Под отправлением права разумеется прежде всего осуществление на деле предоставляемой им выгоды, а затем в более обширном смысле под отправлением права понимается и судебная его охрана. Пока будет речь об осуществлении права в первом, тесном смысле.
Некоторые права по своей природе доступны беспрерывному отправлению; другие с единичным актом отправления прекращаются; так, solutio по обязательствам ведет к прекращению их.
Субъект права может выполнить свое право вполне или отчасти; может его и не отправлять вовсе.
При отправлении права общим началом никто не обязывается обращать внимание на интерес других лиц, раз он не выходит из границ своего правомочия, будет ли этим другой лишен выгоды[1] или даже потерпит ущерб.
Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (L. 55 D. 50, 17; L. 3 § 2 D. 43, 29). Nemo damnum fecit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet (L. 151 D. 50, 17).
Но в интересах общежития отправление прав может быть ограничено. Подробное изложение этого относится к особенной части; по общему началу не допускается отправление, не представляющее интереса для субъекта права и предпринятое им с целью причинить ущерб другому[2], neque malitiis indulgendum est[3]. Иногда же прямо предписывается при отправлении прав щадить чужой интерес, civiliter uti[4].
Кто имеет право, тот может пользоваться и всеми средствами необходимыми для осуществления его. Но если несколько лиц имеют каждое самостоятельное право на один и тот же предмет или самостоятельное же личное право требования к одному и тому же лицу, то может случиться, что всех данных прав осуществить будет невозможно. Сюда относится вопрос о
Нередко самостоятельное право не может быть осуществлено без того, чтобы осуществление других прав не подверглось опасности. В этих случаях говорят о коллизии (конфликте) прав.
Вступающие в коллизию права могут быть равными (напр., несколько закладных прав) или не равными (напр., право собственности и сервитуты). Они могут быть имущественными правами или даже семейными (напр., отцовская власть над замужней дочерью и мужняя власть над нею же).
Некоторые ученые (Kierulff. Civilr. p. 235; Arndts. Pand. § 92 n. 3 z. d.) не допускают коллизию между правами неодинаковой силы, напр., между привилегированными и непривилегированными обязательствами по взысканию с имущества несостоятельного должника. Другие же ученые (Wächter. Pand. Bd. 1 § 96. Beil. II; Dernburg. Pand. I, p. 91) допускают такую коллизию на том основании, что оба вида обязательств имеют право на удовлетворение из конкурсной массы; только привилегированные требования оттесняют непривилегированные требования назад.
Общих правил, по которым разрешается коллизия прав, установить нельзя. Все зависит от свойства и силы данного права; поэтому о разрешении коллизий можно говорить только в особом учении о каждом разряде прав. В общей части можно сделать лишь некоторые более или менее общие замечания.
Так, вещные права иногда (права на чужие вещи) в случае коллизии осуществляются по началу старшинства установления: qui prior est tempore, potior est jure, как напр., несколько закладных прав. При правах одинаковой силы действует правило: in pari causa est potior causa possidentis[5], т. е. преимущество имеет то право, которое сопровождается обладанием предмета.
В обязательственных правах старшинство по времени не дает никакого преимущества; поэтому если собственник продаст одну и ту же вещь в разное время разным лицам, то купивший первым не имеет никакого преимущества перед другими покупателями.
Для всякой же коллизии руководящим должно быть признано то начало, что приобретающий выгоду должен уступить место тому, кто осуществлением своего права стремится избегнуть убытка, напр., получивший отказ может осуществить свое право только по удовлетворению кредиторов наследства.
При отправлении права могут представиться нарушения его. Право, осуществляемое вполне или отчасти, может быть нарушаемо, что̀ вызывает на защиту. Как самые нарушения, так и средства защиты, различны. Подробное изложение средств защиты против нарушений частно-гражданских будет иметь место при развитии отдельных институтов права. Тут будет указано только на общие средства защиты гражданских прав под следующими тремя рубриками: 1) В виду возможного нарушения прав могут быть приняты меры к обеспечению их осуществления. 2) После совершенного нарушения определенными средствами уничтожаются последствия такого нарушения. 3) Существуют чрезвычайные меры защиты прав.
Источники: Inst. 3, 18 de divisione stipulationum; Inst. 4, 11 de satisdationibus; Dig. 46, 5 de stipulationibus praetoriis; Dig. 46, 6—8; Dig. 2, 8 qui satisdare cogantur vel jurato promittant vel suae promissioni committantur; Cod. 2, 57 de satisdando.
Пособия: Schirmer. Die Prätor. Iudicialstipulationen. 1853. Muther. Sequestration u. Arrest 1856. Nicolas. Etude sur le droit de rétention légal. 1872. Schläger. Von den Kautionen im Civilprozesse в Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. N. F. Bd. 9, p. 1, 7, 10.
Под протестом, protestatio, разумеется такое объявление воли по поводу известного юридического действия, которым, объявлением, останавливается определенное последствие данного юридического действия[6]. Это объявление воли может касаться как собственного действия протестанта, так и действия постороннего лица.
Напр., если наследник, не желая принимать наследство, вмешивается в наследственное имущество с целью хотя бы познакомиться с активом его, то, чтобы его действия не были приняты за pro herede gestio, он должен сделать протест. — Но чаще всего протест касается действия другого лица, напр., протест с целью прервать давность владения.
Но если известное действие или происшествие имеет законные, независящие от воли протестующего последствия, то они не могут быть отменяемы протестом.
Особый вид протеста есть reservatio[7]. Это такое объявление воли, которым выражается желание сохранить определенное право, считающееся без такого объявления прекращенным.
Напр., чтобы сохранить право пользования (ususfructus) продаваемою вещью, продавец должен это оговорить при продаже.
Под cautiones в общем смысле разумеются разнообразные средства обеспечения уже установленных прав. Главным и обыкновенным средством обеспечения прав были в Риме т. наз. stipulationes praetoriae, на которые вынуждали сами преторы. Стимуляции, имевшие такую цель, носили название cautiones.
У римских юристов встречаются самые различные подразделения этих средств обеспечения на виды[8]. В современной науке их классифицируют так: Cautiones по происхождению могут быть: c. legales, если они устанавливаются по требованию самого закона; c. judiciales, vel ex officio judicis, вынуждаемые судьею; c. testamentariae, устанавливаемые по духовному завещанию, и c. conventionales, устанавливаемые по соглашению сторон. — Cautiones legales et judiciales подходят под категорию cautiones necessariae, устанавливаемых помимо воли сторон; cautiones же testamentariae и conventionales будут caut. voluntariae[9].
С точки зрения средств обеспечения, cautiones бывают reales и verbales. Под cautio realis подходит обеспечение залогом, hypotheca[10], и поручительством, fidejussio[11], а под cautio verbalis[12] обеспечение обещанием выполнения, repromissio, nuda promissio, или обещательною клятвою, juramentum promissorium[13]. Устанавливается cautio realis с целью обеспечить материальное выполнение права; cautio verbalis — с целью облегчить судебное притязание по данному праву.
Сомневаясь в том, что должник будет способен к уплате в срок осуществления права, последнее обеспечивают залогом; когда же имеется сомнение не в способности должника к платежам, а в самом праве искового притязания, то в обеспечение последнего прибегают к cautio verbalis.
Cautio verbalis исходило от лица, против которого имелось притязание, и в чистом виде применялось редко; чаще же оно сопровождалось поручительством, что̀ называлось satisdatio[14].
Под секвестром разумеется тот случай обеспечения выполнения права, когда на время выяснения искового притязания вещь передается третьему лицу (sequester). Sequestratio может быть обязательна для сторон по самому закону; в других случаях она устанавливается по соглашению. Отсюда деление на sequestratio necessaria и seq. voluntaria. Примеров первого вида секвестра было достаточно в римском праве; так, по закону отдавались в секвестр: приданое безумной жены в случае расточительности мужа[15], спорная движимая вещь в случае апелляции на приговор[16]; и т. п.
Как средство обеспечить выполнение права в римском праве был известен ввод во владение, в обладание отдельными вещами, или всей совокупностью имущества, missio in bona, in possessionem.
Подобный ввод имеет место в следующих случаях:
С целью принудить ответчика принять вызов, совершалось missio in possessionem contumaciae coercendae gratia.
Missio rei servandae causa, ввод для охраны имущества ввиду будущего осуществления на него права: 1) Ввод для выполнения судебного решения (executio rei judicatae). 2) При несостоятельности должника кредиторы вводятся в обладание его имуществом. 3) Ввод с целью осуществить будущее право на оставленное наследство, напр., при hereditas jacens. 4) Ввод в тех случаях, когда лицо, обязанное по закону или ex officio judicis представить cautio по осуществлению права, не исполняет этой обязанности. 5) Missio in bona, как предварительное выполнение известного права, напр., беременная женщина вводится в обладание имуществом ventris nomine, ввиду возможного в будущем права на это имущество теперь еще не родившегося[18].
Missio in possessionem по общему началу не устанавливает для missus юридического владения, а дает только detentio rei, простое обладание вещью[19].
Только в одном случае missio влекло за собою, по первому акту, юридическое владение, а по второму акту — и самое право собственности. Так, в случае недоставления обеспечения в нанесении ущерба чужому имуществу, т. наз. cautio damni infecti[20], по missio ex primo decreto предоставляется юридическое владение; если же и после этого не будет дано cautio, то ex secundo decreto для missus устанавливается право собственности.
По общему опять началу missus не имеет и права пользования, jus fruendi; собранные им плоды уменьшают самое право требования. Только в исключительных случаях, как напр., при missio in possessionem ventris nomine предоставляется и право пользования.
Под jus retinendi разумеется право удерживать вещь, не удовлетворяя требованию выдать лицу, имеющему на нее право, пока это лицо не удовлетворит обратного требования, связанного с его притязанием. Удержатель вещи может быть юридическим ее владельцем и даже собственником. Так, право на retentio имеют залогоприниматель, принявший вещь в ссуду (commodatarius), добросовестный владелец, пока не будут удовлетворены их требования по поводу затрат, которые они совершили на данную вещь[22].
Одним из способов обеспечения прав было составление письменного реестра имущественных предметов в тех случаях, когда определенные лица являются обязанными к выдаче данного имущества или ответственными за общее или частичное управление им, как-то опекуны[23], представители юридических лиц[24]. Другие лица обязаны составлять инвентарь как такое обеспечение, которым они избегают известного правового убытка; так напр., наследник, не желая отвечать во всем размере долгов наследодателя, превышающих оставленное имущество, может избегнуть такой ответственности путем составления инвентаря наследственному имуществу и тогда уже он отвечает в размере только данного инвентаря[25] (так наз. beneficium inventarii).
Прежде всего следует рассмотреть такие способы защиты, которые занимают средину между фактической и юридической защитой прав, а именно:
Пособия: J. Schmitt. Die Selbsthilfe im Römischem Privatrecht 1868; Wendt. Das Faustrecht 1883.
Самооборона, inculpata tutela, есть отражение противозаконного посягательства. В римском праве она допускалась общим началом и в форме даже отражения силы силою, vim vi repellere licet[26]. Более подробное развитие этого вопроса принадлежит уголовному праву.
Самопомощь, sibi jus dicere, есть осуществление действительного или мнимого права со стороны известного лица путем нападения на лицо или имущество другого лица. Вызванное самопомощью состояние могло быть уже по преторскому праву устранено правовыми средствами. В конце республики для случаев самопомощи существовали interdictum quod vi и lex Julia de vi. По последнему самопомощь рассматривалась как crimen vis и наказывалась уголовным порядком[27]. Но только в императорские времена появляются общие гражданско-правовые меры против самопомощи. Так по decretum divi Martii, кредитор, который с целью удовлетворить себя, самовольно, без посредства суда и против воли должника, захватывает вещь последнего или принуждает его к выдаче, обязывается возвратить данную вещь и в наказание теряет право требования[28]. Затем, в массе узаконений устанавливалось наказание за самовольно взятые в залог вещи, за удержание детей должника в качестве заложников или чтобы заставить их работать в удовлетворение долга, и т. д.[29]. Но особенное значение имеет закон Валентиниана III, Феодосия II и Аркадия 389 г., по которому лицо, захватившее вещь, действительно или мнимо ему принадлежащую, обязуется возвратить вещь и теряет на нее право собственности, если оно имело это право, в противном же случае, кроме возвращения вещи, потерпевшему уплачивается еще стоимость ее[30]. Дозволяется самопомощь только в тех случаях, когда обращение к суду могло бы повести к неисправимому ущербу[31], напр., должник бежит и уносит с собою вещь. Допускалась самопомощь и в тех случаях, когда на нее было соглашение сторон и притом в размере этого соглашения, напр., кредитору, не получившему в срок уплату долга, предоставляется по предварительному соглашению вступить во владение определенным имуществом должника[32].
Пособия: Windscheid. Die Actio des Röm. Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts 1856. Muther. Zur Lehre von der Röm. Actio 1857; Windscheid. Die Actio (возражение против Мутера) 1857; Plósz. Beiträge zur Theorie des Klagerechts. 1880.
Рассматривая право в судебном его осуществлении, следует прежде всего разграничить предмет исследований гражданского права и предмет исследований гражданского процесса[33]. Первое рассматривает право в судебном его осуществлении, второй — судебное осуществление права. Так
1) С выражением иск (actio) соединяется двойной смысл. С точки зрения гражданского процесса, под ним разумеется процессуальное действие, которым одно лицо (истец, actor, petitor) призывает в защиту суд против определенного противника (ответчика, reus possessor, unde petitur), чтобы заставить последнего признать право, на которое притязает истец, и понудить ответчика на соответствующее отношение к истцу. С точки же зрения материального права, под actio разумеется право призвать в известных случаях защиту суда для осуществления правового притязания[34], т. е. право на иск в процессуальном отношении, исковое право[35]. В этом смысле говорят: собственник, кредитор имеет иск.
