Источники: Inst. 2, 1 de rerum divisione § 11—47; Dig. 41, 1 de acquirendo rerum dominio.
Пособия: Sell. Römische Lehre des Eigenthums. 1852 2 ed. Pellat. Exposé des principes généraux du droit romain sur la propriété etc. 1853 2 éd. Pagenstecher. Die römische Lehre vom Eigenthum in ihrer modernen Anwendbarkeit. Abth. 1, 2, 3. 1857… 59. Hastron. De la propriété en droit romain. 1866. Randa. Das Eigenthumsrecht. 1 Hälfte. 1884.
Под правом собственности (proprietas, rei dominium или dominium proprietatis[1], а в древности еще mancipium) разумеется полное и исключительное правовое господство лица над телесною вещью[2].
В литературе крайнее разнообразие в определениях права собственности, но при этом общий смысл их один и тот же. См. у Boecking. Pand. II § 134, п. 15, Windscheid. Pand. I § 167 п. 5 и Randa cit. p. 2 п. 3.
Собственность есть понятие полноты права на вещь. Dominium est plena in re potestas[3]. Она настолько обнимает самую вещь, что как бы сливается с нею. У римлян, как и у новейших народов, право собственности выражается признаком принадлежности вещи определенному лицу[4].
Формула исковая гласила: hunc fundum meum esse ajo (см. L. 25 pr. D. 44, 7).
Эта полнота права имеет два общих выражения: положительное и отрицательное[5]. В первом заключается признак абсолютности права, а во втором — его исключительности. В силу первого, собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению; в силу второго — устранять всякого третьего от какого-либо пользования ею, помимо его воли[6]. Последнее составляет необходимое последствие первого; без исключительности немыслима абсолютность права[7]. Но неограниченность права собственности не должна быть понимаема в смысле естественной неограниченной свободы функций. В правовой жизни собственность является всегда ограниченною, ввиду известных интересов, самим законом или определенными правами посторонних лиц, напр., правом пожизненного пользования; но это не будет такими ограничениями, которые лишали бы собственность характера полного неограниченного права на вещь. Что касается первых ограничений, то они составляют лишь признаки созданных правовым порядком институтов. Право собственности существует настолько, насколько его признает правовой порядок; а при этом признании очерчивается и самое содержание права. Раз же в этом признании берется во внимание наличность известных интересов, обусловливающих такое, а не иное, содержание права собственности, то нельзя говорить о какой-либо другой, более полной собственности, которая будет стоять вне правового порядка, а следовательно, не будет и правовым понятием. Потому так наз. ограничения права собственности по закону будут лишь его признаки, обусловленные правовым порядком[8]. Не лишают права собственности его признака полноты и отдельные права посторонних лиц на предмет собственности, ибо существо собственности состоит не из суммы отдельных проявлений господства лица над вещью, а в принадлежности вещи лицу, что̀ выражается в правовой возможности отправлять по вещи всякое господство, если тому в данное время нет какого либо препятствия[9]. Говоря о собственности, мы представляем себе не отдельные стороны господства лица над вещью, а особое цельное правомочие[10]. Поэтому выделение одной из сторон господства над вещью в пользу постороннего лица (напр., установление ему сервитута) не будет выделением части права собственности, как бы обширно данное правомочие ни было[11].
Paulus L. 25 pr. D. 50, 16: Recte dicimus, eum fundum totum nostrum esse, etiam quum ususfructus alienus est, quia ususfructus non dominii pars, sed servitutis est, ut via et iter; nec falso dici, totum meum esse, cujus non potest ulla pars dici alterius esse…
Поэтому же и прежнее деление собственности на dominium directum и utile должно быть отвергнуто[12].
Под dominium utile уже глоссаторы разумели такое отношение к вещи, которое защищалось vindicatione utili. Сюда относятся прежде всего те случаи, когда определенные лица не могут по строгому праву быть собственниками вещи, но из оснований справедливости им предоставляется положительным правом vindicatio по этой вещи, напр., жене, по прекращении брака на возвращение ей приданых вещей, и т. п. Далее, к dominium utile причислялись права эмфитевты, суперфициария (см. Landsberg. Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum. 1883 p. 97, 98). Название dominium utile для первой категории случаев можно еще объяснить тем, что тут мы имеем дело с отношениями фактически вполне равной стоимости с правом собственности. О второй же категории и этого уже нельзя сказать (см. ниже в учении об Emphyteusis и Superficies). Повод к оспариваемому воззрению подали некоторые выражения источников, называющих эмфитевту dominus (напр., L. 12 С. 11, 61).
Итак, право собственности по общему своему понятию есть полнейшее, неограниченное господство лица над вещью. Поэтому деление собственности на dominium limitatum или minus plenum, и dominium illimitatum или plenum, следует понимать только со стороны ограничений в отправлении той или другой функции права правами других лиц (сервитуты и т. д.), сумма же функций не определяет самой сущности собственности.
В новое время нередко высказываются против определения права собственности, как неограниченного господства над вещью (Thon. Rechtsnorm u. subject. Recht p. 288 и след.; многие экономисты, как напр., А. Wagner и Е. Nasse. У нас это раньше высказывал Мейер. Граждан. право, стр. 248, 249). Замечают, что в действительности собственность представляется более или менее ограниченною объективным правом, а следовательно, не точно определение ее, как полного правового господства над вещью. В этом нельзя не видеть, вместе с проф. Пахманом (О современном движении в науке права. Спб. 1882, стр. 57, прим. 1) одного лишь недоразумения. Признак неограниченности относится лишь к произволу третьих лиц и никогда не понимался в том смысле, что собственность не могла быть ограничена по закону. Обобщая возражения против неограниченности права собственности, следовало бы отвергать и самое понятие свободы, понимаемой при правовом порядке так: libertas est naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur L. 4 pr. D. 1, 5.
Прежде чем приступить к догматическому изложению учения о праве собственности, необходимо остановиться на исторических ее формах, которые хотя и не встречаются уже более в законодательстве Юстиниана, но правильное понимание которых считается настолько важным для надлежащей постановки всего учения об этом институте, что во всех догматических курсах римского права находим более или менее подробное изложение этого вопроса[13]. Итак
По свидетельству Гая, в Риме первоначально был только один вид собственности, dominium ex jure Quritium. Предположения ее были следующие: а) Только римский гражданин мог быть субъектом такой собственности. Чужестранцы, перегрины, не могли иметь квиритской собственности[15]. б) Не все предметы могли быть объектами собственности. Так, провинциальные земли, praedia provincialia, не могли состоять на праве частной собственности[16]. в) Устанавливалась эта собственность только по одному из признанных jure civili способов, acquisitiones civiles[17], а именно: in jure cessio, mancipatio и usucapio. г) Защищалась она исками, установленными jure civili, actionibus civilibus[18], в особенности rei vindicatione.
Позднее было сделано[19] только одно отклонение от этих условий, а именно: т. наз. res nec mancipi могли быть приобретаемы в собственность по простой traditio, передаче[20].
Если совершена будет сделка на перенос собственности вопреки одному из перечисленных условий, то dominium Quiritarium остается за прежним собственником, и только в случаях отчуждения res mancipi по traditio приобретатель получал добросовестное владение, которое могло вести к установлению собственности путем usucapio.
Со временем затруднительность в применении формальных способов приобретения собственности, затем также, быть может, и большое развитие оборота многочисленными провинциальными землями, а, наконец, развившиеся имущественные сношения с перегринами, которым недоступна была квиритская собственность, — принудили преторов, этих проводников общенародных правовых положений, признать за лицом, приобретшим res mancipi по одному из acquisitiones naturales, или купившим провинциальную землю, нечто вроде собственности. Римские юристы описывают ее словами in bonis esse habere[21], откуда современная наука, опираясь на выражение Феофила[22], сделала термин dominium bonitarium. Так появилось в римском праве duplex dominium[23]: dominium quiritarium и dominium bonitarium.
Большинство современных писателей считают в числе причин происхождения бонитарной собственности потребность в вещных сделках с перегринами, полагая, что этой формой была открыта иностранцам в Риме возможность иметь собственность; видят поэтому в in bonis esse перегринскую собственность, выработанную на jus gentium (напр., Vangerow. Pand. I § 295 п. 2). Но другие ученые (напр., Ribéreau cit. р. 17 и след.) указывают, что источники прямо выставляют условием для приобретения данной собственности право гражданства на обеих сторонах (Ulpian. 1, 16), что главнейшая ее выгода состоит в публициановом иске, основанном на фикции исполнившейся usucapio, института чисто римского; наконец, что Гай (2, 40) прямо признает особую dominium apud peregrinos.
Бонитарную собственность не следует отождествлять с добросовестным владением, bonae fidei possessio, как это делают многие ученые (см., напр., Pagenstecher cit. р. 108, Brinz. Pandekt. Abth. I p. 199 и особенно Janke. Das Fruchtrecht des redlichen Besitzers. 1862 p. 22—33; 131, 132; Brinz. Zum Rechte d. bonae fidei possessio в Festgabe z. Jubiläum d. Arndts 1875 p. 73—138). Они полагают, что в особом понятии добросовестного владения явилась необходимость лишь с образованием единой собственности. Но вопреки уверениям, напр., Циммерна (Rhein. Museum III n. 19), будто в источниках нет выражений для in bonis esse, указывающих на принадлежность вещи в собственность, в литературе было указано (см. Vangerow. Pand. I § 295 Anm. 2) на много мест, в которых для данного отношения употребляются выражения: dominus, dominium (Gajus I § 54; Cod. 7, 25; L. 26 § 6 D. 9, 4; L. 1 D. 37, 1; L. 7 § 1 D. 7, 1; L. 15 § 16, 17, 33 D. 39, 2 и особенно Theophil.), meum, tuum, nostrum (Gaj. I § 167; 241; Ulpian. 22 § 8); из чего следует, что римляне видели в in bonis esse настоящую собственность.
При установлении второго рода собственности претор не мог лишить квиритского права того, кто был до того dominus quiritarius; он только защищал нового собственника следующими средствами. Если res mancipi была продана и передана по простой traditio, то против rei vindicatio продавца и его наследников купивший мог защищаться exceptione doli; или, подобно как и против reivindicatio тех лиц, которые позднее приобрели у продавца вещь формальным способом, dominus bonitarius имел exceptio rei venditae et traditae[24]. Наконец, в случае потери владения, претор создал особый иск, названный по имени введшего его претора, actio Publiciana in rem, против всякого detentor’a на выдачу вещи. Иск этот был из числа actiones fictitiae. Он основывался на фикции выполнившейся давности владения, если только usucapio началась[25]. Из этой фикции следует, что данный иск применялся к domin. bonit., как к добросовестному владению.
Такая развитая система защиты данной собственности материально сводила права прежнего господина вещи почти к ничему. И вот, уже классические юристы говорят о nudum jus Quiritium[26], называя так право собственности прежнего хозяина вещи.
При вступлении Юстиниана на престол положение вопроса было такое. In jure cessio уже со времен Константина вышло из употребления. Mancipatio хотя еще и применялось, но, как сделка чисто италийского происхождения, была чужда нравам восточной империи. Fundus italicus потерял уже давно свои преимущества перед fundus provincialis[27], который в восточной империи был единственной формой поземельной собственности[28]. И вот, Юстиниан уничтожает различие между res mancipi и nec mancipi, а вместе с тем, значит, отменяет и mancipatio. В то же время он отменяет и nudum jus Quiritium[29]. Таким образом из duplex dominium образуется dominium simplex, который приобретался по naturales acquisitiones и по usucapio из числа acquisit. civiles и защищался actione civili, а именно rei vindicatione.
Actio же Publiciana с исчезновением бонитарной собственности ограничивался защитой добросовестного владения, как такового.
Субъект права собственности. По древнему римскому праву неспособными состоять субъектами права собственности признавались, кроме иностранцев, еще рабы и filiifamilias[30]. В юстиниановом праве только рабы были устранены от собственности. Но кроме этого общего изъятия, в юстиниановом и позднейшем византийском праве имеются еще некоторые частные изъятия. Так напр., иудеи и последователи известных религиозных сект не могли иметь в собственности христианских рабов[31], затем ограничены были в правах собственности монахи[32], и т. д.
Объектом права собственности могут быть только телесные вещи, res corporales. Права, res incorporales, не могут составлять предмета собственности; принадлежность их выражает связь с известным субъектом, а не собственность его на них. О собственности на права нельзя говорить и потому, что к первой применяется совсем иные начала, чем к последним[33].
Не только отдельные телесные вещи, но и совокупности их, universitas rerum distantium, могут быть объектами собственности, как напр., стадо[34].
Многие писатели отвергают право собственности на совокупности, напр., на стадо. В данном примере предметом собственности они считают отдельные головы, составляющие стадо, а не это последнее, которое только на обыденном языке обозначается самим предметом собственности. Но ввиду ясных выражений источников, теперь большинство ученых считает это обыденное словоупотребление за юридическое (см. Girtanner. Die Rechtsstellung der Sache u. der Eigenthumsbegriff в Jahrb. f. d. Dogmatik B. 3. H. 1 p. 95 и след.).
Право собственности на поземельные участки распространяется на воздушное пространство, над ним находящееся, и на недра, под ним лежащие. В том и другом направлении границы собственности определяются практическою потребностью собственника[35].
Общий признак права собственности, как абсолютного, исключительного господства лица над вещью, имеет своим непосредственным последствием то, что нескольким лицам в одно и то же время не может принадлежать собственность на одну и ту же вещь каждому в полном ее составе.
Duorum ejusdem rei dominium in solidum esse nequit. L. 5 § 15 D. 13, 6.
Вещь, которая принадлежит мне, не может быть собственностью другого. Поэтому приобретение у кого-либо вещи будет в то же время потерей для него права собственности на нее. Признание судьей права собственности за истцом есть в то же время отказ в нем для ответчика[36] и т. п. Другое дело, когда несколько лиц будут собственниками вещи pro diviso[37] или indiviso[38], т. е. каждый в части вещи, физически определенной или идеальной. В этих случаях собственность каждого участника имеет свой объект: а) В случае право собственности каждого имеет своим предметом определенную физически часть вещи, то не может быть и речи об общности права[39]. При разделении на реальные части между последними мыслима такая естественная или юридическая связь, в силу которой все они в совокупности представляются как бы одним целым; но раз части имеют реальную самостоятельность, то со стороны правовых отношений между собственниками не может быть никакой общности[40]. б) Другое дело при собственности на идеальные части. К последней только и относится выражение
Condominium — выражение не римское. В источниках для данных случаев собственности употребляются выражения: communis, socius и т. п. Под общей собственностью разумеются те случаи, когда вещь принадлежит в собственность нескольким лицам, но притом каждому на идеальную ее часть, pars indivisa.
