии условились в противном. Но, так как устранить меня возражением было бы несправедливо, то мне предоставляется отвод твоего возражения на основании последующего соглашения в такой форме: „если впоследствии не состоялось соглашения в том, чтобы я мог требовать эти деньги“.

126^aТочно также, если банкир будет требовать цены вещи, проданной с публичного торга, то ему противопоставляется возражение, что покупатель будет присужден к уплате в том только случае, когда ему передана купленная вещь, и это правильная эксцепция. Но, если на публичных торгах наперед объявлено, чтобы вещь была передана покупателю не раньше уплаты цены, то банкир может предъявить следующую реплику: „или если наперед объявлено, чтобы вещь была передана покупателю не раньше, чем он уплатит цену купленной вещи“.

127В свою очередь, иногда случается, что противовозражение, которое с первого взгляда справедливо, неправильно вредит ответчику; в этом случае, является необходимою, для оказания помощи делу, другая ссылка, которая называется дупликой.

128И, если в свою очередь с первого взгляда эта дуплика показалась правильною, а затем по какой-либо причине стала бы вредить истцу, то опять необходимо, для помощи истцу, иное показание, которое называется трипликой.

129Разнообразие дел ввело в употребление все эти ссылки и формулы еще в больших, чем мы сказали, размерах.

130Теперь поговорим о дополнительной части формулы, наз. praescriptio, которая составлялась в пользу истца.

131Часто на основании одного и того же обязательства следует исполнить что-либо теперь, а другое в будущем, нпр., если мы стипулировали о выплате определенной суммы денег по годам или по месяцам. По истечении нескольких лет или месяцев следует уплатить денежную сумму за истекшие сроки, между тем как за будущее время обязательство считается, конечно, заключенным, но уплата не подлежит еще востребованию. Если мы перед судом потребуем только того что должно быть уплачено, будущие же платежи по обязательству оставим не затронутыми, то нам следует прибегнуть к следующей прескрипции: „пусть решается то дело, для которого срок уже истек“. В противном случае, если мы предъявляем иск без этой прескрипции, а посредством формулы, которой предметом бывает неточно определенная сумма, и интенция которой составлена в следующих словах „все то, что Нумерий Негидий должен дать, сделать Авлу Агерию“, то мы сделаем предметом искового притязания все обязательство, т. е. и будущее, но так как до срока нельзя осуществить всего обязательства, то и требование остального не допускается.

131^aДалее, если мы, нпр., предъявляем иск на основании купли и требуем, чтобы недвижимое имущество было нам дано в mancipium, то мы должны прибегнуть к такой прескрипции: „пусть будет возбуждено дело о том, что данное недвижимое имение должно быть передано в mancipium“, а это потому, что, в случае, если мы желаем, чтобы имение было передано в наше исключительное владение, за нами остается право иска ex stipulatu или ex empto по поводу передачи имения. Ибо, если мы позабыли прибавить такую прескрипцию, обязательство по всему этому праву погашается интенцией следующей неопределенной формулы: „Все, что по поводу этого дела Нумерий Негидий должен дать, сделать Авлу Агерию“; и таким образом не остается тогда никакого иска, на основании которого мы могли бы потребовать передачи имения в беспрепятственное владение.

132Более чем очевидно, что прескрипциями они названы потому, что помещаются в начале формулы перед intentio.

133Но в настоящее, по крайней мере, время, как мы и выше сказали, все прескрипции исходят от истца; некогда, однако, некоторые составлялись и в пользу ответчика; такова была следующая прескрипция: „пусть это дело будет предметом судебного разбирательства (in judicio), если только оно не будет предварительным решением о наследстве“. Эта прескрипция считается сегодня видом возражения и употребляется в том случае, когда домогающийся наследства требует посредством иска другого рода (specialis in rem actio) предварительного разрешения отдельного вопроса по делу наследства, нпр., когда он ищет отдельные вещи; ведь на самом деле несправедливо из иска об одном отдельном вопросе (делать заключения обо всем наследстве). ————————————————————————————————————

134В интенции формулы идет речь о праве, т. е. кому оно должно быть дано; очевидно, следует дать господину то, что стипулировал раб; но в прескрипции идет речь о факте, который должен быть действительным по своему точному смыслу.

135Все, что мы сказали о рабах, относится и к прочим лицам, которые подчинены нашей власти.