2) И возражениями (exceptiones) материальное право занимается только в смысле права стороны, как возможность осуществить свое право путем обороны.
3) Доказательства рассматриваются материальным правом в смысле совокупности оснований, говорящих в пользу данного заявления, безотносительно к роли суда.
4) Наконец, судебное решение рассматривается в материальном праве как акт, признающий или не признающий возможность непосредственного осуществления права, как решительный момент в судьбе права, одним словом, изучает его значение для осуществляемого права.
Отношение иска к материальному праву. — Иск, по господствующему в науке воззрению[36], рождается и существует вместе с материальным правом; иск составляет силу, мощь этого права. Каждое право имеет то качество, что в случае, если фактическое состояние не соответствует его юридическому содержанию, оно может быть осуществленным со стороны его субъекта путем процесса. Если фактическое состояние не соответствует материальному праву, то изменяется лишь природа искового права: к основанию иска присоединяется повод к иску и только в этом смысле говорится, что actio nata est, иск родился. Этот смысл иска и выражает определение источников: nihil aliud est actio, quam jus quod sibi debetur judicio persequendi[37], т. е. иск есть право преследования судом того, что считаем себе должным.
Против высказанного воззрения на значение иска, как атрибута материального права, сливающегося с ним неразрывно, нередко возражают, доказывая, что иск есть нечто придаточное к праву, вытекающее из какого-либо особого юридического факта. Так, по мнению Савиньи (System 5 § 204, 205, также Wetzell. Syst. § 5), actio есть новое право, родившееся из нарушения права. По мнению других писателей, исковое право независимо от существования материального права, которое всегда до приговора сомнительно (Plosz. Theorie d. Klagerechts, p. 14, 32); другие, наконец, самостоятельность искового права от материального права доводят до того, что не замечают между ними связи даже в притязании истца на определенное право (Muther. Actio §12, ср. Windscheid. Die Actio d. röm. Civilrechts. 1856).
В истории, особенно римского, права наблюдаются явления, когда исковое право не совпадает с материальным правом. Так с одной стороны, римское право знало целый разряд исков, которые по самому их происхождению не были соединены с материальным правом, которым не отвечали существующие в действительности материальные права, признанные положительным правом. Так напр., интердиктами первоначально защищались отношения, не признанные правами в субъективном смысле. Но эти и подобные другие примеры только формально представляют иски без прав, по существу же самой защитой они указывают на признание, хотя и не органами цивильного права[38], в защищаемых отношениях правовой характер[39].
С другой стороны, многие права не имели искового права; осуществление их не могло быть преследуемо иском, напр., т. наз. естественные обязательства. Рассматривая внимательно подобные явления, нельзя не заметить, что данные права лишены иска по специальному предписанию положительного права; откуда следует, что исковое право в каждом материальном праве разумеется само собою[40] и в сомнении даже должно быть предполагаемо[41].
Итак, исковое право есть тоже материальное право, но только в особом его проявлении.
Источники: Inst. 4, 6 de actionibus; Dig. 44. 7; Cod. 4, 10 de obligationibus et actionibus.
Пособия: Savigny. System d. heut. röm. R. 5 § 205—226; Bonjean. Traité der actions etc. 3 éd. 1864; E. I. Bekker. Die Aktionen des röm. Privatrechts Bd. I 1871, Bd. II 1873.
В обширном смысле под actio разумеется всякое правовое средство судебной защиты. В этом смысле сюда подойдут, напр., и возражения (L. 1 D. 44, 1). В тесном смысле actionis verbo non continetur exceptio (L. 8 § 1 D. 50, 16), см. Savigny cit. p. 7 и след.
1) По правам, лежащим в их основании. По отношению к правам, которые служат основанием исков, все иски делятся на личные и не-личные, иначе вещные иски[42]. Intentio при личных исках было направлено in personam; intentio же при не-личных исках in rem; откуда и самое название actiones in personam и actiones in rem. Первые носят еще название condictiones, а вторые — vindicationes.
Actionum genera sunt duo, in rem quae dicitur vindicatio et in personam, quae condictio appellatur. L. 25 pr. D. 44, 7.
В основе этого деления лежат права, которые защищаются тем или другим иском.
Actiones in rem суть те иски, которые вытекают из права абсолютного, притязанию по которому соответствует обязанность всех и каждого; так что ответчиком по данному иску будет всякое лицо, которое нарушит право. Таким образом, лицо ответчика определяется лишь с момента нарушения права. Абсолютными правами считаются права вещные[43] и права личности[44].
Actiones in personam суть иски, вытекающие из права, по которому определенное лицо обязуется по отношению к другому делать что-либо или не делать, иначе — это иски по обязательствам[45]. Тут лицо, против которого может быть вчинен иск, уже вперед определено и известно с момента рождения права.
Но имеются и такие иски, по которым, несмотря на то, что в основе их лежит личное право, ответчиком может быть всякое лицо, а именно обладающее в данное время вещью, по поводу которой предъявляется иск. Так, по actio quod metus causa отвечает всякое лицо, у которого находится вещь, составляющая предмет иска. В сущности это есть иск личный: по нему отвечает только данное лицо, которое признаком detentio rei лишь определяется. Такие иски называются actiones in rem scriptae[46]. К иску их принадлежит еще, напр., actio Pauliana: если in fraudem кредиторов отчуждена должником вещь, то они имеют право обратиться с иском ко всякому лицу, приобретшему эту вещь[47]. Другой подобный иск будет actio ad exhibendum[48].
От рассмотренных исков следует строго отличать те иски, которые в источниках называются actiones quae mixtam causam habent, т. e. смешанными исками.
Quaedam actiones mixtam causam obtinere videntur, tam in rem, quam in personam. § 20 J. 4, 6.
Но допустить особый разряд исков смешанных из признаков личных и вещных исков нельзя, ибо в основе тех и других лежат права несовместимые: в первых — относительные, во вторых — абсолютные. Поэтому иски, называемые смешанными, следует разместить по главным двум разрядам. Так, источники говорят, что, иск по наследству (petitio hereditatis) и иски на раздел (judiciae divisoriae: actiones familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum) mixtam causam obtinere videntur[49]. Но так можно сказать только об отдельных правовых последствиях данных исков, а не о сущности их. По сущности petitio hereditatis всегда actio in rem, ибо ответственным по нему будет всякое лицо, которое нарушит права наследника. Иски же на раздел по сущности будут actiones in personam, ибо ответственным по ним может быть только определенное лицо.
К числу actiones in rem относятся так наз. actiones praejudiciales или praejudicia[50], установительные иски[51], т. е. иски, направленные не на присуждение ответчика к совершению известного действия, а на установление, признание какого-нибудь правового или фактического отношения. Спор о таком отношении часто мог быть поднят в другом процессе и требовал предварительного разрешения; откуда и самое название данных исков. Противники в praejudicia вперед не определены; ими будут все и каждый, кто отказывается в признании данного спорного отношения. Поэтому эти иски и относятся к actiones in rem. Примеры асt. praejud.: иски, направленные на разрешение вопроса о том, будет ли лицо свободным или вольноотпущенным, или вопроса о признании данного родившегося, или имеющего родиться за ребенка данного лица[52].
Praejudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber vel an libertus sit vel de partu agnoscendo. § 13 J. 4, 6; Gajus 4 § 44; L. 12 pr. D. 10, 4; L. 40 § 1 D. 29, 1; L. 32 D. 40, 12.
2) Деление исков по объектам. Под объектом иска разумеется то, чего истец старается достигнуть путем посредничества суда. По объекту все иски делятся прежде всего на actiones rei persequendae causa, poenae persequendae causa, mixtae[53].
Actiones rei pers. causa, иначе act. rei persecutoriae, служат к восстановлению нарушенного правового состояния; таковы обыкновенно иски из вещного права и договоров[54].
Actiones poenae persequendae causa, или actiones poenales, служат для нанесения известного имущественного убытка правонарушителю и соответственного обогащения потерпевшего лица. Вытекали эти иски из деликта[55]. Состав имущества, отнимаемого у правонарушителя в пользу потерпевшего, носит название poena, штрафа (частного). К числу данных исков принадлежит. напр., actio furti, направленный на взыскание двойной или даже четверной стоимости украденного; само же украденное имущество могло быть востребовано по reivindicatio или condictio furtiva.
Под actiones mixtae, исками смешанными, разумеются иски, которые служат как восстановлению нарушенного имущественного права, так и увеличению, в наказание правонарушителю, имущества потерпевшего, tam rei quam poenae persequendae causa comparatae et ob id mixtae sunt[56]. Таковы, напр., actio vi bonorum raptorum и actio Aquiliana. По этим искам взыскивалась, кроме самой вещи или ее стоимости, еще в качестве штрафа известная сумма, соответствующая цене вещи[57].
Actiones rei perseq. с. могут быть вчинены и против наследников ответчика; actiones же poenae perseq. с. heres non succedit.
По объекту иски делятся еще на actiones directae или principales и actiones contrariae. Первые, иски прямые, направлены на требование того, что было уговорено между сторонами, т. е. они вытекали непосредственно из цели данной сделки, напр., actio depositi directa, иск о возвращении отданного на сохранение. Вторые, иски обратные, направлены на обратное требование добавочных сторон сделки, которые прямо предусмотрены не были, а вытекают из добавочных обстоятельств, чаще всего случайных, напр., по поводу затрат по вещи, отданной на сохранение, actio depositi contraria.
3) Деление исков с точки зрения спорящих сторон. По спорящим лицам и их взаимным отношениям иски делятся на actiones privatae и actiones populares[58]. Под первыми разумеются иски, служащие к восстановлению частного имущественного интереса, под вторыми же — иски, служащие к восстановлению общественного интереса. Eam popularem actionem dicimus, qua suum jus populi tuetur[59]. Последние иски могут быть осуществляемы каждым римским гражданином[60]. Если истцами являются несколько лиц, то претор избирает одного из них, как более способного к преследованию или лично заинтересованного[61]. Результат взыскания, по преторскому праву, мог идти в пользу истца, а по общему закону — в пользу общины, казны. К числу act. populares принадлежат, напр., actiones de effusis et dejectis, de albo corrupto.
В источниках упоминаются еще actiones quasi populares, quasi publicae. Vatic. frag. 266; § 3 I. 1, 26.
В этом же разделе следует сказать о т. наз. actiones vindictam spirantes, исках по личным оскорблениям. По выражению источников, эти иски vindictam continent, ad ultionem pertinent. Они могут быть осуществлены только против определенных лиц и не переходят по общему правилу на наследников[62], за исключением того случая, когда потерпевшее лицо умерло уже после вчинения иска и дело дошло до litis contestatio[63]. К числу этих исков принадлежат: actio injuriarum, querella inofficiosi testamenti, actio calumniae, a. sepulcri violati и др.
Actiones simplices, duplices[64]. Обыкновенно исковое притязание направлено на присуждение ответчика или на установление для истца одного правового состояния, а для ответчика — другого состояния. Поэтому исковая формула обыкновенно направлялась или на присуждение ответчика, или на отказ истцу: si paret condemna, si non paret absolve[65]. Но иногда такой роли между сторонами распределить нельзя; каждая из сторон является, напр., в исках о разделе общего имущества[66] (actio finium reguudorum, actio familiae erciscundae, actio communi dividundo), в положении той и другой судебной стороны. Тут иск направлен на регулирование данного фактического состояния, поэтому и присуждение может быть в ту и другую сторону. Последние иски называются actiones duplices, обоюдные иски, в отличие от первых, actiones simplices, простых исков[67].
Исторические формы исков. — В юстиниановом праве имеют еще значение некоторые исторические формы исков. Так, по своим источникам иски делились на actiones civiles или legitimae и actiones honorariae[68], praetoriae[69], aediliciae[70], смотря по тому, вытекают ли они из jus civile, или из эдиктов магистратских.
Actiones directae или vulgares, actiones utiles, in factum. — Под actiones directae разумелись те иски, которые применялись в сфере прямого их назначения, т. е. к случаям, по поводу которых они первоначально установлены по jus civile или претором. Этим признаком они отличаются от тех исков, которые были созданы позднее, частью по аналогии с первыми, actiones utiles[71] (напр., иски эмфитевты по аналогии с исками собственника), частью отдельно от них, по фактическим обстоятельствам данного дела, actiones in factum[72] (напр., actio Serviana, actio doli). При распространении иска по аналогии можно было придать ему основания фиктивные; такой actio utilis носит название actio fictitia[73]. Раз создан actio utilis, то нет препятствия распространить его основу и на другие случаи, создать по аналогии от него новый actio utilis. Пример actio Publiciana in rem, который сам был а. utilis и затем распространен на аналогичные случаи[74]. Особенным же видом actio in factum был т. наз. actio praescriptis verbis, иск по безымянному договору, установленный по jus civile на основании известных фактических данных[75].
Затем еще в юстиниановом праве следует отличать actio от interdicta. Иски вытекали из jus civile и проводились в порядке ordo judiciorum privatorum; interdicta же вытекали из магистратской imperium и производство по ним начиналось с личного повеления претора, обращенного к сторонам[76]. Согласно содержанию повеления, interdicta были или prohibitoria, запретительные, или restitutoria, восстановительные, вынуждавшие выдачу вещи, или exhibitoria, вынуждавшие представить спорный предмет. Формула первых была: vim fieri veto; вторых — restituas; третьих — exhibeas. По объекту интердикты делились на interdicta de divinis rebus и int. de rebus humanis[77]. Последние интердикты бывают или publicae utilitatis causa (int. de liberis exhibendis), или officii causa (de libero homine exhibendo), или, наконец, interdicta rei familiaris causa constituta, т. е. интердикты на защиту имущественных отношений; таковы интердикты на установление владения, interd. adipiscendae possessionis, и на защиту уже существующего права владения, interdicta retinendae possessionis, int. recuperandae possessionis.