Следует строго отличать от собственности юридического лица, ибо в последнем случае имеется единый собственник (§ 6 I. 2, 1; L. 6 § 1 D. 1, 8).
Настоятельность такой собственности заключается в тех юридических актах, которыми несколько лиц становятся собственниками одной и той же вещи, но, конечно, в части, напр., несколько лиц приобрели дом, и т. п. Но чаще всего общая собственность устанавливается по поводу наследования. А. умирает и оставляет законными наследниками трех сыновей. Все они становятся общими собственниками имущества наследодателя, но притом каждый в размере 1/3 части.
Общая собственность не составляет особого какого-либо вида собственности[42]. Юридическая его конструкция такова. Каждому участнику в ней принадлежит право собственности на всю вещь, но только в размере его части; иначе, в каждой малейшей физической части вещи он имеет право собственности на величину своей части (1/2, 1/3, 1/4).
L. 5 § 15 D. 13, 6: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. — В новейшее время некоторые писатели начинают находить такую конструкцию неудовлетворительной и весь т. наз. condominium противным общим началам права (см. Girtanner в Iahrbüch. f. d. Dogmat. 3 p. 261).
Такое идеальное деление собственности не есть деление самого права (оно неделимо), но выражается в делении между участниками экономического пользования вещью, т. е. выгоды от нее[43].
Данная конструкция общей собственности ведет к следующим последствиям в отношениях отдельных участников к общей вещи:
1) Отдельный участник не имеет права предпринимать каких-либо юридических распоряжений по целой вещи без согласия всех остальных участников, т. е. не может, напр., ее продать, заложить, обременить сервитутами и т. п.[44]. Но своею идеальною частью каждый участник может распоряжаться свободно, т. е. продать, заложить и т. д.[45], лишь бы только устанавливаемые права не нарушали права участия других собственников[46].
2) Отдельный участник не имеет права произвести какого-либо физического воздействия или изменения в малейшей физической части вещи без согласия остальных участников, напр., не может заложить для себя поля, занять в общем доме себе комнату или изменить род пользования[47]. Каждая материальная часть вещи принадлежит каждому участнику в размере его доли; поэтому общее правило гласит: in re communi potior est conditio prohibentis[48]. Исключение из этого правила составляет поправка вещи: коль скоро она необходима для поддержания общего имущества или должного им пользования, то каждый участник может произвести ее без согласия других. Особенно широко проведено это исключение для исправления общей стены, разделяющей два здания[49].
3) Такое единогласие в распоряжении вещью делает все отношения в communio чрезвычайно тягостными, подвергая отдельного участника произволу каждого другого. Поэтому положительное право предоставляет каждому участнику во всякое время требовать раздела общности (actione communi dividundo[50]). Мало того, самый отказ навсегда от права требовать раздел признан недействительным[51].
Обязательственные правоотношения, которые могут вытекать из communio между участниками в общей собственности, должны быть рассматриваемы в обязательственном праве (срав. Arndts. Pand. § 133).
4) Признак общности выражается в том, что отказ одного из участников от своей части ведет de jure к присоединению ее остальным участникам[52].
Связь между лицом и вещью по праву собственности устанавливается обыкновенно без посредства каких-либо третьих лиц. Таково было и общее начало римского права. Но в позднейшем римском праве собственность могла быть приобретена и через представителей. В классической же юриспруденции общим началом было: per liberam vel extraneam personam proprietas acquiri non potest[53]. Начало это повторено еще в Институциях Юстиниана[54]. Но так как приобретение владения чрез представителей уже ко времени Юстиниана допускалось общим правилом, то легко было распространить представительство и на приобретение собственности, в большинстве основанное на приобретении владения[55].
Что касается условий, которыми может быть сопровождаемо приобретение собственности, то собственность может быть установлена под резолютивным условием[56], но не на определенный срок, dies ad quem[57]. Если будет указан такой срок, то resolutio ex tunc наступает не ipso jure, а предоставляется перенесшему личное право требования на обратный перенос собственности. Объясняется[58] это из самой сущности права собственности, как самого полного господства, обнимающего всю вещь до самого слияния понятия принадлежности вещи с самой вещью. Такому праву в его понятии будет противоречить все то, что способствует уверенности во временности, провизорности его; такую же уверенность дает срок ad quem, тогда как резолютивное условие, наоборот, не исключает возможности предполагать постоянство данного права, а в случае выполнения условия, с точки зрения правовой, собственность считается никогда и вовсе не установленной. На последних случаях основывается деление собственности на dominium revocabile и irrevocabile. При этом по общему правилу собственность будет revocabile только ex nunc, а не ex tunc, т. е. сохраняются все распоряжения прежнего собственника[59].
Под способами приобретения собственности разумеется факт или совокупность фактов, с которыми положительное право связывает установление в данном лице (лицах) права собственности на вещь (вещи). Эти способы можно классифицировать по различным признакам, общим для отдельных их классов. Так всего чаще в гражданском обороте находятся вещи, уже принадлежащие кому-либо на праве собственности, почему приобретение их мыслимо только по преемственности, successio, от другого лица. Такой способ приобретения собственности по successio носит название производного способа, acquisitio derivativa, в отличие от способа без признака преемственности, когда право приобретается независимо от собственности другого; это способ первоначальный, acquisitio originaria. Затем, сама преемственность может быть или successio singularis, или successio universalis, почему acquisit. derivativae могут быть или acquisitiones singulares, когда наступает преемственность в отдельных вещах порознь, или acquisitiones universales, когда наступает преемственность в имущественную личность другого лица. Преемственность может быть вызвана доброй волей прежнего собственника или совершиться вопреки его воле, по судебному приговору, или по постановлению закона, напр., в случае приобретения собственности по давности владения. С другой стороны, преемственность может наступить, как чрез посредство воли нового собственника, так и помимо его воли, напр., при приращениях. Кроме того, для многих способов приобретения собственности необходимым признаком является владение; только через владение мыслимо приобретение собственности, напр., при traditio, при других же способах владение безразлично. Наконец, в древнем римском праве для многих случаев установления собственности требовались строгие формальности juris civilis, для других — этого не требовалось; отсюда деление на acquisitiones civiles и naturales.
В изложенном мы старались соединить признаки всевозможных классификаций способов приобретения собственности, какие только встречаются в учебниках (см. Böcking. Pand. II р. 55; Pagenstecher cit. II р. 1—57). Обыкновенно же в литературе за основание деления способов брали один из перечисленных признаков (см. Randa cit. р. 243—245). Но так как в одном из известных признаков не укладывалось деление всех способов, то некоторые ученые вовсе оставили какую-либо классификацию и излагали способы приобретения собственности без предварительного определения взаимного их отношения и последовательности (см. Brinz. Pand. § 53); другие же ученые стали классифицировать способы приобретения собственности по нескольким признакам (см., напр., Windscheid. Pand. § 170; Wächter. Pand. II § 130).
От классической юриспруденции дошло несколько фрагментов, которые одно время брали в основание деления всех способов приобретения собственности на acquisitiones civiles и naturales (см., напр., L. 1 pr.; L. 3 pr. L. 3 § 2; L. 14 pr.; L. 30 § 4 D. 41, 1); но при этом в литературе сильно расходились в установке признаков и юридических последствий тех и других способов (см. Stern. Der Unterschied zwischen civilen u. naturalen Eigenthumserwerbsarten im klassischen römischen Rechte. 1882). Несомненно только, что по мере того, как императорские конституции сглаживали цивильные особенности juris Romanorum, вопрос о происхождении способа приобретения терял свое значение, ибо всякое приобретение собственности вело теперь к одним и тем же последствиям.
Понятие traditionis. Как способ приобретения собственности, traditio состоит в переносе кому-либо юридического владения вещью с намерением установить этому другому на нее право собственности. По основному началу римского права, dominia rerum non nudis pactis, sed traditionibus transferuntur[61], т. e. одно обязательственное соглашение, напр., купля-продажа, не могло переносить права собственности на вещь; оно устанавливало только личное право требования на перенос собственности. Для осуществления же этого перехода требовалось, чтобы за данным соглашением последовала передача вещи во владение приобретателю, т. е. совершена была т. наз. traditio. Такое требование передачи объясняется стремлением засвидетельствовать перед всеми видимым внешним актом переход такого обширного реального права, как право собственности.
Так обыкновенно объясняют эту особенность римского права перед теми современными законодательствами, которые признают одно простое соглашение достаточным для перехода права собственности (Schmidt. Pandekten p. 53).
Итак, приобретение собственности по traditio происходит чрез посредство владения.
А) Субъективные. Tradens должен быть собственником вещи, ибо nemo in alium plus juris transferre potest quam ipse habet[62], нельзя переносить другому права, которого сам не имеешь. Если tradens не будет собственником, то accipiens получает только владение вещью, которую в случае добросовестного владения приобретает в собственность по давности, а не по передаче.
Но по исключению и несобственник мог переносить собственность по traditio, а именно: казна и государь могли отчуждать в собственность чужие вещи[63]; затем залогоприниматель мог отчуждать заложенную вещь с целью получить удовлетворение по своему требованию[64]; переносил собственность по traditio представитель собственника по поручению его или по последующему его согласию[65], а также представитель по закону, напр., опекун.
Позднейшее приобретение традентом собственности на перенесенную вещь само по себе не устанавливает accipienti собственности; но последний имеет средства защищать свое владение против традента и всякого третьего лица.
Средствами этими было прежде всего exceptio doli или более тесно exc. rei venditæ et traditae против иска о собственности (L. 1 pr.; L. 2, 3 D. 21, 3; L. 72 D. 6, 1; L. 17 D. 21, 2; L. 4 § 32 D. 44, 4). Кроме того, accipiens мог выступать и с положительным иском на защиту своего владения (тут применялись начала т. наз. actio Publiciana); возражение о собственности парализовалось replicatione rei vend. et trad. (L. 72 D. 6, 1; L. 2 D. 21, 3; L. 4 § 32 D. 44, 4).
Право такой защиты переходит к преемникам accipientis и может быть осуществлено против преемников традента[66]. Частное применение сказанного имеем в том случае, когда действительный собственник вещи унаследует траденту[67].
Tradens должен быть не только собственником вещи, но и способным к отчуждению ее[68].
Что касается accipientis, приобретателя по traditio, то требуется прежде всего, чтобы это было определенное лицо[69].
Многие ученые (напр., Pagenstecher. Eigenth. 2 р. 198, 199) признают missilia (jactus missilium) за traditio personæ incertæ (L. 9 § 7 D. 41, 1; § 46 J, 2,1). Но правильнее видеть тут акт derelictio, за которым может следовать овладение, occupatio (Scheurl cit. р. 206, 207).
Затем в лице accip. требуется, чтобы он имел имущественную правоспособность.
Иногда закон запрещает отчуждение между определенными лицами в силу известных личных их отношений, как, напр., donatio inter virum et uxorem.
Б) Объективные условия. Предмет traditionis не должен быть из числа вещей, отчуждение которых запрещено[70], как напр., fundus dotalis, peculium adventitium, res litigiosa. Сюда же относятся запрещения служащим в провинции приобретать в собственность недвижимости[71].
В) Должна быть произведена действительная передача юридического владения[72], т. е. при наличности всех необходимых признаков такой передачи. Поэтому требуется, чтобы tradens еще владел вещью. Если он потерял владение, напр., вещь у него украдена, то он не может совершать traditio, а только уступку притязаний и исков к владельцу вещи[73], и лишь в силу осуществления этих уступленных исков получается переход собственности на контрагента.
Передача владения может быть произведена представителю приобретателя собственности[74]. Иногда представительство по закону предполагается в лице принимающего владение, как-то, если опекун покупает на свое имя вещи деньгами опекаемого, то передача владения относится к лицу последнего[75], то же и по отношению приобретений управителем на деньги солдата[76], супругом на деньги, подаренные другим супругом[77].
Некоторые ученые полагают, что юридические лица приобретают собственность без передачи владения их представителям. Но мнение это, как не основанное на ясных положительных выражениях источников, должно быть признано неосновательным (Wächter. Pand. 2 р. 108 и п. 8).
Если вещь уже находилась в юридическом владении accipientis, то особого акта передачи владения не требовалось (случаи т. наз. brevi manu traditionis[78]).
Г) Traditio переносит на accipiens только владение. Передача есть простой факт и как таковой имеет только фактическое значение. Для того, чтобы она вела за собою установление права собственности, требуется еще наличность justus titulus, justa causa (или просто titulus, causa) traditionis, т. e. такого правового основания, по которому передача владения вела бы за собой и установление собственности[79]. Такое основание лежит в намерении tradentis перенести собственность на accipiens, animus transferendi dominii, и в желании accipientis приобрести собственность, animus accipiendi dominii. Это согласие, consensus, обеих сторон и будет titulus traditionis. Этот titulus выражается в сделке, направленной на отчуждение вещи в собственность, а именно в купле-продаже, мене, дарении, займе, уплате долга (solutio)[80]. Сделка эта обыкновенно предшествует традиции, causa praecedens, но может и следовать за ней[81].
Затем, titulus traditionis может быть выражен expresse, может и предполагаться. Если из обстоятельств передачи владения можно заключить о состоявшемся согласии волей на переход собственности, то признается наличность такого titulus traditionis, напр., посылка и принятие подарка ко дню рождения, подача нищему милостыни, и т. д. В силу естественного предположения в массе случаев передачи владения о состоявшемся согласии на переход и права собственности, и самый способ рассматриваемого приобретения получил название от этого видимого необходимого его признака, traditio[82].
Такое понимание traditio и justa causa во взаимном их отношении многими учеными оспаривается. Так, думают, что в traditio выражается вся та сделка, по которой переносится в действительности право собственности, словами же justa causa выражается вся сумма тех субъективных и объективных условий, которые послужили поводом к данному акту переноса, как-то воля сторон, способность вещей к переходу в собственность, и т. п. (см. Exner cit. р. 10 и след.; р. 50 и след.; р. 317 и след. С ним в существенном согласен и Hofmann. Die Lehre vom titulus u. modus acquirendi u. von der justa causa traditionis. 1873 p. 80 и след.). Но источники в целом ряде выражений (сведены у Strempel. Ueber die justa causa bei der Tradition. 1856 p. 4—9) tradere противополагают dare, как перенос владения предоставлению права на вещь. Поэтому вернее под traditio разуметь меньшее, а именно простой факт передачи, под justa же causa обыкновенно — сделку, сопровождающую эту передачу (Scheurl cit. p. 190, 191). Но не всегда необходима наличность именно сделки для перехода права собственности по traditio, хотя в прежнее время почти все ученые были иного мнения. Так, со времен глоссаторов до половины настоящего столетия, т. е. до Савиньи, под justus titulus traditionis разумели ту сделку, из которой следовало заключить об animus transferendi и accipiendi dominii, и таким образом для каждого перехода права собственности по традиции требовали наличности сделки; одного consensus, как бы ясно оно ни было выражено, считалось недостаточным (см. Landsberg. Die Glosse d. Accursius u. ihre Lehre v. Eigenthum p. 106, 107).
