Понятие. — Под вещным правом в субъективном смысле разумеется непосредственное господство лица над вещью, определяемое правом объективным.
Непосредственная связь лица с вещью, как характерный признак вещных прав, выражается у римлян в словах: «res mea est», «ubi rem meam invenio, ibi vindico» и т. п.
Но в сущности права мыслимы только по отношению к лицам, и с этой точки зрения вещным правом будет то право, по которому управомоченный имеет притязание на уважение всех и каждого[1]. Вещное право независимо от особенной обязанности определенного другого лица и потому может быть осуществлено вещным иском.
Виды вещных прав. — Если субъект господствует над вещью неограниченно и во всей совокупности ее отношений, то имеется самое полное неограниченное вещное право, право собственности.
Это обширное право может быть ограничено, без устранения его, предоставлением по акту частной воли постороннему лицу отправления одной из сторон господства на самую вещь. Тут имеются так наз. права на чужую вещь, jura in re aliena. Права эти, по содержанию господства лица над вещью, распадаются на так наз. сервитуты (servitutes), эмфитевзис (emphyteusis), суперфиций (superficies) и закладное право.
Кроме того, лицо может стоять по вещи в таком правоотношении, которое от права собственности и прав на чужую вещь будет отличаться своей фактической природой. Это так наз. владение, possessio, изложением которого и должно начинать отдел вещных прав.
Итак, система вещных прав:
1) Владение.
2) Право собственности.
3) Права на чужую вещь:
а) Сервитуты.
б) Эмфитевзис.
в) Суперфиций.
г) Закладное право.
Источники: Dig. 41, 2 de acquirenda vel amittenda possessione; Cod. 7, 32 de adquirenda at retinenda possessione.
Пособия: Savigny. Das Recht des Besitzes 7 Aufl. v. Rudorff 1865; Bruns. Das Recht des Besitzes im Mittelalter u. in der Gegenwart. 1848; Randa. Der Besitz nach österreichischem Rechte 3 Aufl. 1879; Bekker. Das Recht des Besitzes bei den Römern 1880; Molitor. La possession et la révendication en droit romain 2 ed. 1874; van Wetter. Traité de la possession en droit romain 1868.
Владеть в обширном смысле слова значит фактически иметь вещь в своей власти.
L. 1 pr. D. 41, 2: Possessio appellata est ut Labeo ait, a sedibus (pedibus?) quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo, qui ei insistit, quam Graeci κατοχὴν dicunt. Cp. L. 3 § 5 D. eod.
Если к этому фактическому отношению присоединяется намерение (воля) относиться к предмету на праве собственности или ином вещном праве, то получается владение в тесном смысле слова.
Простое фактическое господство, не предполагающее непременно сознания или воли на исключительность этого господства, называется удержанием, detentio, possessio naturalis, possessio corporalis.
Таково господствующее воззрение на detentio, по которому сюда будут относиться и те случаи, когда захват совершен лицом вполне неволеспособным (см. Randa cit р. 11). По другому мнению (Bruns cit. p. 466; Zielonacki. Der Besitz nach d. röm. Rechte 1854 p. 4 n.), detentio, как внешний факт господства над вещью, исключающего от него всякого третьего, логически требует необходимо наличности сознания и воли.
Итак, владение отмечается двумя признаками: фактическим господством над вещью и волею, направленною на право по этой вещи. При этом господство должно быть рассчитано на будущее[2]; вещь должна быть подчинена лицу на более или менее продолжительное время, а не находиться только во временном к нему отношении.
Такое фактическое господство рассматривается в правовой системе ради тех правовых последствий, которые положительное право с ним связывает. Эти правовые последствия образуют право владения, jus possessionis[3], которое следует отличать от права владеть, jus possidendi; владение может быть правомочным или неправомочным. Jus possidendi для понятия владения значения не имеет; лицо, которое не имеет никакого права на владение, будет тем не менее владельцем, если оно господствует над вещью[4].
In summa possessionis non multum interest, juste quis an injuste possideat L. 3 § 5 D. 41, 2; — qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris habet, quam ille, qui non possidet L. 2 D. 43, 17.
По содержанию господства владение может касаться вещи во всех ее отношениях с намерением быть ее собственником, или же выражаться в отправлении одного какого-либо права на вещь с намерением отправлять это право для себя. В последнем случае источники говорят о quasi possessio, juris possessio, juris quasi possessio[5]. Германские ученые первый вид владения называют владением вещью (Sachbesitz), а второй — владением правом (Rechtsbesitz).
После сказанного выясняется то место, которое должно быть отведено владению в системе гражданского права. Владение относится несомненно к вещным правам, так как оно состоит в непосредственном отношении лица к вещи и только тем отличается от других вещных отношений, что оно чисто фактического, а не правового характера. При этом владение его содержанию своему соответствует, как фактическое господство, нескольким видам вещных прав; поэтому всего удобнее излагать его во главе вещных прав.
Вопрос о месте владения в системе гражданского права весьма спорен. Римские источники его не разрешают; оставляя же прежних юристов (Savigny cit. p. 52, 53), получаем следующие главнейшие воззрения. Многие систематики помещают владение в общей части науки (Puchta, Böcking, Brinz и др.). Но уже Савиньи (cit. р. 54) вполне правильно заметил, что за владением можно признать общий характер с такою же основательностью, как и за собственностью и всяким другим правом. Затем, сам Савиньи (§ 6) считает владение за обязательственное право, а именно относит его к obligationes ex maleficiis на том основании, что владельческие иски, интердикты, суть личные, деликтные иски. Совершенно верно, что интердикты — личные иски, но нельзя классифицировать отношение по последствиям, вытекающим из него (Kierulff. Civilr. p. 344 Anm.); природа отношения определяет место его в системе, а природа владения, как уже установлено, вещного характера. Поэтому большинство современных ученых отводит владению место в вещном праве; причем одни излагают все учение о нем в одном месте, во главе вещных прав (Windscheid, Baron, Maynz и др.), другие же считают более правильным разделять это изложение по особым отделам вещных прав, которым по фактическому содержанию будет соответствовать владение (Bruns cit. p. 487; Randa cit. p. 53 n. 17). Но по общим признакам владение как вещами, так и правами, представляет самостоятельное целое, проникнутое одною общею основною идеей, а потому долженствующее иметь свое особое место в системе и, как относящееся к нескольким отделам вещного права, всего правильнее поместить его во главе вещных прав.
В интересах лишь учебного изложения дальше будет речь главным образом о владении вещью, а в конце будет сказано о владении правом[6].
На основании до сих пор сказанного, владение вещами представляется отношением господства лица, устанавливаемого внешним актом; владение же правом — отправлением права, устанавливаемого по начальному акту. Природа этого господства чисто фактическая. Владение есть факт. В правовой системе этот факт получает место в силу правовых последствий, с ним соединяемых. Поэтому, с одной стороны владение есть факт, а с другой — оно ведет к установлению правоотношения.
…plurimum ex jure possessio mutuatur L. 49 pr. D. 41, 2; …possessio non tantum corporis, sed etiam juris est L. 49 § 1 D. 41, 2.
Что владение — факт, следует прежде всего из того, что приобретение владения не основывается собственно на правовом титуле, тогда как всякое право имеет объективные основания, независимые от воли единичного лица. Затем, право собственности чрез владение ничего не теряет, оно остается dominium illimitatum. И самое погашение владения происходит без всякого правового погасительного титула, тогда как право не может прекратиться sine justa causa. Защищается владение только против определенных нарушений; оно не пользуется постоянною защитою, подобно правам[7]. Наконец, и сами источники выражаются о владении, как о res facti, non juris[8] и т. п.[9].
Взгляд на владение, как на факт, после Савиньи (cit. §§ 5, 6) должно считать господствующим (см., напр., Randa cit. § 3). Но многие писатели, и прежде (см. Rudorff к Савиньи Num. 19), и теперь считают владение за право (для новейшего времени см. Bekker cit. § 5 и в Zeitschr. f. Rechtsgesch., roman. Abtheil. Bd. 5 p. 154). Так напр., громкою известностью пользовалось воззрение Ганса (Gans. System d. röm. Civilr. p. 202 и след. Grundlage des Besitzes p. 53), по которому следовало, что воля лица, как таковая, может притязать на полное признание со стороны всех других, без внимания к тому, опирается ли она на какое-либо правооснование или нет. Выходя из этого положения, Ганс последовательно приходит к результату, что владение есть вид собственности, который и называет собственностью со стороны особой субъективной воли. Эта теория Ганса, очевидно, отрицает всякую объективную основу права, придерживаясь лишь субстанциональности воли. Но это верно только для внеправовой жизни; в благоустроенных же государствах воля сама по себе, односторонне, рождает право только на вещи, никому не принадлежащие.
Пухта (Pand. § 122; Inst. 2 § 24) основывает правовой характер владения на праве личности, но из этого уже следует, что само по себе владение не есть право, если оно защищается настолько, насколько в нем нарушена личность, т. е. выраженная в нем воля (Randa cit. p. 41 n.).
Из новейших писателей некоторые видят во владении право потому, что во владельческих исках признают само право в его судебном преследовании (Canstein в Grünhut’s Zeitschr. V p. 719 и след.). Но исковое притязание не всегда то же что право и не всякое право предоставляет притязание (см. выше стр. 46).
Брунс (в Holtzendorf’s Encyclop. 1 p. 293) признает весь данный спор бесплодным.
Владение, будучи фактом, имеет правовые последствия, выражающиеся в правовой защите. Владение рождает притязание на то, чтобы его не нарушали. Нарушение владения вызывает правоотношение между сторонами, которое осуществляется интердиктами, владельческими исками. В этом только смысле владение имеет правовой характер.