В юстиниановом праве еще проводится различие между interdicta и actiones, хотя уже задолго до того интердикты, занесенные в преторский эдикт, ничем не отличались в представлении общества от исков[78], ибо всегда, когда имелось основание, в эдикте предоставлялся и интердикт. С другой стороны, после Диоклетиана общая форма процесса была extraordinaria cognitio, т. е. судебные дела решались вполне одним магистратом или его заместителем[79]. Поэтому и процессуальной разницы между actiones и interdicta в юстиниановом праве уже не было.
На это сглажение указывает юстинианово право, говоря в одном месте, что иск предоставляется ex causa interdicti. § 8 I. 4, 15. См. Азаревич. Прекариум по римскому праву, 1877, стр. 229, 230. В других же местах выражения еще более определенны: interdicta quoque actionis verbo continentur (L. 37 pr. D. 44, 7; L. 35 pr. D. eod.)
Доюстинианово право знало еще различие actiones ordinariae от actiones arbitrariae. Actiones ordinariae имели целью присуждение на денежную сумму, так как по процессуальному положению римского права всякая condemnatio должна быть pecuniaria[80]. Поэтому всякое неденежное притязание обращалось в денежную сумму чрез судебную оценку, litis aestimatio. Только в исключительных случаях, когда дело решалось повелением магистрата или он extra ordinem cognoscebat (напр., по exhibitio завещания, vindicatio раба), ответчик присуждался к самому предмету спора[81]. Для обыкновенных же случаев actiones arbitrariae[82] давали судье возможность косвенным путем заставить ответчика восстановить нарушенное право в настоящем его виде, исполнить самый предмет искового притязания. Достигалось это следующим образом. Претор делал в формуле такое объявление (pronuntiatio): nisi arbitratu tuo restituatur, или exhibeatur, когда по рассмотрении дела судья найдет претензию истца действительной, то он присудит ответчика к денежной сумме, если только этот не вернет самого предмета спора или не выполнит определенного действия[83]. Но в последнем случае определение денежного интереса предоставлялось усмотрению истца по т. наз. jusjurandum in litem[84]. От приказания судьи (arbitratus, jussus judicis) выполнить самый предмет спора под страхом такой денежной оценки, иски при подобной формуле носили название actiones arbitrariae[85]. Только чрезмерно большая оценка подвергалась уменьшению со стороны судьи. Но во всяком случае, опасение, что оценка будет выше стоимости вещи, косвенно вынуждало ответчика выдать самый предмет спора или выполнить определенное действие. Кроме того, неповиновение arbitratus судьи вело иногда к infamia (напр., по actio doli), а иногда, как при actio quod metus causa, к присуждению на четверной интерес истца, впрочем, определяемый тут самим судьею[86]. В Дигестах встречаются еще следы этих древних начал[87]. Но в юстиниановом праве уже не требовалось непременно денежного присуждения, хотя и тут, по мере возможности, присуждение выражалось или в определенной денежной сумме, или в определенном предмете[88]. Jusjurandum in litem допускалось лишь тогда, когда ответчик dolo делал невозможным восстановление самого предмета спора[89].
В юстиниановых сводах упоминается еще деление исков на actiones stricti juris и actiones bonae fidei[90]. В actiones stricti juris[91] должно было строго придерживаться правовой нормы; тут нельзя было рассматривать дела с точки зрения общей справедливости, тогда как в actiones bonae fidei принимались во внимание рядом с строгой буквой закона самый характер правоотношения, рядом с буквальным смыслом соглашения его настоящее значение. Вообще при act. bon. f. усмотрению судьи предоставлялся обширный простор, тогда как в act. str. juris он был строго связан буквальным смыслом формулы, поставленного притязания со стороны истца и возражений со стороны ответчика. К числу act. bonae fidei принадлежали личные иски из двусторонних договоров (купли, найма и т. д.), из договоров заклада, поклажи, ссуды, иски по приданому, по разделу общего имущества. Обыкновенная формула этих исков была такая: quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere paret oportere ex fide bona[92]. От последних слов и самое название исков, act. bonae fidei.
В юстиниановом праве почти все judicia были bonae fidei. К числу act. stricti juris тут причислялись еще т. наз. condictiones[93]. Самое название этих исков происходит от той actio, которой основная форма состояла из предложения истца ответчику явиться через 30 дней к претору для назначения судьи. Эта форма процесса применялась по lex Silia к искам на определенную денежную сумму, а по lex Calpurnia к искам на всякую другую определенную вещь[94]. Позднее это название осталось для обязательственных исков на определенный предмет. При condictiones не указывалось основание иска, его causa, напр., определенный договор и т. п. Общая их формула была такая: si paret eum dare oportere[95]. Но jus civile и юристы постепенно установили другие основания, по которым можно было вчинять кондикции, как-то: стипуляция, contractus litterarum, legatum, lex, соглашение о займе, а в остальных случаях cond. была sine causa.
Condictiones делятся на condictiones certi или certae pecuniae, когда дело идет о предоставлении определенной суммы денег[96], condictiones triticariae[97] или de certa re, когда дело идет о предоставлении всякого другого определенного предмета, образцом которого в преторской формуле взят triticum, быть может потому, что зерновой хлеб был одним из самых обыкновенных предметов взыскания по этим искам. Затем, в императорские времена рядом с этими condictiones начинают упоминаться еще condictiones incerti[98], под которыми разумелись строгие иски на incertum (формула: dare facere). Отсюда было уже недалеко до того, чтобы под condictiones стали разуметь вообще actiones in personam[99] и таким образом отнять у них в действительности особенное их значение.
Исковое право прекращается независимо от прекращения самого права, служащего основанием иска, в следующих случаях:
1) Смертью сторон,
2) Стечением нескольких исков,
3) Исковой давностью.
Со смертью одной или обеих сторон[100], рожденные иски по общему правилу переходят на преемников и против преемников; heredibus et in heredes dantur[101] (т. наз. translatio actionis). Но в некоторых случаях исковое право прекращается со смертью управомоченного или ответчика. Так, иски, направленные на личное удовлетворение (actiones vindictam spirantes), напр., actio injuriarum, прекращаются со смертью оскорбленного[102]. Не переходит на наследников и иск на возвращение дара propter ingratitudinem[103]. С другой стороны, прекращаются со смертью ответчика штрафные иски[104]. Наследники отвечают по ним имущественно только в размере оставленного правонарушителем состояния[105], in quantum locupletiores facti sunt[106]. Но во всех указанных случаях, если иск уже дошел до момента litis contestatio, то он продолжает существовать для преемников той и другой стороны[107].
Omnes actiones, quae morte… pereunt, semel incluso judicio salvae permanent. L. 139 pr. D. 50, 17.
Иски прекращаются стечением нескольких исков, concursus actionum[108]. Для понятия стечения исков недостаточно, чтобы данное лицо имело право на несколько исков; необходимо, чтобы эти иски имели между собою точку соприкосновения, чтобы они сливались и составляли одно. Такой точкой соприкосновения будет единство юридического притязания, которое может быть осуществлено этими исками. Стечение исков может иметь различные основания. Оно может заключаться в том, что обязанной стороной является несколько субъектов, как, напр., при солидарных обязательствах; здесь будет столько исков, сколько лиц, но притязание — одно, так что все иски сливаются в одно притязание. Стечение исков еще встречается в том случае, когда в одном действии нарушаются различные права одного и того же лица. Кто повреждает чужую, ссуженную ему вещь, тот отвечает как по actio commodati (иск из договора ссуды), так и по actio Aquiliana (иск из повреждения чужой собственности). Наконец, конкуренция исков может основываться и на том явлении, вытекающем из исторического развития процессуальных форм римского права, что рядом с исками, установленными ex jure civili, зарождаются и другие иски по одному и тому же материальному основанию; напр., condictio furtiva рядом с rei vindicatio. В этих случаях одно и то же притязание могло быть осуществлено тем или другим иском.
Основное положение, разрешающее конкуренцию исков, гласит: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur[109]. Таким образом, если по данному юридическому притязанию будет предъявлен и осуществлен один иск, то второй иск предъявлен быть не может: он погашается осуществлением первого.
Напр., если вещь, отданная в ссуду, будет похищена, то собственник может вчинить иск о воровстве (condictio furtiva) и иск о ссуде (actio commodati). Вчинение одного из этих исков погашает другой. L. 71 pr. D. 47, 2; L. 34 § 1, 2 D. 44, 7. — Другие примеры: L. 14 § 13 D. 4, 2; L. 3 § ult.; L. 6 § 4 D. 4, 9; L. 38 § 1; L. 43, 47 D. 17, 2; L. 35 § 1 D. 19, 2; L. 1 § 21; L. 2 § 1 D. 27, 3; L. 55 § 1 in f. D. 26, 7; L. 134 § 2 D. 44, 7; L. 9 § 1 D. 47, 2; L. 1 § 3 D. 47, 5.
Но если иски по одному и тому же притязанию ведут к различному взысканию, то иск, осуществленный на меньшее, не лишает права на иск для осуществления добавочного к полученному удовлетворению[110].
Пособия см. выше к общему учению о давности.
Понятие. — Когда исковое право теряет свою действительность по той причине, что лицо, способное его осуществить, пренебрегло этим в срок, определенный положительным правом, то это погашение называется исковою погасительною давностью. С исковою давностью не следует смешивать того случая, когда право теряется по той причине, что был пропущен законом предписанный для его осуществления срок. Различие между ними заключается в том, что в последнем случае с самого начала существует срок, право установлено только на определенный срок времени; прошел он — и право уничтожается само собою. При исковой же давности право не ограничено в своей продолжительности; только продолжительная бездеятельность со стороны субъекта права влечет за собой погашение исковой претензии; предоставляется определенным ответчикам право возражения о давности[111]. Поэтому не всегда с исполнившееюся исковою давностью погашается и само материальное право (см. ниже); если же осуществлению права поставлен срок, то истечение его ведет за собою всегда погашение и самого материального права.
Исковая давность основывается исключительно на бездеятельности, на пассивном отношении правового субъекта к своему праву (juge silentium, diuturnum silentium, jugis taciturnitas)[112]. Оправдывается она частью пренебрежением субъекта к своим правам, частью справедливым стремлением покровительствовать ответчику против устарелых притязаний, которые, быть может, уже и не существуют, но за истечением долгого времени весьма трудно, если не невозможно, доказать — когда и каким образом они погашены[113]. Вообще же в основе установлении исковой давности лежит потребность публичного мира, humano generi patrona praescriptio[114]. В силу публичного характера, последствия давности не могут быть уничтожены соглашением частных лиц[115], ибо jus publicum privatorum pactis mutari non potest[116].
Приобретая право, нельзя вступить с противной стороной в соглашение такого рода: «если будет пропущен срок исковой погасительной давности, то тем не менее не будут иметь место ее последствия».
История[117]. — Исковая погасительная давность первоначально была неизвестна римлянам. Все иски, за немногими исключениями[118], были вечными, actiones perpetuae[119]. Римляне твердо держались за сохранение раз приобретенного права. Но с другой стороны, иски, устанавливаемые претором (также эдилом), имели обыкновенно силу только в течение года[120] — были actiones annales[121]. Такой краткой срочности требовал самый смысл данных исков; так, напр., было бы странно допускать предъявление преторского пенального иска, если он не вчинялся вскоре после совершенного правонарушения[122]. Со временем, когда юриспруденция предоставила ответчику exceptionem temporis, срочность этих исков сделалась их давностью. Затем претор распространил давность на actiones reales juris civilis (за исключением hereditatis petitio), если истекло им 10 лет inter praesentes и 20 лет inter absentes. Эта давность называлась praescriptio longi temporis и позднее сделалась приобретательною давностью[123].
Так, добросовестный владелец, основывавший свое владение на justus titulus, мог обессилить вещный иск praescriptione longi temporis.
Были подвергнуты давности и другие отдельные иски, как, напр., установлена пятилетняя давность для исков на отрицание свободы; счет срока шел с момента смерти лица[124]; той же пятилетней давности подвергнута была querela inofficiosi testamenti[125] и др. Наконец, по конституции 424 года императоров Гонория и Феодосия II, все иски, бывшие до тех пор вечными, стали по общему началу подлежать погасительной давности[126]. С этих пор под именем actiones perpetuae разумелись иски, погашаемые 30-ти-летнею давностью. Более краткая давность, признанная прежде, осталась нетронутою.
Но и в юстиниановом праве некоторые иски по исключению не подлежали исковой давности. Это были:
1) Vindicationes in libertatem, иски, направленные на утверждение свободного состояния[127]. 2) Actiones communi dividundo, иски о разделе общего имущества, и actiones finium regundorum, иски на восстановление настоящих межей[128]. 3) Vindicatio, требование колона собственником земли[129]. 4) Иски по налогам, functiones publicae[130]. 5) Иски города против лиц, отказывающихся от обязательств их класса[131].
Предположения условий для исковой погасительной давности. — Для исковой погасительной давности требуется: а) рождение иска — actio debet esse nata; б) истечение определенного срока времени; в) непрерывность.
а) Actio nata, рождение иска. — Начало римского права о рождении иска выражено в науке так: actioni nondum natae non praescribitur[132], иск не возникший не может быть погашен давностью, т. е. иначе, давность начинается с того момента, когда может быть вчинен с успехом иск.
Исковое право устанавливается вместе с материальным правом. Иск — то же право, но только в его направлении подчинить людскую волю, вынудить признание данного права другим лицом. С какого же момента право принимает такое направление? По этому вопросу различают вещные и обязательственные права[133].
Пока вещное право не нарушено, до тех пор претензия, вытекающая из этого права, удовлетворена. Вещный иск направляется на то, чтобы никто не нарушал предоставляемого вещным правом господства над вещью. Пока нарушения нет, до тех пор правовой субъект имеет все, чего он в силу своего вещного притязания мог желать. Поэтому начало давности в вещных исках считается с момента нарушения права. Так, иск о собственности, reivindicatio, считается nata с того момента, как третье лицо овладеет нашею вещью; иск по сервитутам, actio confessoria, — с момента нарушения отправления сервитутного пользования и т. д.