Впрочем, все учение самих глоссаторов об causa trad. было весьма неопределенно поставлено и мало развито. Со времен Савиньи (Oblig. 2 § 78) господствующее воззрение то, что под just. tit. trad. разумеется всякое внешнее происшествие или факт, из которого следует желание перенести право собственности с одной стороны и желание приобрести его — с другой стороны.
При наличности consensus на переход собственности, последний имеет место и тогда, когда, напр., animus каждой из сторон основывается на различных сделках. Так, если А. передает Б. с намерением сделать ему подарок, а Б. принимает эту сумму за заем. В этом случае не будут действительны ни дарение, ни заем, так как требуемого согласия по данным сделкам не состоялось; но тем не менее, собственность переходит на Б., так как согласие на такой переход выражено несомненно, имеется и animus dominii transferendi и an. dom. acquirendi.
По данному вопросу имеются в источниках два различных решения, Юлиана (L. 36 D, 41, 1) и Ульпиана (L. 18 pr. D. 12, 1). Первый выражает начало, высказанное в тексте; второй же полагает, что если при traditio денег имелась в виду одной стороной сделка дарения, а другой заем, то деньги не поступали в собственность принявшего их. После бесконечных попыток примирить эти два места (из последних см. Pagenstecher cit. 2 р. 218 и след.; Exner cit. p. 76 и след.), многие ученые пришли к заключению, что мы имеем дело с действительным разногласием двух юристов (см. Scheurl cit. p. 191 и след.; Strempel cit. p. 39); причем мнение Юлиана более соответствует теоретической конструкции передачи, как способа приобретения собственности.
Поэтому же не будет перехода собственности, когда стороны ошибаются в вещи, т. е. если произошла передача не той вещи, которую имели в виду стороны[83]. В этом случае tradens не желал отчуждать переданной вещи. То же будет и тогда, когда tradens заблуждался относительно лица accipientis[84]. Здесь нет желания отчудить в пользу accipientis. Не будет перехода собственности и в том случае, когда представитель tradentis передает собственную вещь в убеждении, что она принадлежит принципалу[85]. Во всех этих случаях не будет в наличности consensus, т. е. действительного титула передачи.
Поэтому же не всегда передача вещи при внешнем justus titulus traditionis переносит собственность на accipiens. Так, при купле-продаже собственность на купленную вещь устанавливается покупателю только с момента уплаты покупной цены[86]. До этого же момента нельзя предполагать намерения продавца установить на переданную вещь право собственности покупателя.
Приобретение собственности непосредственно чрез судебный приговор бывает в следующих случаях: — Adjudicatio при т. наз. judicia divisoria, приговор по разделу общей вещи[87]. Этим приговором судья может предоставить одной из сторон собственность в общей вещи или спорной меже[88]. Тут собственность приобреталась непосредственно по приговору[89]. Эти случаи должно строго отличать от тех, когда приговором только признается собственность в результате судебного о ней спора[90]. В упомянутых случаях обе стороны должны быть собственниками данной вещи[91]. — Когда на заложенную вещь не находится покупателя, то по dominii impetratio, она могла быть приговорена в собственность залогопринимателю[92]. — С этими примерами имеют много общего те случаи, когда собственность переносилась судебною властью чрез посредство владения. Так, сюда относятся: — Missio in possessionem ex secundo decreto, когда собственник имущества, угрожающего другому вредом, не дает cautionem de damno infecto[93]. — Когда судья, во исполнение своего приговора на перенос собственности, отнимает вещь у непослушного ответчика и передает ее истцу[94].
Сюда же относится и аукционная продажа чужого имущества магистратами (auctio, subhastatio, bonorum sectio, emtio sub corona). В юстиниановом праве такая продажа магистратом вещей, доставшихся казне, переносила собственность только titulo universali[95].
Непосредственно по закону, без волеизъявления собственника или решения судьи, собственность переходит на вещи, подлежащие пошлине и не оплаченные таковыми, к лицу, имеющему право на эту пошлину[96]. Затем, принадлежащее к брачному имуществу переходит к детям первого брака в случае вторичного вступления в брак оставшегося родителя. Здания, в общей собственности находящиеся, переходят к участнику, которому будет отказано остальными участниками пособие в поправке. Покинутый участок, обложенный податью, переходит в собственность обрабатывателя, буде собственник не окажется в продолжении 2 лет и не вознаградит сделанных издержек[97]. Наконец, несколько случаев, когда устанавливается собственность на вещи собственнику денег, уплаченных за них другим лицом от своего имени (см. ниже).
Считать ли usucapio за первоначальный или производный способ приобретения — в науке разногласие. За первое большинство ученых, за второе, напр., Brinz (Pand. Bd. I р. 245, 563, 595).
Под usucapio разумеется такой способ приобретения собственности, который основывается на владении чужою вещью в продолжение известного срока, justo titulo и bona fide. Usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti[99].
В различные времена давностное владение имело различные предположения.
Давностное владение знали уже XII таблиц под именем usus et auctoritas[100], каковыми словами обозначалось, что jus civile защищает факт владения и пользования вещью (usus[101]), по истечении определенного времени, своим правовым признанием (auctoritas[102]). Позднее вошло в употребление другое слово, usucapio (ususcapio). Приобретательная давность древнего jus civile вела к установлению права квиритской собственности на чужую вещь чрез владение justo titulo et bona fide в продолжение двух лет для fundus italicus (также для aedes) и одного года для движимых предметов[103]: usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto. Институт этот был весьма ограниченный в своих условиях. Так, только предметы, способные состоять в квиритской собственности, могли подлежать переходу по давности в собственность. Не могли быть объектами давности, напр., fundi provinciales[104], из которых позднее главным образом состояла поземельная собственность. Не могли приобретать по usucapio перегрины, как неспособные иметь квиритской собственности[105]: adversus hostes aeterna auctoritas esto[106]. С расширением коммерческого оборота с перегринами и постоянным увеличением числа провинций почувствовалась настоятельная необходимость создать особую форму давности вне области применения usucapionis. И вот появляется в преторском праве т. наз. longi temporis praescriptio или possessio. Применялась эта давность без различия ко всем движимым[107] и недвижимым предметам и между всеми свободными жителями римского государства; но первоначально она не имела последствием превращать владение в собственность, а только предоставляла владельцу per longum tempus против rei vindicatio собственника exceptio или praescriptio longi emporis или longae possessionis[108]. Таким образом, в случае потери владения третьему лицу собственник немедленно мог осуществить свое rei vindicatio, а бывший владелец не имел никаких средств возвратить себе владение. Позднее императорские конституции дали этой давности значение приобретательной давности. Условием ее было владение, как движимою, так и недвижимою вещью bona fide и justo titulo в продолжение 10 лет inter praesentes или 20-ти inter absentes[109]. Давность эта вела к установлению dominium bonitarium и предоставляла владельцу rei vindicatio utilis против всякого третьего лица[110]. — Рядом с этими двумя видами давностного владения в позднейшем императорском праве известно было еще т. наз. longissimi temporis praescriptio для тех случаев, когда по самому свойству предмета нельзя было применить двух предыдущих видов давности, напр., предметом владения была res furtiva, или когда владелец не мог привести justum titulum своего владения. В этих случаях чрез 30 лет (для некоторых предметов 40 лет) владения против rei vindicatio собственника представлялось exceptio temporis[111]. Значит и эта давность первоначально была исковой погасительной давностью.
В это учение о давностном владении были внесены Юстинианом существенные изменения.
С распространением прав римского гражданства (особенно по закону Каракаллы), с административным разделением римской империи при Константине, с уничтожением при Юстиниане libertas latina и dediticia, различия res mancipi и nec mancipi и, наконец, различия dominium Quiritarium и dominium bonitarium, — было бы анахронизмом дальше удерживать различие между древней usucapio и longi temporis praescriptio. И вот, в конституции de usucapione transformanda et de sublata differentia rerum mancipi et nec mancipi[112], Юстиниан слил под общим названием usucapio древнее usucapio и longi temporis praescriptio преторского права, установив общие для них предположения. Что же касается longissimi temporis praescriptio, то ей придан был Юстинианом характер приобретательной, но чрезвычайной, давности[113]. Таким образом, с Юстиниана мы должны различать: 1) обыкновенную приобретательную давность владения (usucapio) и 2) чрезвычайную приобретательную давность владения (praescriptio longissimi temporis).
Общие условия этой давности были следующие: — Требовалось, чтобы вещь, ей подлежащая, не была изъята особым законоположением от действия давности, т. е., чтобы она была из числа т. наз. res habiles; чтобы на эту вещь установлено было юридическое владение, possessio; чтобы это владение основывалось не только на justus titulus, но сопровождалось еще bona fides; чтобы такое владение непрерывно продолжалось законом указанный для давности срок, tempus.
Все эти условия в средние века свели в один памятный стих: Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.
Possessio. Первым условием usucapionis есть установление юридического владения над вещью[114], и притом с намерением приобрести на нее право собственности[115]. При так наз. производном владении залогопринимателя и прекариста настоящим владельцем ad usucapionem остается передавший вещь залогодатель и precario dans[116]; принявший же ее рассматривается владельцем со стороны осуществления интердиктов.
Из двух мест источников, а именно L. 14 § 3 D. 44, 3 и L. 13 § 7 D. 41, 2, можно было бы заключить, что настоящими владельцами будут залогоприниматель и прекарист, которых владение только зачитывается в давностный срок залогодателю и precario dans. Но эти места не относятся к usucapio, а к interd. utrubi в доюстиниановой его форме, и вошли в свод по недосмотру (см. Arndts. Pand. § 161 п. 2). — Но не всякое производное владение имеет указанное последствие; секвестр служит препятствием для usucapio какой-либо из сторон (L. 39 D. 41, 2).
Понятно, что юридическое владение при usucapio должно соединять в себе все общие условия такового владения, напр., о субъективных условиях владельца, о способности вещи состоять в юрид. владении, и т. д.
Res habilis, т. е. вещь должна быть из числа таких, которые могли быть приобретаемы в собственность по давности. По общему правилу таковыми были все вещи, способные состоять на праве собственности. Только по исключению изъяты были из действия давностного владения некоторые разряды вещей, а именно по двум основаниям: а) в силу особой привилегии собственника, вещи, ему принадлежащие, не могли быть узукапированы: это, так сказать, vitia ex persona; и б) в силу признаков самих вещей, vitia ex re, они не могли подлежать давности, были res vitiosae.
А) По vitia ex persona неспособны подлежать действию usucapionis следующие разряды вещей: — 1) Res dominicæ[117], вещи государя; 2) res fiscales[118], вещи казны, как юридического лица (pecunia populi, patrimonium fisci), а не respublicæ, которые сами по себе были из числа res extra commercium; 3) res civitatum[119], вещи городских общин, но не такие, как театры и т. д., т. е. вообще изъятые из оборота; 4) недвижимости церквей и благотворительных учреждений[120]; 5) вещи отсутствующих на войне[121], военнопленных и лиц моложе 25 лет, minores. Относительно последних до Юстиниана возможно было выполнение usucapionis[122], против которой они могли защищаться in integrum restitutione[123]. Но Юстиниан постановил[124], что по вопросу о давности владения к минорам прилагаются правила, установленные для них по вопросу о погасительной давности иска, а именно, что течение ее останавливается на все время несовершеннолетия[125].
Таково господствующее воззрение по вопросу о давностном владении вещами несовершеннолетних (см., напр., Unterholzner cit. I § 35; Pagenstecher cit. 2 p. 280 и след.). По мнению же других писателей (напр. Vangerow. Pand. 1 § 317 п. А. 5) и по Юстинианову праву возможно было выполнение давностного владения по вещам несовершеннолетних, но что только последние имели против убыточных последствий этой давности право просить in integr. restitutio. Третьи (напр., Puchta. Lehrbuch § 158 п. f.) примиряли эти два воззрения, делая различие между движимыми и недвижимыми вещами.
Б) В силу vitium rei. inhærens были изъяты из действия давностного владения: 1) Res furtivæ[126] (уже по XII таблицам, а позднее по lex Atinia около 200 г. до P. X.[127]), т. е. не только украденные вещи, но также и добытые грабежом. На эти вещи не допускалось выполнение давности не только самому fur, но и третьему лицу, которое приобретает от последнего вещи justo titulo и bona fide[128]. Но плоды украденной вещи сами по себе могли подлежать узукапии[129].
Последнее в науке еще далеко не установлено, благодаря различию мнений самих римских юристов. См. Beer. Ueber die Ersitzbarkeit von Erzeugnissen gestohlener Sachen nach röm. Recht. 1884.
Только по очищении похищенных вещей от данного недостатка (purgatio vitii) они получали способность подлежать действию давности. Очищение нормально совершалось тем, что res furtivæ поступали вновь во власть (potestas) их собственника[130] или его представителя[131]. Украденная вещь считалась возвращенною под власть собственника, когда он получал владение над нею, притом такое, которое не могло быть отнято у него правовыми средствами, и при сознании, что возвращенная вещь именно его собственная, у него до того похищенная[132]; или когда представлялась возможность путем иска получить вещь обратно[133].
Весьма спорно в науке, совершается ли очищение возвращением вещи под власть такого обокраденного лица, которое не было собственником вещи, напр. залогопринимателя, узуфруктуария (ср. L. 4 § 6 D. 41, 3 и L. 49 D. 41, 3. Arndts. Pand. § 162 п. 3).
Но позднее с указанным очищением сравнены были те случаи, когда res furtiva переходит к третьему лицу с согласия собственника[134], когда вор приобретает на нее собственность[135], и т. п.
2) Res vi possessæ, т. е. поземельные участки, захваченные кем-либо силою во владение (по lex Julia et Plautia от конца республики[136]). Подлежат очищению, как res furtivæ[137].
3) По постановлению Юстиниана[138], поземельные участки, отчужденные недобросовестным владельцем, до того времени, пока собственник не узнает об этом отчуждении и о своем праве на вещь и не будет в состоянии осуществить последнего.
4) Tignum junctum, материал, застроенный в чужое здание, пока не прекратится эта связь.
5) Все вещи, которые запрещено отчуждать, ибо alienationis verbum etiam usucapionem continet[139]. Так, назначенные по легату вещи и отчужденные наследником[140]. Далее, по постановлению Юстиниана сюда относится fundus dotalis[141], пока жена не может предъявить иска на возвращение[142]. По постановлению Константина — bona adventitia regularia, пока продолжается отцовская власть[143]. Затем, вещи опекаемых, которые не могут быть отчуждены без декрета высшей опекунской власти[144]. По lex Julia repetundarum, вещи, которые под каким-либо титулом переходили contra legem repetund. к проконсулам, преторам, наместникам провинции[145]. Спорные межи[146].