136Далее, мы должны заметить, что, если мы предъявляем иск против того, кто обещал нечто неопределенное, то формула должна быть нами составлена так, чтобы вместо демонстрации помещалась в формуле следующая прескрипция: „Так как Авл Агерий стипулировал от Нумерия Негидия неопределенную сумму, то (ты, судья, присуди), насколько для платежа истек срок, все то, что по этому делу Нумерий Негидий должен дать, сделать Авлу Агерию“ и проч.

137Но, если тяжба ведется со спонсором или фидеюссором, то прескрипция спонсора составляется таким образом. „Предметом иска пусть будет эта вещь. Так как Авл Агерий стипулировал неопределенную сумму от Луция Тиция, спонсором которого состоит Нумерий Негидий, (то осуди), насколько для платежа истек срок“; относительно же фидеюссора составляется такое прибавление: „Пусть предметом иска будет эта вещь. Так как Нумерий Негидий поручился относительно неопределенной суммы честным словом за Луция Тиция, (то осуди), насколько для платежа истек срок“. Затем прибавляется формула.

138Остается рассмотреть интердикты.

139В известных случаях претор или проконсул употребляют свою власть для прекращения споров. Это бывает преимущественно тогда, когда спор идет между сторонами о владении и как бы владении; вообще претор приказывает, или запрещает что-либо. Торжественные же формулы приказания, которыми он пользуется в этом случае, называются интердиктами или декретами или интердиктами в тесном смысле.

140Декретами они называются тогда, когда претор приказывает кому-либо сделать что-нб., нпр., выдать захваченную вещь; интердиктами тогда, когда приказывает воздержаться от каких-нб. действий, нпр., когда запрещает делать насилие владеющему правильно и не осквернять священного места; отсюда все интердикты суть восстановительные, или предъявительные, или запретительные.

141Однако, когда претор приказал что-либо сделать или запретил, то этим дело тотчас еще не окончено; стороны отправлялись к судье или к рекуператорам и здесь, после представления формул, проверяли, сделано ли что против эдикта претора или не сделано того, что он приказал сделать. Дело ведется то с пеней, то без пени; с пенею, например, когда ведется тяжба посредством спонсии без пени; тогда, когда напр., требуют третейского судьи. При запретительных интердиктах судебное разбирательство всегда ведется посредством спонсии; при восстановительных или предъявительных то посредством спонсии, то посредством формулы, которая называется arbitraria.

142Главное деление интердиктов то, что они бывают или запретительные, или восстановительные или предъявительные.

143Следующее деление интердиктов основано на том, что некоторые из них установлены или ради получения владения, или ради удержания, или же восстановления.

144Для получения владения предоставляется владельцу наследственного имущества интердикт, который начинается словами: Quorum bonorum. Действие и сила его состоят в следующем: если кто владеет в качестве наследника или владельца тем имуществом, которое претор дал в обладание другому, или если кто посредством обмана завладел этим имуществом, то он обязан возвратить таковое тому, кому владение дано претором. В качестве наследника, по-видимому, владеет как тот, кто наследник, так и тот, кто почитает себя наследником. В качестве владельца тот, кто владеет без законного основания какою-либо наследственною вещью или даже целым наследством, зная, что это ему не принадлежит. Интердиктом для получения владения он называется потому, что он полезен только тому, кто теперь впервые добивается получить владение вещью. Следовательно, кто, получив владение, потерял оное, тому этот интердикт перестает быть полезным.

145Также в пользу покупателя имущества устанавливается интердикт, который иногда называют поссесорным.

146Точно также интердикт такого же свойства дается приобретателю имущества с публичного торга; этот интердикт называется sectorium, потому что sectores называются те, которые покупают имущества с публичного торга.

147Интердикт, называемый Сальвианским, установлен также ради приобретения владения; им пользуется помещик относительно инвентаря арендатора, который дал его в залог хозяину сельского имущества для обеспечения договорной наемной платы.

148Для удержания владения дается обыкновенно интердикт тогда, когда обе стороны спорят о собственности какой-либо вещи и когда предварительно разбирается вопрос, который из тяжущихся должен владеть вещью и который должен доказывать свои права собственности. На этот случай установлены интердикты uti possidetis и utrubi.

149Интердикт uti possidetis охранял владение недвижимостями (землею или зданиями), интердикт же utrubi — владение движимыми вещами.

150Когда дается интердикт по поводу земли или зданий, то по приказу претора одерживает верх тот, кто владел во время интердикта, если только он ни силою, ни тайно, ни прекарным образом не получал владения от противника; а, напротив, при интердикте о движимой вещи, тот одерживает верх, кто владел ею в течение большей половины последнего года и то ни насильно, ни тайно, ни прекарным образом. Это проистекает из самых слов интердиктов.