Савиньи (cit. р. 44), признавая владение за факт, видит в нем в то же время и право со стороны правовых последствий. Но понятия неправа, т. е. факта, и права взаимно исключающие друг друга. Поэтому правильнее сказать, что владение ведет к установлению правоотношения, в основе которого лежит факт, а не право (Windscheid. Pand. 1 § 150). Из этих же оснований нельзя признать и того мнения, по которому владение будет частью фактом, частью правом (Kindel. D. Grundlagen d. röm. Besitzrechts 1883 § 4).
Под владением разумеется фактическая власть лица над вещью, соединенная с намерением, волею, рассматривать вещь как собственную. Следовательно, для понятия владения требуется прежде всего фактическая власть лица над вещью, corpus possessionis, т. е. физическое обладание вещью. Но одно такое обладание не будет possessio, а только простым detentio, удержанием вещи. Римские юристы строго различали possessio, юридическое владение, и in possessione esse, простое обладание вещью, detentio.
…aliud est possidere, longe aliud in possessione esse L. 10 § 1 D. 41, 2.
Только первое защищается интердиктами, второе же нет. Нарушение детенции не дает права на защиту самому детентору, напр., нанимателю; право это принадлежит владельцу, напр., купившему не у собственника вещь и отдавшему ее внаймы. Detentio отмечается лишь одним признаком захвата вещи, не сопровождающимся волею или возможностью удержать это физическое господство. Напр., схватывает вещь безумный, спящему кладут вещь в руки[10]. Последние отношения лишены всякого правового характера. Имеет простой захват правовое значение, когда на такое господство направлена воля обладателя, как напр., в тех случаях, когда кто-либо держит вещь для кого-либо другого, alieno nomine possidere (опекуны, доверенные лица, принявшие на хранение вещи и т. д.)[11]. Представитель всегда будет только детентором, владельцем же будет представляемый, который имеет власть над вещью чрез представителя, а кроме того, и волю рассматривать ее, как собственную[12].
Второй необходимый признак владения состоит в animus sibi possidendi, т. е. в намерении исключительного для себя фактического обладания вещью, в animus rem sibi habendi, в желании иметь вещь в качестве хозяина, в animus rem habendi suo proprio nomine, т. e. в желании обладать вещью не от имени другого, но от собственного имени, быть самостоятельным обладателем вещи. Цель данного желания всегда одна — рассматривать вещь, как свою собственность. Юридическое владение будет всегда таким господством над вещью, которое сопровождается animus domini.
Таково теперь господствующее воззрение, впервые установленное Савиньи (cit. § 9; Puchta. Pand. § 125. Bruns. Besitz § 2, и др.). Источники говорят об animus possidentis (L. 1 § 20 D. 41, 2), animus possidendi (L. 41 D 12, 1), affectio tenendi (L. 1 § 3 D. 41, 2), affectio possidendi (L. 3 § 3 D. 41, 2), но никогда об animus domini. Выражение Феофила: «τὀ ψυχῆ δεσπόζοντος κατέχειν» буквально значит: иметь у себя с намерением господствовать, cum animo dominantis, а не cum animo domini. Поэтому другие ученые понимают animus в смысле намерения исключительного фактического господства над вещью при самых разнообразных целях, напр., владение прекариста, залогопринимателя (см., напр., Dernburg. Pand. 1 § 172 р. 393).
Animus domini не следует смешивать с убеждением о праве собственности, с cogitatio, opinio domini. Под первым разумеется желание лица отправлять права собственника, под вторым — мнение лица о том, будто он собственник.
Если владение есть фактическое отношение лица к вещи, то спрашивается: почему правовая система имеет дело с владением? Если бы владение было только фактом, то оно не должно было бы рассматриваться в учении о праве. Но дело в том, что это фактическое отношение имеет известные правовые последствия, и благодаря этим-то последствиям, владение рассматривается в правовой системе. На юридическом языке эти последствия выражаются словами jus possessionis, право владения. Какие же это правовые последствия? Теперь обыкновенно признается одно правовое последствие владения: защита его владельческими исками, интердиктами.
В прежнее время таких последствий насчитывали до 72. Но современная наука выяснила, что многие из последствий, приписываемых владению, от него не зависят, а для других владение служит лишь поводом, а не основой (см. Savigny cit. § 3 Anh. 8, 9). Так, напр., говорят, что одно из последствий владения есть приобретение права собственности на вещь, никому не принадлежащую (res nullius); но владение в этом случае не будет основой (causa) собственности, так как момент приобретения владения совпадает с моментом приобретения собственности, следовательно собственность не вытекает из владения, не составляет его последствия. — Савиньи (cit. § 2) признает два последствия владения: кроме интердиктов, еще возможность приобретения права собственности по давности, usucapio. Но давностное владение само по себе не вытекает из владения, как такового; давность, как способ приобретения собственности, основывается на владении bona fide и justo titulo и на истечении известного срока, а не на одном владении: separata est causa possessionis et usucapionis (см. Randa cit. § 6).
Выше доказано, что для установления владения безразлично, будет ли оно основано на убеждении в том, что им не нарушается ничье право собственности или нет, опирается ли оно на законное основание или нет; один факт обладания вещью, соединенный с намерением иметь ее как свою, достаточен для того, чтобы обладатель считался владельцем. Но так как особые условия, которые могут сопровождать установление владения, оказывают известные юридические последствия для данного владения, то по ним римское право различает следующие виды владения:
Possessio bonae и malae fidei, добросовестное и недобросовестное владение. — Под bonae fidei possessio разумеется такое владение, когда владелец имеет убеждение в своем праве собственности на вещь. В большинстве случаев основа такого убеждения должна заключаться в justus titulus, в правоосновании, т. е. в таком юридическом факте, который способен устанавливать право собственности, но при данных обстоятельствах не ведет к этому результату. Под malae fidei possessio разумеется такое владение, когда владелец знает или должен знать, что оно не соответствует праву, что им нарушается чужое право, напр., владелец знает, что он не собственник данной вещи, но тем не менее удерживает ее у себя. Деление это имеет весьма важное значение по многим особым правовым последствиям, как-то: при приобретении плодов, при возвращении плодов, при переработке материала (specificatio), при приобретательной давности (usucapio)[13].
Possessio justa et injusta, титулированное и нетитулированное владение. Possessio будет justa, когда оно приобретено каким-нибудь законным способом[14], напр., по овладению вещами, никому не принадлежащими (occupatio), по передаче (traditio) и т. п. Possessio injusta — владение, приобретенное без всякого правового основания или приобретенное недозволенным способом[15]. Выше установлено, что владение есть факт и поэтому приобретается путем простого факта; из этого же следует, что под justa causa possessionis не следует разуметь действительного правового титула, так как при наличности его устанавливается не владение, а собственность. Под титулированным владением разумеется такое владение, приобретение которого основывается на таких фактах, из которых могла бы установиться собственность, если бы приобретению ее не препятствовали известные обстоятельства, о которых владелец не знал. — Данное деление отличается от предыдущего деления тем, что оно основывается на объективном признаке (есть законное основание владения или нет), тогда как деление на possessio bonae и malae fidei построено на субъективном признаке (лицо владеющее сознает или не сознает о нарушении права другого)[16].
Possessio vitiosa и non vitiosa. — Владение, основанное на одном из tria vitia possessionis, — насилии, тайном похищении, отдаче до востребования (vis, clandestinas, precarium), — носит название possessio vitiosa, тогда как всякое другое владение будет possessio non vitiosa. Деление это не тождественно с предыдущим делением[17], так как к possessio vitiosa относится владение, приобретенное precario, хотя это владение есть possessio justa[18]. Практическое значение этого деления состоит в том, что интердиктную защиту своего владения possessor vitiosus не может осуществить против тех лиц, которых он лишил владения vi, clam, precario.
В этих случаях к владению применяется мерка относительного правомочия.
Possessio ad interdicta и possessio ad usucapionem. — Под первым разумеется владение, дающее право на интердиктную защиту; таким будет всякое юридическое владение. Под вторым — владение, способное по давности вести к установлению права собственности. Poss. ad usucapionem заключает в себе poss. ad interdicta, но не наоборот.
Possessio civilis и naturalis. — Под possessio civilis всего вероятнее разуметь юридическое владение cum animo domini и основанное на causa, признанной в jus civile. Под possessio naturalis разумеется такое обладание вещью, по которому или не имеется animus domini, или его не может быть, напр., данная вещь из числа res extra commercium или обладатель не способен иметь собственности вообще (напр., раб)[19], или на данную только вещь (залогоприниматель)[20], или владение основано на сделке, ничтожной по jus civile. В силу последнего будет possessor naturalis, напр., супруг, получивший вещь по дарению от другого супруга[21]. Впрочем, деление это на possessio civilis и naturalis не имеет никакого практического значения и не служит лучшему выяснению самой природы владения[22].
Римские юристы не определяют смысла этих выражений; в науке же в понимании их крайнее разногласие уже со времен глоссаторов. Принятое нами воззрение впервые было высказано Бурхарди (Archiv f. civ. Prax. Bd. 20, 2), затем признано с некоторыми оговорками Вангеровым (Pandect. 1 § 199 Anm.), Брунсом (Besitz. р. 25) и др. Савиньи (cit. § 7) считал possessio civilis за possessio ad usucapionem, а под possessio naturalis он разумел прежде всего poss. ad interdicta, а во-вторых — простое detentio. Из новейших воззрений см. Дернбурга (Pand. 1 § 175).
Так как владение состоит из двух элементов — фактического господства над вещью и воли собственника, то все лица, за которыми не признавалось воли, animus, вполне или отчасти, не могли приобретать владения, владеть, или были ограничены в этой возможности. Поэтому не могли бы, по общему правилу, владеть юридические лица[23], безумные[24], дети моложе семи лет[25]. Но положительное право предоставляет приобретать владение и владеть за лиц, неспособных иметь волю, их представителям[26].
Помимо сказанного, для детей было признано, в их интересе, важное исключение из правила, а именно: в случае передачи вещи ребенку, он получает ее во владение (L. 3 С. 7, 32 ср. L. 32 § 2 D. 41, 2), хотя сознательной воли на владение в нем и не признано (см. Азаревич. Опека и попечительство, стр. 40—43). Но, конечно, захват ребенком чужой вещи не имеет юридического значения, а рассматривается как игра.