В личных или обязательственных правах иски по содержанию распадаются на две категории: 1) иски, направленные на совершение ответчиком определенного действия, и 2) иски, направленные на несовершение ответчиком определенного действия. Обязательственное право состоит или in faciendo или in non faciendo. Если обязательство будет состоять in non faciendo, то actio nata est с момента нарушения этого обязательства. Пока лицо обязанное не совершает определенного действия, до тех пор притязание кредитора удовлетворено. Он не имеет права вчинять иск, пока обязанное лицо выполняет свое обязательство не совершать определенного действия. При обязательстве in faciendo, по общему началу, исковое притязание на выполнение данного действия устанавливается в самый момент установления обязательства. Следовательно, в этих случаях actio nata est с момента exordium obligationis, так как с этого уже момента фактические отношения начинают не соответствовать содержанию данного права. А. дал Б. деньги взаймы без определения срока. Спрашивается, с какого момента А. имеет право требовать деньги обратно? Так как деньги отданы без срока, то по первому же требованию А. ответчик Б. обязан возвратить деньги. Значит, actio nata est в самый момент установления заемного обязательства. То же следует сказать и о других подобных же случаях, как, напр., о бессрочной поклаже и т. д.
С высказанным мнением теперь согласны многие ученые (см., напр., Unger. Oesterr. Privatr. Bd. I р. 377; Windscheid. Pandekt. Bd. I § 108 п. 4; Dernburg. Pandekt. Bd. I § 146), но другие ученые, особенно прежнего времени, не разделяют его (см. Kierulff. Civilr. р. 192; Savigny. System. Bd. 5 p. 291 и след.). Последние полагают, что во всех обязательствах исковая давность начинается с нарушения их. Такое нарушение в обязательствах in faciendo они допускают только с момента предъявления кредитором должнику требования на удовлетворение. Согласно с этим, и при бессрочном займе моментом actionis natae будет момент предъявления заимодавцем требования и отказа со стороны должника удовлетворить его. Ранее этого не признают нарушения права. Но едва ли правильно так понимать нарушение. Для наличности нарушения достаточно, если только притязание, подлежащее выполнению, не встречает соответствующего удовлетворения, хотя бы должник и кредитор этого даже и не сознавали. Затем, с практической стороны оспариваемое нами воззрение может вести к тaким выводам. А. дал Б. в бессрочный заем 100 р. и, не требуя удовлетворения, через некоторое время умирает. Затем проходит, положим, 100 лет, сменяется несколько поколений, и наконец один из преемников А. требует от одного из преемников Б. возврата 100 р. Ответчик отказывается удовлетворить требование, а кредитор не дает хода иску, который теперь будет погашен только еще через 30 лет. Такой последовательный вывод из рассматриваемого воззрения прямо противоречит самому основанию исковой погасительной давности, установленной для того, чтобы внести мир и уверенность в непоколебимой устойчивости правового порядка. Итак, течение исковой давности начинается с момента установления обязательства in faciendo, в частности — с момента заключения договора бессрочного займа (см. Vangerow. Von welchem Zeitpunkte beginnt die Verjährung der Darlehensklage? в Archiv für civ. Praxis. Bd. 33 п. 12). С этим воззрением согласно и чтение источников: L. 94 § 1 D. 46, 3; L. 1 § 22 D. 16, 3. За оспариваемое же мнение будет только одно логическое основание, а именно: при бессрочных займах, в особенности, имеется в виду оставить заемную сумму в руках должника на более или менее продолжительное время.
Когда обязательство, напр., заем, установлено с оговоркой «по предъявлению к уплате», то между этими случаями и теми, когда обязательство установлено без всякой оговорки об обратной уплате, нет никакого различия[134]; а поэтому течение исковой давности и тут начинается с момента установления обязательства.
Некоторые писатели (см. Thon. Ueber die Verjährung einer auf Kündigung stehenden Forderung в Linde’s Zeitschr. Bd. 8 п. 8) специально для этих случаев ведут начало давности с момента предъявления к уплате. На это можно повторить уже вышесказанное, а именно, что этим воззрением открывается возможность вчинять иск через сотни лет, если б за это время не совершено было предъявление к уплате.
При обязательствах до предъявления с обозначением срока уплаты от предъявления, — напр., возвратить заемную сумму по предъявлению через три месяца, — должно считать начало исковой давности точно также с момента установления обязательства.
Писателям, которые в этих случаях относят момент actionis natae к моменту предъявления и истечения срока, следует сделать вышеприведенное возражение о несовместимости этого воззрения с общим назначением исковой давности (см. Unger. Oesterr. Privatr. 2 р. 410 п. 6; Windscheid. Pandekt § 107 п. 9).
Иногда давность начинается ранее самого искового притязания, а именно в тех случаях, когда возникновение его зависит от воли управомоченного. Тут бездеятельность субъекта ничем не отличается от бездеятельности по возникшему уже притязанию. Поэтому, если, напр., покупатель выговаривает право расторгнуть куплю-продажу, возвратив купленное (так наз. pactum displicentiae), то течение давности по этому притязанию начинается с момента самого уговора, а не с момента заявления о возврате.
Так понимается обыкновенно правило глоссаторов: toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas ejus est in potestate creditoris (Windscheid. Pand. I § 107 п. 9, cp. Zrodlowski. Ueber Nativität der Klage в Archiv f. civ. Praxis Bd. 52. Отвергает это правило, напр., Thon cit. в Linde’s Zeitschr. Bd. 8 п. 1).
Если обязательственное право условно или срочно, то, понятно, течение исковой давности начинается не иначе как с того момента, когда исполнилось условие или истек срок[135]. Когда исковая претензия имеет своим предметом периодические уплаты, напр., арендную плату, проценты, то давность начинается для каждой уплаты с наступлением ее срока[136].
Начало исковой давности не зависит от права ответчика на возражения, exceptiones, ибо ввиду постоянных возражений (exc. peremptoriae) было бы непрактично откладывать момент actionis natae, а временные возражения (except. dilatoriae) такого свойства, что в большинстве случаев от кредитора зависит их обессилить (напр., возражение о праве retentionis), а поэтому опять нет основания откладывать момент actionis natae[137]. Другое дело, если кредитор, по соглашению с ответчиком, отказался вчинять иск в продолжение определенного времени, что̀ дает право последнему на exceprio pacti de non petendo[138]. В этих случаях давность может начинаться только с истечением выговоренного срока.
б) Истечение определенного срока времени. — Все иски распадались, как сказано выше, на actiones perpetuae и actiones temporales. Первые погашались в 30 лет[139], вторые были обыкновенно[140] actiones annales. Кроме того, для отдельных видов исков установлены были особые сроки давности, частью более продолжительные, частью более краткие. Так, все иски, имеющие давность 10, 20 или 30 лет, по юстинианову праву для церквей погашаются только в 40 лет[141]. Также и закладной иск (actio hypothecaria) имеет в иных случаях 40-летнюю давность[142] и др.
В давностный срок зачитывается преемникам (successores singulares и universales) время, выполненное их предшественниками, auctores[143]. Счет давностного срока для actiones perpetuae шел по началам tempus continuum; a для большей части actiones temporales — по началам tempus utile. При этом всегда применялось computatio civilis. Наконец, обыкновенно действовало начало, что давность не выполняется, nisi totus ultimus dies completus sit[144].
в) Непрерывность. — После момента actionis natae могут появиться обстоятельства, которые или 1) вполне прерывают давность, или 2) только приостанавливают ее.
1) Под полным перерывом давности (interruptio temporis, interruptum silentium, usurpatio) разумеется такое ее нарушение, когда истекшее, время уже более не считается и следует начинать вновь весь давностный срок. Такой перерыв происходит: а) чрез вчинение иска перед компетентным судьей и сообщение искового прошения (libellum conventionis) ответчику[145], или избранием обеими сторонами третейского судьи[146].
Некоторые писатели полагают, что перерыв давности имеет место и тогда, как иск будет вчинен пред некомпетентным судьей (напр., Dernburg. Pand. I р. 340 п. 1).
С момента вчинения иска давность прерывается и может вновь начаться с того момента, когда этому иску больше не дают хода, т. е. с момента последнего процессуального действия по нему 40 лет[147].
б) Когда иска вчинить нельзя, напр., за отсутствием ответчика, или по другому какому-либо препятствию со стороны последнего, то перерыв исковой давности можно выполнить через протест (protestatio)[148] перед судьею, за отсутствием его перед епископом, а наконец, достаточной письменного протеста, подписанного тремя свидетелями.
в) Всякое признание со стороны будущего судебного ответчика правового притязания будущего истца прерывает исковую давность. При этом безразлично, будет ли это признание выражено явно (expresse) или молчаливо (tacite), напр., возобновлением долгового документа, представлением залога, уплатой процентов[149], и т. д.
2) Вследствие некоторых обстоятельств, исковая давность только приостанавливается и после отпадения их продолжается с причислением прежнего времени ее течения. Приостановившуюся давность называют praescriptio dormiens seu quiescens. — Причины, вызывающие приостановку, следующие: а) Impubertas, малолетство лица, имеющего право на иск, хотя бы это лицо имело опекуна[150]. б) Minoritas, несовершеннолетие такого лица, но не для 30 и 40 летней давности[151]. в) Impedimenta juris, известные правовые препятствия для предъявления иска. В этих случаях действует правило: agere non valenti non currit praescriptio[152]. Напр., собственник материала, застроенного в чужое здание, не мог, по римскому праву, вчинять иска, actio de tigno juncto, до тех пор, пока стояло здание. г) Некоторые фактические препятствия вчинению иска, как-то военные события, напр., неприятель вторгся в пределы римского государства и это помешало вчинить иск[153].
Неведение лица о его праве на иск не останавливает течения давности[154].
Изложив предположения исковой погасительной давности, следует прибавить, что по римскому учению, в отличие от западного канонического, в числе ее условий не требовалась добросовестность, bona fides[155]. Знание лицом своей обязанности не препятствовало началу и выполнению давности в его пользу[156].
Последствия выполнившейся исковой давности. — По вопросу о последствиях следует делать различие между правами вещными и правами обязательственными или личными.
Вещное право выражается в непосредственном господстве субъекта над предметом внешнего мира. Поэтому погашение искового права не влечет за собою погашение самого материального права. Исковая давность погашает в этих случаях только право предъявить претензию против определенного лица и его наследников. Отсюда следует, что если А. по вещному праву не предъявляет иска в продолжение 30 лет против Б., нарушившего это право, то в случае затем А. вчинит иск, ответить на него exceptione triginta annorum имеют право только Б. и его наследники. Если же предмет вещного права А. попадет в руки третьего лица или к самому А., то в первом случае он может отыскивать свое право от нового владельца в течение новых 30 лет[157], а во втором — не возвращать никому вещи.
Другое дело обязательственное право. Оно выражается в том, что субъект его имеет право предъявлять исковую претензию на совершение известного действия только против определенного лица, т. е. иначе, обязательственное требование в полном составе выражается в исковой претензии, в праве иска; поэтому раз погашено исковое право, вместе погашается вполне и обязательство[158].
Источники подтверждают такое полное погашение. Так они говорят, если кто-либо выполнил по заблуждению обязательство, по которому исковое право погашено давностью, то condictione indebiti можно вытребовать назад выполненное, как недолжное[159]. Далее, поручительство (fidejussio и constitutum), установленное по поводу прекращенного исковою давностью обязательства, должно считаться недействительным[160]. Итак, обязательство с выполнением исковой давности считается погашенным вполне; оно не существует даже как естественное обязательство, obligatio naturalis. Правда, нельзя считать дарением, когда должник выполняет, после истечения исковой давности, обязательство. Но здесь имеется результат только нравственной оценки данного действия, а не установление обязательных правовых его последствий.
Савиньи (System 5 § 248—251) и за ним другие писатели (напр., Puchta. Pandekt. § 92; Гудсмит. Пандекты стр. 311—313; Dernburg. Pand. I § 150), выходя из рассуждения, что всякий порядочный человек и по истечении исковой давности будет считать себя обязанным по отношению к своему кредитору, — держатся того взгляда, что с уничтожением искового права само обязательство не погашалось вполне, а продолжало существовать, как естественное обязательство. — Повторяем, не всякое естественное правовое чувство находит признание в положительном праве. См. Windscheid. Pand. I § 112 п. 5.
Погашение давностью главного притязания распространяется и на добавочные требования, но не наоборот.
Первая половина положения ясно выражена в таких словах источника: principali actione non subsistente, satis supervacuum est super usuris vel fructibus adhuc judicem cognoscere (L. 26 pr. C. 4, 32). Но относительно того вопроса, погашается ли главный долг давностью, когда не выполняется подобное обязательство, напр., по капиталу не платятся проценты, — в науке разногласие. Так, Савиньи (System 5 р. 306) полагает, что невыполнение подобного обязательства есть нарушение главного права требования, а поэтому такое невыполнение служит побуждением кредитору предъявить свою претензию, т. е. иначе говоря, с момента невыполнения побочного обязательства начинается давность и для главного требования. Но вернее считать оба обязательства имеющими различное назначение и предполагать, как это подтверждает сама жизнь, намерение кредитора отказаться, напр., от процентов, но не терять права на капитал. На такое решение уполномочивает и смысл источников L. 7 § 6 С. 7, 39; L. 46 § 9 C. 1, 3.
Источники: Inst. 4, 13 de exceptionibus; Dig. 44, 1 de exceptionibus, praescriptionibus et praejudiciis. Cod. 8, 36 de exceptionibus seu praescriptionibus.