151Но в интердикте utrubi каждому приносит пользу не только его собственное владение, но также и владение другого, которое по справедливости присоединяется к его владению, например владение того лица, которому наследуешь, и того, от кого покупаешь вещь или получаешь ее в виде дарения или приданого. Итак, если законное владение другого, соединенное с нашим владением, превышает владение противника, то этим интердиктом мы одерживаем верх. Лицо, не имеющее никакого собственного владения, не пользуется и не может пользоваться зачетом времени владения своего предшественника; ничто, ведь, не может присоединяться к тому, что само по себе не составляет ничего; но даже, если кто имеет порочное владение, т. е. приобретенное от противника или насильственно, или тайно, или прекарным образом, то подобный зачет времени владения не имеет места, так как этому лицу собственное владение не приносит никакой решительно пользы.

152Год же исчисляется назад^[13]; если ты, например, провладел в течение первых восьми месяцев, а я в течение последних семи, то я одерживаю верх, так как владение в течение первых трех месяцев по этому интердикту для тебя бесполезно, потому что это трехмесячное владение имело место в течение предыдущего года.

153Мы владеем, по-видимому, не только, если сами владеем, но также, если кто владеет от нашего имени, хотя бы он не был нам подвластен, каковы арендатор и наемщик городской недвижимости; равным образом, мы, по-видимому, владеем через тех, кому мы отдали вещь на сохранение или кому мы ссудили вещь безвозмездно, или предоставили бесплатное, пожизненное пользование жилищем, узуфрукт, или только пользование; это и называется, как говорят обыкновенно, мочь удерживать владение чрез всякого владеющего от нашего имени. Даже по мнению большинства юристов мы можем удерживать владение одним намерением или желанием (владеть для себя), т. е. хотя мы сами не владеем и никто другой от нашего имени, но мы, по-видимому, удерживаем владение тогда, когда уходим от него без намерения оставить это владение, а с целью вернуться к нему. О том, через кого мы можем приобрести владение, сказано во второй книге и нет никакого сомнения в том, что мы не можем одним намерением приобретать владение^[14].

154Для восстановления нарушенного владения обыкновенно дается интердикт в том случае, когда кто насильственно потерял владение; такому предоставляется интердикт, начальные слова которого: „unde tu illum vi dejecisti“ „откуда ты его насильственно изгнал“. Этим интердиктом изгнавший принуждается возвратить владение вытесненному из своего участка, если только последний не владел недвижимым имуществом изгнавшего ни насильственно, ни тайно, ни прекарным образом; однако того, кто владел моим имуществом насильственно, тайно или прекарным образом, я безнаказанно могу лишать владения.

155Иногда, однако, хотя бы я изгнал насильно того, кто владеет моим имуществом насильно, или тайно, или прекарным образом, то я должен ему возвратить владение, если я, напр., изгнал его насильно оружием. Вследствие жестокости проступка я во всяком случае должен возвратить ему владение. Под именем оружия мы понимаем не только щиты, мечи, шлемы, но и палки и камни.

156Третье деление интердиктов — то, что они или простые или двойные.

157Простые будут те, в которых одна из сторон истец, другая — ответчик, каковы все восстановительные или предъявительные интердикты. В самом деле истец тот, кто требует выдачи или восстановления; ответчик — тот, от которого требуется выдача или восстановление.

158Из запретительных интердиктов одни двойные, другие простые.

159Простые, нпр., когда претор запрещает ответчику что-либо делать в священном месте, в публичной реке, на берегу ее; истцом является тот, кто требует, чтобы не делали чего, ответчиком же тот, кто предпринимает какое-либо действие.

160Двойными будут, нпр., интердикты uti possidetis и utrubi. Они называются двойными потому, что относительно владения положение обоих тяжущихся в этих интердиктах представляется одинаковым; никто из них не считается по преимуществу истцом или ответчиком, но оба равно являются в роли истца и ответчика, так как и претор относительно обоих употребляет одни и те же выражения. Главная редакция этих интердиктов следующая: „Я запрещаю насилие, чтобы вы владели так же, как вы теперь владеете“. Формула другого интердикта такая: „Запрещаю всякое насилие и требую, чтобы этот раб, о котором идет спор, остался у того, у кого он пробыл большую часть этого года“.

