Источники: I. 2, 3 de servitutibus; Dig. 8, 1 de servitutibus; Cod. 3, 34 de servitutibus et aqua.
Пособия: K. Luden. Die Lehre von den Servituten. Gotha 1837; E. Hoffmann. Die Lehre von den Servituten nach römischem Rechte В. I. u. II Darmstadt 1838; Elvers. Die römische Servitutenlehre. Marburg. 1854—1856; Schönemann. Die Servituten. Leipzig. 1866; I. P. Molitor. La possession et les servitudes en droit romain 2 éd. Paris 1874.
Под сервитутом (servitus) разумеется такое право на чужую вещь, в силу какового права определенное лицо или всякий собственник определенного недвижимого имущества может с известных сторон отправлять на чужую вещь непосредственное господство, выражающееся или в положительном, определенном пользовании ею, или в ограничении других (даже самого собственника) в определенном же пользовании. — По своему содержанию, сервитуты являются как бы составными частями собственности, самостоятельно установленными определенным правовым субъектам. На самом деле, при таком установлении не будет полного выделения из собственности известных ее функций в пользу несобственников; при сервитутах собственник может отправлять по-прежнему все те функции, которые составляют содержание сервитутов, насколько только это отправление совместимо с правами управомоченного сервитутами[2]. Сервитут может только ограничивать собственника в отправлении определенных функций его права[3].
Название servitus выражает прежде всего мысль о служебном положении вещи, а затем и самое право, которое устанавливает такое положение вещи. В древнем римском праве сервитуты были единственными правами на чужую вещь, поэтому за ними осталось это наименование и в позднейшие времена, когда появились другие jura in re aliena, ставящие вещь в служебное положение. В одном, впрочем, месте сервитутом назван superficies (L. 88 § 4 D. 30 (1), а в другом — ограничение собственности по закону (L. 1 § 23 D. 39, 3).
Общее понятие сервитутного права в науке крайне спорно (см., напр., Vangerow. Pand. § 338 Anm. 1; Windscheid. Pand. I § 200 Anm. 3). Иногда даже отказываются найти целостное представление всех тех прав, которые известны под названием сервитутов (см. Ofner. D. Servitutenbegriff 1884). Чаще всего в сервитуте видят выделенную из собственности какую-либо составную ее часть, что̀ ведет за собою интенсивно к уменьшению собственности на эту ее функцию. В источниках иногда о сервитутах говорится, как о pars dominii (L. 4 D. 7, 1; L. 76 § 2 D. 30 (2), о deminutio dominii (L. 5 § 9 D. 39, 1), но также часто отрицается в них значение частей собственности (L. 25 pr. D. 50, 16; L. 66 § 6 D. 31 (2); L. 33 § 1 D. 7, 1). — Несомненно, что по содержанию сервитут представляет отправление одной из функций, лежащей в праве собственности, но это не значит, чтобы сервитут сам по себе был одною из составных частей собственности. Он есть право на чужую вещь, в своем отправлении более или менее только ограничивающее собственность в ее функциях. В одних случаях эти ограничения могут доходить до полного лишения собственника определенной функции его права (напр., ususfructus; в этих случаях источники выражаются о dominium, как о собственности «detracto usufructu», называют eе proprietas «nuda» и т. п. L. 36 § 1; L. 46 pr.; L. 72 D. 7, 1; L. 35 pr. D. 6, 1), в других собственник наряду с управомоченным сервитутом отправляет свои функции в полном их составе (право прохода). Таково господствующее теперь воззрение на природу сервитутов. Оно выходит из предполагаемого права собственности на предмет сервитута (см., напр., Arndts. Pand. § 175; Kuntze. Cursus § 524; Laurent. Dr. civ. 6 p. 441). Но некоторые новейшие ученые устраняют всякое отношение сервитутов к собственности. На ограничение собственности сервитутами они смотрят, как на возможное их последствие, но не как на сущность их. По определению Виндшейда (Pand. I § 200 Anm. 3 in. f.), сервитуты суть права несобственника — и больше ничего. По такое самостоятельное понятие сервитутов, отрешенное от представления о праве собственности, можно было бы считать доказанным, если бы пришлось признать сервитуты на бесхозяйные вещи (см. Elvers cit. p. 29, 30; 752—757). Доказывая последнее, иногда доходят до утверждения, что в историческом развитии правовых институтов сервитуты появились ранее собственности (Schönemann cit. p. 17—23). Нам кажется, что тут недоразумение. До собственности мыслимо только фактическое отправление того пользования, которое позднее составляло содержание сервитута; как правовой же институт, сервитут мог появиться только в период резко очерченной собственности; ибо право, а не голый факт, пользования вещью может только относиться к другому высшему праву. О теории Шенеманна подробнее см. у Дорна Об узуфрукте по римскому праву 1871, стр. 27 и след.