Пособия: Savigny. System d. h. r. Rechts Bd. 5 §§ 226—228; Eisele. Die materielle Grundlage der Exceptio 1871; Lenel. Ueber Urspung u. Wirkung der Exceptionen 1876.
Понятие. — Возражение не есть средство нападения, как иск, а средство только защиты. Для более ясного представления exceptio в техническом смысле нелишним будет рассмотреть те средства, которыми осуществляются права путем защиты.
Защита против иска может быть троякая: 1) Можно отвергать право истца, отрицая факты, приводимые им для подтверждения своего искового притязания. Такая защита называется litis contestatio negativa или denegatio absoluta, полное отрицание. 2) Можно признавать факты, приводимые истцом, но в то же время противопоставлять им другие факты, из которых следовало бы, что утверждаемое истцом право не установилось или, если и установилось, то позднее было погашено. Так, напр., ответчик не отрицает существования заемного обязательства, но объявляет его ничтожным, как заключенное в состоянии безумия или несовершеннолетия, или же ссылается на произведенную уже уплату по нем. Такого рода защита носит название litis contestatio relativa или denegatio relativa, отрицание относительное. 3) Ответчик может отрицать иск, ссылаясь на независимое право, которое ему принадлежит и в силу которого право истца, хотя само по себе и основательное, останавливается или уничтожается в своих выводах. Это и есть возражение, exceptio, в собственном смысле слова. Напр., на требование истца о выдаче ему принадлежащей вещи ответчик может ссылаться на право ее удержать по причине произведенных им затрат и до возмещения их истцом т. наз. exceptio impensarum.
Определяется источниками эксцепция так: exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cujusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemque deductum est[161]. Отсюда видно, что отличие эксцепции в собственном смысле слова от предыдущих двух способов защиты состоит в том, что эти последние выражаются в отрицании права истца, тогда как exceptio имеет целью только парализовать действительность этого права, не нападая на его основания, так что право истца остается в основе нетронутым.
Самое название этого рода защиты, exceptio, объясняется порядком составления исковой формулы. В нее вносились, вместе с притязанием истца, и возражения ответчика в виде исключений, оговорок, si non, ac ci non, extra quam si, praeterquam si и т. д., откуда и самое название exceptio.
Образец формулы с эксцепцией: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio HS decem milia dare oportere, Numerium Aulo, si non inter eos convenit, ne ea pecunia intra quinquennium peteretur, condemna, si non paret, absolve. Cm. Gajus 4, 119.
Особый вид эксцепции представляет т. наз. praescriptio, названная так оттого, что praescribebatur formulae. Имея особенно решительное влияние на исковое притязание истца, она помещается в начале исковой формулы.
Виды возражений. — Главнейшее значение имеет деление возражений на exceptiones dilatoriae, или temporales, и exceptiones peremtoriae, или perpetuae[162], возражения отлагательные или временные, и возражения разрушительные, постоянные[163].
Exceptiones dilatoriae — такие возражения quae ad tempus nocent; они заключаются в ссылке на такие факты, которые лишь отклоняют на некоторое время требование истца[164]. К ним принадлежат, напр., exceptio pacti ne intra certum tempus petatur, exceptio quod praejudicium non fiat, а также ссылка на jus retentionis.
Первый пример заключается в следующем. Лица, состоящие в известном правоотношении, вступают в соглашение (pactum), что в течение определенного времени не будет предъявлено требование на выполнение. На иск, предъявленный вопреки этому соглашению, противная сторона имеет право противопоставить exceptio pacti ne intra certum tempus petatur. — Второй пример заключается в том, что разрешение уже вчиненного процесса зависит от разрешения побочного вопроса, составляющего предмет особого судебного разбирательства. И вот, путем exceptio quod praejudicium non fiat ответчик заявляет о побочном процессе, являющимся praejudicium главного. Напр., в случае иска о разделе или сервитуте ответчик возбуждает вопрос о самом праве собственности истца. — Третий пример представляет ссылку на встречное притязание ответчика к истцу, в силу которого первый, путем exceptio doli, удерживает выполнение притязания истца до покрытия притязания ответчика.
Exceptiones peremptoriae суть возражения, которые парализуют навсегда исковое право истца (perpetuo valent[165]), не поражая однако материального его содержания. К ним принадлежат, напр., except. metus, doli, rei judicatae, pacti de non petendo in perpetuum и т. д.
Заключена сделка под влиянием психического принуждения; иск из этой действительной сделки навсегда парализуется чрез exceptio metus, которое однако не касается самой основы права. То же и в случае обмана. И. т. д.
Возражения делятся еще на exceptiones personae cohaerentes и except. rei cohaerentes[166]. Под первыми разумеются такие возражения, которые могли быть употребляемы только теми лицами, которым право на них было первоначально установлено; вторые же могли быть предъявлены и всеми теми, к кому обращен иск вместо данных лиц, как-то: преемниками, поручителями, т. е. каждым, против кого предъявлено притязание из данного правоотношения. Количеством второй разряд возражений превосходит первый. К числу exc. personae cohaerentes принадлежат, напр., except. beneficii competentiae, pacti de non petendo in personam.
Beneficium competentiae состоит в том, что определенные лица могут парализовать, в силу своих отношений к истцу, осуществление их искового притязания сверх той меры, которая не заставила бы ответчика нуждаться в необходимых средствах к жизни. — Exc. pacti de non petendo in personam есть возражение из соглашения о невостребовании выполнения от определенного только лица.
Следующее деление возражений на exceptiones in rem и in personam[167]. Первые могли быть предъявлены против каждого истца по данному правоотношению; вторые же имеют силу только против определенного лица. Except. in rem многочисленнее, чем except. in personam. К числу последних принадлежат, напр., excep. beneficii competentiae, отчасти except. doli.
Наконец, в юстиниановом праве упоминаются еще некоторые исторические формы возражений, как-то except. utiles, in factum[168]. Значение их аналогичное с actiones utiles, in factum. К числу except. in factum принадлежат, напр., exceptio S. C. Macedoniani, rei judicatae и т. д.
В числе отдельных возражений особенное значение, по своему широкому применению, имеет т. наз. exceptio doli[169]. Except. doli бывает или except. doli specialis, или except. doli generalis[170]. Except. doli specialis состоит в ссылке на обман со стороны истца при установлении права. Поэтому такое возражение будет except. doli praeteriti. Ответчик доказывает, что истец поступил dolose при самом заключении данной сделки, обвиняет его в dolus malus, относящемся ко времени совершения данного акта. — При exceptio же doli generalis (или praesentis) доказывается, что хотя правоотношение, предъявленное к разбирательству в суде, и не было установлено при обмане, но что в настоящем обжаловании права заключается dolus: etsi inter initia nihil fecit dolose, attamen nunc petendo facit dolose[171]. Напр., виндицирующему собственнику можно противопоставить expeptio doli, если он до предъявления иска не возвратит ответчику сделанных последним затрат. Судя по этому примеру, легко можно было всякую exceptio рассматривать, как exceptio doli, раз будет доказано, что право на возражение было известно истцу. Действительно, уже во времена формулярного процесса except. doli generalis часто играла роль общей формы возражения, ибо dolo facit quicunque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit[172]. В этом ее значении exceptio doli имело весьма важное и широкое значение для развития римского права.
Уничтожение возражений. — Возражения уничтожаются или вследствие уничтожения их оснований, или же не пользования ими. Тут возбуждается весьма важный в практическом отношении и спорный вопрос: подлежат ли возражения погасительной давности?[173] В прежнее время обыкновенно признавали общим началом, что exceptiones не подлежат давности[174]. Говорили: quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum perpetua. Теперь же по этому вопросу различают следующие случаи:
По определенному праву возможно только одно возражение, напр., exceptio pacti de non petendo, exceptio rei judicatae. В этих случаях возражения не погашаются давностью, ибо осуществление их зависит от предъявления иска и, следовательно, нельзя поставить в вину непредъявление эксцепции лицу, когда оно к этому не имеет повода.
L. 5 § 6 D. 44, 4: — «cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo jure, is autem, cum quo agitur, non habeat potestatem, quando conveniatur». Поэтому, напр., владелец участка, выигравший дело по виндикации другого и тем приобретший против последнего exceptio rei judicatae (но не иск)[175], может осуществлять это возражение, хотя бы прежняя виндикация была предъявлена более чем через 30 лет.
Другой разряд случаев, когда из одного и того же права устанавливается, как возражение, так и иск, напр., actio emti и exceptio non adimpleti contractus; actio de dolo и exceptio doli[176]. Тут следует признать, что с погашением по давности иска погашается и возражение, ибо нельзя опирать последнего на погашенное давностью притязание.
Последнее воззрение принято теперь в большинстве учебников (напр., Windscheid. Pand. 1 § 112; Brinz. Pand. 1 Auf. 2 p. 398; Wächter. Pand. 1 § 109), но многие отвергают распространение давности на возражения и в данных случаях (Savigny. cit. § 254; Гудсмит. Пандекты стр. 313—315, и др.). Источники[177] точного и определенного решения вопроса не дают и тем оставляют свободу разногласиям (см. Wildhagen cit. p. 2—25). Остановимся на одном из примеров. Купленная лошадь умирает от скрытого недостатка вскоре после совершения сделки и до уплаты цены. В этом случае покупатель имеет право на освобождение от своего долга, что может осуществить или путем actio redhibitoria, погашаемый давностью шести месяцев, или путем возражения на иск продавца об уплате цены. (L. 59 pr. § 1 D. 21, 1). Спрашивается: может ли покупатель предъявить данное возражение и тогда, когда actio venditi будет вчинен против него спустя шесть месяцев? Не может, ибо такое возражение будет основываться на утерянном уже праве восстановить прежнее состояние, т. е. уничтожить куплю-продажу.
Replicatio, duplicatio[178]. — Как ответчик может защищаться против иска, так может и истец защищаться против exceptiones, выставляя возражение на возражение. Такое exceptio exceptionis носит название replicatio[179]. Возражение ответчика на replicatio будет duplicatio.
В некоторых местах источников возражение ответчика на возражение истца называется triplicatio вместо duplicatio. L. 2 § 3 D. 44, 1; L. 7 § 1, 2 D. 27, 10.
Затем идет triplicatio, quadruplicatio и т. д.[180].
Пособия: Savigny. System d. heut. röm. Rechts Bd. 6 §§ 256—279. Keller. Ueber Litiscontestation u. Urtheil nach classischem Römischem Recht. 1827; Buchka. Die Lehre vom Einfluss des Processes auf das materielle Rechtsverhältniss 2 Bd. 1846, 1847; Bekker. Die processualische Consumption im classischen Römischen Recht 1853; Krüger. Die processualische Consumtion u. die Rechtskraft des Erkenntnisses 1864.
С началом процесса соединяются многочисленные правовые последствия для материального права сторон, потому прежде всего необходимо определить момент начала процесса и затем уже указать на последствия, какие в материальном праве связываются с этим моментом.
Начало процесса. — В римском праве общее обозначение начала процесса было litis contestatio, от формы засвидетельствования (cum testari) в древнейшем процессе производства в первой стадии его[181]. В различных последовательных системах римского процесса момент litis cont. определялся различно[182]. Так, при процессе per legis actiones моментом litis cont. было окончание производства перед магистратом (in jure), отмечавшееся воззванием к окружавшим трибуну быть свидетелями того, что происходило, и на основании чего в следующей стадии (in judicio) будет положен приговор. — С проявлением в жизни процесса per formulas уже не представлялось больше надобности в таком засвидетельствовании. Тут моментом litis contestatio считалось окончательное действие магистрата (in jure) по составлении формулы для судей. Когда со времен имп. Диоклетиана все гражданские процессы стали производиться в форме extraordinariae cognitiones, то момент litis cont. стал определяться моментом, когда оканчивалось предъявление требований истца и возражений ответчика: post narrationem actoris propositam et post contradictionem rei objectam[183].
Общее последствие litis cont. — По основному значению, момент litis cont. связывал волю сторон новым обязательством, похожим на договорное, и направленным на выжидание решения суда[184].
Apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere; post litem contestatam condemnari oportere; post condemnationem judicatum facere oportere Gajus 3, 180.
Прежнее правоотношение, вызвавшее процесс, как бы исчезает и заменяется новым отношением.
…obligatio principalis dissolvitur, incipit autem teneri litis contestatione. Gajus 3 § 100; 3 § 181; 4 §§ 106, 107.
Прежнее правоотношение составляет лишь основание для нового правоотношения.
Таким образом, момент litis cont., заменяя прежнее правоотношение новым, состоящим в обязательстве выжидать решение суда, производит так наз. обновление, novatio.
…interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit. Fragm. Vaticana § 263; Gajus 3 § 180; L. 29 D. de novat. 46, 2; L. 2 § 8 D. 18, 4.
Прекращение при litis cont. прежнего права по замене его другим делает уже более невозможным его возрождение; одним словом, тут наблюдается явление известное на теперешнем языке гражданского процесса под именем процессуальной консумции[185]. Отсюда вытекает и правило: de eadem re ne bis sit actio, т. e. какой бы ни был исход процесса, ответчик может защищаться против нового вчинения иска по тому же делу возражением, что оно уже раз было предъявлено в суд, exceptio rei in judicium deductae[186].
Но в юстиниановом праве строгие последствия консумции были значительно сглажены[187]. Так, в древнем процессе pluris petitio (преждевременное предъявление иска или иск на большее) раз навсегда уничтожало право истца вторично предъявлять иск в правильном виде[188], а вместе выставляло его на отказ в данном виде. В юстиниановом праве pluris petitio уже не уничтожает самого права и не мешает предъявлению нового иска в надлежащий срок и в правильном виде.
На основании сказанного многие ученые полагают, что в юстиниановом праве начало процесса не оказывало уже более консумирующего влияния, хотя и признают, что в сводах остались некоторые следы такого влияния (см. Windscheid. Pand. I § 124 п. 1). Некоторые же писатели отрицают вовсе существование особой exceptio rei in indicium deductae (Lenel. Edictum perpetuum p. 404 cp. Keller. Litis cont. p. 209).