Несовершеннолетние, вышедшие из детства, могли приобретать и отправлять владение при участии опекуна[27].
Владение принадлежит к области имущественного права, а следовательно только те лица могли владеть, кто способен иметь частное имущество[28]. В противном случае физическое подчинение вещи будет простым detentio. Поэтому все лица, подчиненные чужой власти, не могли самостоятельно владеть.
Qui in aliena potestate sunt, rem peculiarem tenere possunt, habere possidere non possunt; quia possessio non tantum corporis, sed et juris est. L. 49 § 1 D. 41, 2; L. 24; L. 30 § 3 eod.; L. 93 D. 50, 17.
Так по древнему римскому праву общим правилом не могли владеть filii familias. Позднее сделано изъятие для приобретенного на военной службе; а в юстиниановом праве только относящимся к peculium profectitium владел отец, а всяким остальным имуществом владел сам filius fam. Не могли приобретать для себя владения и рабы, так как не могли отправлять для себя господства над вещью те лица, которые сами обретались под полным господством другого лица.
…neque enim possunt videri aliquid possidere, quum ipsi ab alio possideantur L. 23 § 1 D. 41, 2; …nam quum possideatur, possidere non videtur L. 118 D. 50, 17.
Объектом владения может быть все то, что способно подлежать праву собственности и другим вещным правам, т. е. прежде всего все предметы гражданского оборота (res, quæ in commercio sunt), а затем главным образом предметы телесные (res corporales). Res extra commercium не могут быть объектами владения[29], насколько, по изъятию, не допускается исключительное господство над ними[30]. Не могут быть объектами владения, по общему правилу, res incorporales, бестелесные вещи.
Possideri autem possunt, quae sunt corporalia; nec possideri intelligitur jus incorporale L. 3 pr. D. 41, 2; L. 4 § 27 D. 41, 3.
Но, как сказано выше, понятие владения распространено под названием quasi possessio и на фактическое отправление некоторых прав. Как предмет бестелесный, не может быть объектом владения universitas rerum[31]. Точно также не могут быть объектом владения и составные части другой вещи, пока продолжается соединение[32], и части неопределенные, partes incertae, вещи[33]. Наконец, не может быть объектом владения свободное лицо[34]; даже filius familias не составляет предмета владения отца[35].
Выходя из того признака владения, по которому оно выражается в полной фактической власти над вещью с волею собственника, приходится признать за ним характер исключительности, иначе говоря, немыслимо одновременное владение нескольких лиц одною и тою же вещью каждым во всей полноте владельческого господства, compossessio plurium in solidum.
Celsus filius ait, duorum quidem in solidum dominium, vel possessionem esse non posse L. 5 § 15 D. 13, 6; — plures eandem rem in solidum possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris… Non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris L. 3 § 5 D. 41, 2.
Из невозможности одновременного владения многих одною и тою же вещью in solidum выходит, что владение одного прекращается в тот момент, в который приобретает владение другой.
Такой взгляд на compossessio plurium in solidum можно считать после Савиньи (cit. § 11) господствующим. Но как в прежнее время (см., напр., Christiansen. Institut р. 4, 24), так и теперь (см. Baron. Gesamtrechtsverhältnisse I §§ 3, 4) некоторые писатели допускают composs. plur. in solidum. Повод к этому подают следующие места источников:
1) В L. 16 D. 41, 3 Яволен приписывает владение одною и тою же вещью залогодателю и залогопринимателю; первому — possessio ad usucapionem, а второму — ad reliquas omnes causas (см. также L. 1 § 15; L. 36 D. 41, 2). Некоторые ученые склонны видеть тут признание composs. duorum in solidum (напр., Keller. Pandektenvorles. p. 221). Большинство же писателей, с Савиньи во главе (cit. р. 294—300), полагает, что единственным владельцем будет залогоприниматель, которому принадлежит право на интердикты, а в пользу залогодателя не прерывается только течение давности (см. Dernburg. Pfandrecht. Bd. II § 86). Но так как приобретательная давность немыслима без владения (sine possessione usucapio contingere non potest. См. ниже), то я не признаю правильным и воззрение Савиньи. Поэтому же едва ли можно признать (как думает Meischeider. Besitz р. 84—86), что римские юристы, не затрагивая вопроса о самом владении, делили только causae его между двумя лицами. Эти causae могут быть разделены, но совсем в особом смысле, а именно: usucapio всегда предполагает владение, а интердикты могут быть отправляемы другим за владельца. Так оно и было в настоящем случае: владельцем оставался залогодатель, как это говорят некоторые другие места источников (L. 1 § 15; L. 36 D. 41, 2; L. 16; L. 33 § 4 D. 41, 3), а залогоприниматель отправлял только защиту в интересе залогодателя, который, передавая вещь в залог, сам не мог ее охранять от третьих лиц (см. Азаревич. Прекариум, стр. 51—55). — 2) В L. 3 § 5 D. 41, 2 и L. 15 § 4 D. 43, 26 приведены воззрения некоторых римских юристов, по которым следует, что при прекариуме одновременно владеют и precario dans, и prec. accipiens, первый — ad usucapionem, второй — ad interdicta. Сказанное о предыдущем примере относится и сюда (см. Азаревич. Прекариум, стр. 55, 56). — 3) В L. 3 § 5 D. 41, 2 и L. 3 pr. D. 43, 17 высказывается такой общий взгляд, что два лица могут одновременно владеть одною и тою же вещью, но так, что один будет владеть juste, а другой injuste, но двое владеть juste или injuste не могут (L. 19 pr. D. 43, 26). Но уже сами римские юристы отвергали такой взгляд (см. тот же L. 3 § 5 D. 41, 2), который должно рассматривать, как попытку объяснить то явление, что бывший justus possessor не перестает быть владельцем, между тем как injustus possessor отправляет интердиктную защиту. По нашему воззрению, единственным владельцем остается прежний обладатель вещи, а injuste получивший ее отправляет интердиктную защиту против третьих лиц только за и в интересе первого.
Правило compossessio plurium in solidum esse non potest не исключает возможности compossessio plurium pro partibus, т. e. владение нескольких одною и тою же вещью, но по частям. При этом, конечно, требуется, чтобы часть каждого была определена[36] (incertam partem possidere nemo potest[37]), так как и самое направление воли будет лишено требуемой определенности. Части совладельцев могут быть идеальные (pro indiviso), — напр., при наследовании несколькими лицами от владельца — или реальные (pro diviso), когда каждый владелец обладает реальною частью вещи, напр. поле, разделенное межами. В обоих случаях нет ничего общего с composs. plurium in solidum; в обоих случаях воля каждого владельца ограничивается господством над частью (идеальною или реальною) вещи, как над особым предметом, которым другой владелец распоряжаться не может[38].
Касательно владения составною вещью весьма важен в практическом отношении такой вопрос: возможно ли одновременное владение третьих лиц на части этой вещи и насколько владелец этой вещи будет в то же время владельцем отдельных составных ее частей? Под составною вещью (res composita) разумеется вещь, составленная из нескольких частей так, что каждая часть не теряет своего обособленного физического существования, а прекращается лишь юридически обособленность в понятии целого[39]. Выходя из этого определения, следует признать, что владение вещью, как одним целым, исключает владение третьего на часть, если только владелец целым не признает владения другого на часть, удерживая ее от имени этого последнего. Такое detentio alieno nomine части возможно при особенной самостоятельности части по отношению к целому, напр., руль к кораблю[40]. Далее, вопрос, насколько владелец составною вещью будет владельцем в то же время части ее, разрешается[41] в том смысле, что владеющий целым не владеет в то же время частями, так как последние поглощаются целым. Animus possidendi направлено на понятие целого. Из этого следует, что если А. владеет повозкой, одно колесо которой краденное, то, несмотря на запрещение приобретать по давности краденые вещи, вместе с повозкой приобретается по давностному владению и колесо. Если же А. владеет отдельно частями повозки, то на каждую из этих частей он должен особо выполнить давностное владение и тогда, конечно, краденое колесо им не приобретается. Если целое будет краденым, а отдельные части нет, напр., колесо куплено, а повозка украдена, то так как вопрос идет о целой повозке и она не подлежит давностному владению, то и части ее не могут быть приобретены по давности. Если повозка до выполнения давности распадется на части, то начинается течение новой давности. Наступит это по выполнении давности, то хотя на части начинается новое владение, но новой давности не требуется.
Рассмотренный вопрос крайне спорен в науке (см. у Vangerow. Pand. 1 § 204 n. 2; Meischeider. Besitz. §§ 18, 19). Мы выходили из воззрения, ясно выказанного в нескольких местах источников. Так: Eum qui aedes mercatus est, non puto aliud quam ipsas aedes possidere; nam si singulas res possidere intelligitur, ipsas aedes non possidebit, separatis enim corporibus, ex quibus aedes constant, universitas aedium intelligi non poterit: accedit eo, quod si quis singulas res possidere dixerit, necesse erit, dicat, possessione superficiei temporibus de mobilibus statutis locum esse, solum se capturum ampliori: quod absurdum et juri civili minime conveniens, ut una res diversis temporibus capiatur, ut puta quum aedes ex duabus rebus constent, ex solo et superficie… L. 23 pr. D. 41, 3. — Qui universas aedes possedit singulas res, quae in aedificio sunt non videtur possedisse: idem dici debet et de nave et de armario L. 30 pr. D. 41, 2. Специально о соединении движимой вещи с движимой см. L. 6; L. 7 §§ 1, 2 D. 10, 4 (но ср. L. 30 § 1 D. 41, 3).
Владение составляется из двух элементов — обладания вещью и воли собственника, поэтому и приобретение владения предполагает физическое действие, направленное на установление господства над вещью и сопровождаемое определенною волею. Эти два элемента владения римские источники, как сказано выше, называют corpus и animus.