Сервитуты, представляющие управомоченному положительное определенное пользование чужою вещью, принято называть servitutes affirmativae. Сервитуты, дающие только право известным образом ограничивать собственника в его пользовании вещью, называют servitutes negativae[4].
По отправлению сервитутного права теперь принято все сервитуты делить на servitutes continuae и djscontinuae. Под первыми разумеются сервитуты, которых отправление непрерывно, под вторыми — которых отправление периодично[5].
Для всех сервитутов действуют следующие общие начала:
Servitus in faciendo consistere non potest, т. e. сервитут не может состоять в праве требовать определенных положительных действий. Это начало необходимо вытекает уже из вещного характера сервитутов. Непосредственное содержание всякого вещного права состоит в праве совершать что-либо, а не в праве на действия других. Поэтому сервитут не может состоять in faciendo, так как в этом случае положительным элементом, в котором выразилась бы воля управомоченного, было бы действие другого, а не вещь. Это же следует и из особенного свойства всех jura in re aliena, заключающих в себе ограничение собственности. Собственность же вмещает два класса прав: предпринимать действия по вещи п запрещать воздействие на нее третьим лицом[6]. Поэтому сервитут, как право на чужую вещь, может ограничивать собственника в том, чтобы он воздерживался от известных распоряжений по своей вещи, или допускал то или другое воздействие на свою собственность управомоченного сервитутом, т. е. ограничения для собственника могут по сервитуту состоять или in non faciendo, или in patiendo[7], и никогда in faciendo.
Servitus servitutis esse non potest[8]; это начало можно понимать двояким образом: 1) сервитут не может быть предметом сервитутного права, на сервитут нельзя установить сервитута, или 2) на вещь, обремененную уже сервитутом, нельзя установить третьему такого сервитута, который ограничивал бы первый. Первое немыслимо потому, что сервитут на сервитут нельзя отличить от сервитута на самую вещь. Лицо, желающее установить сервитут на сервитут, тем необходимо устанавливает сервитут на самую вещь, чего не имелось непосредственно в намерении этого лица[9]. Нельзя установить сервитута и прямо на вещь, уже обремененную сервитутом, если тем уменьшается право прежде управомоченного им. Но если на это воспоследует согласие сторон или новый сервитут третьего лица не ограничивает прежнего, то нет основания воспрещать установление новых сервитутов (напр., уступлен А. узуфрукт; по тому же участку можно в пользу хозяев соседнего участка установить servitus altius non tollendi).
В прежнее время некоторые писатели допускали возможность установления сервитута на сервитут в первом смысле (см. у Hoffmann cit. p. 12—15); в новое же время многие допускают сервитут на сервитут во втором смысле, причем одни без всяких оговорок считают прежний принцип сорванным (см. у Vangerow. Pand. 1 § 338 Anm. 2,3); другие — с оговоркой сделанной нами, но некоторые не допускают такого установления, которое ограничивало бы права прежде установленного сервитута, хотя бы с согласия управомоченного (см. Wächter. Pandekt. II p. 217). Основанием последнему воззрению служит совсем непонятное положение Ульпиана (L. 15 § 7 in fin. D. 7, 1), что собственник не может установить сервитута даже с согласия прежде управомоченного сервитутом (узуфруктуария), коль скоро этим ограничивается право последнего (L. 16 eod.). Была масса попыток объяснить это место источников (см. Arndts. Pand. § 179 n. 5).
Nemini res propria servit, т. e. никто не может иметь сервитута на собственную вещь[10]. Сервитуты суть права на чужую вещь, и все функции их уже заключаются в понятии собственности; поэтому нельзя говорить об особом сервитутном праве на вещь наряду с правом собственности на нее. Но спрашивается: можно ли приобрести сервитут на недвижимое имущество, по которому нам принадлежит только участие в общей собственности pro indiviso? По верному решению установить такого сервитута нельзя, так как это значило бы установить сервитут в части, а сервитуты по общему началу неделимы, как это гласит следующее за сим общее положение.