161После изложения родов интердиктов следует теперь говорить о судопроизводстве по ним и исходе их^[15]. Начнем с простых.

162Итак, если дается восстановительный или предъявительный интердикт, например, для того, чтобы возвратили владение тому, кто насильственно вытеснен из него или для того, чтобы выдали вольноотпущенника, которому патрон желает назначить работы, то разбирательство дела кончается или с установлением штрафной суммы для ответчика, или без штрафа.

163Если ответчик потребует посреднического разбирательства, то он получает формулу, называемую arbitraria. Если в силу решения судьи должно что-либо выдать или возвратить, то ответчик выдает или возвращает это без штрафной суммы и таким образом освобождается; поэтому, если ответчик не выдает и не возвращает данной вещи, то он присуждается в уплате стоимости вещи; точно также истец предъявляет иск без штрафной суммы против того, кто не должен, ни выдать, ни возвратить чего-нибудь, за исключением того случая, когда против истца вчиняет ответчик иск по поводу ложного обвинения с целью наложения штрафа, который равнялся десятой части спорной суммы. Хотя, по мнению Прокула следует отказать в иске о ложном обвинении тому, кто требовал посреднического разбирательства, так как он, этим самим, признает себя обязанным возвратить или выдать что-нб., но мы, однако же, пользуемся другим правом, и это правильнее; всякий требует третейского разбирательства скорее потому, чтобы вести дело с меньшими расходами, чем чтобы сознаться.

164Впрочем, требующий посредника, должен наблюдать за тем, чтобы пригласить его немедленно после получения интердикта, т. е. до выхода от претора; тем, которые поздно заявляют свое требование, не разрешают.

165Итак, если он не потребовал посредника, но молча пропустил срок, когда мог пользоваться правом, то дело ведется до окончания cum periculo, ибо истец вызывает противника словами спонсии: „если он, вопреки эдикту претора, не выдает или не возвращает спорного предмета“ тот же, в свою очередь, требует посредством стипуляции со стороны противника обещания уплатить известную сумму (в случае проигрыша); затем истец предлагал противнику исковую формулу sponsionis а тот формулу рестипуляции (взаимного обещания); но истец прибавляет к формуле спонсии еще и другой иск о возврате или выдаче вещи для того, чтобы ответчика, если тяжба per sponsionem разрешится в пользу истца, принудить к уплате стоимости спорного предмета, на тот случай, если обжалованная сторона не хочет выдать или возвратить вещи.

166— — — (по получении интердикта, назначалась для спорящих сторон) fructus licitatio, и та из сторон, которая предлагала (на аукционе) большую сумму, получала вещь во временное владение^[16], если она только для обеспечения противника представила fructuariam stipulationem, сила и значение которой заключается в том, что, если временный владелец впоследствии проигрывает дело о владении, он должен будет уплатить предложенную сумму противнику. Этот спор о промежуточном владении вещью с плодами называется fructus licitatio^[17] потому, что никакая из спорящих сторон, участвующих в аукционе не требует самой вещи, но только права временного владения и пользования плодами. Затем одна сторона вызывает другую к спонсии посредством формулы: „так как вопреки эдикту претора употреблено насилие против владеющего“^[18] и в свою очередь каждая сторона представляет своему противнику рестипуляцию на его (противника) спонсию (т. е. обещание уплатить известную сумму в случае проигрыша), или если две стипуляции соединяются, то между сторонами имеет место только одна спонсия и одна против спонсии рестипуляция^[19], что гораздо удобнее и потому чаще применяется на практике.

166^aЗатем, когда обе тяжущиеся стороны получали от претора формулы всех спонсий и рестипуляций, которые следовало совершить, судья, разбирающий исковое дело, исследует, разумеется, прежде всего то, что определил в интердикте претор, а именно, кто из тяжущихся владел недвижимым имуществом или зданием в течение того времени, на которое издан интердикт — владел не насильственно, не тайно, не прекарным образом. Когда судья, по исследовании этого вопроса, решает дело в мою пользу, то он присуждает противника к уплате мне условленных сумм спонсии и рестипуляции и, согласно сему, освобождает меня от платежа установленных сумм спонсии и рестипуляции; и кроме того противник присуждается в judicium Cascellianum или secutorium, так как он вследствие fructus licitatio получил предмет во временное владение и таковое теперь не возвращает.