Justus titulus[147]. — Для приобретения права собственности по давностному владению необходимо, чтобы это владение основывалось на таком обстоятельстве, которое само по себе, in abstracto, способно вести к установлению права собственности, но в данном случае, in concreto, не ведет к такому последствию по каким-либо недостаткам. Напр.: А. покупает у Б. вещь и получает ее путем передачи. Купля-продажа, сопровождаемая передачей, способна устанавливать право собственности на вещь. Но если Б., продавец, не будет собственником, а только владельцем вещи, то он не может перенести по купле-продаже собственность, а только владение. Вот этот недостаток и восполняется давностью.
Если имеем дело с таким титулом, который никогда не будет иметь своим следствием установление права собственности, а может вести только к detentio rei, — то на таком титуле не может основываться давностное владение, как напр., на договоре ссуды (commodatum), на поклаже (depositum) и т. д.
Иногда давностное владение выполняется, когда оно в основе не имеет никакого титула, или имеет такой титул, который неспособен устанавливать право собственности. В этих случаях говорят о titulus putativus[148]: — а) Если в основе владения не имеется вовсе титула, тогда как владелец представляет себе наличность какого-нибудь титула (напр., думает, что владеет вещью по отказу, которого не было), то usucapio не может иметь места[149]. Но в иных случаях, когда такое представление о титуле основано на весьма уважительном фактическом заблуждении, положительным правом допускается usucapio, как бы титул (pro suo) был налицо[150]. б) В других случаях владение основывается на титуле, но который выражается в ничтожном акте (напр., совершена купля-продажа с слабоумным); тут также фактическое заблуждение делает из мнимого титула titulus justus[151].
Титулов давностного владения столько, сколько существует актов приобретения собственности: genera posessionum tot sunt, quot et causae adquirendi ejus, quod nostrum non sit. Титул поэтому обыкновенно обозначается наименованием самой юридической сделки при предлоге pro: possidere pro emtore[152], pro donato[153], pro legato, pro dote[154], pro herede[155], pro noxae dedito, и т. д. Особенное внимание следует обратить на titulus, обозначаемый словами pro suo. Так обозначается прежде всего мнимый титул (см. выше под а), затем владение, к которому нельзя приложить какого-нибудь специально выставленного титула (напр., владение родившимся от рабыни ребенком), или титул, не имеющий в источниках особого наименования (напр., владение по jusjurandum extrajudiciale), а наконец, pro suo было общим обозначением всякого justus titulus, им выражалось, что владеют вещью, считая ее принадлежащею себе[156].
Bona fides[157]. Для выполнения давностного владения требуется, чтобы владелец находился в убеждении, что он собственник владеемой вещи. Под bona fides разумеется убеждение лица в том, что, обладанием вещи на правах хозяина, оно не нарушает ничьих прав, напр., если оно купило эту вещь в убеждении, что продавец был действительным собственником ее. Итак, давностное владение основывается всегда на заблуждении, error[158].
Насколько к usucapio применяются общие правила об error, в науке спор. Большинство (Arndts. Pand. § 160 note n и в Anm. 4) полагает, что bona fides, основанная на error juris, никогда не ведет am usucapionem; error facti извиняется, когда он будет probabilis. Другие ученые (Wächter. Pandekt. 2 р. 156, 157), выходя из общего смысла bonae fidei, считают для usucapio безразличным самый род заблуждения; они не находят ни одного места источников, которое отрицало бы bona fides при error juris, а наоборот, выводят из источников такое положение, что bona fides будет налицо и тогда, когда кто-либо по error juris считает себя действительно управомоченным.
Некоторые ученые (напр., Bruns. D. Wesen der bona fides bei d. Ersitzung p. 78—80; 89—92) отрицают всякую связь bona fides с заблуждением, определяя fides не убеждением, верой, а честностью, добросовестностью.
Bona fides требуется только в начале владения[159]: mala fides superveniens non nocet.
Добросовестность или недобросовестность владения может определяться только теми признаками, которые имеются налицо в момент приобретения его; что за сим происходит в душе владельца — то влиять на характер установившегося уже отношения не может.
В науке существуют самые разнообразные объяснения рассматриваемого начала (см. Brinz. Zum Rechte der bonae fidei possessio § V). Нами принятое мнение впервые высказано у Scheurl. Beiträge 1 p. 220.
При купле-продаже римское право специально требовало наличность bonae fidei не только при traditio, но уже и при самом заключении сделки[160]. При приобретении владения чрез представителя требуется bona fides в лице представляемого, но если представительство происходит помимо воли представляемого, то bona fides должна быть в лице и представителя, и представляемого[161].
В доюстиниановом праве для целого ряда случаев mala fides не считалась препятствием к usucapio. Это так наз. usucapiones lucrativae[162]. Сюда относились: а) Usucapio pro herede[163]. Если наследник замедлил принять наследство, то всякое постороннее лицо могло приобрести по годовой давности владения право собственности на него[164]. Имп. Адриан предоставил наследнику и по выполнению давности hereditatis petitio против овладевшего mala fides наследством[165]. Затем Марк Аврелий положил уголовное преследование против узурпаторов чужого наследства[166]. С этих пор usucapio pro herede потеряло свое практическое значение. При Юстиниане же оно подводилось уже под общие правила всякого давностного владения. б) Usureceptio ex fiducia[167], т. е. годовая давность в пользу собственника вещи, заложенной в форме fiducia и попавшей в руки залогодателю ни по сделке найма с залогопринимателем, ни по прекариуму. В юстиниановом праве этой формы залога уже не существовало[168]. в) Usureceptio ex praediatura[169], давность в пользу собственника вещи, обязанной государству и им проданной, а затем известный срок (для земли 2 года) оставленной покупщиком (praediator, qui mercatur а populo) во владении ее собственника. В юстиниановом праве более не упоминается[170]. г) Usucapio ex Rutiliana constitutione, давность в пользу того, кто купил у женщины, без участия опекуна, res mancipi и в продолжение 1 или 2 лет не получил обратно уплаченной суммы[171]. С уничтожением пожизненной опеки женщин исчезла само собою и эта давность.
Tempus, срок. Срок давностного владения был 3 года для движимых вещей, а для недвижимых 10 или 20 лет; первое inter praesentes, второе — inter absentes[172], т. е. смотря по тому, будут ли собственник и владелец по давности иметь свой domicilium в одной и той же провинции или нет[173]. Местонахождение приобретаемой по давности вещи безразлично. Если часть давностного срока приобретающий и собственник были praesentes, а другую часть — absentes, то в последнем случае остальные года 10-ти-летнего срока должны быть удвоены[174]. Затем, все дни данного срока принимаются в расчет (tempus continuum), за исключением случаев praescriptio dormiens (quiescens). Так, приостанавливается давность, когда вещь поступает в собственность лица, против которого не допускается давности (напр., несовершеннолетнего), или когда предъявлению иска со стороны собственника имеются правовые препятствия (agere non valenti non currit praescriptio[175]). Вычисление происходит по началам computatio civilis, т. e. не а momento ad momentum, но а die ad diem. При этом прилагается правило: dies ultimus coeptus pro jam completo habetur, т. е. давность считается выполнившеюся с началом последнего дня данного срока[176].
Владение в продолжение данного срока должно отправляться непрерывно. Перерыв (usurpatio[177]) лишает предшествующее владение всякого значения. Перерыв может выражаться или в том, что usucapiens лишается владения (naturalis usurpatio[178]), или вещь становится non habilis (напр., поступает в собственность казны), или сам владелец делается неспособным приобретать по давностному владению (напр., по древнему праву если civis становился позднее servus или peregrinus).
Предъявление собственником иска против владельца не прерывает давности, но может иметь последствия, подобные перерыву. Так напр., собственник предъявляет иск в течение давности и дело доходит до litis contestatio. Если от этого момента до постановления приговора выполняется давностный срок, то владелец приобретает по usucapio собственность на вещь. Но если затем приговор будет в пользу истца, то ответчик лишается выгод выполнившейся давности, обязуется выдать вещь. Fragm. Vat. § 12; L. 17—21 D. 6, 1. Приложение этого начала в юстиниановом праве спорно (см. Arndts. Pand. § 163 п. 2).
Из правила о непрерывности владения римское право допускало изъятия в виде зачета новому владельцу в давностный срок времени владения auctoris, т. наз. accessio possessionis[179]. Зачет этот допускается как а) при successio singularis, так и б) при successio universalis.
а) В первом случае требуется прежде всего, чтобы владение, переходящее от auctor’a на successor’a, было непрерывное[180]; затем, чтобы преемник сам лично находился in conditione usucapiendi, т. е. приобрел владение justo titulo и bona fide[181]. При этих только условиях совершается в давностный срок зачет владения auctoris. Римские юристы ясно сознавали отклонение в этих случаях от начала непрерывности, — ибо давностное владение преемника было новым владением, — и поэтому только постепенно допускали зачет.
б) Во второй категории случаев зачета имеем дело с так наз. теперь successio in conditionem usucapiendi, а именно, со смертью владельца ad usucapionem течение давностного владения не останавливается[182]. Для выполнения usucapionis не требуется даже, чтобы наследник вступил во владение: usucapio может выполниться и в состоянии так наз. hereditas jacens[183]. Но требуется только, чтобы в промежуток от смерти наследодателя до выполнения usucapionis не имелось владения третьего лица[184]. — И в этих случаях нельзя не видеть отклонения[185] от начала непрерывности, ибо со смертью наследодателя несомненно прерывается владение, а вместе и usucapio. Основание же этого изъятия заключается в понятии наследования, как вступления во все имущественные права наследодателя[186], а в том числе и в права usucapionis.
Чрезвычайная давность имеет приложение в тех случаях, когда нельзя сослаться на обыкновенную давность. Признаки ее следующие: она прилагается и к владению всеми теми вещами, которые изъяты из действия обыкновенной давности[187]. Так, воровством и грабежом добытые вещи подлежали чрезвычайной давности, равно как вещи, которых отчуждение запрещено, как-то: res impuberum, furiosi, prodigi, bona adventitia, fundus dotalis.
Требуется bona fides при начале владения[188]; justus же titulus не требовался. Но так как bona fides должно же на чем-либо основываться, то и в данном случае будет titulus, который может быть tit. putativus[189]
Наличность всех условий так назыв. исковой давности, т. е. чтобы: а) Rei vindicatio была nata. б) Собственник не предъявлял иска. в) Истечение 30 лет. Этот срок иногда увеличивался на 40 лет, а именно для res litigiosae, отчужденных одною из судебных сторон, для имущества государства, правителя, церквей и благотворительных учреждений. Течение этого срока должно быть непрерывно по началам исковой давности. Но при счете допускается и при чрезвычайной давности accessio possessionis.
Вещь бесхозяйная, никому не принадлежащая (res nullius), поступает в собственность тому, кто первый ею овладеет animo sibi habendi: res nullius cedit occupanti[190]. Основывается это положение на естественном заключении разума. Итак, occupatio есть овладение вещью, никому не принадлежащею, с намерением сделаться ее собственником. Из этого определения вытекают следующие условия occupationis:
А) Субъективные. Occupans может быть всякий, кто своею волею в состоянии приобрести владение и собственность.
Б) Объективные. Предметом occupat. могут быть только вещи, никому не принадлежащие, res nullius, с которыми не следует смешивать res, quae nullius in bonis sunt (т. e. res extra commercium). Поэтому находка чужих потерянных вещей не устанавливала права собственности нашедшему, ибо потеря не прекращала права собственности прежнего хозяина[191]. К res nullius относятся:
1) Вещи, никому не принадлежащие в собственность, как-то: камни, раковины, и т. п., выброшенные морем[192], insula, quae in mari nata est, вновь открытые земли. Сюда же относятся и дикие животные, ferae bestiae, которые поступают в собственность к первому овладевшему ими, без внимания к тому, на чьей земле производилась охота. Римское право отделяло вопрос о праве охоты (jus venandi) от права собственности овладевшего животным[193].
2) Вещи, прежде принадлежавшие кому-либо в собственность. Сюда относятся:
а) Вещи, принадлежавшие неприятелю, praeda, добыча. На неприятельские земли квиритарную собственность приобретало occupatione римское государство; земли эти становились ager publicus populi Romani. Понятие praedae относилось только к движимым вещам, принадлежавшим гражданам чужого государства и на войне захваченным римскими воинами. Вещи эти, признававшиеся до того за res nullius, путем оккупации становились квиритскою собственностью[194].
В науке встречаем оживленный спор о природе bellica occupatio: считать ли ее за частный способ приобретения собственности или нет (см. Stern. D. Unterschied zwisch. civil. u. natur. Eigenthumserwerbsarten p. 24—36).
б) Вещи, оставленные собственником с намерением отказаться от права собственности на них, res derelictae (см. ниже).
в) Дикие животные, вернувшиеся на свободу из неволи, и прирученные животные (animalia mansuefacta), потерявшие consuetudinem revertendi[195].
г) Клад, thesaurus. Под кладом разумеются ценные движимые вещи, издавна спрятанные в другой вещи, земле, или движимой же вещи, так что нельзя узнать их собственника: thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat[196]. От потерянной вещи, которая может быть также ценной и спрятанной вещью[197], клад отличается тем, что он представляет вещи, положенные издавна и не оставляющие возможность определить их собственника; тогда как потерянными вещами будут те вещи, которые утеряны недавно, и существует еще предположение о возможности отыскать их собственника[198].
Многие ученые не признают клад за res nullius на том основании, что тут нельзя видеть derelictio со стороны собственника, а поэтому, с другой стороны, тут явно выражено желание положившего клад перенести собственность в нем на своих наследников, эти же в свою очередь предполагаются переносящими собственность на своих наследников и т. д. (см. Schmidt. Pandecten. В. I р. 70). Воззрение это едва ли справедливо уже потому, что сознание собственности при кладе исчезает вовсе, а затем и потому, что распределение клада в собственность не носит на себе и признаков принадлежности его к чьему-либо имуществу.
Последствия inventionis thesauri следующие[199]:
1) Будет найден клад на собственной земле, то он весь поступает в собственность нашедшего.
2) Будет найден клад на чужой земле, то делается различие: была ли находка случайная или нет. В первом случае клад делится пополам между нашедшим и собственником земли. Если же нашедший клад искал его, то весь клад поступает собственнику земли. Последние правила прилагаются и к случаям находки клада на собственности государства, как-то: публичных дорогах, публичных реках, а также и на locus sacer и religiosus.