Поставленный вопрос в литературе был спорным. По мнению одних ученых (напр., Luden cit. p. 16, 17), condominus’y мог быть установлен сервитут в общей вещи (L. 10 D. 7, 9; L. 40 D. 8, 2); причем вещь эта будет служить собственнику насколько он не будет ее собственником. Но такое мнение явно противоречит общему началу неделимости сервитутов (L. 8 § 1 D. 8, 1; L. 26 D. 8, 2; L. 6 § 1 D. 8, 4). Поэтому другие ученые (напр., Molitor cit. р. 301, 302) вполне основательно не допускают такого установления сервитута на общую собственность, допуская лишь сохранение уже до установления общей собственности состоявших сервитутов (L. 8 § 1 D. 8, 1; L. 140 § 2 D. 45, 1).
Сервитуты, за исключением т. наз. ususfructus, неделимы[11]: servitutes dividi non possunt[12], т. e. часть сервитута не может иметь самостоятельного правового существования. Начало это коренится в самой природе вещей: нельзя себе представить части сервитута, напр., прохода, и в части его осуществлять. Равным образом нельзя приобрести сервитут для интеллектуальной части какого-либо участка[13] и от интеллектуальной части другого участка, ибо юридическое деление этих участков будет касаться всякой их частицы, поэтому невозможно отправлять, напр., сервитут прохода на интеллектуальную часть участка и в пользу части другого. Отсюда вытекает, напр.[14], следующие выводы[15]. Если участок, в пользу которого был установлен сервитут, напр., прохода, поступит по наследству в собственность нескольких лиц, то все они до раздела имеют полное нераздельное право этого сервитута[16]. Участник в общей собственности не может без согласия остальных condomini ни приобрести, ни установить сервитута[17]. Равным образом и отказ одного из участников не влечет за собой прекращение сервитута[18]. При разделе же общей собственности прежний сервитут нераздельно переходит на каждую часть[19].
Sine utilitate servitus consistere nequit, т. e. сервитут должен доставлять интерес (utilis esse) управомоченному им субъекту. — Сервитут не может состоять в том, чтобы собственник отказывал себе в чем-либо, не имеющем для другого лица никакого интереса[20]. Так напр., будет недействителен сервитут, по которому выговаривается, чтобы собственник не имел права проходить по своему участку. Свойство интереса безразлично; он может представлять имущественное значение, может и не представлять его; так, можно приобретать сервитуты только с целями удобства, удовольствия, напр., servitus ne prospectui officiatur, которым устанавливается обязанность соседа не закрывать постройками вида; и т. п.[21].
Прежде всего сервитуты подразделяются на личные сервитуты (personarum s. hominum s. personales servitutes, serv. in personam constitutae) и вещные сервитуты (rerum s. praediorum servitutes, serv. in rem constitutae, jura praediorum). Деление это основывается на различии целей тех и других сервитутов. Первыми имеется в виду установить определенному лицу, физическому или юридическому, на время его существования то или другое пользование данным имуществом, т. е. это имущество предназначается служить личным интересам несобственника. Вторые предназначаются служить интересам определенного недвижимого имущества. Соседние недвижимости (земли или дома) могут для удовлетворения своих нужд иметь необходимость во взаимном пользовании выгодами друг от друга (проход, проведение воды, спуск дождевой воды с крыш и т. д.). Такое пользование и устанавливается путем сервитутов, которые так же, как и первые, имеют своим субъектом собственников недвижимостей, но не данных определенных собственников, а каждого собственника данных имуществ, что̀ по связи с выгодами последних и выражается в принадлежности сервитутов как бы самим praedia[22]. — Но, конечно, права, которые обыкновенно составляют содержание вещных сервитутов, могут быть установлены в качестве личных сервитутов, коль скоро они рассчитаны на доставление выгоды лицу, как таковому, без связи с правом собственности на определенный участок.