Отдельные последствия litis contestatio. — Право, на котором основан иск, должно существовать в момент litis contestatio. Если это право устанавливается после litis cont., в продолжение процесса (causa superveniens), то истцу еще в юстиниановом праве отказывается, хотя и предоставляется теперь возможность преследовать свои притязания в новом процессе[189].
Что касается вопроса, какое влияние оказывает потеря основания иска после момента litis cont.[190], то римские юристы расходились в воззрениях[191]. Касательно judicia stricti juris и Прокулианцы, и Сабинианцы строго держатся того начала, что моментом litis cont. определяются права судебных сторон, и что поэтому потеря основания иска после litis cont. сама по себе не предотвращает присуждение ответчика; даже добровольная уплата ответчиком долга после этого момента не освобождает его от притязания истца. Того же мнения держались Прокулианцы и по отношению к judicia bonae fidei. Но в последнем с ними расходились Сабинианцы, державшиеся в этих случаях того воззрения, что потеря основания иска в период между litis cont. и постановлением приговора, как и всякое приобретение ответчиком права на возражение, ведет к обессилению притязаний истца и к решению в пользу ответчика; omnia judicia esse absolutoria. — Юстиниан решил спор, постановив, что во всех judicia потеря права истцом или приобретение ответчиком в период между litis cont. и приговором принимается во внимание и идет в пользу ответчика[192].
На предмет взыскания litis cont. имеет то влияние, что ответчик обязывается предоставить истцу (конечно, при условии присуждения последнему) все, что этот получил бы, если бы при самом начале процесса ему было восстановлено его право (causa rei)[193]: omne quod habiturus esset actor, si statim judicii accepti tempore res ei redita (exhibita) fuisset. Ответчик должен восстановить право истца в том виде, как оно было в момент litis cont.: causa ejus temporis quo lis contestabatur representari debet actori[194]. Продолжительность процессуальных действий не должна падать своею тяжестью на истца.
По обладанию спорною вещью с момента litis cont. ответчик считается недобросовестным владельцем (mala fide possessor) и, как таковой, несет ответственность за вещь[195].
Post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse… L. 25 § 7 D. 5, 3 cp. L. 40 D. 5, 3; L. 20 § 11; L. 31 § 3 D. 5, 3; L. 2 C. 7, 51; L. 10 C. 7, 22. Cp. Windscheid. Pand. I § 124 п. 5.
Кроме главной вещи, ответчик обязан представить истцу omnis causa, всю прибыль (напр., плоды[196]), полученную с момента litis contestatio[197]. В частности, если к ответчику предъявлено притязание на известную сумму заменимых вещей, то он обязуется уплатить истцу за время от litis cont. процессуальные проценты: lite contestata usurae currunt[198].
Затем ответчик обязывается вознаградить истца за убытки, причиненные ему в продолжение процесса, если только ему может быть вменен dolus или culpa.
Прежде думали, что ответчик после litis cont. всегда находится в просрочке (mora); но просрочка предполагает вину, а ответчик может принять вызов к суду добросовестно, не признавая притязание истца основательным: qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere L. 63 D. 50, 17 cp. L. 24 pr. D. 22, 1. Только при недобросовестном споре можно признать ответчика in mora L. 3 pr. D. 22, 1; L. 82 § 2 D. 45, 1.
Спорный предмет (res litigiosa) изъемлется из гражданского оборота. Это относится не только к спорным вещам, но и к самим спорным притязаниям.
Уже Август запретил истцу продажу отыскиваемого итальянского участка земли в продолжение хода процесса. Продажа объявлялась ничтожною[199] и вела за собою уголовное наказание (fragmentum de jure fisci § 8). Позднейшие постановления Юстиниана запрещали отчуждение вчиненных вещных и личных исков, actiones litigiosae (Gajus 4 § 47; L. 1, 2 D. 44, 6; L. 1 § 2 D. 20, 3; L. 3, C. 8, 36). Затем, общим началом было объявлено ничтожным и подлежащим наказанию отчуждение владельцем-ответчиком вещи, отыскиваемой другим в собственность (L. 4 С. 8, 37; L. 5 С. 8, 36; Nov. 112 cap. 1).
Из других последствий litis contestatio отметим перерыв, по классическому праву, не только исковой, но и всякой другой давности[200] (usucapio non usus). Позднее давность прерывалась уже через простой односторонний акт сообщения ответчику искового прошения[201]. После этого давность может быть выполнена только в продолжение сорока лет.
Наконец, если процесс доведен до момента litis contestatio, то даже личные права переходят к преемникам той или другой стороны[202].
Источники: Dig. 22, 3 de probationibus et praesumptionibus; Cod. 4, 19 de probationibus.
Пособия: Gerber. Beiträge zur Lehre vom Klagegrund u. der Beweislast 1858; Langenbeck. Beweisführung 1869; Maxen. Ueber Beweislast 1861; Brinckmann. Die Begründung der Klagen des Reichsrechtes u. gemeinen Rechtes 1883; De Fresquet. De la preuve en droit romain. 1862.
Когда процесс начался, то решение его зависит от того, убеждается ли судья в истинности утверждений, которые приводятся сторонами в оправдание своего притязания и своих возражений.
Доказательствами называются средства, которые употребляют стороны с целью определить убеждение судьи в их правах, а доказывать значит предъявлять судье основания для поддержания выставленных судье утверждений.
Учение о судебных доказательствах может быть рассматриваемо в материальном праве с двух сторон: 1) со стороны положений, требующих доказывания, thema probandum, и 2) со стороны обязанности доказывать, onus probandi.
1) Thema probandum. — Доказыванию подлежат только факты; постановления положительного права в нем не нуждаются, jura novit curia (закон знает суд). Только факты спорные подлежат доказыванию; факты бесспорные и общеизвестные (notoria) не доказываются, точно так же как и факты, выставленные истцом и признанные ответчиком. Сюда же относится учение и о так называемых
Praesumptiones, предположения[203]. — Под praesumptio, предположением, разумеется заключение от доказанного или признанного факта на существование факта доказываемого.
В известных случаях такое заключение предписывается самим положительным правом и тогда предположения носят название правовых, законных, praesumptiones juris, legis.
Нередко с правовыми предположениями смешивают многие такие случаи, которые ничего общего с предположениями в тесном смысле не имеют. Об отличии см. у Unger cit. 2 p. 595—601.
Между правовыми предположениями следует различать два вида:
а) Praesumptiones juris et de jure, правовые предположения неопровержимые, т. е. такие, которые не могут быть обессилены доказательством противного, contrarii probationem non admittunt. Так, против предположения, что ребенок, родившийся 10 месяцев после прекращения брака, рожден вне брака, никакие возражения противного не принимаются[204].
Эти неопровержимые предположения не следует смешивать с фикциями. При первых закон выходит из того, что дело было действительно так, и только из особых оснований исключает доказательство противного. При фикции же закон признает существующим факт, о котором известно, что его на самом деле не было (Wächter. Pand. 1 р. 523).
б) Praesumptiones juris, правовые предположения опровержимые, т. е. допускающие доказательство противного. Так предположение, что ребенок, родившийся в браке, рожден мужем родительницы[205] (pater est, quem nuptiae demonstrant), может быть опровергаемо доказательством противного.
От правовых предположений следует отличать так наз. praesumptiones hominis seu facti, предположения о вероятии фактов положительно неизвестных на основании фактов известных. Тут имеем дело с простыми indicia[206], не имеющими обязательного правового значения. Напр., если в подтверждение требования на основании договора займа (mutuum) истец предъявит расписку, выданную ему ответчиком, то эта расписка делает вероятным тот факт, что ответчик должен ex mutuo, но в действительности он может быть должным и по другому основанию, так что данное предположение никакого правового значения не имеет.
2) Onus probandi. — Каждая сторона должна доказать факты, которые образуют основание нападения, denegatio relativa, или независимой защиты, противопоставленной нападению. Так, прежде всего истец должен доказать оспариваемые факты, составляющие основу его права.
Semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit. L. 21 D. 22, 3; L. 8, 20 C. 4, 19.
Не доказывает истец, то нет и присуждения.
Actore non probante reus absolvitur. L. 4 C. 2, 1; L. 23 C. 4, 19; L. 2 C. 3, 32.
Ответчик должен доказать оспариваемые факты его возражений, или, как говорят, ответчик, возражая, становится в положение истца.
Reus in exceptione actor est L. 1 D. 44, 1; L. 19 pr.; L. 25 § 2 D. 22, 3.
Затем истец должен доказать основания для своего replicatio. И т. д. Одним словом, та сторона, которая выставляет утверждение, требующее доказательств, обязана и доказать его; affirmandi incumbit probatio.
Правовые предположения не освобождают от обязанности доказывать, как это думали прежде (см. Unger. Oest. Privatr. 2 р. 586 и след.), хотя несомненно облегчают ее. Лицо, которое должно доказать факт, служащий основанием его иска или возражения, может, в случае правового предположения, только ограничиться доказательством того факта, от которого должно быть сделано заключение о данном основном факте. Напр., лицо, претендующее на известные права на основании смерти двух лиц, отца и сына в общем несчастии, должно доказать этот последний факт; последовательность же смерти может быть доказана установкой возраста (L. 9 § 4 D. 34, 5; § 26 pr. I. 23, 3. См. выше стр. 63).
Доказывать должно лицо, утверждающее, а не отрицающее, qui dicit, non qui negat[207]. Negativa non sunt probanda, отрицание не ведет за собой обязанности доказывать[208]. Напр., наймодатель при отказе нанимателю не должен доказывать неплатеж наемной суммы. Но отрицательные факты, составляющие основание для утверждения, должны быть доказаны, напр., истец по иску о недолжном (condictio indebiti) должен доказать несуществование уплаченного долга[209].
В прежнее время было распространено воззрение, что отрицательные факты вообще не подлежат доказыванию. В этом смысле толковали правило: affirmans probat, negantis nulla probatio (см. Toullier. Le droit civil français liv. 3 tit. 3 chap. 6 n. 16 и след.).
Источники: Dig. 42, 1 de re judicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus; Cod. 7, 52 de re judicata; Cod. 7, 45 de sententiis et interlocutionibus.
Пособия: Rümelin. Zur Lehre v. d. excep. rei judicatae 1875; Klöppel. Die Einrede der Rechtskraft. 1882.
Процесс заканчивается постановлением приговора (condemnatio или absolutio). Приговор составляет конечную цель всякого процесса.
Если приговор не может быть обессилен никакими правовыми средствами[210], то он считается вошедшим в законную силу; он будет res judicata и имеет окончательную формальную и материальную силу правды между сторонами.
Res judicata pro veritate accipitur. L. 25 D. 1, 5; L. 1 § 16; L. 3 pr. D. 25, 3; L 65 § 2 D. 36, 1; L. 12 § 3 D. 38, 2; L. 6 D. 44, 2. См. Klöppel cit. p. 61.
Приговор становится непреложной основой правоотношения между истцом и ответчиком; правоотношение между сторонами признается таким, каким установил его приговор[211]. Никто из участвующих в процессе не может ссылаться на неправильность приговора. Как бы неправильно ни применил судья существующее право и тем постановил материально неправильный приговор, тем не менее последний образует формальную правду между сторонами и их преемниками: jus facit inter partes.
Общее влияние приговора на материальное право выражалось в положении: bis de eadem re ne sit actio[212], т. e. дважды no одному и тому же делу предъявлять иска нельзя. Приговор поглощал, консумировал данное правовое притязание[213] и вместе служил основанием обновления правоотношения между сторонами. Материальное содержание этого нового правоотношения выражается в obligatio, quae ex causa judicati descendit[214]. Это обязательство имеет своим предметом judicatum solvi, право требовать исполнения приговора и обязанность его выполнить[215].
Многие современные писатели, не признавая более процессуальной консумции в новейшем римском праве (Krüger. Process. Consumtion p. 202—216), тем не менее держатся за обновляющее последствие судебного приговора (напр., Vangerow. Pandekt. I § 160 (7 Ausg. p. 248). Но некоторые ученые высказываются и против самого обновления (см., напр. Wächter. Erörterungen III p. 47 и след.).
Приговор, вошедший в законную силу, может осуществляться двояким образом: посредством actio judicati и exceptio rei judicatae.
С момента приговора наступает выполнимость спорного дела согласно решению. В случае condemnatio истец может требовать выполнения (executio) приговора, предъявляя при возражениях иск на выполнение, actio judicati[216], направленный на выполнение обязательства по judicatum solvi. По денежным уплатам такой иск в юстиниановом праве мог быть предъявлен не ранее 4 месяцев после приговора (in tempus judicati).
Exceptio rei judicatae[217] имеет в римском праве единственно отрицательную функцию[218]; оно состоит в ссылке на прежде состоявшееся решение по данному делу с целью отклонить возобновление судебного спора. Как в случаях condemnatio, так и в случаях absolutio, действует общее правило: дважды между одними и теми же лицами по одному и тому же делу не может быть постановлен судебный приговор. И это процессуальное начало осуществляется путем exceptio rei judicatae.
Exceptio rei judicatae obstat, quoties inter easdem personas eadem quaestio revocatur (L. 3; L. 7 § 4 D. 44, 2).
Итак, условиями для exceptio rei jud. будут: 1) тождество притязания (eadem res, eadem quaestio) и 2) тождество процессуальных сторон (eadem personae)[219].
1) Тождество притязания зависит а) от предмета, отыскиваемого судом; б) от права, которое желают осуществить на данный предмет; и в) от основания, на которое опирается данное право.