Касательно последних случаев в источниках имеются два места, несогласных друг другу: L. 3 § 10 D. 49, 14 и § 39 J. 2, 1. Из первого следует, что половина найденного в locus relig. клада поступает в казну, а из второго, что он весь идет нашедшему. Дело, конечно, идет только о случайной находке, ибо намеренное искание в locus sacer и religiosus считалось за преступление (Th. С. IX, 17 De sepulcro violato; Cod. 9, 19; L. 9 § 1 D. 48, 13) и вело за собою отобрание найденного клада в казну (L. 5 pr. D. 3, 6; L. 134 D. 50, 17). См. Sell. D. Eigenthum р. 88—90).
Под accessio разумеется такой способ приобретения собственности, когда вещь, принадлежащая одному лицу, соединяется с вещью, принадлежащею другому, так что одна из них принимает характер принадлежности другой и в силу этого поступает в собственность господина главной вещи по началу: res accessoria semper sequitur rem principalem. Итак, для accessio необходимо, чтобы 1) соединяющиеся предметы принадлежали различным собственникам; поэтому приобретение собственности над плодами (fructuum perceptio) наши источники нередко считают за самостоятельный от accessio способ приобретения собственности. 2) Соединение должно быть такое, чтобы соединившиеся вещи не потеряли своей индивидуальности, иначе будем иметь дело с specificatio или confusio.
Некоторые писатели не считают accessio в изложенных признаках за особый способ приобретения собственности (напр., Hastron. De la propr. p. 116, 117). Они признают, что тут мы имеем дело с такими случаями, когда действительно право собственности на вещь теряется для одного лица и приобретается собственность на нее другим лицом. Но в последнем они видят действие не accessionis, а occupationis.
Приращение может быть вызвано естественными силами природы или действием человека. Согласно с этим, подразделяем accessio на α) естественное и β) искусственное.
α) Естественное приращение — сюда относятся:
а) Alluvio, примой, есть приращение к прибрежной земле путем медленного (paulatim, sensim) и незаметного (incrementum latens) действия текучей воды[201]. Так, об alluvio говорится, когда земля определенного собственника увеличивается наносом или отступлением вод к противному берегу, но притом так, что нельзя узнать, насколько и в какой момент увеличился данный участок. Это приращение должно быть действием текучей воды, а не озера, пруда или моря. Приращенная таким образом земля становится собственностью владельца увеличенного участка.
б) Avulsio, прибой, есть приращение к прибрежной земле, производимое стремительным действием вод (vi fluminis), когда, напр., глыба земли или деревья сносятся к нижележащему участку и с ним срастаются. Признак сращения тот, что деревья пустили в этот участок корни[202]. Приращенное таким образом становится собственностью владельца участка.
в) Alveus derelictus, оставленное рекою русло, есть приращение земли от перемены русла публичной реки, а именно: когда публичная река оставляет свое прежнее русло, то прибрежные владельцы становятся собственниками русла до его средины и на протяжение берега своей земли (pro latitudine fundi); новое же русло отходит от прежнего владельца в собственность государства[203]. Но с этими явлениями не следует смешивать наводнения (inundatio), которое ничего не изменяет в правах на поземельный участок[204].
г) Insula in flumine nata, остров выросший в реке, есть тот случай приращения, который происходит от возвышения дна в публичной реке[205]. Образованный таким возвышением остров поступает в собственность прибрежных владельцев каждому на ту часть, которая находится против его участка до половины реки[206]. Плавучие острова изъяты из действия этого правила: они считаются собственностью государства.
β) Искусственная accessio. Сюда относятся:
а) Inaedificatio, застройка. Выстроенное собственником земли из чужого материала или самим хозяином материала на чужой земле поступает по приращению в собственность хозяина земли: solo cedit, quod solo insedificatur; superficies solo cedit[207]. Но для приобретения собственности требуется, чтобы выстроенное при таких условиях здание не было легко перемещаемо, сносимо, как напр., шалаш. — Те же правила относятся и к случаям застройки отдельного чужого материала в здание, напр.: при надстройках, сделанных на чужом здании, собственник нижележащего становится собственником надстройки[208]. Также если наемщик сделает в нанятом доме двери, окна и т. д., то все это поступает в собственность хозяина дома.
Прежний хозяин застроенного материала не имеет права, пока стоит здание, требовать actione ad exhibendum выдачи ему материала; такое требование было бы противно полицейско-строительному правилу ne urbs ruinis deformetur, a также могло бы быть несправедливым по отношению к хозяину здания, если б он обязан был разорять его из-за самых ничтожных частей чужого материала. Но хозяин материала может reivindicatione требовать выдачи материала, когда здание разрушится, а если не желает выжидать последнего, то имеет возможность при разных условиях, сопровождавших застройку, получить то или другое вознаграждение от хозяина здания. Так 1), если застройка сделана собственником земли из чужого материала
α) bona fide, то хозяин материала имеет право actione de tigno juncto на вознаграждение двойной рыночной ценой, если хозяин здания добровольно не возвратит материала[209],
β) mala fide, то хозяин материала имеет право на вознаграждение понесенных убытков condictione furtiva или rei vindicatione, определяя в последнем случае величину убытков juramento in litem, а кроме того, actione de tigno juncto он может требовать двойной стоимости материала[210].
2) Если застройку сделал сам хозяин материала, то пока α) он еще владеет чужой землей, он на reivind. собственника земли может exceptione doli удержать за собой владение, пока не получит вознаграждения за свой материал; β) если он не владеет уже более, то не имеет средств требовать вознаграждения, но может вернуть себе материал по разрушении здания[211], если только застройкой он явно не выразил намерения сделать хозяину земли дар[212].
б) Implantatio, насаждение. Когда чужое растение будет посажено на чужую землю и пустит в нее корни, то собственник земли приобретает на него право собственности[213]. Не прекращается это право и тогда, когда позднее растение потеряет связь с почвой, напр., дерево упадет или будет вынуто[214]. Основание такому бесповоротному праву собственности в том, что растение, пустив корни в чужую землю, получало из нее свою пищу, а вместе с тем, как органическое тело, приобретало и новый вид, становилось в некотором роде nova species. Поэтому хозяин растения никоим образом не имеет так назыв. jus tollendi. Но, спрашивается, имеет ли он право на вознаграждение от собственника земли? По вопросу о вознаграждении нужно различать случаи, когда хозяин земли сажает чужое растение, когда собственник растения сажает его на чужой земле и, наконец, когда третье лицо сажает чужое растение на чужой земле. Кроме того, на ответственность влияет еще признак добросовестности или недобросовестности садивших растение. Но все эти различения оттеняют только чисто личные отношения между сторонами по посадке; в общем же тут применяется правило, что никто без правового основания не должен обогащаться насчет другого; а потому собственник растения имеет право требовать (condictione) от хозяина земли уплаты за приобретенную последним посадкой ценность.
Изложенные начала приобретения права собственности чрез посадку прилагаются и к тем случаям, когда растение, посаженное на границе чужого участка, пустит часть корней в этот последний. Тут наступает общая для хозяев обоих участков собственность в растении.
Таково было воззрение Гая и Юстиниана (L. 7 § 13 D. 41, 1; § 31 J. 2, 1). Но Помпоний оставлял полное право собственности за хозяином участка, из которого шел ствол, in cujus fundo origo arboris fuerit (L. 6 § 2 D. 47, 7), предоставляя собственнику другого участка право требовать вознаграждение от первого. Попытки примирить это разногласие источников см. у Vangerow. Pandekt. 1 § 329 Anm. 2 Nr. 1.
в) Satio, посев. Правила об implantatio применяются и к тем случаям, когда на чужом поле будет засеяно зерно, принадлежащее другому лицу[215]. Только в данном случае уже с самого момента посева зерно становится собственностью хозяина поля, ибо нет возможности выбирать каждое зерно и затем определять, которое пустило уже росток, а которое нет.
г) Многочисленные случаи так наз. adjunctio, соединения, т. е. когда две движимые вещи, принадлежащие двум различным собственникам, соединяются одна с другой так, что образуют одно целое. В этих случаях хозяин главной вещи становится собственником и придаточной[216] по правилу: res accessoria sequitur rem principalem. Если нельзя определить, которая вещь будет главною, которая — придаточною, то на соединенную вещь устанавливается общая собственность для хозяев соединенных вещей.
Но не всякое соединение ведет к установлению права собственности, а только такое соединение, которое не может быть разрешено без повреждения вещи[217]. В противном случае, никакой перемены в праве собственности не происходит. Так, римляне различали в соединении металлов случаи, когда это делается через посредство другого металла, так наз. adplumbatio, и когда это делается при посредстве того же металла, так наз. adfferruminatio[218]. При первом каждый сохраняет свое прежнее право собственности. Напр., к бронзовой статуе А. будет оловом припаяна бронзовая рука В. Последний может, после предварительного actione ad exhibendum, виндицировать свою собственность. Другое дело, если будут скованы две полосы железа различных хозяев; тут на соединение устанавливается право собственности хозяина главной полосы, а хозяин придаточной теряет на нее собственность[219]. Из других случаев подобного соединения источники упоминают: втканье чужих нитей в материю[220], окраску материи чужой краской. К последнему случаю примыкают: письмо, scriptura, на чужих таблицах и рисование, pictura, на чужом полотне, чужой доске. Если на чужой таблице будет написано, хотя бы золотыми литерами, история, речь, стихи и т. д., то хозяин таблицы будет собственником и манускрипта на том основании, что письмо немыслимо без таблицы[221]. Но при этом речь идет о приобретении собственности на одни каллиграфические знаки, а не на литературное произведение. Римляне не знали литературной собственности в нашем смысле. То же начало прилагали классические юристы и к живописи, т. е. хозяин полотна, доски становился собственником нарисованного на них посторонним лицом. Юстиниан изменил это, постановив (in honorem artis), что живописец сохранял право собственности на картину[222], т. е. теперь полотно, доска стали придаточными вещами к краске.
Относительно вознаграждения при соединении действуют в общем те же правила, что и при implantatio.
С отделением плода от плодоприносящей вещи получается самостоятельный предмет, который обыкновенно и поступает по сепарации в собственность хозяина главной вещи[224].
Начиная с Савиньи, многие ученые не считают separatio за особый способ приобретения собственником права собственности на плоды (см., напр., Leist, Civilist. Studien Н. 3 p. 152—154; Hastron. De la propriété p. 114—117). Они хотя и признают, что с отделением плод становится самостоятельною вещью, но нет основания прекращать прежнего отношения права собственности, как не было основания признавать особой собственности на плоды не отделенные, или на части, полученные от разделения целого. Но против такого воззрения большинство современных пандектистов (см., напр., Scheurl. Beiträge XI p. 288 и след.; Vangerow Pand. 1 § 326 Anm. 1). Последние выходят из того, что акт отделения плода создает совсем новый объект собственности именно потому, что плодоприносящая вещь остается прежней имущественной ценностью, а с другой стороны, правоотношения на отделенные плоды определяются вполне самостоятельно от вещи главной (см. Кремлев. О праве добросовестного владельца на плоды, стр. 5—9), как напр., они могут поступать совсем постороннему лицу, узуфруктуарию, а потому нельзя не видеть в сепарации особого способа приобретения собственности на плоды.
В тех же случаях, когда право на извлечение плодов отделено от права собственности на вещь, т. е. принадлежит постороннему лицу, то по общему правилу приобретаются плоды в собственность только по получении их во владение, perceptio, собственным ли захватом (узуфруктуарий[225]), или по передаче от собственника (при личном обязательстве собственника выдать плоды[226]). Объяснить это можно тем, что тут нет той связи с правом на главную вещь, которая заставляла eo ipso считать собственника по одной сепарации хозяином и плодов. Поэтому, где имеется такая связь, там и постороннее лицо приобретает плоды по простой сепарации, как, напр., эмфитевта[227], а за сим добросовестный владелец[228].
Добросовестный владелец, как таковой, приобретает право собственности на отделенные плоды (fructus separati[229]), но с момента предъявления к нему иска о собственности (reivindicatio) он присуждается (officio judicis) к выдаче еще наличных у него плодов (fructus extantes[230]), сохраняя бесповоротное право на потребленные плоды (fructus consumti).
Рядом с источниками, удостоверяющими бесповоротное право добросовестного владельца на потребленные плоды (L. 4 § 2 D. 10, 1), по другим — он обязывается возвратить собственнику полученное им за эти плоды (L. 1 § 1 C. 3, 31), in guantum locupletior factus est. Примирить это разногласие можно только тем, если признать первое положение лишь для физически потребленных плодов (см. Janke. D. Fruchterwerb d. redlichen Besitzers etc. 1862 p. 113—118), а во втором — как бы еще наличность плодов в виде полученного за них. Но ср. Waldeck cit. p. 331—337; Ihering в Gesammelte Aufsätze Bd. 3 1886 p. 1—86 (особенно от p. 26—34).
Основание такого начала — материальная связь плодов с плодоприносящею вещью, распространяющая право собственности от последней и на первые[231]. Поэтому собственник, как таковой, имеет право требовать выдачи всех наличных плодов; не может он требовать вознаграждения за потребленные только в силу естественного признания прав добросовестного владения[232], ставившего его субъекта в положение собственника[233].
Таков господствующий теперь взгляд на приобретение добросовестным владельцем плодов через сепарацию. См., напр., Puchta. Cursus d. Instit. II § 242; Pagenstecher cit. Abth. II p. 301 и след.; Arndts. Pand. § 156, и др. Кроме некоторых западных писателей, более или менее расходящихся во взглядах с представителями этого господствующего воззрения, особенно резко выступил против него русский проф. Н. Кремлев в своем исследовании: «К учению о праве добросовестного владельца на плоды, по римскому праву». Казань, 1866. По его взгляду, основное римское право выставляло то начало, что добросовестный владелец, пока продолжается его добросовестность, приобретает на все плоды с момента сепарации бесповоротную собственность, т. е. не обязывается по виндикации собственника не только вознаградить его за потребленные плоды, но не обязывается выдавать и fructus extantes (стр. 19). Правда, г. Кремлев должен был признать, что в юстиниановых сводах проявляется явное стремление ограничить бесповоротное право собственности добросовестного владельца только потребленными плодами (si consumti sint L. 4 § 19 D. 41, 3; si eos consumsit L. 4 § 2 D. 10, 1; L. 40 D. 41, 1; L. 1 § 2 D. 20, 1; § 35 J. 2, 1; L. 22 C. 3, 32; L. 4 C. 9, 32. Но г. Кремлев полагает, «что обязательство добросовестного владельца выдать плоды extantes по иску собственника вещи, давшей плоды, есть одно из неудачных, жалких византийских нововведений, лишенное внутреннего основания и в практике ведущее к нелепым результатам»; что приписать это начало следует компиляторам Пандект, считать за их интерполяцию (стр. 22—64). Я не стану следить за подробным толкованием г. Кремлевым данных положений источников, а также за подробным доказательством того, что право добросовестного владельца на плоды, по учению классических юристов, не подчинялось праву собственника главной вещи (Кремлев. Сепарация как способ приобретения собственности добросов. владельцем. Казань 1868, стр. 45—80), — но скажу только несколько слов против квалификации г. Кремлевым хотя бы только позднейшего начала римского права. Вопрос о возвращении добросовестным владельцем собственнику плодов во все времена имел громадное практическое значение. Раз он был поставлен на решение практиков-юристов, они по чутью естественной справедливости все разрешили добросовестного владельца от вознаграждения за fruct. consumti; касательно же fruct. extantes взгляды могли разойтись, так как исходные их основания могли быть разные. Одни, подобно г. Кремлеву, посмотрели на дело с точки зрения последствий, так сказать, чисто формальных, определяемых моментом litis contestatio, разделяющего правоотношения на два резко отделенные моменты, не отражающие друг на друга никаких влияний; другие же посмотрели на т. наз. Лейстом (Civilist. Studien III p. 158) субстанциональный принцип, по которому считалось справедливым возвратить собственнику, вместе с вещью, все непотребленное еще произведение ее. В большинстве современной судебной практики прилагается последнее воззрение, а иногда считается справедливым обязательство добросовестного владельца вознаграждать и за потребленные плоды (можно привести целую категорию случаев из нашей судебной практики). Потому можно говорить о выдержанности того или другого воззрения в римских источниках, но едва ли можно отказывать компиляторам Пандект во всякой основательности их положений.