В прежнее время (см., напр., Hoffmann cit. I p. 197—200), рядом с вещными и личными сервитутами создавали еще категорию т. наз. servitutes irregulares, под которыми чаще всего разумелись сервитуты обыкновенно поземельные по фактическому своему содержанию в роли личных сервитутов, как напр., usus aquae L. 37 D. 8, 3, usus transeundi L. 6 D. 33, 3 (см. о них Zachariae v. Lingenthal: Ueber die sog. irregulären Personalservituten в Archiv. f. civil. Praxis 27 Nr. 1 p. 1—56; Cohnfeldt. Die sog. irregulären Servituten nach Röm. Recht Leipzig. 1862). Но теперь большинство ученых (Cohnfeldt cit. p. 47; Arndts. Pand. § 177; Windscheid Pand. I, § 202 a. 2) отвергают эту новую категорию сервитутов, хотя в объяснении их и расходятся. Чаще всего в сервитутах, которые по содержанию обыкновенно относятся к вещным, но в данном случае отвечают лишь интересам данного лица, видят настоящие личные сервитуты. Действительно, коль скоро они личные сервитуты, то они не могут подпадать правилам вещных сервитутов, так как мера их отправления определяется тогда только интересом уполномоченного лица (ср. Vangerow. Pand. 1 § 339 Anm. 1).
Рассмотрим каждый разряд сервитутов в отдельности. Начинаем с сервитутов вещных, как более древней, а потому и основной форме сервитутного права[23]. И самое слово servitus долго применялось только к этому классу сервитутов, а другие обозначались по признакам предоставляемых ими прав пользования[24].
Общие начала. — Вещные сервитуты. servitutes praediorum, суть сервитуты, предназначенные служить интересам участка, praedium, теми или другими свойствами другого участка. Участок, в пользу которого устанавливается сервитут, называется praedium dominans, cui servitus debetur[25], а служащий ему своими свойствами — praedium serviens или servum[26]. Сервитуты эти, как видно из определения, тесно связаны с данными участками. Отсюда выходит, что вещный сервитут не может быть отделен от участка; собственник последнего не может переносить его с одной вещи на другую или предоставлять отправление сервитута третьему лицу[27], ибо вещный сервитут должен служить целям только данного участка[28]. Поэтому же сервитуты эти переходят на каждого нового приобретателя участка и прекращаются, кроме соглашения о том и давности, только с уничтожением господствующего и служащего участков. Они по правилу не могут быть установлены на срок, или под резолютивным условием. Наступление того или другого не ведет к прекращению сервитута ipso jure[29]. Следующие общие начала выставляет римское право для всех вещных сервитутов:
а) Для осуществления вещного сервитута требуется, чтобы он был полезен господствующему участку (praedio utilis), т. е. имел бы цену для каждого владельца, как такового, со стороны пользования этим участком[30]. Но установлению вещного сервитута не может препятствовать то, что какому либо временному владельцу по личным условиям случайно не представляется возможности пользоваться данным сервитутом[31]. Что касается свойства пользы, предоставляемой служащим участком, то она может состоять хотя бы только в возвышении удобства[32].
б) Для выполнения первого требования необходимо, чтобы участки были соседние, praedia vicina[33], т. е. в таком расстоянии друг от друга, чтобы данный сервитут мог действительно доставлять пользу. Это не значит, чтобы участки непременно тесно прилегали друг к другу; так, сервитут прохода мог быть установлен и тогда, если участки, напр., разделяются рекой и через нее перекинут мост[34]. Требуется только, чтобы praedium dominans и serviens были так расположены, чтобы отправление реального сервитута по данному участку могло доставить интерес всякому владельцу господствующего участка, а это возможно бывает и тогда, когда участки будут находиться в значительном расстоянии друг от друга; юридически они в этих случаях будут считаться praedia vicina[35].
в) Omnes servitutes praediorum perpetuas causas habere debent[36], т. e. вещный сервитут может быть установлен лишь тогда, когда служащий участок способен доставлять господствующему участку выгоду не временную или случайную, а своими постоянными свойствами. Так напр., сервитут пользования водою может быть установлен от живого источника, а не от пруда, цистерны, в которой вода легко иссякает[37].
Иногда свойства служащего участка допускают, по рассматриваемому признаку, установление одного сервитута и не допускают установление другого сервитута. Напр., нельзя устанавливать сервитут водопровода (aquaeductus) из озерка, но возможен сервитут проезда по нем (serv. navigandi)[38]. Все зависит от того, истощает ли своим содержанием сервитут служебные свойства участка или нет.