а) Если в новом процессе отыскивается не прежний предмет. то притязание считается другим[220]. Но притязание будет прежним, если сперва искалось целое, а затем часть[221]. Наоборот, если сперва искали часть, а затем ищут целое, то предмет, не подлежавший рассмотрению в первом процессе, будет составлять уже новое quaestio[222]. Принимается за один и тот же предмет, если два притязания находятся в таком взаимном отношении, что одно составляет предположение другого и по первому было отказано в процессе; напр., требование капитала, а затем — процентов[223]. Наоборот, предмет считается новым, если сначала отвергнуто притязание, составляющее последствие другого права, и затем это последнее будет представлено к разбирательству; напр., сначала требование процентов, а затем — капитала[224].
б) Не тождественно притязание, если в прежнем процессе дело шло о праве собственности, а в позднейшем — о владении или обязательстве по поводу той же вещи[225].
в) Относительно оснований, на которые опираются права, следует отличать права обязательственные и вещные. — Обязательственные права получают всегда свою определенность по их causa[226]. Притязание по ним может быть только из определенного основания (ex commodato, ex mutuo и т. д.), так что в каждом личном иске указывается и causa искомого права. Поэтому обязательственное притязание по новой causa считается за новое quaestio[227]. — Что касается вещного права, то оно не стоит в такой зависимости от основания; оно определяется только мерой господства над данной вещью. Поэтому притязание по вещному праву по самым разнообразным основаниям будет одним и тем же quaestio[228]. В древнем процессе и не требовалось указания causa вещного права. Только в классическом периоде стали допускать указывание в иске способов приобретения вещных прав, causa expressa agere, и с этих пор стало возможным рассмотрение притязания из вещного права только по новому основанию[229].
2) Inter easdem personas[230], тождество сторон. Судебное решение не касается лиц, не участвовавших в процессе, res inter alios judicata aliis nec nocet, nec prodest. За тождественные процессуальные стороны принимаются не только лица, непосредственно принимавшие участие в процессе, но и их преемники, как successores universales[231], так и singulares[232]. Но преемники имеют право на except. rei judicatae только в объеме полученного по преемству[233].
Кроме нормального решения спора о праве путем судебного приговора, спор может быть решен и другими способами, которые рассматриваются как бы судебными приговорами.
Судебное признание (confessio)[234]. — Признание дееспособным ответчиком в суде требования истца имеет действие тождественное с судебным приговором. Confessio утверждает право истца против ответчика подобно приговору[235] и обеспечивает истцу выполнение (executio) права так, как бы имелся приговор[236]. Поэтому ответчик, давший признание, может быть рассматриваем как бы присудившим самого себя[237].
Confessus pro judicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur. L. 1 D. 42, 2.
Еще в классическом праве такое действие имело только признание in jure; позднее же confessio во всякой стадии процесса (confessio in judicio) рассматривалось как суррогат приговора[238].
Клятва, jusjurandum[239]. — Jusjurandum состоит в том, что в удостоверение истинности какого-либо утверждения ссылаются на какой либо высокий, священный предмет (у христиан всегда клянутся именем Бога)[240].
Cicero de officiis 3, 29: Est enim jusjurandum affirmatio religiosa. Quod autem affirmate, quasi Deo teste, promiseris, id tenendum est.
Клятвенное утверждение может иметь своим назначением прежде всего укрепление обещания, т. наз. обещательная клятва, jusjurandum promissorium. В римском праве обещательная клятва только в исключительных случаях имела юридическое значение; во всех остальных она давала только нравственный импульс к выполнению обещания[241]. Рассмотрение этого вида клятвы не относится к данному вопросу, а относится к учению о судебных доказательствах. Здесь же будет речь о так наз. jusjurandum assertorium, клятве подтвердительной, на которую вызывается одна судебная сторона другою, т. наз. jusjurandum delatum. Считалось излишним постановлять приговор, когда ответчик, по требованию дееспособного истца, отвергает клятвенно притязание последнего, или когда истец клятвенно подтверждает свое исковое притязание, по требованию дееспособного ответчика[242]. Лицо, вызванное на клятву, relatus, обязано было принести ее[243], откуда и самое звание этой клятвы jusjurandum necessarium. В случае отказа принести клятву, ответчик считался присужденным, истец потерявшим иск, и, наоборот, принесенная клятва служила формальной правдой между сторонами[244]. Клятва могла быть приносима и вне суда, по соглашению сторон[245]; называлась она jusjurandum voluntarium. Последствия ее были те же, что и jusj. necessarium.
Решение третейского суда[246]. — Для решения дела третейским судом требуется установление двух правоотношений. Прежде всего стороны должны вступить в соглашение о том, чтобы подвергнуть данное дело на рассмотрение и решение третейского суда. Соглашение это носит название compromissum. Во-вторых, требовалось соглашение между сторонами и избранными судьями (arbitri), соглашение, по которому данное лицо или несколько лиц принимают на себя решение дела в качестве третейских судей. Это соглашение называется receptum scil. arbitrium[247].
В доюстиниановом праве третейский договор устанавливался неформальным соглашением (pactum), которое, по общему правилу, не предоставляло иска на выполнение. Поэтому, чтобы связать стороны, оно сопровождалось торжественным выговором, в форме стипуляции, пени на случай, если одна из сторон отпадет от данного соглашения, т. е. откажется от рассмотрения дела третейским судом или не подчинится его приговору. Такая пеня называлась poena compromissa[248]. Первый Юстиниан предоставил иск по третейскому приговору, но только при некоторых условиях, а именно, когда соглашение составлено письменно или клятвенно утверждено[249].
Третейское соглашение могло иметь своим предметом разрешение всех спорных между сторонами дел, так наз. compromissum plenum[250], или только определенного дела. Оно не могло касаться будущего спора[251]. Но всегда предмет соглашения должен был находиться в свободном распоряжении сторон[252]; поэтому, напр., брачные дела не могли быть подвергнуты третейскому разбирательству.
Что касается receptum, то никто не был обязан принимать на себя рассмотрение дела третейским судом; но раз кто-либо принял на себя такое рассмотрение, то уклониться от него уже не мог[253] под страхом взыскания штрафа, multa[254]. Только по точно определенным причинам, как-то: старости, тяжкой болезни, установившихся враждебных отношениях к спорящей стороне и т. д., arbiter мог сложить с себя обязанность третейского судьи[255]. Кроме того, все третейское соглашение обессиливалось тем, что одна из сторон умирала, впадала в безумие, один из судей оказывал явное пристрастие[256].
Решение третейского судьи было мнением или единоличного судьи, или большинства.
Если при четном числе судей голоса разделялись поровну. то сами arbitri избирали еще одно лицо, которое и давало своим голосом перевес[257].
Соглашение, уступка, transactio[258]. — Под соглашением в тесном смысле слова разумеется договор, которым две стороны устраняют путем обоюдных уступок неизвестность касательно определенного права. Оно может касаться прав вещных, обязательственных, семейных[259].
В науке долгое время утверждали, что нельзя вступать в соглашение о правах из невскрытого еще завещания (см. Glück. Erläuter. d. Pandecten. Th. 5 § 349). Нo в источниках прямого запрещения такого соглашения не имеется. Там говорится только, что, не читавши завещания, трудно вступать в соглашение о правах из него. См. L. 1 § 1 D. 29, 3; L. 6. D. 2, 15.
Необходимое условие соглашения то, чтобы данное право было сомнительным, т. е. в большинстве случаев, спорным между сторонами[260]. Уступка по бесспорному праву, напр., вытекающему из действительного судебного приговора, будет дарением[261].
Соглашением устраняется спор, как бы по судебному решению[262], и в этом значении оно составляет суррогат судебного приговора.
Уступка должна быть обоюдною; уступка только с одной стороны будет дарением[263]. Содержание ее может быть самое разнообразное: то отказываются от части права и признается остальное[264], то отказываются ото всего права за вознаграждение, то признается все право и выговаривается вознаграждение признающему[265].
Действие соглашения ограничивается всегда почти одними участвующими в нем лицами[266].
В заключение данного отдела остается изложить учение об одном чрезвычайном средстве охраны прав, не имеющем ничего общего с иском, ни с возражением: это так называемое
Источники: Dig. 4, 1 de in integrum restitutionibus. Th. C. de integri restitutione; Cod. 2, 20—55.
Пособия: Savigny. System d. heut. röm. Rechts Bd. 7 p. 90—209. Burchardi. Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1831. Spaltenstein. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1873.
Понятие. — Под in integrum restitutio в обширном смысле этого выражения можно разуметь прежде всего всякое удовлетворение правового притязания, как-то уплату по обязательству, и т. д. — Также не в техническом смысле под in int. rest.[268] будут подходить случаи, когда восстановляется потерянное право, но не непосредственно, а путем косвенным при участии противной стороны, чрез посредство ее юридического действия, на которое вызывает притязание потерявшей стороны. Напр., путем обмана заключен договор купли-продажи и в то же время проданная вещь передана в кредит. Этой передачей вещь становится собственностью купившего. Затем продавец вчиняет иск о продаже, которым купивший вынуждается обратной передачей вновь установить собственность на вещь прежнему ее хозяину. В этих и подобных случаях нет прямого восстановления потерянного права, а имеются лишь известные обязательственные отношения между сторонами, которые косвенно могут вести к такому восстановлению[269].
Эти и многие другие случаи подобного восстановления долго смешивали (напр., еще Burchardi cit.) с in integr. rest. в тесном его смысле (см. Savigny. cit. р. 99—106).
В тесном смысле под in integrum restitutio разумеется чрезвычайное юридическое средство восстановления права, потерянного на основании strictum jus (in integrum restitutio est redintegrandae rei vel causae actio[270]), чрез судебную власть, особенно чрез непосредственное проявление imperium претора (magis imperii, quam jurisdictionis est[271]) и на основании причин, вперед определенных. Итак, в отличие от предыдущих случаев восстановления прав, in int. rest. представляет то чрезвычайное средство, по которому непосредственно судебным приговором или магистратским повелением восстановляется право, потерянное на основании юридического факта, восстановляется так, как бы потерявший никогда не терял его.
Условия: — 1) Юридический факт должен проявиться в юридических последствиях; если он не проявился, то требовать восстановления нельзя.
2) Не всякий юридический факт, проявившийся в юридических последствиях, дает право на восстановление. Если имеются другие нормальные средства защиты против данных правовых последствий, то по общему началу in integrum restitutio неприменимо.
Nam si communi auxilio ex mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium. L. 16 pr. D. 4, 4.
В некоторых только особенных случаях дозволялось прибегать к in integr. restitutio, если обыкновенные средства представляли какие-либо неудобства в достижении цели[272].
3) Для осуществления in int. rest. необходима наличность какого-либо ущерба, — laesio, damnum, captio[273], — от определенного правового состояния, установленного по предшествующему юридическому факту. Поэтому, по ничтожному факту нельзя требовать восстановления, ибо он не имеет никакого правового значения, а следовательно и ущерба какого-либо причинить не может[274]. Тем более не дается in int. rest. no ущербу, причиненному не вследствие данного юридического факта, а вследствие позднейшего случая[275].
Свойство ущерба могло быть самое разнообразное. Чаще всего он мог состоять в имущественной потере[276]. При этом безразлично: выражался ли ущерб в потере приобретенного имущества или в опущении приобрести таковое[277]. Но для восстановления не требовалось непременно материального свойства ущерба; можно было требовать in int. rest. и против семейно-правовых сделок, напр., если по усыновлению лица sui juris (так наз. arrogatio) оно становится в худшее семейное положение, чем то, в каком оно стояло прежде[278]. Восстановление по опущенной прибыли допускалось лишь при том условии, если противная сторона, не получившая прибыли от данного юридического факта, не потерпит от восстановления какого-либо ущерба[279]. Поэтому реституция не допускается по пропущенному предъявлению штрафного иска (actiones poenales)[280], а также против 30-ти летней и более погасительной давности. Ущерб не должен быть незначительным сам по себе.
Таково господствующее воззрение (см. Vangerow. Pand. I § 176), подтверждаемое и источниками (L. 49 D. 4, 4; L. 9 pr. D. 4, 1), но некоторые ученые не признают такого ограничения (напр., Burchardi cit. § 8).
Во всяком случае, laesio должно быть всегда значительным сравнительно с ущербом, который потерпит противная сторона от восстановления[281]. Кроме того, in int. restitutio не допускалось, когда ущерб навлечен по вине (dolus) самого потерпевшего[282], или когда пришлось бы восстановлять нисходящих против восходящих родственников[283]. Наконец, не допускалось восстановление по сделкам, заключенным казною по имуществу своего должника с целью удовлетворить свои претензии[284].
4) Как средство чрезвычайное[285], in int. restitutio применялось не во всех тех случаях, когда имелись налицо все до сих пор изложенные условия, а лишь по особым причинам, justae causae.
Justae causae были перечислены в преторском эдикте: Praetor hominibus vel lapsis, vel circumscriptis subvenit, sive metu, sive calliditate, sive aetate, sive absentia inciderunt in captionem. L. 1; L. 2 D. 4, 1; Paulus sentent. I, 7 § 2.
Чрезвычайность этой меры состоит в том, что судья при подобных случаях не применяет положительного права; он выходит из общей справедливости и своим приговором создает конкретное право. Тут имеется отклонение от правовых норм во имя идеи справедливости, не нашедшей еще выражения в правовой системе и проводимой путем судейского приговора. Поэтому же и причины, по которым допускалось такое отклонение, должно было строго определить. Они были следующие:
а) Самое основное восстановление, послужившее прототипом для всех других, было in integrum restitutio propter minorem aetatem[286]. Все лица, не имевшие 25 лет, имеют право на восстановление по всем ущербам[287], которым они подвергаются от собственных сделок с третьими лицами[288], односторонних объявлений, хотя бы они действовали с согласия попечителя и даже родителя[289]. Мало того, право на реституцию миноры имеют и в случаях ущерба от действия их заместителей, опекунов, попечителей[290], хотя бы даже имелось согласие высшей опекунской власти[291]. Но при этом от опекунов требуется dolus или, по крайней мере, culpa lata[292].