Процесс превращения вещества в новый предмет, nova species, носит название specificatio. Когда вещество принадлежало specificator’y, то, понятно, он же остается и собственником этого нового предмета. Но спрашивается: кому принадлежит по праву собственности вещь, выработанная спецификатором для себя из чужого материала, cum quis ex aliena materia speciem aliquam suo nomine fecerit, напр., будет приготовлен напиток mulsum из чужого вина и меда? До Юстиниана были три мнения по данному вопросу[235].
1) Школа прокулианцев предоставляла во всех случаях право собственности на выработанную вещь спецификатору. По их воззрению, индивидуальность вещи определяется не веществом, а формой; nova species — всегда новый предмет, никому не принадлежащий, а потому и поступающий в собственность к спецификатору, как первому оккупанту, quia quod factum est, antea nullius fuerat[236]. Здесь мы имеем дело не с особенным каким-либо способом приобретения собственности, а с простым овладением, occupatio.
2) Школа сабинианцев, наоборот, предоставляла право собственности на nova species всегда собственнику материала. Она признавала существенным не форму, а материал, quia sine materia nulla species effici possit[237]. Здесь нет уже никакого приобретения собственности.
3) По среднему воззрению (media sententia) в одних случаях вопрос о собственности решал материал, в других — форма, а именно: если nova species могла быть возвращена к прежней форме, ad materiam, ad rudem massam, то собственность на него принадлежала хозяину материала; в противном случае выработанная вещь принадлежала спецификатору[238].
Юстиниан принял это последнее воззрение, с тою только прибавкою, что вещь, сделанная частью из чужого материала, частью из материала спецификатора, всегда принадлежит последнему[239], без внимания к тому, может она быть возвращена к прежней форме, или нет[240]. Таким образом, по юстинианову законодательству, ваза, сделанная из чужого серебра, принадлежит хозяину серебра, вино же, сделанное из чужого винограда — виноделу, а медный сосуд, вылитый частью из чужой меди, частью из меди медника — этому последнему.
В последних двух случаях мы имеем дело с specificatio, как особым способом приобретения собственности, который можно определить так:
Specificatio есть выработка из чужого (вполне или частью) материала новой вещи с намерением сделаться ее собственником, как новым бесхозяйным предметом, и потому поступающим в собственность первому оккупанту, т. е. спецификатору, если только она не может быть возвращена в прежний вид или заключает в себе часть материала обрабатывателя.
Из этого определения очевидно, что добросовестность и недобросовестность спецификатора не имеет влияния на переход собственности, ибо nova species считается за res nullius[241]. Эти признаки могут иметь значение только при вопросе о вознаграждении.
Многие ученые отвергают точку зрения оккупации при спецификации и заменяют ее признаком производства (см., напр., Scheurl. Beiträge zur Bearbeit. des röm. Rechts 1 p. 285), считая настоящей основой приобретения opera изготовителя. Но источники положительно признают за эту основу то, что переработкой получилась новая, до того не существовавшая, вещь, которая и подлежит захвату.
Раз же будет признана точка зрения оккупации, то bona или mala fides спецификатора не может иметь влияния на приобретение собственности. Места, приводимые (напр., Arndts. Pandekt. § 156 п. 3) в доказательство противного (L. 12 § 3 D. 10, 4; L. 4 § 20 D. 41, 3; L. 52 § 14 D. 47, 2), легко поддаются толкованию, не противоречащему принятому нами воззрению (Vangerow. Pand. 1 § 310).
Спецификатор, приобретающий новую вещь, всегда обязан вознаградить хозяина материала[242], ибо никто не может без правового основания обогащаться на счет другого[243]. В случае bona fides, спецификатор уплачивает только стоимость материала; при mala fides обязывается вознаградить и за всякий другой убыток, причиненный хозяину материала. В первом случае осуществляется condictio sine causa, во втором — condictio furtiva. Если вещь остается за хозяином материала, то спецификатор имеет право на вознаграждение за свою работу, но только при условии bona fides с его стороны. Это право осуществляется путем exceptio doli на reivindicatio хозяина материала.
Как особый способ приобретения собственности, под смешением разумеются те случаи, когда сухие или жидкие вещи различных хозяев смешиваются случайно или действием одного из собственников так, что нельзя их разделить. Из этого следует, что если смешаны предметы одного и того же собственника, то перемены в праве собственности не наступает, если только смешение не произведено третьим лицом и им не вызваны все признаки specificationis.
Confusio (confundere) есть смешение веществ жидких или таких, которые могут быть сделаны жидкими, как напр., золото, серебро. Как особый способ приобретения собственности, confusio должно иметь следующие признаки:
1) Оно должно быть произведено не по общему согласию собственников, а случайно, или одним собственником без согласия другого, или третьим лицом без согласия собственников. В случае же смешения, по согласию этих последних, наступает общая собственность по traditio ex justa causa[244].
2) Confusio должно быть такое, чтобы нельзя было вновь отделить соединенные вещества. Если такое отделение возможно, напр., при соединении серебра с оловом[245], то никакой перемены в праве собственности не наступает; каждый остается собственником своего материала и может требовать у владельца смеси выдела (actione ad exhibendum) и выдачи (rei vindicatione) его[246].
3) Confusio не должно производить novam speciem; иначе прилагаются начала приобретения собственности по specificatio. А это наступает при нераздельности соединенных веществ почти всегда, когда эти последние будут различной сущности или различного качества.
Поэтому confusio, как способ приобретения собственности, имеется всегда в тех случаях, когда соединяется вещество «quod ejusdem materiæ» или «ejusdem naturæ est», напр., серебро с серебром. В этом случае наступает общая собственность, причем каждый участник приобретает право собственности по confusio на входящее в смесь вещество другого в определенной доле, pro rata.
Commixtio (слово новейшее; римские выражения: confundere, commiscere promiscue) есть смешение твердых веществ при тех же условиях, при каких происходит confusio[247].
Так как при данном смешении, напр., зерен различных хозяев, singula corpora in sua substantia durant, т. е. соединенные вещества не терпят никакого изменения в своем существе, то нельзя допустить и какой-либо перемены в праве собственности на них, а следовательно, каждый может виндицировать свои зерна у каждого владельца. Но в случаях затруднительности распознать в смеси вещества, принадлежащие каждому из данных лиц, судья приговаривает каждому, согласно стоимости его вещества, долю в смеси. Таким образом, не commixtio устанавливает общую собственность, а adjudicatio.
Некоторые писатели (напр., Schmidt. Pandekten p. 69) идут еще далее, признавая в судебном приговоре только косвенный источник данной общей собственности; прямым же ее основанием они считают взаимное traditio собственности в доли, на какое traditio направлен приговор.
Только в одном случае римское право придает commixtio значение способа приобретения собственности, а именно при смешении bona fide с собственными деньгами чужих, так что последних нельзя уже различить (si mixti essent ita ut discerni non possent). Тут фактом смешения чужие деньги поступают в собственность смешавшего[248]. Так напр., А. получает по известному правовому основанию (solvendi, credendi, или donandi causa) 100 sester. от Б., укрывшего эти деньги от В. Если А. не знал последнего обстоятельства, т. e. bona fide считал себя собственником полученных денег, то по смешении их со своими он получал действительную на них собственность и В. имел право искать только к вору Б. Это jus singulare можно объяснить тем, что при быстром обороте денег была бы чрезвычайно тяжела неуверенность в праве собственности на них.
Сказав о способах приобретения собственности, приступаем к вопросу
Выше было сказано, что сущность права собственности не заключается в сумме отдельных правомочий на вещь. Поэтому собственность остается таковою и тогда, когда право отправлять одну из сторон господства на вещь принадлежит постороннему лицу, напр., в форме ususfructus[249] и т. п. Но с другой стороны, право собственности есть jus summum, т. е. высшее право лица над вещью; в его понятии заключаются всевозможные права лица над вещью; оно есть общее основание всех отдельных правомочий на вещь. Res sua nemini servit sed prodest jure dominii[250].
Это положение в новейшей литературе подвергнуто сомнению. Хотя с большими оговорками и весьма осторожно, но теперь нередко доказывается возможность самостоятельных вещных прав (напр., залога) на собственную вещь. См. Hartmann. Rechte an eigener Sache в Jahrb. f. d. Dogmatik. B. 17 p. 69—144).
Выходя из этого понятия, невозможно исчерпать перечислением всех заключающихся в собственности прав[251]; ибо собственник может предпринимать над вещью всевозможные воздействия. Но путем обобщения можно распознать в правах собственника следующие три класса: 1) право употреблять вещь в пользовании, доступном повторению (uti, usus); 2) право пользования с извлечением плодов (frui, fructus); 3) право распоряжения, право изменять, уничтожать и т. п. и, наконец, abuti, т. е. делать из вещи окончательное употребление, которое никогда не может уже более повториться для настоящего собственника. Слово abuti не означает употребления порицаемого, но такое высшее окончательное пользование вещью, как напр., alienatio, отчуждение.
При отправлении этих прав собственник может не обращать внимания на выгоды других собственников[252], насколько только это отправление не вторгается положительно в чужую собственность. Так, собственник поземельного участка может употребить в свою пользу всю воду, источник которой находится в его владении, воду, которая без такого употребления протекала бы в соседнее имение и тем доставила бы его хозяину выгоду[253] и т. д. Но владелец земли вдоль текущей воды не имеет права предпринимать такие работы, которыми бы изменялось естественное течение воды или произведено было усиленное ее течение и тем причинен был нижележащему владельцу убыток и т. д. Правовой порядок допускает только такое отправление прав, которым не причиняется положительного вреда лицам, равно управомоченным: in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat. Кроме того, общежитие вырабатывает известные самостоятельные интересы, которые также отправлением частных прав не должны терпеть изъяна. Только в подобных границах и мыслимо понятие и отправление собственности при правовом порядке: dominium est jus utendi, fruendi et abutendi re, quatenus juris ratio patitur.
Право собственности, неограниченное по своему понятию, может быть ограничено тем, что другое лицо приобретает на данную вещь определенное право, или же имеется норма положительного права, которая общим правилом налагает границы действительности права собственности. В первом случае ограничений речь идет о сервитутах, учение о которых относится к особому отделу науки. Второй род ограничений вытекает из стремления привести право собственности в отдельных его проявлениях в гармонию, как с интересами публичными, так и с интересами частных лиц. Право собственности, как произведение правового порядка, должно быть ограничено в тех его проявлениях, которыми нарушаются другие интересы, признанные тем же правовым порядком. Таких общих интересов, которые могут потерпеть от неограниченного осуществления права собственности, две категории: интересы публичные, как-то безопасности, здравия и т. п., и интересы владельцев соседних недвижимостей. Юридический принцип тех и других ограничений различный. Поэтому следует отличать: 1) ограничения, вызванные публичным интересом, и 2) легальные сервитуты; совокупность правовых начал об них составляет так назыв. соседское право.
Первый Беккер (в цит. статье) ясно различил эти два вида ограничений и старался отыскать руководящие ими начала; прежде же обыкновенно только перечисляли отдельные их случаи без всякого различения и порядка (см., напр., Boecking. Pandekt. II р. 44 и след.).
1) Ограничения, вызванные публичным интересом. В силу определенных публичных интересов, собственник ограничен в своем праве с положительной стороны, в известных распоряжениях своим участком, и в том, что обязывается терпеть воздействие на свой участок всякого третьего лица ввиду известных оснований публично-правового характера. Сюда относятся следующие случаи[255]:
а) Запрещение (уже по XII таблицам) погребения и сожжения трупов в черте города[256].
б) Владелец земли по берегам публичной реки обязан допускать пользование прибрежной полосой в интересах судоходства[257].
в) Собственник обязан допускать всякого к добыванию минералов на своей земле, причем однако имеет право на 1/10 часть добытого[258].
г) Между домами должно было (уже по постановлению XII табл.)[259] оставаться известное пространство незастроенным, spatium legitimum[260].
д) Не строить домов сверх определенной высоты[261].
е) Собственник не может требовать выдачи застроенного в чужое здание его материала и виноградных кольев, пока здание стоит (ne urbs ruinis deformetur) и колья в употреблении[262]. Он может только при известных условиях требовать вознаграждения до двойной стоимости его материала[263].
Иногда к ограничениям данного рода причисляют еще экспроприацию (напр., Bekker cit. р. 160; Hastron. De la propriété p. 80—85). В настоящее время в науке не сомневаются, что римлянам была знакома экспроприация частной собственности в интересе публичном (см. Piccinelli. Della espropriazione per causa di publica utilità consider. nel diritto romano. 1882). Но считать такое полное лишение собственности за ограничение ее — едва ли основательно (см. Freund cit. p. 18, 19).
2) Ограничения собственности в интересе соседа, так наз. соседское право[264]. Правовой порядок не может допускать таких отправлений права собственности, которые в то же время воздействуют на чужую собственность. Отсюда вытекают ограничения права собственности в интересе соседей. А) Общее начало ограничений собственности в интересе соседей заключается в том, что собственник не должен предпринимать таких действий или производить таких работ на собственной земле, которые бы убыточно воздействовали на соседний участок[265], т. е. положительно ему вредили или препятствовали свободному им пользованию. При этом определить действительное значение такого воздействия есть дело каждого частного случая. Б) Собственник обязан допустить известное воздействие соседа на свое имущество, которое предоставило бы соседу возможность отправлять с известных сторон свое право, в то же время не нарушая существенно права другого лица.