По мнению некоторых писателей, рассмотренное положение о causa perpetua было позднее (после рескрипта Антонина) отменено. См. Picinelli. Sulla dottrina della perpetuità della causa nelle servitù prediali в Archivio giuridico vol. 33 1884 p. 385—387. Повод к такому воззрению дают два места источников: L. 2 D. 8, 4 ц L. 9 D. 8, 3.
г) Отправление сервитутов может быть строго определено и ограничено, но во всяком случае предписывается как можно более щадить (civiliter) в этом отправлении собственника служащего участка[39].
Подразделение вещных сервитутов. — Вещные сервитуты, servitutes praediorum, делятся на servitutes praediorum rusticorum и serv. praed. urbanorum, т. e. на деревенские и городские сервитуты[40]. С делением этим источники связывают многие важные последствия[41], а потому необходимо установить признак, по которому признается тот или другой вид предиальных сервитутов в каждом частном случае. Таким признаком следует признать свойство praedii dominantis; если praedium dominans будет praedium rusticum, то мы имеем serv. pr. rusticorum; если то будет praed. urbanum, то сервитут будет praed. urbanorum. В источниках serv. urbanae обозначаются как jura praediorum urbanorum, a serv. rusticae, как jura pr. rusticorum; о первых говорят, как о сервитутах quae «aedificio debentur или inhaerent», о вторых — quae agro adquiruntur[42]. Далее, объем и допустимость вещных сервитутов определяются потребностью, положением и свойством praedii dominantis[43]. Впрочем, источники не держатся строго указанного различия; нередко деревенский сервитут встречается при praed. urbanum (напр., jus itineris) и наоборот городской сервитут — при pr. rusticum (напр., servitus ne prospectui officiatur). Объясняется эта невыдержанность тем, что сервитуты, установленные первоначально для удовлетворения потребностей одного из видов praediorum, стали применяться и к другому виду, когда почувствовалась необходимость распространения их на случаи, не имевшиеся в виду при их зарождении. Поэтому общим началом свойство сервитута определяется тем pr. dominans, на удовлетворение потребностей которого он первоначально был установлен, нормально устанавливается и впредь.
Смысл деления вещных сервитутов на serv. pr. rusticorum и urbanorum в науке весьма спорен (см. Machelard cit. р. 10—28; Wächter. Pand. II p. 244—249). Мы приняли мнение, теперь господствующее в учебниках (напр., Brinz, Baron, Wächter), а именно, что господствующий участок определяет характер сервитута. В прежнее время думали, что наоборот свойство praedii servientis определяет характер сервитута (см. у Glück. Erläuter. 9 p. 22). По мнению других (напр., Sintenis. Civilrecht § 61), сервитут, который не может состоять без здания (aedificium), будет ли то pr. dominans, или serviens, или оба praedia, — такой сервитут будет serv. urbana, в противном случае — serv. rustica, т. е. только servitus rustica может быть установлен также между двумя пустопорожними участками. Наконец, было и такое воззрение (напр., Vangerow, Pand. 1 § 339 n. II Demangeat. De la condition du fond dotal p. 240), что деление реальных сервитутов выходит из содержания сервитутов, а именно, servitutes faciendi совпадают с servitutes praed. rusticorum, а servitutes habendi и prohibendi — с serv. pr. urbanorum. При таком различении будет все равно, установлен ли данный сервитут praedio urbano или pr. rustico, равно как будет ли praedium serviens здание или незастроенное место. — Все эти воззрения свидетельствуют только о том, что в источниках нередко сервитут, названный serv. rustica или serv. urbana, применяется как при зданиях (на той или другой стороне, или обеих), так и к незастроенным местам. Выше мы дали объяснение такой неточности.
Виды вещных сервитутов. — Рассмотренные или только упомянутые в источниках вещные сервитуты не исчерпывают всех возможных их видов. В источниках находим только примеры, всего чаще применявшиеся, но по надобности в форме вещных сервитутов можно было установить самые разнообразные пользования, коль скоро только эти последние будут совмещать в себе необходимые признаки данных сервитутов.
Рассмотрим некоторые из более известных видов вещных сервитутов.
Из двух разрядов вещных сервитутов более древние, а следовательно вообще первые по времени сервитуты[44], были сервитуты деревенские. С них поэтому и следует начинать изложение.