167Если сторона, которая при fructus licitatio предлагала большую сумму и победила противника, не докажет, что владение принадлежит ей, то она обязана в виде наказания уплатить сумму спонсии, рестипуляции и fructus licitationis, а кроме того возвратить вещь и все плоды, собранные во время промежуточного владения. Ибо сумма fructus licitationis не есть цена плодов, но вносится в качестве штрафа, так как данное лицо хотело во время тяжбы удержать владение чужой вещью и получить возможность пользоваться ее плодами.

168Если побежденный при fructus licitatio не докажет своего права владения, то он должен уплатить в виде наказания только суммы спонсии и рестипуляции.

169Однако, мы должны напомнить, что побежденный на аукционе плодов, может, оставляя в стороне fructuaria stipulatio, предъявлять иск по поводу fructus licitatio, подобно тому, как он в judicium Cascellianum или secutorium требует исковым путем возвращения владения; для этого случая установлен даже особый иск, называемый judicium fructuarium, на основании которого истец получает обеспечение, что судебный приговор будет исполнен^[20]; и этот иск называется второстепенным, ибо он предъявляется после того, как выиграно дело относительно спонсии, но он неправильно называется Касцеллианским.

170Но так как некоторые после издания интердикта (ех primario) не хотели исполнить всех его предписаний^[21], а вследствие того дело не могло перейти в judicium, то претор обратил внимание на это обстоятельство^[22] и установил интердикты, которые мы называем secundaria, так как они занимают второе место^[23]. Сила и значение этих вторичных интердиктов заключается в следующем: кто не исполняет прочих предписаний интердикта, например, не действует насильственно, или не приступает к аукциону плодов, или не представляет обеспечения будущего возвращения вещи вместе с плодами, или не обещает штрафной суммы, или не отвечает на иск по поводу спонсии, — тот должен возвратить противнику вещь вместе с плодами, разумеется, если он владеет, или в случае невладения вещью — не прибегать к насилию относительно владельца; итак, хотя бы он мог победить благодаря интердикту uti possidetis, если бы исполнил остальные предписания интердикта, однако он побеждается вторичным интердиктом, если их не исполнил.

171. . [уже древнее право полагало необходимым обуздывать легкомысленное вчинание исков], то денежным штрафом, то святостью клятвы; за этим также наблюдает претор. Поэтому в некоторых случаях, против отрицающих свою вину ответчиков, вчиняется иск о двойном вознаграждении, как например, при actio judicati, depensi, damni injuriae и при отказах per damnationem. В некоторых случаях разрешается совершать спонсию, например, по поводу определенной заемной денежной суммы, или в случае подтверждения долга, [которое должник давал кредитору в форме словесного или письменного обещания] именно, сумма спонсии (т. е. пеня) равнялась при credita pecunia одной трети, при pecunia constituta половине (50%) спорной (долговой) суммы.

172Поэтому, если ответчик не подвергается опасности спонсии, ни двойному штрафу и если с самого начала иск направлен на простое вознаграждение, то претор дозволяет истцу требовать от ответчика клятвенного утверждения, что по доброй вере он отрицает предъявленный иск. Вот почему претор приказывает наследникам и лицам, занимающим место наследников, не подверженным другим наказаниям, принести присягу; то же самое приказывает претор сделать женщинам и малолетним, которые не подвергаются платежу штрафной суммы.

173Есть иски, которые с самого начала больше простого вознаграждения; так например, в случаях явного воровства полагается четверной денежный штраф; при неявной краже, штраф двойной, при fartum conceptum и oblatum — штраф тройной. В этих и подобных случаях, отрицает ли ответчик, или признается, иск превосходит простое вознаграждение.

174Недобросовестность злоумышленная истца обуздывается или иском о клевете, или встречным иском, или клятвою, или рестипуляцией.

175Тяжба о несправедливом обвинении имеет место против всех исков, причем штрафная сумма равнялась для ответчика десятой части спорного предмета; только адстипулятор ответствует в размере третьей части.

176Однако ответчик волен противопоставить истцу иск ложного обвинения, или потребовать от него клятвы в том, что жалуется не недобросовестно.

177Встречный иск устанавливается в некоторых случаях, например, тогда, когда предъявляется иск об обидах, или вчиняется иск против женщины, которая, получив ввод во владение в пользу имеющего родиться ребенка, посредством обмана перенесла владение на другого, или тогда, когда кто начинает тяжбу на том основании, что он, истец, введенный во владение претором, не допущен к нему кем-либо другим. Штраф устанавливается по поводу обид в размере десятой части спорной суммы, в последних двух случаях, в размере пятой части.