Adipiscimur possessionem corpore et animo, neque per se corpore aut per se animo L. 3 § 1 D. 41, 2. — Possessionem adquirimus et animo et corpore… Paulus 5, 2 § 1. L. 8 D. 41, 2; L. 153 D. 50, 17.
Corpus. — В понятии владения заключается элемент физического господства лица над вещью. Поэтому для приобретения владения необходимо такое действие, которым бы устанавливалась эта власть над вещью. Действие такое называется apprehensio. Оно всегда состоит в установлении такого отношения к предмету владения, которое дает возможность непосредственного и исключительного воздействия на этот предмет. Существо apprehensio всегда состоит в установлении возможности непосредственного и исключительного господства над вещью[42], но способы, которыми это достигается, различны, смотря по различию предметов и отношений[43]. Так, в иных случаях необходимый признак apprehensio будет заключаться в физическом захвате вещи, в приобретении ее corpore[44], напр., для овладения вещами, никому не принадлежащими (дикие животные, клад), требуется подобный захват; иногда такой акт непосредственного воздействия требуется для овладения движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими другому, напр., для установления владения вора, грабителя, при dejectio для захвата недвижимого имущества и т. д. Но во многих случаях, когда владение устанавливается по передаче, нет необходимости в таких непосредственных физических актах, чтобы получилось исключительное господство над вещью. Достаточно, напр., если передающий владение оставляет вещи в доме приобретающего его[45], если передает ключи от помещения, в котором находятся передаваемые вещи[46], если указывает с башни участок, объявляя намерение передать владение им присутствующему лицу[47], или с тем же намерением представляет ее пред глазами приобретающего, и т. д. В последних случаях передачу называют traditio longa manu[48]. Тут всегда должно в чем-либо выразиться желание лица приобрести исключительную власть над вещью, ибо обстановка такой традиции сама по себе не дает признаков к такому заключению. При этом понятно, что если приобретающий по уступке владение уже обладает вещью, то особого акта передачи не требуется; такое установление владения носит теперь название brevi manu traditio[49].
Мы изложили учение Савиньи (cit. §§ 13—20) на apprehensio. До него обыкновенно под этим фактом разумелось непосредственное телесное прикосновение к вещи, а именно: для движимой вещи — захват руками, для недвижимой — наступление ногами. Но так как в римском праве упоминаются многие случаи, когда владение приобретается физическими действиями, но без непосредственного прикосновения, то в последних видели такие символические действия, которые по юридической фикции представляли настоящий захват владения (actus adscititii, apprehensio ficta. См. Exner. Tradition p. 153 и след.). Но в источниках не только не требуется общим правилом непосредственного прикосновения для приобретения владения, но, наоборот, высказывается совсем обратное начало: Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu (L. 1 § 21 D. 41, 2).
Большинство современных писателей держится воззрения Савиньи на apprehensio, хотя многие из них формулируют это воззрение по-своему (см., напр., Windscheid. Pand. 1 § 153; Meischeider. Besitz § 46). Против этого воззрения высказался Иеринг (Об основании защиты владения, стр. 129 и сл.), а за ним и другие писатели (напр., Baron Pandekt. §§ 116, 118; Dernburg. Preuss. Privat. R. §§ 152, 153). По мнению Иеринга, непосредственная и постоянная возможность воздействовать по произволу на вещь, исключая всех других от такого воздействия, не соответствует решениям источников, которые, с одной стороны, не признают такой возможности достаточною для установления владения (напр. не приобретается владение на пчелиный рой и мед в дупле моего дерева L. 5 §§ 2, 3 D. 41, 1), а с другой стороны, такая возможность и не требуется вовсе для установления владения (напр., признается за мной владение на дичь, которая попала в силки, поставленные на моей ли земле или в общественном лесу L. 5 5 D. 41, 1). Сам Иеринг выставляет такое положение: способ, каким собственник фактически осуществляет свою собственность, должен служить масштабом при определении существования владения: omnia ut dominum gessisse oportet (L. 2 C. 7, 32). Нельзя не признать, что критика Иеринга сильно поколебала достоверность тех признаков, которые выставляет Савиньи для каждой apprehensio, а именно: «непосредственное присутствие» владельца при вещи как движимой, так и недвижимой, но за сим основное воззрение Савиньи о физической возможности воздействовать на вещь, исключая всякое чуждое воздействие, должно быть оставлено в полной силе. Summam tamen hanc puto esse, ut, si in meam potestatem pervenit, meus factus sit etc. (L. 55 D. 41, 1). Против положения самого Иеринга, вытекающего из всего его представления о владении, можно возразить так: почему для владения требуется Иерингом непременно такой способ, каким собственник фактически осуществляет свою собственность; почему не сказать о способе вообще присвоения вещи? (Windscheid Pand. 1 § 153 n. 8).
Animus. — Для понятия владения необходимо, чтобы фактическое господство над вещью сопровождалось желанием, намерением, считать ее своею собственностью, т. наз. animus domini. Animus domini вытекает из causa (possessionis)[50], при которой совершается apprehensio. Так, если кто устанавливает господство над вещью в качестве собственника, то он будет юридическим владельцем, если же в качестве нанимателя, то не будет владельцем.
В некоторых случаях римские источники приписывают владение и таким лицам, которые не могут иметь animus domini, т. е. не могут иметь сознательного намерения относиться к данной вещи, как к своей собственности, так как они признают права собственности за другими лицами, от которых получили владение. Но, не имея animus domini, они имеют animus possidendi, направленный на отправление переносимого им права владения, jus possessionis[51].
По другому воззрению эти случаи объясняются так: положительное право признает иногда, по известным причинам, наличность требуемого условия всякого владения и там, где на самом деле его нет (см. Windscheid. Pand. I § 149 n. 7).
Как владельцы, данные лица отправляют защиту интердиктами. Так как это владение без animus domini всегда производится от другого владельца, т. е. всегда последним переносится на физического обладателя вещи, то Савиньи дал ему название производного владения (abgeleiteter Besitz, possessio derivata)[52], каковое название и принято всеми последователями этого учения[53]. В отличие от производного владения, владение cum animo sibi habendi называется юридическим владением. Это аномальное владение обыкновенно ограничивают следующими тремя случаями: а) владение залогопринимателя[54], б) владение precario accipientis[55], т. е. лица, получившего в пользование чужую вещь до востребования, и в) владение sequester[56], т. е. лица, которому будет передан от судебных сторон спорный предмет до решения спора. Во всех этих случаях получившие вещь не могут иметь animus domini, но в то же время отправляют интердиктную защиту по обладанию ею.
Как самое учение о производном владении, созданное Савиньи, так и случаи, которые, в случае признания этого учения, должны быть отнесены сюда, — вызывают в литературе большое разногласие.
Большинство возражений против данного учения (см. Rudorff к Savigny Num. 39 р. 606 и след.; Vangerow. Pand. I § 200) заключается в том, что в случаях т. наз. производного владения не признают ничего аномального по сравнению со всяким другим юридическим владением. При этом указывалось, что источники ничего не знают об аномалии такого владения, для устранения каковой аномалии признавалось необходимым толковать более широким образом признак владения, animus, т. е. не в смысле animus domini, а в смысле более общего намерения обладать вещью (см. Theoph. 3, 29 § 2). При таком толковании случаи наз. производного владения подойдут под общее явление (см. Dernburg. Pand. 1 р. 393, 394). Я также высказывался против учения о производстве владения, но в том смысле, что юрид. владельцем в упомянутых случаях я признаю лиц, передавших обладание вещью (закладчика, precario dans и т. д.), а за получившими (залогоприниматель, pr. accipiens и т. д.) признаю отправление интердиктов только в интересе и за настоящих владельцев (Азаревич. Прекариум 1877, стр. 51—56).
Что касается случаев производного владения, то многие писатели расширяют их круг сравнительно с принятым в тексте. Чаще всего сюда причисляют владение эмфитевты и суперфициария, тогда как другие ученые видят в этих случаях possessio juris (см. Vangerow. Pand. 1 § 200 р. 355, 356). Другие идут дальше, признавая возможным перенесение владения во всех случаях передачи вещи, напр., по имущественному найму, по договору поклажи и т. д., если на то состоится между сторонами соглашение (см. Molitor. Possession р. 53 и след.). Но теперь признано большинством, что отклонение от нормальных условий владения следует допускать только в случаях, ясно определенных законом (Bruns. D. R. d. Besitz, р. 10 и след.).
После всего сказанного ясно, что для понятия владения, а следовательно и защиты его достаточно одного физического господства над вещью cum animo rem sibi habendi. При этом безразлично будет ли такое обладание законное, справедливое, или незаконное, несправедливое. Владение может установиться не только при отсутствии всякого правооснования, но даже в силу такого основания, которое само по себе карается правом. Так, напр., если А. овладел вещью совершенно незаконно, положим, украл ее, затем Б. отнимет ее у А., то А. может отыскивать эту вещь у Б., может требовать, чтобы Б. не тревожил его в обладании украденной вещью. Чрез действительный титул приобретается право на владение, а не самое владение. Титул не есть условие для приобретения владения, но наличностью его владение приобретает только известную квалификацию, известные особенные последствия.
Наличность или неналичность правовых последствий владения не зависит от воли владельца, а зависит от юридических фактов, сопровождающих установление владения. Отсюда начало: nemo sibi causam possessionis mutare potest[57]. Арендатор не будет владеть на правах собственника оттого, что примет решение впредь владеть арендуемым имуществом так, как бы оно ему принадлежало. Иначе говоря, нельзя изменять характер владения одною решимостью воли[58]. Изменившееся намерение детентора имеет значение лишь при том условии, что оно выразится в действии, направленном против владельца вещи[59], или будет основано на новой сделке с владельцем[60].
Пособия: Hauser. Stellvertretung im Besitz 1871; Schlossmann. Der Besitzerwerb durch Dritte 1881.