Такую защиту римские юристы мотивировали легкомыслием и неопытностью данного возраста, ведущими ко всякому ущербу в развитой правовой жизни[293]. Поэтому общим началом миноры не получали защиты по поводу ущерба, причиненного случаем (casus fortuitus)[294]. Но если они терпели ущерб от рискованного предприятия только потому, что не осуществляли его своевременно, по неопытности, то они не лишались права на реституцию[295]. Кроме этого, не допускалось in integr. restitutio propter minorem aetatem[296]: если по достижении 25 лет минор клятвенно подтвердит данный юридический акт; если реституция была бы противна нравственности, напр., подарки невесте, требуемые назад после расстроившегося брака. Минор против минора не восстановляется, если этим будет причинен ответчику ущерб, выражающийся в уменьшении его наличного имущества[297]. В этих случаях применяется правило beati possidentes. Затем, полученное venia aetatis прекращает право на восстановление по актам, совершенным после объявления совершеннолетия[298]. Но против самой venia aetatis можно было просить восстановления в прежнее состояние.
Начала in integrum restitutio propter minorem aetatem были распространены на городские общины[299], и, наоборот, не были распространены, как это можно было ожидать, на сумасшедших и расточителей, находящихся под попечительством. Только в случае если совершеннолетнему сумасшедшему будет упущено назначить опекуна, то по ущербу, проистекшему от такого упущения, предоставлялось право на реституцию. Но и тут сумасшедший не рассматривался как бы несовершеннолетним, а считался как бы отсутствующим[300].
б) In integrum restitutio propter metum, восстановление по сделкам, заключенным под влиянием психического принуждения. Восстановление по этой причине применялось редко, ибо в большинстве случаев достаточно было обыкновенных средств защиты, как-то: actio quod metus causa, exceptio metus[301].
в) In integrum restitutio propter dolum[302], восстановление по актам, совершенным под влиянием обмана. И подобная реституция применялась редко, ибо в большинстве случаев обмана достаточно было обыкновенных способов защиты: actio doli и exceptio doli[303]. Применялось восстановление только в отдельных случаях, точно определенных положительным правом, а именно, прежде всего в случаях, относящихся к процессу[304]; затем, при вступлении в bona fidei negotium под влиянием обмана[305], и частный случай продажи dolo одним из содолжников вещи, ответственной по общему долгу[306].
Таков круг применимости in integr. rest. propter dolum по воззрению большинства ученых. Но многие другие ограничивают этот круг, а другие, наоборот, расширяют его. Так, нередко допускают данную реституцию только в некоторых случаях, относящихся к процессу (напр., Windscheid. Pand. I § 118 и п. 6; Wächter. Pand. I р. 579 art. IV). Другие присоединяют сюда, на основании позднейших императорских конституций, случаи обмана при вступлении в bonae fidei contractus (Vangerow. Pand. § 178 п. 1 nr. 4; § 185 п. 1 nr. 3, 5). Наконец, третьи предоставляют право на восстановление против всякого третьего лица, которое будет владеть вещью, уступленною по обману другому лицу, или вступит в сделку, не зная, что его контрагент был вызван на нее обманом. (Savigny cit. р. 200, 208, 209). Последнее распространение нельзя никоим образом признать. Третье лицо, невиновное в обмане, не обязано отвечать по претензии обманутого; последний может обратиться с таковою только к обманувшему (см. выше стр. 178 и Vangerow. Pand. III § 605 п. 1 nr. 6).
г) In integrum restitutio propter errorem[307], восстановление по актам, совершенным при заблуждении. Главное значение, конечно, имеет error facti[308]. Поводы же могут быть самые разнообразные[309]. Источники говорят в особенности о заблуждении относительно процессуальных действий[310], как напр., если будет предъявлен иск в форме pluris petitio при заблуждении, которое ut constantissimus quisque labi potest, то предоставляется право на восстановление. — В материальном праве допускалась rest. propter errorem только в отдельных, предусмотренных законом, случаях. Так напр., если в силу заблуждения кто-либо становился в состояние недостойного наследника (heres indignus), то у него отнималось унаследованное имущество, формально же он оставался наследником и, как таковой, не имел право осуществить своего прежнего права требования к наследодателю. Против такого последствия он имел право на реституцию[311]. Другой пример: если кредиторы к наследству, по извинительному заблуждению, совершили себе в ущерб separatio bonorum, то имели право на восстановление[312]. Подобные частные случаи реституции на другие случаи распространять нельзя[313].
д) В доюстиниановом праве допускалось in integrum restitutio в случаях так наз. alienatio judicii mutandi causa[314], когда владелец чужой вещи, во избежание взыскания, отчуждал ее другому, то продолжал отвечать по ней как бы она была у него в руках. Но в юстиниановом праве отчудивший с такою целью вещь отвечал по фикции владения, согласно началу: pro possessione dolus est[315].
В новейших трудах вовсе не признают alienatio jud. mutandi causa, как особое основание для in integr. restit. Приводимые за него источники толкуют в смысле лишь права на вознаграждение за убытки (Spaltenstein cit. p. 18 и след.).
е) In integrum restitutio в случаях status mutatio, изменения семейного положения. Если лицо sui juris поступало под власть другого, то вследствие capitis deminutio minima все активное его имущество переходило к его семейному владыке, а долги его падали сами собою, так что кредиторы лишались дальнейшего к нему права требования. Против этих последствий претор предоставил восстановление прав кредиторов к имуществу в том виде, в каком оно было до поступления ее хозяина под чужую семейную власть[316]. Позднее же кредиторам предоставлен был общий иск, которым прямо устранялось освобождение от долгов по status mutatio[317].
ж) In integrum restitutio по случаю justa absentia[318], т. e. отсутствию, оправдываемому необходимостью или иным каким-либо основанием[319].
В источниках различают отсутствие ex necessitate, ex voluntate, de causa probabili или по иному какому-либо основанию (L. 28 pr.; L. 26 § 9; L. 2 § 1; L. 3 D. 4, 6). Отсюда в прежнее время устанавливали различные виды оснований, по которым судья мог признать отсутствие уважительным или нет, и, согласно этому, предоставить in int. rest. или отказать в нем (см. Glück. Erläut. d. Pand. 6 p. 30—34). Наоборот, другие ученые (Savigny cit. p. 174—176) полагают, что при вопросе о восстановлении причины отсутствия не должны быть рассматриваемы вовсе. — То и другое воззрение противоречит источникам, которые, не устанавливая точных оснований для признания отсутствия уважительным, тем не менее, не по всякому отсутствию допускают in integr. rest. (см., напр., L. 14 D. 4, 6).
Так, если лицо, отсутствующее по государственной службе, по собственным делам, по нахождению в плену, в темнице[320], в рабстве, и т. п., или же по отсутствию от местожительства противной стороны, не предъявит иска или возражения, не осуществит своего права (напр., сервитута), и вследствие этого понесет ущерб, то оно имело право на восстановление. При этом только положительный ущерб, напр., потеря вещи по давности дает право на in int. rest. propter absentiam; упущенное приобретение во внимание не берется[321].
Назначение отсутствующим представителя не лишает его права на восстановление, за исключением случаев состоявшегося против него приговора, вошедшего в законную силу[322].
В источниках встречаются места как будто противоречащие друг другу. Так, с одной стороны, L. 26 § 9 D. 4, 6… «et saepissime constitutum est, adjuvari eum debere, sive habuit procuratorem sive non» (cp. L. 15 pr. D. 4, 6; L. 8 D. 4, 1). С другой стороны, L. 39 D. 4, 6: Is, qui reipublicae causa abfuturus erat, si procuratorem reliquerit, per quem defendi potuit, in integrum volens restitui non auditur (cp. L. 1 C. 2. 53). Попытки к примирению см. у Fritz в Zeitschr. für Civilr. u. Pr. N. F. 17, 3 p. 68 и след., и у Wächter. Pand. I p. 583. Если видеть в L. 39 представителя для судебной защиты, то этот случай составит изъятие из общего правила L. 26 § 9 (Windscheid. Pand. I § 119 п. 8), в основе которого лежит та мысль, что если бы представляемый был налицо, то ущерба от небрежности другого он не понес бы.
Если отсутствующий не оставил представителя, то права на in int. rest. он лишается только в случаях неизвинительной небрежности по этому поводу[323].
При отсутствии противной стороны, in int. restit. предоставляется только при неимении отсутствующим представителя. Но в большинстве этих случаев реституция предоставляется только тогда, когда от отсутствия произошел непредвиденный ущерб и отсутствующему нельзя вменить в вину того, что он не оставил представителя[324].
з) В заключении преторского эдикта о восстановлении говорится: «etiam si qua alia causa esse mihi videbitur, in integrum restituam»[325], т. e.: если мне покажется уважительным и другое какое-либо основание, то я совершу восстановление. Прибавка эта называется generalis clausula, общая оговорка, а самое восстановление на основании ее — restitutio ex clausula generali[326].
В прежнее время этой оговорке давали тот смысл, что претор сохранял за собою право предоставлять in integr. restit. во всех случаях, кроме перечисленных в эдикте, когда это ему покажется необходимым (напр., Thibaut. Pand. 8 Ausg. 1834 § 695). Теперь же большинство ученых относит данную оговорку специально к различным случаям отсутствия. Действительно, предоставить судье право восстановлять по своему усмотрению во всех случаях, кроме точно определенных, — было бы и опасно, и противоречило бы строгому обозначению в источниках оснований для реституции. Но с другой стороны, слишком общая форма, в которой выражена clausula generalis, не говорит и за господствующее воззрение.
Данное восстановление совершается в случаях аналогичных упомянутым в источниках[327]. Сюда будут относиться главным образом случаи отсутствия, не упомянутые в edictum de absentia[328], затем случаи внешних препятствий (напр., в силу явлений природы) к отправлению права, которое от этого теряется, и, наконец, всякие другие случаи, распространенные толкованием по аналогии от случаев, упомянутых в эдикте.
Осуществление in int. rest. — Право предоставлять in integr. restit. имели высшие магистраты[329], претор, наместник провинции, а позднее и другие высшие власти (praefectus urbi, praefectus praetorio и сам император).
Решение происходило extra ordinem (cognitio extraordinaria).
В самом производстве первоначально отличали процесс об in int. restitutio, т. наз. judicium rescindens, и процесс об осуществлении восстановленного права, так наз. judicium rescissorium или restitutorium. Так, напр., отсутствующий потерял вещь по давности владения; желая получить ее от владельца, он прежде всего просит о восстановлении прежнего правоотношения, доказывая при этом justam causam restituendi, и затем, признании восстановления, он вчиняет иск о собственности к владельцу. При формулярном процессе только первое происходило перед магистратом, а затем уже (praetor rescissa alienatione, usucapione etc. actionem dat) за осуществлением восстановленного права обращались в judicium ordinarium (Gajus 3, 84; 4, 38; L. 2 § 1 D. 4, 5). Были случаи, которые по самому своему свойству оканчивались пред магистратом, напр., восстановление процессуального срока, другие по исключению находили окончательное решение в judicium extraordinarium (См. Burchardi cit. p. 467 и след.). С прекращением же формулярного процесса исчезло основание делить производство по in int. restitutio на две стадии.
Срок подачи просьбы об in integ. restitutio был первоначально annus utilis, согласно должностному году; но когда должностные лица стали назначаться на неопределенный срок и преторский эдикт получил значение источника положительного права, тогда annus utilis для прошений о восстановлении должен был потерять свой прежний смысл. И вот, сначала имп. Константин устанавливает[330] для in integr. restitutio propter minorem aetatem срок пятилетний в Риме, четырехлетий в Италии и трехлетний в провинции, а имп. Юстиниан определяет общим сроком для осуществления всех in integr. restitut. quadriennium continuum[331], четыре года, считаемые по началам tempus continuum. Течение давности в различных случаях восстановления начинается в различные моменты[332]. Так, для in integr. restitutio propter minorem aetatem течение давности начинается с момента достижения 25 лет[333] или полученной venia aetatis. Для in int. rest. propter absentiam — с момента, когда данное лицо уже praesens[334]. Во всех остальных случаях — с момента наступления laesio. Незнание об ущербе не останавливает течение срока.
Последнее начало можно косвенно вывести из того, что по L. 7 С. 2, 52 приостановка течения срока относится только ко времени несовершеннолетия и отсутствия. Впрочем, вопрос этот в науке спорен. Cp. Keil в Archiv für civ. Praxis Bd. 38 п. 16 и Vermehren ibid. Bd. 39 п. 11.
Право на in integr. rest. переходит к универсальным и сингулярным преемникам и против универсальных преемников[335], но против сингулярных преемников — лишь тогда, когда при переходе на них прав они знали и о претензии на in int. restitutio, и тогда, когда без осуществления реституции нельзя было бы предотвратить значительного ущерба, напр., когда по вещи, определенной in specie, восстановление ее цены не предотвращает убытка. В частности in integr. restitutio propter metum осуществлялось против всякого владельца данной вещи (in rem scripta)[336].
Последствия восстановления. — Восстановление должно быть обоюдное[337], т. е. восстановляются как выгодные, так и невыгодные последствия; восстановляется право в прежнем виде, каким оно было до факта, причинившего ущерб, и не только для потерпевшего, но, по мере возможности, и для другой стороны. Так, если минор потерпит ущерб от невыгодной продажи и получает реституцию, то купивший обязывается возвратить ему вещь с прибылью промежуточного времени, а минор с своей стороны обязан возвратить ему полученную сумму с процентами за то же время[338].
Осуществленная реституция имеет действие только для сторон, принимавших участие в процессе о реституции, и не отражается на третьих лицах, ни к их выгоде, ни к их вреду[339], если только эта выгода, этот ущерб не будут составлять неустранимого последствия восстановления[340], напр., в силу неделимости сервитутов.