178При встречном иске наказание является более строгим; по иску о клевете в размере десятой части спорной суммы присуждается только тот, кто сознает, что ведет дело неосновательно и что он предъявил иск с целью преследовать и тревожить противника, надеясь выиграть дело не вследствие своей правоты, а благодаря ошибке или несправедливости судьи, так как ложное предъявление иска, равно и кража предполагают умышленность. В обратном иске всегда присуждается истец, проигравший дело, хотя бы он, придерживаясь какого-нибудь мнения, был уверен, что добросовестно вчиняет иск.

179Во всех случаях, где можно предъявлять встречный иск, имеет также место иск несправедливо заявленного требования; но позволяется вести дело посредством только одного из этих исков. На этом основании, если потребуют клятвы в том, что жалуется не ложно, то вследствие того с одной стороны не дается иска ложного обвинения, с другой не должен быть дан встречный иск.

180В известных случаях устанавливается и штраф рестипуляции; подобно тому как при встречном иске истец, проигрывающий дело во всяком случае осуждается и не спрашивается, знал ли он, что несправедливо вел спор, точно также истец всегда присуждается к уплате штрафа рестипуляции, если не выигрывает дела.

181Против того, кто терпит наказание рестипуляции, не дается иска ложного обвинения; равным образом не приводят его к присяге; очевидно, что в этих случаях нет места для встречного иска.

182Осужденные по некоторым искам подвергаются бесчестию; например, осужденные по иску о воровстве, по иску об имуществе отнятом насилием, по иску об обидах, затем по иску о товариществе, о фидуции; об опеке, о поручении, о поклаже; но за воровство, или за насильственное отнятие имущества, или за обиды подвергаются бесчестию не только осужденные, но и те, которые по поводу упомянутых преступлений условились относительно вознаграждения; так значится в эдикте претора и правильно, ибо большая разница, является ли кто ответчиком по преступлению, или по договору. Ни в какой части эдикта, трактующего об этом, прямо не предписано, чтобы кто-нб. сделался бесчестным, но тот, кто препятствует предъявлять иск от имени другого, назначать представителя в процессе (когнитора), иметь заместителя (прокуратора), или от имени когнитора или прокуратора вести дело, признается бесчестным.

183Следует, в конце концов, знать, что тот, кто предъявляет иск, должен призвать ответчика в суд, а если тот не повиновался такому призыву, то истец вправе в силу эдикта претора подвергнуть ответчика наказанию. Однако, некоторых лиц, без особого разрешения претора, нельзя призвать к суду, напр., родителей, патронов, патронок детей и родителей патрона и патронки; поступивший вопреки сему подвергается наказанию.

184Когда ответчик вызван в суд, и начатое разбирательство дела перед магистратом не может быть окончено в этот же день, то он должен представить поручительство, т. e. он должен обещать, что явится своевременно к суду^[24].

185В некоторых случаях vadimonia бывают чистыми, т. e. без поручительства, в других случаях с поручительством; в иных vadimonium осуществляется в форме присяги; в некоторых же с назначением рекуператоров^[25], т. е. тот, кто своевременно не явится к суду, должен быть тотчас присужден рекуператорами к уплате денежной пени; все эти отдельные виды vadimonia обстоятельно изложены в эдикте претора.

186В иске об исполнении судебного решения или при actio depensi, (которая служила поручителю для взыскания с неисправного должника уплаченных за него денег) обеспечение представлялось в размере всей суммы возможного взыскания; в прочих случаях обеспечение дается на такую сумму денег, на какую поклянется истец, что он не с целью предъявления несправедливого процесса требует представления обеспечения. Однако обеспечение представляется в размере не больше половины стоимости спорного дела и не больше как на сто тысяч сестерций. Итак, если спорный предмет будет стоить 100,000 и если не будут применяться иски о вещи однажды присужденной или о взыскании поручителем уплаченных за должника денег, то обеспечение дается не более как на пятьдесят тысяч.

187Тех лиц, которых мы безнаказанно без позволения претора не можем призвать в суд, мы и не можем принудить дать обеспечение помимо их желания, разве если претор разрешил нам это.