Владение по общему началу могло быть приобретаемо через представителей: possessionem perquemlibet volentibus nobis possidere acquirimus[61]. Римские юристы говорили, что для приобретения владения нет необходимости, чтобы оба его элемента, animus u corpus, совпадали в лице приобретателя; corpus можно осуществить и через третье лицо.
Possessionem acquirimus et animo et corpore; animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno. Paulus Sent. 5, 2 § 1 — animo nostro, corpore etiam alieno possidemus L. 3 § 12 D. 41, 2.
Всякое представительство имеет в своей основе известное отношение между представителем и представляемым и выражается в совершении первым юридических действий с явным намерением, чтобы эти действия рассматривались действиями второго. Поэтому, для приобретения владения чрез представителя необходимы следующие условия: 1) известное отношение между лицами, которое вызвало бы представительство одного из них для другого; 2) представляемый должен иметь animus possidendi; 3) представитель должен выполнить акт apprehensionis; 4) представитель должен иметь animus приобрести владение для представляемого.
1) Представительство при приобретении владения может основываться на а) законе или б) соглашении. а) Рабы по самому закону приобретали владение для господ (не только собственников, но и добросовестных владельцев и пожизненных пользователей, fructuarii)[62]. Если раб находится в чужом владении или ни в чьем владении, то собственник, как таковой, не приобретает через него владения[63]. Дети также, по общему положению права, приобретали владение для семейных главарей. Основа такого приобретения в отцовской власти[64]. б) Соглашение на представительство выражалось в поручении, mandatum, специальном или общем. Как уже сказано в «Общей части», для владения римское право делало одно из изъятий из правила о недопустимости свободного представительства[65].
2) Представляемый приобретает владение чрез представителя только при том условии, если он желает приобрести владение, имеет animus possidendi; поэтому нельзя приобрести владение при неведении о таком приобретении: ignoranti non acquiritur possessio[66]. Но animus possidendi представляемого должно признать в наличности в тех случаях, когда представитель приобретает владение, действуя по поручению, и представляемый находится еще в неведении о совершившемся факте. Будет ли поручение специальное на приобретение владения определенною вещью, или общее, направленное на управление всеми делами доверителя, в нем уже заключается предварительное согласие (иначе — желание) представляемого на все те действия, какие представитель совершит в границах поручения, в том числе и на приобретение владения. В этих случаях etiam ignoranti adquiritur possessio[67]; тут владение приобретается хотя и для ignorantes, но не sine animo[68]. Прямое исключение из правила «ignorantibus possessio non adquiritur» составляют те случаи, когда владение приобретается для лиц, не имеющих воли, как-то: для малолетних, безумных, юридических лиц[69].
Высказанное мнение можно считать теперь господствующим в науке (см., напр., Molitor. Possession. p. 93; Randa cit. p. 442). Но в прежнее время разногласие источников давало повод к самым разнообразным толкованиям. Если не будет поручения, то владение приобретается чрез третье лицо, напр., через negotiorum gestor, только по ratihabitio (L. 24 D. 3, 5; L. 42 § 1 D. 41, 2). При поручении же в таком последующем утверждении нет надобности, подобно тому как не требуется ratihabitio для приобретения владения чрез детей и рабов по пекулиуму, знали ли о том их владыки или нет (L. 1 § 5; L. 3 § 12; L. 44 § 1 D. 41, 2). В этих случаях нельзя видеть исключения из требования animus possidendi представляемого, ибо в поручении, как и в предоставлении пекулиума уже заключается предварительная ратификация действий представителя по приобретению владения (см. Arndts Pand. § 140 n. 2; Windscheid Pand. 1 § 155 n. 9. Cp. Schlossmann cit. §§ 14, 15).
3) Представитель должен выполнить акт apprehensionis, т. е. приобрести физическую возможность располагать вещью, но
4) Не suo nomine, а nomine alieno, т. е. для представляемого, иначе представитель приобретает владение для себя. Владелец suo nomine, принимая решение владеть alieno nomine, становится по этому владению представителем другого[70]. Тут имеем дело с так называемым в современной науке constitutum possessorium[71]. Решение перестать владеть от собственного имени и начать владеть от чужого имени должно выразиться в положительной форме, но все равно expresse или tacite.
Напр., купивший дом заключает с продавцом, прежним владельцем, договор имущественного найма L. 77 D. 6, 1. Другой пример см. L. 28; L. 35 § 5 С. 8, 53. Cp. Kneip. Vacua possessio 1886 § 52. Вопрос о том, достаточно ли для constitutum possessiorum одного простого объявления воли или же требуется определенная causa, т. е. сделка, на основании которой detentio переданной вещи остается у tradens’a, — в науке спорно (см. Exner. Tradition р. 143; Harburger. cit. p. 58 и след.).
Положение, что третье лицо должно иметь намерение приобрести владение для представляемого, терпит в некоторых случаях изъятие. Так, лица, находящиеся под господской и отцовской властью, приобретают владение своим господам вопреки самому их намерению[72], если только в то же время они внешне не выражают намерения приобрести данное владение определенному третьему лицу.
Если ты прикажешь рабу приобрести тебе такое-то владение и раб вступит в обладание вещью, с намерением приобрести ее не для тебя, а для Тита, то ты не приобретаешь владения (L. 1 § 19 D. 41, 2). Но спрашивается, приобретает ли это владение Тит? Приобретает, но лишь в том случае, когда данный раб был в его или ни в чьем владении (L. 34 § 2 D. 41, 2).
Если владение устанавливается по передаче (traditio), то воля традента определяет лицо, которому поступает это владение, если только представитель не объявил другой стороне, до передачи или во время передачи, о намерении приобрести вещь для себя или для другого лица. При последнем условии владение по традиции не приобретает ни принципал, ни третье лицо, ни сам представитель[73].
По последнему вопросу в источниках имеются самые разногласные решения. Так с одной стороны, см. L. 13 D. 39, 5: nam etsi procuratori meo hoc animo rem tradiderit, ut mihi acquirat, ille quasi sibi acquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi acquirit; с другой же стороны, см. L. 37 § 6 D. 41, 1: si procuratori meo rem tradideris, ut meam faceres, is hac monte acceperit, ut suam faceret, nihil agetur. Попытки примирить эти места см. у Windscheid. Pand 1 § 155 n. 7.
Общая задача права состоит в том, чтобы оградить свободное осуществление индивидуальной воли от самоволья всякого другого лица. Поэтому человеческая воля, выражающаяся во владении, хотя бы она и не устанавливала право, а только простой факт, должна быть защищена, как таковая, против всякого давления, производимого не в правовой форме. С точки зрения правового порядка каждая воля имеет столько же значения, как всякая другая воля, которая могла бы подчинить себе вещь. Если бы эта другая воля пожелала одолеть первую, то она должна призвать для этого органы правового порядка; всякое же воздействие в иной форме должно вызывать охрану первой воли, вложенной во владение[74].
Римские юристы не дают ответа на вопрос об основаниях защиты владения, в науке же со времен Савиньи идет об этом оживленный спор. Иеринг («Об основании защиты владения» пер. 1883, стр. 4, 5), а за ним и другие ученые (напр., Randa cit. § 8) сводят все воззрения на данный вопрос к двум теориям: относительной и абсолютной. По первой теории основание защиты владения ищут вне его, по второй же — в сущности самого владения.
Относительные теории. — Сюда прежде всего относится воззрение Савиньи (Besitz §§ 5, 6), который обосновывает защиту владения запрещением насилия, деликтным свойством нарушения владения. По его мнению, владение защищается не ради самого себя, но по причине посягательства на лицо владельца, насилия над ним, всегда сопровождающего нарушение владения. Нарушение владения будет всегда формальной (а не материальной) неправдой, которая основывает обязательство между правонарушителем и потерпевшим. Интердикты, вытекающие из этого обязательства, суть иски деликтные. В существенном воззрение Савиньи разделяется и другими учеными, как напр., Кирульфом (Civilr. р. 350, 351), Рудорфом (в Zeitschr. f. gesch. R. W. 7 p. 90 и след.) — В числе многих возражений на эту теорию особенно вески следующие (см. Иеринг. Об основании защиты владения от стр. 8 и след.; Randa cit. p. 274—276). Если насилие над лицом есть основание защиты владения, то спрашивается: почему не защищается и простое detentio rei? С другой стороны, нельзя признать насилия в тех случаях, когда вор лишает кого-либо владения тайком (clam), или получивший вещь по прекариуму отказывается возвратить ее. Между тем, в этих случаях владение защищается интердиктами. Наконец, ни за одним интердиктом в позднейшем римском праве не открывается признаков деликтного характера (см. Bruns. Besitzklagen § 7 и § 24). — Изложенные возражения применимы к воззрению, по которому защита владения объясняется целями общественного порядка и покоя (v. Wetter. Traité d. l. possession p. 64). — Воззрение самого Иеринга на основание защиты владения выражено им кратко , в таком положении (cit. стр. 35): «защита владения, как реальности собственности, есть необходимое дополнение защиты собственности — облегчение доказывания, предназначенное для собственника, но по необходимости служащее на пользу и несобственнику». Со стороны защиты владение имеет значение только позиции, передового укрепления собственности. При споре во владельце всегда следует предполагать собственника, и поэтому достаточно ограничивать доказательство одной фактической стороной собственности, т. е. владения, не входя в вопрос о праве. Защита владельца в действительности будет обыкновенно защитой собственника. Конечно, иногда и несобственник может воспользоваться такой защитой, но с этим неизбежным последствием следует примириться ввиду той большой выгоды, которую защита владения представляет защите собственности. — Воззрение Иеринга нашло сравнительно немногих последователей (Hauser, Reuling, у нас г. Муромцев в Жур. Гражд. и Уголовн. права IV 1876), но большинство корифеев науки отнеслось к нему отрицательно (напр., см. Windscheid. Pand. 1 § 148; Arndts Pand. § 135 п. 2. Покойный Bruns написал ocoбый труд (Die Besitzklagen d. röm. u. heut. Rechts 1874), в котором специально доказывал несостоятельность воззрения Иеринга (см. §§ 26, 27). У нас в том же отрицательном направлении высказался покойный проф. Митюков в статье, написанной по поводу развития иеринговской теории г. Муромцевым (в Киевск. Университ. Известиях 1877 № 2, 3). — Главные возражения против Иеринга состоят в следующем. Если владение защищается ради собствености, то оно не может защищаться против собственности; однако мы знаем, что в possessorium исключаются петиторные возражения. Затем, в источниках не только не намекается на то, чтобы владение защищалось, как позиция собственности, но наоборот, вопрос о собственности строго отделяется от вопроса о владении. Так, Ульпиан говорит: «Nihil commune habet proprietas cum possessione» (L. 12 § 1 D. 41, 2), а в другом месте: «separata esse debet possessio a proprietate» (L. 1 § 2 D. 43, 17). См. также L. 52 pr. D. 41, 2; L. 4 § 26 D. 41, 3. Переход от относительной теории к абсолютной представляет воззрение Сталя (Stahl. Philosophie des Rechtes Bd. 2 Abth. 1 p. 304 и след. Aufl. 5. См. также Dernburg. Pand. 1 § 171). Он становится на почву экономического интереса, представляемого владением. Одно из условий устроенного общежития — охрана данного имущественного положения, служащего удовлетворению потребностей лица; во владении и защищается эта сторона. — Но если владельческая защита имеет своим основанием экономический интерес лица, то почему же не получает защиты простое detentio; ведь интерес арендатора важен не менее интереса вора. Кроме того, эта точка зрения не выясняет почему исключается из вопроса о владении вопрос о праве собственности (Иеринг cit. стр. 37; Randa cit. p. 284).