Найти общее начало ограничений права собственности в интересе соседей чрезвычайно трудно (Ihering. Zur Lehre von den Beschränkungen des Grundeigenthümers в Jahrb. f. Dogmat. 6 p. 97), трудно потому, что интерес, во имя которого налагаются данные ограничения, весьма неопределенный и не может иметь одинакового с государственным интересом всегда обязательного значения. В науке масса попыток найти это общее начало соседского права (см. Freund. cit. p. 26—29).
А) Случаи, относимые к первого рода ограничениям:
Собственник участка не имеет права: а) закладывать у стены соседа таких водопроводных сооружений, или вообще ям, которые подвергали бы эту стену серьезной порче[266];
б) копать у соседской стены ямы, которая могла бы повести за собой падение стены[267];
в) мешать соседу зловредным дымом (fumus gravis, напр., ex taberna casearia) и паром (vapores balinei[268]);
г) отнимать постройками или надстройками воздух, свет, вид для соседнего собственника[269];
д) выдвигать крышу, балконы в воздушное пространство соседа, а также дозволять ветвям своих растений распространяться на чужое пространство или здание (однако только до 15 футов от земли[270]);
е) изменять естественное течение дождевой воды или совсем останавливать это течение в ущерб соседнего участка[271].
Б) Случаи, относимые ко второго рода ограничениям:
а) Поземельный собственник обязан предоставить в случаях необходимости (напр., публичная дорога подверглась наводнению) соседу проход через свой участок[272].
б) Собственник обязан допускать соседа каждый третий день на свой участок для сбора упавших плодов[273].
в) Собственник должен терпеть выступ на его землю соседней стены до 1/2 фута[274].
г) Собственник должен терпеть от соседа дым, пар, пыль, насколько это есть обыкновенное следствие пользования данным имуществом[275].
Некоторые писатели к числу ограничений собственности, ввиду интересов соседа, относили и те случаи, когда собственник обязывается исправить строение, грозящее соседу вредом, или доставить ему обеспечение в возмещении этого будущего вреда, так наз. cautio damni infecti (L. 7; L. 24 § 2; L. 43 D. 39, 2). Но совершенно основательно видеть тут не ограничение собственности, а личное обязательство собственника на основании закона (преторского эдикта). См. Schelhass cit. р. 7 п. 1.
По рассмотрении содержания права собственности и его ограничения необходимый переход к вопросу об охране собственности.
Нарушение собственности может быть или в целом, или в части. Первое внешне выражается в лишении владения, без которого немыслимо отправление каких-либо функций права собственности; второе же касается только отдельных сторон этого права. Соответственно этим двум видам нарушения, иски по собственности двух родов: 1) Rei vindicatio и 2) Actio negatoria.
Понятно, что данные иски нельзя считать единственными средствами защиты собственности. Как при лишении владения, так и при частичном нарушении собственности, собственник может защищаться чисто личными исками, как-то: интердиктами, договорными, деликтными исками; и только если налицо не имеется условий для личных исков, то остаются только данные actiones in rem.
Rei vindicatio[276] есть такой цивильный вещный иск (in rem actio), которым не владеющий собственник вещи вынуждает владеющего ею или только удерживающего ее несобственника признать его право собственности и выдать ему вещь. Иск этот принадлежит к числу actiones arbitrariae.
1) Истцом по rei vindicatio может быть лишь то лицо, которое претендует на право собственности[277], причем справедливость данного притязания подлежит будущему разъяснению. При этом истец не должен иметь владения вещью[278]; безразлично — лишен он был этого владения или никогда его не имел. Право на данный иск utiliter имели эмфитевта и суперфициарий. Кроме того, rei vindicatio utilis могли вчинять еще и другие лица, которые по строгим правовым консеквенциям не могли рассматриваться собственниками. Так,
а) Если опекун приобретет себе вещь деньгами опекаемого, то этот последний имеет против него не только личный иск на возвращение денег, но и rei vindicatio utilis на выдачу самой приобретенной вещи[279].
б) Такое же право было предоставлено и солдату на вещь, купленную его деньгами[280].
в) Супруг, подаривший деньги супругу, имел право rei vindicatione utili требовать выдачи купленной на них вещи в случае несостоятельности одаренного[281].
Во всех этих случаях истцы не могут быть рассматриваемы по строгому праву собственниками, ибо вещи, приобретенные чужими деньгами, не принадлежат собственнику денег, а лицу, себе их приобретшему[282]. Но тем не менее, римское право выходит из предположения, что последний действовал как бы в качестве представителя первых и тем устанавливал им собственность.
Некоторые ученые (особенно Jhering в Jahrb. f. d. Dogmat. I p. 158 и след.) видят в данной reivind. utilis не вещный иск, а личный иск против опекуна и др. на передачу вещи в собственность, и что, следовательно, к третьим владельцам данной вещи этот иск предъявлен быть не может. Но, как было замечено в литературе (см., напр., Wächter. Pand. II р. 178), такое чисто личное притязание не могло по римскому праву осуществляться вещным иском, in rem actione. Кроме того, оставалось бы вполне непонятным, в силу чего бывший собственник вещи мог при несостоятельности ответчика предъявлять rei vindicat. на вещь и тем получать преимущество перед другими кредиторами (см. а. в. и Jhering cit. р. 173).
2) Ответчиком по rei vindicatio будет всякий possessor или даже просто detentor спорной вещи[283]. В случае если ответчик удерживает вещь от имени собственника, напр., по найму, по поклаже, то с прекращением данного отношения собственник может вытребовать вещь не только иском о собственности[284], но и личным иском (см. в обязат. праве). Если ответчик удерживает вещь от имени третьего лица, то он имеет т. наз. beneficium laudationis (или nominationis) auctoris, т. е. право, указав на лицо, от имени которого он имеет detentio rei, отклонить от себя ответ по иску и тем принудить истца обратиться с ним к auctor’y.
Этот beneficium был предоставлен имп. Константином только при спорах о землях L. 2 С. 3, 19.
По общему правилу не может быть предъявлен rei vindicat. к лицу, которое не имеет вещи в руках; равным образом освобождается от ответственности по иску и тот, кто в течение процесса без своей вины лишился обладания вещью[285]. Но по исключению некоторые лица рассматриваются как ficti possessores, как бы владеющими данной вещью и поэтому ответственными по rei vindicat., на самом же деле не имея вещи в руках. Такими фингированными владельцами будут:
а) Is qui dolo desiit possidere, т. e. лицо, преднамеренно лишившееся владения вещью[286], напр., ее отчудившее, уничтожившее и т. п. Признак dolus’a вызывает правовой порядок на борьбу и так. образ. владевший остается ответчиком. Поэтому, если владелец вещи теряет владение sine dolo, то он и не подлежит ответу по rei vindicatio[287].
б) Is qui liti se obtulit, т. e. лицо, ложно выдававшее себя за владельца вещи с злым намерением причинить истцу бесполезным процессом ущерб[288].
В обоих этих случаях reivindicat. имеет своим назначением вознаградить истца стоимостью вещи.
3) Предметом rei vindicationis могут быть только вещи, способные состоять на праве частной собственности, как движимые, так и недвижимые, как одушевленные, так и неодушевленные[289]; притом не только целая вещь[290], но и часть ее интеллектуальная[291] или (при поземельных участках) реальная[292]. Не могут быть предметами иска: а) права, напр. право наследования, сервитуты; б) universitas juris[293], напр., peculium, dos, hereditas. Но universitas rerum cohaerentium, как и universitas rerum distantium (стадо, библиотека) можно было отыскивать reivindicatione[294]. в) Нельзя было вчинять иска на вещь индивидуально неопределенную, genus, напр., просто лошадь или количество заменимых вещей, напр., столько-то денег. г) Нельзя было вчинять reivindicat. на вещь, составляющую accessoria другой, напр., на проданные и уплаченные деревья на корню, на бриллиант в чужом кольце и т. п. Тут предварительно особыми средствами (actio ad exhibendum) должно произвести выделение данных вещей из главной[295], а уже за сим можно их виндицировать. Пока же они соединены, они составляют собственность хозяина главной вещи.
4) Доказательства. Истец должен доказать основание своего иска, т. е. а) свое право собственности на вещь и б) нахождение этой вещи у ответчика в качестве владельца или простого detentor’a, или что данное лицо подлежит ответственности как fictus possessor.
а) Доказать право собственности значит указать на законный способ приобретения собственности[296]. Если этот способ будет первоначальный, напр., specificatio, accessio, usucapio, то на доказательстве его и останавливается истец, ибо из него безусловно вытекает право собственности. В случае производного способа, напр., traditio, недостаточно доказать акт преемственности; необходимо еще доказать право собственности auctoris[297], и если этот последний приобрел вещь также производным способом, — то право собственности дальнейшего auctoris и т. д. пока, наконец, не будет указан первоначальный способ приобретения в лице одного из предшествовавших auctores[298]. Вне такого доказательства нельзя предполагать право собственности в лице истца в силу правила: nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet.
Такое, иногда крайне затруднительное, доказывание средневековые писатели прозвали probatio diabolica. Но это затруднительное доказывание в большинстве практических случаев может быть устраняемо, а именно, при ссылке на выполнившуюся давность, вчинением actionis Publicianae in rem и interdicta possessoria (см. Vangerow. Pand. 1 § 332 п. 1. Тут же изложены и все воззрения, отступающие от принятого нами).
Согласно строгой правовой логике, недостаточно доказательства со стороны истца способа приобретения собственности в его лице: необходимо еще доказать, что в момент предъявления rei vindicationis он продолжает оставаться собственником. Но так как доказывание такого отрицательного факта, как ненаступление законного основания к прекращению собственности крайне затруднительно, а часто и невозможно, то положительное право выставляет praesumptio juris в пользу истца, так что на обязанности ответчика лежит доказать, что приобретенная истцом собственность была позднее им утеряна.
Если истец не докажет своего права собственности, то дело выигрывает ответчик, хотя бы он и не был собственником вещи, не мог бы привести никакого титула своему владению[299].
б) Касательно доказательства о нахождении вещи у ответчика[300] действовало правило, что если последний отвергает это и раз истец докажет факт этого нахождения, то ответчик без дальнейшего обязан выдать вещь истцу[301] и уже засим может выступать против истца с предъявлением на вещь своего собственного права. Из этого следует, что истцу по rei vindicatio выгоднее начинать с доказательства нахождения вещи у ответчика.
5) Присуждение по rei vindicatio состоит в судебном объявлении, что собственность на данную вещь принадлежит истцу и поэтому ответчик приговаривается in rem cum omni causa, т. e. к выдаче вещи со всеми добавочными принадлежностями ее, или к вознаграждению истца (id quod ejus interest); если ответчик не может возвратить вещь, но остается ответственным по ней (напр., qui liti se obtulit). Со стороны выдачи самой вещи rei vind. принадлежит к числу actiones arbitrariae, т. е. при известных условиях может вести к litis aestimatio no juramentum in litem[302]. Но и помимо этого, стороны могут согласиться (expresse или даже tacite) в том, чтобы присуждение было направлено не на самую вещь, а на ее стоимость; тут будет продажа вещи истцом ответчику за определенную цену под условием, чтобы последний был присужден.
Касательно ответственности за субстанцию вещи и ее accessoria, а именно плоды, следует различать недобросовестное владение от добросовестного:
а) Possessor malae fidei отвечает
α) за самую вещь с самого начала владения до вчинения иска (до litis contestatio), как бы за вещь ему доверенную, ибо mala fides заставляет его смотреть на владеемую вещь, как на вещь чужую, другому принадлежащую. Поэтому, в случае он сам прекращает владение, напр., отчуждает вещь, он подлежит ответственности, как fictus possessor[303]. Равно и в случае потери владения по culpa отвечает стоимостью вещи[304]. Только за casus fortuitus недобросовестный владелец не отвечает.
Многие ученые распространяли ответственность m. f. poss. с самого начала на casus (см. Glück Erläuter. d. Pand. 8 p. 243), но источники ничего подобного не говорят, а других оснований такому распространению найти нельзя.
С момента litis contestatio недобросовестный владелец считается в состоянии просрочки, in mora, и поэтому отвечает по самой вещи даже за casus fortuitus, если только не докажет, что вещь, возвращенная истцу в момент litis contest. во всяком случае погибла бы casu fortuito[305]. Но, конечно, эта ответственность остается, если истец возразит, что, имея своевременно вещь в руках, он немедленно бы ее отчудил и таким образом сохранил ее стоимость.
β) За плоды possessor mal fid. отвечает как до, так и после litis contest. в полном их составе[306] следующим образом. Fructus extantes он обязуется выдать истцу, а за fructus consumti дать вознаграждение[307]. На требование первых и второго истец имеет право и в том случае, когда ответчик уже более не владеет самою вещью[308]. Мало того, poss. m. f. до litis contestatio отвечает и за те плоды, которые он, как bonus pater familias, мог бы извлечь из вещи (fructus percipiendi). Последняя ответственность не прекращается и тогда, когда сама вещь погибла по вине ответчика[309]. После litis cont. недобросовестный владелец отвечает и за те fructus percipiendi, которые мог бы извлечь сам собственник вещи[310].
Вопрос об ответственности недобросовестного владельца за fructus percipiendi весьма спорен; разногласие касается момента, с которого начинается эта ответственность, и самого характера этих плодов по данной ответственности (см. Vangerow. Pand. I § 333 Anm. II). Мы остановились на воззрениях, всего ближе отвечающих источникам (Wächter. Pand. 2 § 143 Beil. II).
Сказанное относится к ответственности и за fructus civiles, напр., за полученную арендную плату или долженствующую быть полученной; в случае же личного пользования possessor m. fid. обязан уплатить за свой счет эту плату[311]. Исключение составляют деньги, которые не предполагаются к выдаче на проценты[312].
Если недобросовестное владение основано было на каком-либо деликте, напр., насилии, воровстве и т. п., то ответственность с самого начала владения определяется правилами более тяжкой ответственности possessoris mal. fid. после момента litis contestatio[313].
б) Possessor bonae fidei а) за самую вещь до litis contest. не отвечает вовсе, буде он отчудит, уничтожит, попортит вещь[314], и самую выгоду, приобретенную от отчуждения вещи он обязывается возвратить истцу только в исключительном случае, а именно при погибели вещи, лишающей истца возможности вчинить rei vindicat.[315]. После litis contest. добросовестный владелец отвечает уже как недобросовестный[316], ибо предъявление иска лишало его уверенности в праве собственности на вещь.