Примечания

1. Поленаар отличает 4 рода спонсий: 1) judicatum solvi, 2) pro praede litis vindiciarum, 3) praejudicialis, 4) poenalis.
2. Установленная формула иска гласила о деревьях и не было особой формулы касательно лоз; ошибка в одном слове уничтожала весь процесс. Такой формализм был обусловлен духом времени. Кроме того он находил для себя особое основание в отношении судопроизводства к законам XII таблиц.
3. actio per sacr. был общ в том смысле, что прилагался к требованиям вещных прав и обязательств (in personam).
4. Свою принудительную силу для власти sacramentum имело, вероятно, в том, что первоначально присяга (в обыкновенном значении слова) стояла против присяги. Schultze (Privatrecht u. Process in ihrer Wechselbeziehung. 1883. стр. 455) находит силу sacramentum в том, что оно означает данный под присягой приговор стороны. Конечно, дело идет здесь о приговоре в логическом смысле, но трудно допустить, чтобы это был приговор в смысле гражданского процесса.
5. Келлер, Игеринг и Фойгт утверждают, что такое объявление происходило без участия магистрата (extra jus). Если это предположение справедливо, то значение формулы per condictionem состояло в том, что она сокращала число обязательных явок сторон к претору.
6. Месячный срок означал для ответчика вместе с тем и отсрочку, которая ему должна быть дана, чтобы он мог в это время исполнить обязательство добровольно. С одной стороны было ясно, что истец дойдет до judicium, а с другой магистрат признавал исковое требование имеющим все основания для того, чтобы быть предметом разбирательства в judicium. Под влиянием этих фактов ответчик мог решиться, в течение месячного срока, на добровольное удовлетворение истца.
7. С этого момента должник становился addictus, adjudicatus, если только не представил заступника (vindex).
8. Неверно Расснер: как то обыкновенно происходило.
9. Расснер неточно: если совершит преступление у отца.
10. Противоположного мнения Гушке относительно когнитора (Zeitschrift f. gesch. R. XIII. p. 307).
11. Расснер неверно: и вследствие этого посредством нее только судятся.
12. Расснер неверно: кто — расточителен.
13. т. e. со времени предъявления своего притязания у претора, считая назад.
14. Интердикт этот применялся к защите владения исключительно недвижимым имуществом. Ср. Windscheid, Pand. § 160 n. 4. Возникновение этого средства защиты надо отнести ко времени внутренних междоусобиц второй половины VII века, полных насилий и самоуправства.
15. В древние времена — в период legis actionum разбирательство дела посредством интердиктов совершалось, вероятно, per sacramentum, причем претор по своему усмотрению налагал т. н. mulctae. Назначенный судья рассматривал дело, решал спор, вследствие чего проигравшая сторона должна была уплатить mulctam. Впоследствии преторский эдикт установил правила (formulae et conceptiones) и условия производства per interdicta. С уничтожением legis actionum, а именно legis actio per sacramentum вместо mulctae применяются sponsiones. Процесс начинался, как прежде, с vocatio in jus или vadimonium. Когда обе тяжущиеся стороны являлись в суд, претор in jure объявлял интердикт, выданный по специальному требованию истца (interdicebat или interdictum edebat). Если redditum interdictum не исполнялся одною из сторон, если она оспаривала его основание или представляла против него возражение (exceptio), то дело передавалось судье (judex или recuperator) для дальнейшего разбирательства, причем устанавливались sponsiones и restipulationes, в виде наказания. Претор составлял formulam in personam conceptam, которая уполномочивала судью решать дело на основании формулы (litigare cum poena, cum periculo). При interdicta exhibitoria ответчик мог избегнуть неприятные последствия интердиктального процесса, если он немедленно после получения интердикта (antequam ex jure exeat) просил претора о выдаче ему formulam arbitrariam. В этом случае имело место обыкновенное производство посредством actionis arbitrariae. При interdicta же prohibitoria стороны прибегали всегда к sponsio poenalis (litigare cum periculo). С уничтожением формулярной системы интердиктальное производство изменилось именно в том отношении, что sponsiones были устранены и что вместо прежнего сложного разбирательства вводится во время Юстиниана сокращенное производство.
16. Cp. Ubbelohde, die Interdicte des römischen Rechts. I. 1889. p. 294: der Zweck der fructus licitatio liegt lediglich darin, für die Dauer des Rechtsstreites einen geregelten Zustand herbeizuführen, was eben am einfachsten durch die Thätigkeit der Parteien selbst geschieht, indem die eine kraft ihres Höchstgebotes die Bewahrung und Nutzbarmachung des Streitgegenstandes für den künftigen Sieger übernimmt. Cp. также Schmidt, das Interdiktenverfahren der Römer. 1853. p. 284—297.