Принятая нами теория воли вызывает также сильные возражения (см. особенно Иеринг cit. стр. 24—35). Так, по этой теории в споре о владении одна воля стоит против другой. Почему же, спрашивается, воля того лица, которое утверждает за собою владение, имеет преимущество перед волею другого? Почему факт владения возносит волю одного над волею другого? (Stahl cit. p. 305). На эти вопросы теория воли веских объяснений не дает (см. Randa cit. p. 289—291).
В новейшее время проявляется направление, отрицающее вовсе философское обоснование защиты владения, а только признающее эту защиту как факт (Bekker. D. Recht d. Besitzes § 3).
Пособия: Bruns. Die Besitzklagen d. röm. u. heut. Rechts 1874; Duncker. Die Besitzklage u. d. Besitz 1884; Machelard. Théorie générale des interdits en droit romain 1864 p. 153—303.
Обыкновенные средства защиты владения суть интердикты. Но кроме того, владение может быть защищаемо исками, особенно т. наз. кондикциями (condictiones).
Restituendo possessionis ordo, aut interdicto expeditur, aut per actionem. L. 2 pr. D. 43, 2. В прежнее время, говоря о защите владения, приводили только интердикты (напр., см. в книге Савиньи). Первый Брунс (Recht d. Besitzes § 5 p. 27—33; Besitzklag. p. 185) обратил внимание на иски, как на средства защиты владения.
Jnst. 4, 15 de interdictis. Dig. 43, 1 de interdictis sive extraordinariis actionibus, quae pro his competunt.
Нарушить владение можно двояким образом: или препятствуя отправлению физической власти над вещью, или вовсе лишая этой власти. Соответственно этим двум способам нарушения владения имеются два вида интердиктов: 1) interdicta retinendae possessionis, направленные на сохранение ненарушимого владения, и 2) interdicta recuperandae possessionis, направленные на восстановление потерянного владения[75].
В источниках упоминается еще один вид интердиктов, относящихся к владению, interdicta adipiscendae possessionis (Gajus 4, 143; § 2 J. 4, 15; L. 2 § 3 D. 43, 1). Но эти интердикты не принадлежат к тем юридическим средствам, которые служат для защиты владения. Они направлены на получение владения, которого лицо до того не имело. Таковы, напр., interdictum quorum bonorum, иск наследника на получение телесных вещей наследства, interdictum Salvianum, иск на получение владения хозяином собственности, отданной в аренду, над внесенным в нее арендатором инвентарем. Подобные интердикты не принадлежат к тем interdicta possessoria, которыми защищается владение, которые даются по поводу спора о владении, controversia de possessione. Interd. adipiscendae possessionis основываются не на владении настоящем или прошедшем, а на определенном праве вещном или обязательственном. Таково, после Савиньи (cit. § 35), господствующее воззрение на эти интердикты. Но ср. Иеринг. Об основании защиты владения, стр. 54 и след.
Оба вида интердиктов предполагают, что истец был владельцем в момент нарушения, и вчиняются только против лиц виновных в этом нарушении; владельческие иски принадлежат к числу исков in personam.
Общее назначение интердиктов состоит в том, чтобы регулировать владение. Спор о владении отделен от вопроса о праве[76]. Поэтому против владельческих исков ответчик не может противопоставить возражение о праве собственности. Можно было вчинять оба иска одновременно, хотя отдельно, и выигрыш дела в petitorium до решения вопроса о владении оканчивает и этот последний, ибо petitorium absorbet possessorium. Проигрыш по владельческому иску не препятствует вчинению иска о праве[77].
1) Interdicta retinendae possessionis[78]. — Между interd. retinendae possessionis первоначально различали два вида: а) интердикты, направленные на защиту владения недвижимым имуществом, interdicta uti possidetis, и б) интердикты, защищающие владение движимым имуществом, interdicta utrubi.
Название этих интердиктов происходит от начальных слов преторского эдикта. См. Festus v. Possessio; Gajus 4, 160; L. 1 pr. D. 43, 31.
По interdicta uti possidetis, владение вещью присуждалось тому, кто во время вчинения спора владел вещью, но не по какому-либо из трех пороков по отношению к другой стороне, nec vi, nec clam, nec precario ab adversario[79].
По interdicta utrubi, владение вещью присуждалось тому, кто владел ею бо̀льшую часть последнего года (majore parte hujusce anni) и притом также не по одному из tria vitia possessionis по отношению к противнику[80].
По этим признакам Савиньи заключил, что interdict. retin. possessionis суть деликтные иски (cit. § 37). Но назначение этих интердиктов не состояло исключительно в охранении от преступного лишения владения, но ими также определялись роли в будущем процессе о самом праве (см. Gajus. 4 § 148; L. 1 § 3 D. 43, 17). Поэтому большинство современных ученых отвергает воззрение Савиньи (см. Witte cit. р. 40).
В юстиниановом праве оба вида интердиктов retin. possessionis слились в один вид на условиях прежнего interdictum uti possidetis, т. е. вопрос о владении как движимым, так и недвижимым имуществом решался в пользу того, кто владел nec vi, nec clam, nec precario ab adversario при вчинении интердикта[81].
Условия interd. retinendae possessionis. — Истцом по этим интердиктам может быть только юридический владелец[82], которого владение оспаривается или даже vitiose отнято. Простой detentor не может прибегать к интердиктной защите. В случаях нарушения его обладания он должен отнестись к тому лицу, от имени которого держал вещь, и тем вызвать настоящего владельца на осуществление интердиктов. При этом не требуется, чтобы истец был непременно justus possessor: и possessor injustus может прибегать к интердиктной защите[83].
Владение истца должно быть нарушено в форме оспаривания права владельца, или даже в форме лишения vi, clam или precario. В первом случае оспаривание может выразиться в действиях, словах, вообще во всяком препятствовании мирному отправлению владения[84]. При этом не требуется, чтобы нарушение основывалось на притязании собственного владения[85]. Но требуется только, чтобы оспаривалось само право владельца; когда такого оспаривания нет, то нарушение владения не дает права на интердикты, но рождает иски, напр., о краже (actio furti), об оскорблении (actio injuriae), о нанесении ущерба (actio Aquiliana) и т. п.[86].
Ответчиком по interdictum retin. possessionis будет только сам нарушитель владения; на наследников его, как таковых, действие интердикта не распространяется[87]. В случае нарушение сопровождалось лишением владения, то для осуществления interdictum ret. poss. требуется, чтобы лишивший владения находился еще в обладании предметом, иначе вчиняется уже интердикт recuperandae possessionis.
Ответчик при судебном разбирательстве по интердикту не может противополагать возражение, основанное на вещном или обязательственном праве. Он может только или 1) отрицать владение истца и утверждать свое владение[88]; или 2) приводить exceptio vitiosae possessionis, т. е. доказывать, что истец лишил ответчика владения vi, clam или precario[89]; или 3) отрицать самый факт нарушения (litis contestatio negativa); или 4) ссылаться на погасительную исковую давность.
Interdicta retin. possessionis имеют своим назначением прежде всего 1) уничтожить судебным порядком оспаривание владения, т. е. привести к решению вопрос о том, кто должен считаться владельцем, ответчик или истец, в будущем процессе о самом праве (petitorium)[90]. 2) Запретить судебным порядком дальнейшее нарушение[91] и обязать неправильно оспаривающего владение другой стороны предоставить этой последней материальное обеспечение в том, что он не повторит этого оспаривания, cautio de non amplius turbando. 3) Обязать присужденного к устранению всяких нарушающих причин[92] и вообще к полному вознаграждению признанного владельцем за все убытки, причиненные ему оспариванием владения[93].
Все эти последствия интердиктов retinendae poss. признаны большинством современных ученых. Но многие не признают некоторых из этих последствий (см. Wächter. Pand. II p. 87, 88). Так, чаще всего говорят, что единственное назначение этих интердиктов — определить роли в будущем процессе о праве; потому, напр., о вознаграждении убытков по ним не может быть и речи (Иеринг. Об основании защиты владения, стр. 59—78). Когда интердикты были чрезвычайными мерами, вытекавшими из магистратской imperium и выражавшимися в простом запрещении совершать известные нарушения, тогда весьма вероятно они и не могли распространяться на вознаграждение. В позднейшем же праве было ясно признано это последствие интердиктов (см. L. 1 pr.; L. 3 § 11 D. 43, 17. Cp. Bruns. Besitzklagen p. 56—58).