Последнее положение в науке оспаривается. Соглашаясь с тем, что источники (см. п. 4) весьма ясно уподобляют b. f. posses. после litis contest. недобросовестному владельцу, многие ученые тем не менее не считают себя вправе признать такое всегдашнее превращение и подтверждение своего мнения видят в том, что в частных применениях ответственности такое тождество не проведено строго (см. Vangerow. Pand. 1 § 333 А. I). Действительно, иск, вчиненный против добросовестного владельца, не может всегда делать его недобросовестным уже потому, что он может оставаться по прежнему убежденным в своем праве; одно же сомнение в праве во всяком случае не есть недобросовестность (Wächter. Pand. II р. 185).
β) За плоды до litis contest. добросовестный владелец отвечает только в размере еще наличных в момент предъявления иска и не отвечает за потребленные и за fruct. percipiendi. После litis contestat. ответственность распространяется и на последние две категории плодов[317].
По решению некоторых римских юристов, mala fides superveniens, — напр., купивший вещь узнает позднее, что продавец не был собственником, — лишает права владельца на все плоды и помимо вчиненного иска (напр., L. 25 § 2 D. 22, 1; L. 48 § 1 D. 41, 1). См. Brinz. Zum Rechte d. bon. fid. poss. в Festgabe p. 105—111.
6) Защита ответчика против rei vindicatio, кроме общих мер защиты против исков, как напр., ссылки на исковую погасительную давность, на beneficium cessionis actionis и т. п., — выражается особенно в праве на два exceptiones doli generalis, а именно:
а) Exceptio rei venditae et traditae[318]. Возражение это предполагает, что сам истец, или его наследодатель, передал ответчику владение вещью с намерением вместе с тем перенести и право собственности; но при всем том, это последнее право остается за истцом или позднее им приобретается, и вот на основании этого предъявляется rei vindicatio. В этих случаях хотя ответчик и не приобретает по traditio права собственности, но, тем не менее, может против истца-собственника предъявить возражение о совершившейся продаже и передаче вещи, ибо истец не может, в противность собственной сделке, требовать вещи у ответчика. В древнее время таков был случай неформальной продажи и передачи rei mancipi. В позднейшем времени сюда относились, напр., такие случаи: несобственник продает и передает вещь и получает продажную цену, позднее же, приобрев право собственности, предъявляет против покупщика rei vindicationem[319]; или: несобственник отчуждает вещь, а позднее ему наследует собственник вещи, который и предъявляет против купившего rei vindicatio[320]. И друг.[321]. Во всех подобных случаях в предъявлении иска заключается dolus, против которого ответчик имеет exceptio (doli), называемое except. rei venditae et traditae. Exceptio это — из числа exceptiones peremptoriae.
б) Exceptio по поводу затрат. Если ответчик сделает по спорной вещи затраты, impensae, то при известных условиях он имеет против rei vind. право на exceptio doli, которым осуществляет jus retentionis до тех пор, пока ему не будут возмещены эти затраты. Так, добросовестный владелец имеет право требовать вознаграждения за impensae necessariae и utiles, за последние в размере действительно повышенной стоимости вещи. По impensae voluptuosae он имеет jus tollendi. Недобросовестный владелец имеет право на вознаграждение только за impensae necessariae, ибо эти затраты должен был бы во всякое время сделать сам собственник[322]; по остальным же он может осуществить только jus tollendi[323]. Владелец по деликту (вор)[324] не имел права на вознаграждение ни по каким затратам, а мог только взять внесенное им. Но jus tollendi во всех случаях было подчинено многим условиям. Так, осуществление его не должно было вредить главной вещи[325], ответчик должен был иметь в нем интерес[326], наконец, собственник мог остановить его, уплатив стоимость подлежащего выносу[327].
Цену, уплаченную ответчиком за вещь, он, по общему началу[328], не может требовать от истца[329].
Actio negatoria[330] (vel negativa) был такой вещный иск, которым собственник защищался в мирном отправлении своего права против частичного нарушения его со стороны третьего лица. Иск этот выражается в форме отрицания права ответчика, откуда и самое его название[331]. Нарушение это может состоять или в том, что третье лицо присваивает себе какое-либо право на вещь, ограничивающее собственность, напр., какой-либо сервитут[332], или вообще каким либо фактическим воздействием препятствует свободному распоряжению и пользованию вещью[333], напр., не убирает упавшее на соседний участок дерево. Этот же иск применяется и в том случае, когда один из участников общей собственности предпринимает самовольно какие-либо меры по общей вещи[334].
Многие ученые, особенно в прежнее время (см., напр., Du Roi в Archiv für civ. Pr. VI p. 298), не считали actio negatoria за иск, вытекающий из права собственности, а за иск сервитутный; поэтому в учебниках его нередко излагают в отделе о сервитутах, а не о собственности (напр., Vangerow. Pand. I § 353). На это мнение подавало повод одно место, помещенное во главе титула о сервитутных исках, где говорилось, что сервитутными исками будут actio confessoria, а за тем act. negatoria (L. 2 pr. D. si servit. 8, 5); но ввиду несомненно ясных выражений других мест источников, по которым actio negatoria предоставляется и в тех случаях, когда нет речи о притязании ответчика на сервитут (L. 14 § 1 D. 8, 5 ср. с L. 26 D. 8, 2), вышеприведенное место нельзя толковать так исключительно.
Actio negatoria in rem могли осуществлять utiliter эмфитевта[335], суперфициарий[336] и залогоприниматель[337].
Если нарушение произошло при отправлении чужого права, то ответчик мог auctorem nominare.
Истец должен доказать свое право собственности[338] и факт его нарушения ответчиком. Ответчик, ссылаясь путем возражения, на принадлежащее ему право, напр., сервитут, ограничивающее собственность истца, должен доказать приобретение этого права[339]. В случае право это уже погашено в момент предъявления иска, то на истце лежит доказательство этого погашения путем replicatio.
Многие ученые полагают, что истец по negat. actio обязан доказать несуществование присваиваемого ответчиком права (напр., Pape в Linde’s Zeitschr. 16, 6; Demangeat Droit rom. p. 495—497). Некоторые писатели допускают это воззрение с разными оговорками (см. Glück. Erläut. 10 p. 254 и след.; Brinz. Pand. 1 p. 238). Но едва ли подобное воззрение основательно. Основание данного иска есть право собственности; в нем и заключается понятие неограниченности. Поэтому достаточно доказать наличность этого права, чтобы и все общие предположения, в нем заключающиеся, были признаны. Претендующий на право, отменяющее данные общие предположения, должен и доказать его установление. Места, приводимые в защиту противного, а именно L. 5 pr. D. 7, 6; L. 8 § 3 D. 8, 5; L. 15 D. 39, 1, как доказано теперь тщательным толкованием, служить доказательством ему не могут (см. Windscheid. Pand. I § 198 п. 16). — Далее, со времен глоссаторов было весьма распространено воззрение (см. Landsberg. Die Glosse d. Accursius p. 321), что владеющий собственник при нарушениях, ведущих к act. negat., обязан доказать лишь свое владение, в силу которого презюмируется самая собственость. Источники ничего подобного не говорят и нет никаких оснований облегчать собственнику доказывание своего права (см. Puchta cit. p. 155—161).
Цель предъявления негаторного иска состояла в том, чтобы судья признал за собственником свободное от притязаний ответчика право собственности, приговорил к восстановлению соответствующего состояния[340], уплате убытков[341] и предоставлению cautio de non amplius turbando, обеспечения в том, что не будет повторено данное нарушение права[342].
В тех случаях, когда истец не может доказать своего права собственности, но докажет, что приобрел вещь justo titulo, то к negatoria actio применяются начала Publicianae in rem actionis, а именно: против ответчика, не могущего доказать установление присваиваемого права justo titulo, или если ему будет доказана mala fides при притязании на данное право, осуществляется negatoria Publiciana actio.
Так полагает теперь большинство ученых (см. Vangerow. Pand. р. 354); но Пухта (cit.) не находил ни одного места в источниках, которое оправдывало бы такое распространение Publicianae actionis.
При полном нарушении права собственности истец, чтобы вернуть владение вещью, должен доказать свое право собственности на нее, хотя бы ответчик был недобросовестным владельцем. Затруднительность во многих случаях такого доказывания и в то же время чувство справедливости вынудили претора отыскать средство в защиту лица, имевшего более прав на владение вещью, чем ответчик. Таким средством и было
Actio Publiciana in rem[343]. — Выше мы видели, что по преторскому праву лицо, владевшее вещью ad usucapionem и потерявшее владение, могло вчинить иск против всякого третьего владевшего ею, но не по титулу давности, иск на выдачу ему вещи. Иск этот был actio Publiciana in rem. Он основывался на той фикции, что начавшаяся давность в момент потери владения истцом уже выполнилась[344]. Иском этим естественно мог воспользоваться и настоящий собственник вещи[345], когда ему, с одной стороны, трудно было доказать собственность, а с другой, ответчик не мог сослаться на possessio ad usucapionem[346].
Многие писатели думали, что в основе Публицианова иска следует предполагать особый вид собственности, а именно фиктивную собственность, dominium fictum seu putativum, или преторскую собственность (см. Glück. Erläuter. d. Pand. 8 p. 356 и след.). Но основанием этого иска была не собственность, а простое владение ad usucapionem, на защиту которого претор Публиций распространил исковую формулу для защиты собственности тем, что ввел фикцию выполнившейся давности. Так и сами римляне никогда не называли собственностью право, лежавшее в основе этого иска (см. Böcking. Pand. 2 § 137) — Если иск этот рассматривается здесь в числе средств защиты собственности, то потому, что он образован по образцу исков о собственности, как то указывают его предположения, и, кроме того, он ведет к одним и тем же материальным целям (см. Pagenstecher. cit. 3 p. 3, 4).
Условия этого иска: I. а) Истец должен был приобрести вещь justa titulo и затем потерять владение[347]. Но позднее этот иск можно было предъявить и в тех случаях, когда собственность приобреталась не через владение[348], а по т. наз. transitus legalis, напр., по легату, по наследованию. В последних случаях для предъявления action. Public. не требовалось предварительного владения вещью.
б) Приобретенная истцом вещь должна быть из числа res habiles, т. е. способных перейти в собственность по usucapio, давностному владению[349]. Поэтому, напр., иск этот не может быть направлен на ворованную вещь.
в) Bona fides истца[350], но только в момент приобретения вещи[351].
При этом истец обязан доказать только первый пункт, а именно, что он приобрел вещь justo titulo. Способность же вещи к usucapio и bona fides предполагаются сами собою и поэтому доказывать противное лежит на ответчике.
II. Предъявляется этот иск против лиц, которые владеют pejore modo, по низшему праву, а именно sine titulo, или и по титулу, по низшему, чем титул истца. Так его можно вчинить против владельца vi и clam или владельца malae fidei. Но нельзя вчинять action. Publician. против владельца с высшим титулом, а именно против собственника, который в возражении на данный иск докажет свое право собственности[352]. Нельзя вчинять actionem Public. и против владельца с равным титулом; так, если истец и ответчик приобрели bona fide от разных auctores владение спорною вещью, то действует правило: in pari causa potior est.possessor. Только если оба приобрели bona fide от одного и того же auctor’а, то преимущество имеет тот, кому первому была передана вещь[353].
В случае истец победит, то приговор не заключает в себе признания за ним лучшего права собственности, а лишь признание за ним лучшего права на владение вещью и, соответственно с этим, ответчик обязывается выдать вещь cum omni causa. Относительно выдачи вещи, ответственности добросовестного и недобросовестного владельца, вознаграждения за impensae — к Publiciana actio прилагаются начала rei vindicationis[354].
После вопроса об охране собственности остается рассмотреть последний момент в ее бытии, а именно
Право собственности прекращается прежде всего во всех тех случаях, когда предмет его переходит по одному из признанных положительным правом способу в собственность другого лица. Но помимо приобретения другим, собственность теряется еще в следующих случаях: І. По воле самого собственника, а именно при derelictio[355]. Оставление должно сопровождаться намерением собственника отказаться от вещи; поэтому, если оставление было вынужденное, напр., будут выброшены за борт корабля вещи во время бури[356] или просто потеряны[357], то право собственности не прекращается. В случае сомнения, была ли вещь потеряна или оставлена, действовало правило, что намерение произвести derelictio никогда не предполагается; за него должны говорить положительные факты[358]. Особый случай прекращения собственности по derelictio представляет оставление собственником без обработки участка, обложенного налогами. Участок этот поступает в собственность тому, кто приступит к его обработке и не получит в продолжение двух лет вознаграждения от собственника за сделанные затраты и выплаты[359]. II. Помимо воли собственника: а) Когда он потерпит capitis deminutio maxima. Раб, как таковой, не способен иметь ничего на праве собственности. Capit. deminut. media и minima в позднейшем римском праве уже почти не имели влияния на изменения в имущественном положении. б) Уничтожение вещи или превращение ее в res extra commercium. в) Убег дикого животного, или когда прирученное животное теряет consuetudinem revertendi. г) Когда публичная река изменит свое течение, то поземельные собственники теряют право собственности на полосу земли, под новым руслом находящуюся[360]. Но простое наводнение, inundatio, не прекращает права собственности даже временно[361].
Многие писатели полагали, что на время наводнения отменяется право собственности на участки покрытые водой (напр. Gesterding. Lehre v. Eigenthum p. 215), каковое воззрение находит себе подтверждение в двух местах Помпония (L. 23 D. 7, 4; L. 30 § 3 D. 41, 1). Но теперь больше склоняются к принятому нами мнению, высказанному в других местах источников и внесенному Юстинианом в Институции (см. Frank. Wird durch eine Fluss-Ueberschwemmung das Eigentumsrecht an den überschwemmten Grundstücken suspendirt? в Jahrb. f. d. Dogmatik d. heut. röm. u. deutsch. Privatr. N. F. B. 9 p. 423—429).
д) Occupatio bellica. Общий взгляд римлян на полное бесправие воюющих государств они строго, последовательно прилагали и к самим себе. Поэтому вещи, попавшие к неприятелю, они считали вышедшими из собственности римского гражданина[362]. Если эти вещи вновь отвоевывались римским войском, то, как добыча, они поступали в собственность римского государства и не восстановлялись прежнему собственнику[363]. Но последнее правило смягчалось так наз. jure postliminii[364]. Определенная категория вещей пользовалась той привилегией, что если они вновь отвоевывались от неприятеля и поступали intra praesidia Romana, т. е. под охрану римского государства, то предполагалось, что они никогда не находились в неприятельской добыче. Такими предметами были: поземельные участки[365]; транспортные суда частных лиц, употреблявшиеся на военные цели[366]; животные (напр., лошади, мулы)[367] и рабы[368], принадлежавшие офицерам или солдатам и находившиеся при войске. Оружие не было в числе этих предметов, ибо считалось позорным для солдата терять его на войне[369].