17. Расснер неточно: спор о надбавке цены за плоды называется fr. licit.
18. Agere ex interdicto reddito начинается тогда, когда одна из сторон утверждает, что vim factam esse adversus edictum.
19. Cp. Huschke (Zeitschr. f. gesch. R. W. XIII. p. 334): Gajus sagt ohne Zweifel, dass statt der Eine die Sponsion, der Andere dagegen die Restipulation darauf dieser die Sponsion und der erstere dagegen die Restipulation mache, könne die Sache kürzer auch so eingerichtet werden, dass der erste seine Sponsion mit der zweiten Restipulation, der Andere seine Restipulation mit der zweiten Sponsion vereinige. Шмид (Interdictenverfahren. р. 296) не соглашается с этими выводами и предлагает следующее восстановление текста: vel si unus tantum sponsione provocat alterum, una inter eos sponsio et una tantum restipulatio adversus eam fit. Студемунд не решился восстановить конца § 166.
20. т. e. ответчик, который не пользовался formula arbitraria, обязан был представить особое обеспечение, хотя judicium было secutorium (Nachklage). Если он этого не делал, то, вероятно, применялась missio in bona. Впрочем новая реституция § 170 Студемунда (qui fructus licitationis satis non det) указывает на такое представление обеспечения.
21. т. e. contumatia juris, неповиновение законам (здесь ex interdicto primario).
22. Претор вторично auctoritatem suam principaliter interponere debet.
23. Interdictum secundarium (Zwangsmittel) дается тогда, когда стороны не исполняют приказаний interdicti primarii в judicium duplex. Само собою разумеется, что Гай здесь имел в виду главным образом Interdictum uti possidetis. Ср. Ubbelohde. cit. I. p. 227: In der That ist das interdictum secundarium nichts Anderes, als der Ausweg aus dem Labyrinthe des duplex interdictum für den Fall, wo nicht beide Parteien bereit sind, dessen verschlungenen Pfad bis zu Ende zu verfolgen.
24. В формулярной системе процесс начинался с vocatio in jus, с призыва к магистрату истцом ответчика формулою: in jus veni, in jus te voco, обязательного для последнего зa исключением тяжкой болезни и преклонных лет. Прежние подробные правила о приводе заменены были поручительством (sponsiones — vindex) и даже претор собственною властью мог принудить ответчика к явке на суд под страхом, в случае неисполнения его распоряжения, наложения секвестра (missio in possessionem) на имущество. Большею же частью тяжущиеся прибегали к vadimonium т. е. стороны обязывались в торжественной формуле явиться на суд в назначенный день, под опасением в случае неявки быть оштрафованными. Такая стипуляция называется — vadari, составление = vadimonium concipere, constituere, обещание = vadimonium promittere, differre, исполнение = sistere, obire, неисполнение = deserere, поручители = vades (subvades). Ежели в определенный день ответчик явился, а дело не решалось, тогда уже претор обязывал ответчика явиться в другой назначенный день, определяя точнее vadimonium. В исключительных случаях magistratus прибегал к присяге (jurata promissio) или требовал представления поручителей (satisdatio). Vadimonium, назначенное претором, обнимало определенную сумму денег. Когда обе тяжущиеся стороны являлись в суд, тогда истец объявлял предмет своего иска (actionem edere), ссылаясь при том на различные документы (editio instrumentorum), из которых он выводил свои права. Ответчик же обязан был давать объяснения на вопросы, предложенные истцом (interrogationes in jure faciendae). а) Признание ответчиком иска устраняло всякое дальнейшее производство дела (confessus in jure pro judicato est). Если требование истца касается incerta pecunia, тогда приглашается для оценки (aestimatio) спорного предмета т. н. arbiter. b) В случае неудовлетворительности исковой формулы, претор тотчас отвергал предъявленный иск (actio denegatur — actio non datur). с) Тяжущиеся вправе были спорные обстоятельства решать присягою (jusjurandum delatum) одного из них, и это отстраняло решение судьи (judicium). d) Если вопрос о спорном праве не разрешался мирным путем, тогда истец требовал от претора составления формулы: actionem (formulam) et judicium (judicem) postulabat. Ответчик мог просить о включении в преторскую формулу возражений, которые помещались в конце ее с повелением судье не обвинять, если возражение окажется основательным. По выслушании сторон, на основании исковых требований и возражений ответчика, претор составлял формулу, содержавшую означение избранного при свидетелях судьи.
25. Эти слова вставил Гушке.