Осуществить защиту владения интердиктами retin. possessionis можно только в продолжении annus utilis. Но по истечении этого срока остается в продолжении 30 лет ответственность по обогащению из неправильного владения[94].
Интердикты эти принадлежат к числу actiones duplices[95], т. е. по ним каждая сторона может очутиться в роли как истца, так и ответчика. Если судья признавал, что владеет ответчик, то не ограничивался одним отказом истцу, но признавал ответчика владельцем. Так, если истец владел vitiose по отношению к ответчику, то exceptio vitiosae possessionis последнего вело не только к отказу истцу[96], но и к признанию владения за ответчиком[97]. Из такой двойственности интердиктов retin. poss. вытекал рекуператорный их характер. Но в этом значении следует строго отличать их от
Interdicta recuperandае possessions. — Интердикты recup. posses. прямо направлены на восстановление лишенного владения, тогда как интердикты ret. poss. непосредственно такой цели не имели.
Древнее римское право знало три вида интердиктов recuper. posses., — два для защиты владения недвижимым: 1) interdictum unde vi и 2) interdictum de clandestina possessione, — и один по преимуществу для защиты владения движимым, 3) interdictum de precario. Позднее проявляется взгляд, что владение недвижимым потерять по тайному захвату нельзя и таким образом interdictum de clandestina possessione исчезает из практики.
Последнее составляет господствующее теперь воззрение (см. особенно Иеринг. Основа защ. влад., стр. 82); но некоторые новейшие писатели находят в источниках свидетельство за обратное (см. Kniep. Vacua possessio 1886 p. 453, 454).
Interdictum unde vi или de vi[98] есть тот интердикт, который предоставляется владельцу недвижимого имущества с целью получить обратно владение, которого он был лишен насильно. Интердикт этот применялся к защите владения исключительно недвижимыми имуществом[99]. Владение же вещами движимыми в этих случаях могло быть защищено разнообразными исками (actio furti, actio vi bonorum raptorum, actio ad exhibendum)[100]. После конституции 389 г. о самопомощи[101], interdictum de vi должен был применяться не особенно часто.
В древнем римском праве различали два вида этого интердикта, смотря по тому, будет ли насилие вооруженное, vis armata, или всякое другое, vis quotidiana[102]. Первый был interdictum perpetuum, другой применялся только в продолжение annus utilis; кроме того, первый никогда не допускал exceptionem vitiosae possessionis[103] со стороны ответчика и не требовал юридического владения в лице истца. Позднее это различение двух видов данного интердикта исчезло[104].
Истцом по данному интердикту мог быть только юридический владелец (и его наследники titulo universali), лишенный владения насильно и бесправно[105]. При этом безразлично, будет владелец правомочным или неправомочным[106].
Простой detentor, напр., арендатор или наниматель, не мог вчинять сам этого интердикта, а в случае dejectio должен был обращаться к тем, от имени кого держал вещь.
Некоторые ученые (напр., Thibaut в Archiv f. civil. Prax. 18) были противного мнения; но ссылки на L. 1 § 9 D. 43, 16 и L. 1 С. 8, 5 признаны теперь вполне неосновательными (см. Molitor. Possession p. 138; Arndts. Pand. § 136 Anm. 2).
Истец должен потерпеть такое насилие, которое делало бы продолжение его владения невозможным. Насилие это может состоять в непосредственном примененении физической силы (vi corporali dejectio) к лишению владения[107], или в таких действиях, которые закон отождествляет с dejectio, как-то: если владелец покидает свой участок из основательного страха и внушивший страх занимает его место[108]; если владелец не осмеливается из страха насилия войти сам или чрез представителя на участок, в его отсутствие занятый другим[109]; если владелец насильно заключен на своем участке[110]. Насилие должно быть vis atrox[111]; простого действия вопреки запрещению недостаточно[112]. Сюда не относится также тот случай насилия, которым вынуждается передача[113]. Равным образом, данный интердикт не применяется при таких насильственных действиях, которыми только нарушается владение[114].
Ответчиком по interd. unde vi будет только виновный в dejectio[115], будь он сам правомочным лицом[116], но не третье лицо, владеющее насильно отнятым и не принимавшее участия в насилии[117]. Ответчиками могут быть и наследники dejicientis, насколько они обогатились от насилия[118]. На interd. unde vi ответчик мог противопоставить в классическом праве 2 возражения: exceptio vitiosae possessionis[119] и возражение об истечении исковой давности. Первое из них, после конституции, запретившей собственнику оказывать себе правосудие, отпало. Сюда, конечно, не относится тот случай, когда dejectus немедленно же (in ipso congressu) восстановит себя во владении.
Срок давности интердикта de vi был annus utilis[120]. Течение этого срока при насилии над представителем начиналось с момента возвращения владельца.
Что касается ответственности по этому интердикту, то виновный в насилии присуждается восстановить вещь и все плоды с момента dejectio, и не только fructus percepti, но и fr. percipiendi[121], вознаградить всякий вред (omnis causa), причиненный dejectio[122], даже по casus fortuitus[123]. Мало того, имп. Зенон предоставил истцу право определить клятвенным утверждением (juramentum Zenonianum) утерянную по причине dejectio движимость, на стоимость которой и приговаривался виновный[124]. Если homo alieni juris (сын, раб) или вообще постороннее лицо совершит от имени третьего, но без его поручения и согласия, dejectio, то последний отвечает только в размере полученного им от этого акта. В случае же поручения или данного согласия представляемый отвечает так, как бы сам совершил dejectio[125]. По истечении года ответственность по dejectio определяется всегда только объемом обогащения ответчика[126].
В новейшей время начинают довольно резко доказывать, что interd. de vi не есть владельческий иск, что единственное его основание заключается в dejectio, т. е. в том, что истец насильно вытеснен из своего участка. Только насилие, а не прежнее владение, побуждает претора к защите потерпевшего. Претор восстановляет detentio rei, а не владение (см. Duncker. Besitzklage р. 103 и след.). Это воззрение основано на тех же данных, что и упомянутое уже более тесное воззрение Тибо.
Interdictum de precario[127]. — Уступивший вещь (или право) в безвозмездное пользование, до востребования (precarium), в случае отказа пользователя возвратить вещь по востребованию, имеет право на особый интердикт, которым восстановляет себе владение вещью, interdictum de precario[128]. Истцами по этому интердикту могут быть precario dantes и их наследники[129]. Ответчиками будут precario accipientes, а также их наследники, но последние только in id quod ad eos pervenit[130]. Ответственность определяется или самим предметом, или стоимостью его со всеми убытками, если вещь утеряна по вине (dolus malus, или culpa lata) ответчика[131]. Против данного интердикта не допускается возражений[132], кроме praescriptio triginta annorum[133].
Господствующее воззрение вместе с Савиньи (cit. § 42) относит interd. de precario к числу interdicta recuperandae possessionis (см., напр., Randa cit. p. 131). Но Иеринг (cit. стр. 78—82) и Брунс (Besitzklag. p. 180 и след.), а за ними и другие новейшие писатели (Duncker. Besitzklage p. 95 и след.; Dernburg. Pand, 1 p. 419 п. 2) отвергают за этим интердиктом посессорный характер. Это воззрение основывают на некоторых особенностях данного интердикта, из которых будто следует, что ему недостает существенных черт, характеризующих настоящий владельческий иск. Не останавливаясь на поверке этих особенностей, в общем нельзя не признать, что назначение interd. de precario состоит в восстановлении прежнего владения («interdictum restitutorium» L. 2 § 1 D. 43, 26), т. e. следовательно в охранении его в известных случаях лишения (Windscheid. Pand. § 160 п. 17).
Рассмотренными интердиктами ограничиваются, по господствующему воззрению, владельческие иски, из которых каждый основан на определенной форме нарушения владения.
Уже Куяций (Observat. I, 20, XIX, 16), а в новейшее время Иеринг (cit. стр. 85—101) думают, что в конституциях было установлено общее средство на получение потерянного владения, в какой бы форме ни было нарушено оно. Средство это упоминается в источниках под именем interdictum momentariae possessionis (L. 8 C. 8, 4; L. 8 C. Th. 2, 1), actio momenti (L. 6 C. Th. 2, 1) или momentaneae possessionis actio (L. 3 C. 3, 6). Прогнанный владелец имеет facultas ad repetendum momentum (L. 4 C. Th. 2, 1). При этом безразлично, при каких обстоятельствах присвоил себе ответчик владение, было ли при этом насилие, заблуждение, dolus или culpa и т. п., — все это не влияло на осуществление данного иска. Истец должен был только доказать свое прежнее владение и каким образом оно перешло к ответчику. Судья же должен восстановить истца в momentaria possessio (L. 1 С. Th. 2, 1). Понятно, что такой иск должен был сделать прежние интердикты лишними. Против такого воззрения высказался уже Савиньи (cit. § 43), но окончательно доказана его несостоятельность Брунсом (Besitzklag. р. 84—134. См. также Pernice в Zeitschr. f. H. Recht Bd. 20 p. 618). Теперь общепринято, что прежние интердикты и в позднейшем юстиниановом праве имели все свое практическое значение, что заменившего их общего иска установлено не было. Это доказывается уже тем, что Юстиниан принял эти интердикты, и даже с некоторыми своими изменениями, в Пандекты, Институции. Только одно новое применение интердиктной защиты следует признать в позднейшее императорское время, а именно: когда владелец терял владение по отсутствию или небрежности и другой занимал possessio vacans, то ни один из упомянутых посессорных исков не применялся по особенностям данных признаков. И вот, Юстиниан к подобным случаям приложил int. unde vi (L. 11 С. 8, 4). См. Meischeider. Besitz. p. 463—467.
Общая основа кондикции заключается в том, что какая-либо имущественная ценность перешла к другому лицу без достаточного основания[134]. Если рассматривать владение, как имущественную выгоду, то легко было распространить на защиту его кондикции[135]. И вот, в тех случаях, когда кто-либо лишался владения против или помимо воли, и теперешний владелец не имел достаточных оснований утверждать на своем владении, могли быть применены потерявшим владение кондикции. Так, condictiones применялись при насильственном и тайном лишении владения[136]; при лишении владения получившим по прекариуму или вообще всяким другим детентором (напр., депозитарием, коммодатарием и т. п.)[137]; при заблуждении, имевшем своим последствием уплату недолжного[138]. В последнем случае ответчик приговаривается к вознаграждению всех убытков, если он сознательно принимал недолжное; в противном случае он только возвращал полученное[139]. Наконец, возможна кондикция при потере владения по давности, если имеется основание к in integrum restitutio[140].
Раз установившееся владение продолжает существовать до тех пор, пока имеется возможность отправлять лично или чрез представителя соответствующую власть над вещью при animus domini. Поэтому для продолжения владения не требуется, чтобы владелец постоянно сознавал волю господствовать над вещью и непрерывно отправлял акт этого господства. Достаточно, если он не переменил воли и имеет возможность исключительного воздействия на вещь[141]. Из этого следует, что владение вещью не теряется оттого, что владелец забыл о ней или что владелец сошел с ума[142]. С другой стороны, не теряется владение и в том случае, когда, напр., владелец дома и всей движимости в нем уезжает из него на время; тут, говорят источники, animo или solo animo retinetur possessio[143]. Всем тем выясняется то, что владение теряется только тогда, когда владелец а) изменяет свой animus на animus non possidendi, или на animus alieno nomine possidendi[144], и б) когда он теряет всякую возможность физического воздействия на вещь[145]. И то, и другое юрист Павел выразил в таком положении: Quemadmodum nulla possessio acquiri, nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est[146], т. e. владение теряется, когда для одного из условий владения, animus или corpus, или для обоих наступит обратное[147].
Animo et corpore владение теряется при отчуждении владеемой вещи в форме передачи ее другому[148], а также при покинутии вещи, derelictio rei.
Solo corpore владение теряется при более или менее продолжительном лишении господства над вещью, а не временном только нарушении. Так, а) владение движимыми вещами теряем тогда, когда кто-либо посторонний лишит нас вещи, напр., украдет, отнимет ее и т. д.[149]. б) Когда вещь потеряется[150]; но если владелец только запрячет ее в своем ли помещении, или даже на чужой земле, и на время забудет место поклажи, то это не ведет к потере владения[151], пока кто-либо не овладеет положенною вещью. Полной потерей вещи будет тот случай, когда владелец знает, где ее искать, но не может ее легко и тотчас достать, напр., кольцо упало в реку[152]. Специально над животными владение теряется тем, что дикие уйдут от владельца[153], а ручные и прирученные потеряют привычку возвращаться (animus revertendi)[154]. в) Над недвижимыми владение теряется тогда, когда кто-либо вытесняет владельца, или в его отсутствие произойдет занятие (occupatio)[155]. Но в последнем случае владение теряется только с того момента, когда владелец узнает о факте его лишения[156] и не будет в состоянии тотчас же изгнать нарушителя[157]. Ведет к потере владения землею и всякая другая невозможность вступить на нее, напр., при постоянном наводнении[158].
Solo animo теряется владение, когда владелец положительно выражает намерение не владеть[159]. Так, потерять владение может только волеспособное лицо[160]. По римским источникам, solo animo теряется владение землею, когда владелец весьма долго не показывается на ней, запускает ее и не заботится о ней[161].
Потеря владения чрез представителя. — Пока владелец не оставляет animus possidendi и представитель отправляет его именем corpus, то владение сохраняется по принадлежности[162]. Владение не теряется в том случае, когда владелец будет лишен corpus, но за него будут отправлять господство другие[163]. Но как только представитель лишается против своей воли (vi или clam) обладания вещью, то принципал лишается владения[164], хотя бы он и не знал о таком происшествии.
Вопрос этот решается в источниках различно (см. L. 40 § 1; L. 25 § 1; L. 31 D. 41, 2, а с другой стороны — L. 31 D. 4, 3; L. 3 § 8 D. 41, 2), поэтому и в науке разногласие. Мы держимся мнения, высказанного между прочим Виндшейдом (Pand. § 157); другие ученые (напр., Kierulff. Civilr. р. 397) допускают потерю владения с потерею corpus представителем, когда вместе с тем представляемому закрывается возможность воздействия на вещь. Последняя оговорка излишняя, так как при наличности двух элементов владение всегда будет налицо.
Но смерть, сумасшествие представителя[165] или простое оставление им вещи[166] не ведет за собою прекращение владения для принципала; в этих случаях владелец не теряет возможности господствовать над вещью. — Если представитель пожелает сам завладеть вещью или предоставить владение его третьему лицу, то такое намерение должно выразиться в признаках, не оставляющих сомнения, что принципал потерял возможность господствовать над вещью[167], напр., представитель тайно ее убрал, передал detentio третьему лицу и т. п. Для потери владения недвижимым требовалось еще, чтобы принципал узнал о таком деянии представителя.
Последний вопрос в науке спорен. См. толкование L. 12 С. 7, 32 у Vangerow Pand. 1 § 209 Anm.
Кроме сказанного, всякое владение прекращается смертью владельца. Владение не переходит к наследникам; эти последние приобретают его путем новой apprehensio[168]. Владение есть факт; физическое господство подчинено материальным условиям, которых закон не может приписать лицам, не находящимся в этих условиях[169]. Равным образом, и capitis deminutio maxima ведет за собой прекращение владения, так как раб не может владеть. Взятый в плен и возвратившийся не получает владения обратно, ибо владение — факт. Затем, понятно, владение теряется с уничтожением его объекта[170], или когда владеемая вещь становится res extra commercium[171].
Под владением правом, quasi juris possessio, разумеется фактическая возможность отправления содержания определенного права. Как сказано выше, владение правом выработалось в Риме не вдруг[173], и полная разработка его принадлежит уже средневековой и современной юриспруденции. По общему началу, римское право знало только такое фактическое господство над вещью, которое соответствовало по содержанию праву собственности[174]; затем постепенно признали возможным и справедливым распространить защиту и на такое фактическое господство над вещью, которое имело иное содержание, чем право собственности. Во втором веке после P. X. появляется в римской юриспруденции понятие владения правом (possessio juris[175], jus possidere[176], juris quasi possessio[177]) рядом с владением вещью (corporis possessio[178]).
По объекту, владение правом в Риме ограничивалось главным образом сервитутами[179]. На другие jura in re его не распространили. К обязательственным же правам применить его было немыслимо в силу того, что отправление их в большинстве случаев есть вместе с тем погашение. Но права личности могут быть объектом владения; в источниках нередко говорят о possessio ingenuitatis, libertatis, libertinatis, servitutis[180], т. e. о фактическом состоянии свободы, несвободы.
В науке крайнее разногласие в понимании possessio libertatis; многие отвергают тут владение правом. См. Bruns. Besitz р. 484 и след.
Приобретается владение правом при наличности тех двух условий, которые были указаны для приобретения владения вещью.
Corpus. — Требуется действительное отправление существенного содержания того права, на которое имеет быть приобретено владение. В одних случаях (напр., при узуфрукте) оно соединено с detentio rei, в других оно состоит в совершении соответствующих содержанию права действий.
Ego autem puto, usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse L. 20 D. 8, 1.
Одной возможности отправления права без действительного отправления недостаточно. Отправление должно касаться самого содержания права. Всякие другие распоряжения правом (напр., его отчуждение) не ведут к приобретению владения им.
Нет необходимости, чтобы отправление повторялось несколько раз; одного акта осуществления содержания права достаточно для приобретения владения[181].
Animus. — Для приобретения владения правом требуется, чтобы отправляющий его содержание делал это для себя[182].
Добросовестность, bona fides, не требуется для приобретения владения правом, как не требуется она и для владения вещью. Bona fides отмечает собою только владение добросовестное.
Благодаря неточному выражению источников (L. 25 D. 8, 6: Servitute usus non videtur, nisi is, qui suo jure uti se credidit. См. также L. 1 § 19 D. 43, 20); последний вопрос в науке спорен. Теперь большинство ученых держится того взгляда, что bona fides для владения правом не требуется (Savigny cit. § 46; Puchta. Vorlesung. 1 p. 273; и др.).
Приобретается владение правом чрез представителя и опять при тех же условиях, что были изложены при владении вещью. И тут требуется соответствующая воля представляемого и представителя, отправление права последним для первого, поручение или последующее согласие представляемого, без чего владение правом приобретено им чрез представителя не может быть[183].
Защита владения правом. — В одних случаях нарушение владения правом будет вместе с тем и нарушением владения вещью, почему и применяются тут начала о защите владения, выше изложенные. Так, если владение правом будет соединено с детенцией вещи, как напр., фактическое отправление узуфрукта; или если владение правом выразится в каком-либо распоряжении вещью, как напр., если на владеемом нами доме будет сделана пристройка, выдвинутая над участком соседа, — то в этих случаях всякое нарушение будет касаться владения самою вещью[184].
В других случаях владение правом, как таковое, защищается особыми интердиктами. Таковы интердикты, защищающие отправление права прохода, права пользования водою, интердикты по очистке клоаков[185].
Прекращение владения правом. — Прежде всего прекращается владение правом тем, что покидается воля на дальнейшее отправление права.
Затем, невозможность дальнейшего отправления права. Один перерыв в отправлении не ведет к прекращению владения[186].
Всякое другое решительное оставление отправления права[187].
Прекращение права, напр., по наступлении резолютивного условия, срока, не ведет само собою к прекращению владения[188].