Servitutes praediorum rusticorum, деревенские сервитуты:
Право прохода[45], jus itineris в обширном смысле слова, было из числа всего более применимых и древних деревенских сервитутов. В нем следует различать три вида: а) iter, б) actus и в) via.
а) Iter, по определению источников, est jus eundi ambulandi hominis[46], т. е. право прохода по соседнему участку в тесном смысле слова. Но юристы распространили этот сервитут и на право быть проносимым в носилках, и на право проезда верхом[47], так как для этого не требуется больше места, чем для простого прохода, а следовательно ограничение собственности остается одно и то же. Другое дело, если в соглашении о проходе эти права будут прямо исключены[48], или в момент установления сервитута itineris тропинка будет слишком узка для носилок и проезда верхом.
б) Actus, по смыслу самого слова, заключается лишь в jus agendi, т. е. в праве прогонять через соседний участок скот[49]. Но обыкновенно этот сервитут заключает в себе и проезд в повозке, так как большого для этого места не требуется; actus est jus agendi vel jumentum, vel vehiculum[50]. Кроме того, если кто при прогоне скота может идти по дороге, тот может проходить и один, т. e. actus заключает в себе нормально и iter[51]. Но право проезда в повозке, равно как и право простого прохода[52] могут быть исключены из actus прямым уговором[53], а первое еще и тем, что при установлении actus отведенная дорога будет слишком узка для повозки[54]. Общим началом для iter и actus было то, что отправление их не требовало непременно определенной тропы или дороги; управомоченному могло быть разрешено в каждом случае прокладывать себе по усмотрению путь через служащий участок[55].
в) Via, по определению Ульпиана, est jus eundi, et agendi et ambulandi, nam et iter, et actum in se via continet[56], т. e. в via существенно заключаются все функции itineris и actus. Но если не будет в соглашении установлено чего-либо противного, то via заключает в себе еще право проволакивать (trahere) камни и прямо нести шесты или копья (hastam rectam ferre[57]), т. е. право на свободное пространство над путем в высоту копья[58]. Сервитут viae предполагает устроенную дорогу проездную, которой ширина могла быть определена соглашением[59]; на случай же такого соглашения не воспоследует, была установлена уже 12 таблицами законная мера, а именно в 8 футов (in porrectum), а при поворотах (in anfractum) в 16 футов[60]. Этот минимум не должен быть изменен соглашением сторон, иначе будет iter, а не via[61]. Iter же и actus, за отсутствием соглашения о ширине, определялись arbitrio ex aequo et bono[62].
К сервитуту прохода примыкает servitus navigandi, сервитут, предоставляющий право переплывать чужое озеро с целью сообщения с определенным поземельным участком[63].
Несколько сервитутов, направленных к пользованию водой[64].
а) Servitus aquaeductus называется сервитут, по которому предоставляется право провести воду с чужого praedium[65] или из частной реки[66], или из публичной, или частной реки, но через чужой участок[67]. Для установления этого сервитута требуется, чтобы aqua была viva (т. е. из источника, fons[68], а не из колодезя, puteus) и текла по земле, а не под землею[69]. Управомоченный может проводить воду только деревянными трубами, а не каменными каналами или другими сооружениями, как слишком обременительными для хозяина служащего участка, или прилегающих к источнику земель[70]. Serv. aquaed. может быть установлен при самых разнообразных условиях пользования водою (мерою, временем и т. п.[71]). Наприм., осуществление сервитута может быть ограничено одним летом[72], тогда говорят об aqua aestiva в отличие от aqua quotidiana. Первое зависит или от свойства воды, или потребности в ней praedii dominantis только в продолжение лета.
Рядом с рассмотренным сервитутом следует упомянуть такое право, по которому хозяин участка лишается свободного распоряжения своею водою, чтобы не лишить ее соседний участок[73].
Мог быть установлен и такой сервитут, по которому получалось право отводить воду со своей земли на землю соседа[74], servitus aquae edacendae s. immittendae.
б) Servitus aquae haustus[75] или aquae hauriendae, предоставляющий право черпать на чужом участке воду для потребностей другого участка. Сервитут этот весьма часто встречается в качестве личного сервитута и, конечно, всегда соединен с iter к источнику[76].
в) Servitus pecoris da aquam appulsus[77], предоставляющий право водопоя на чужом участке. Он всегда соединен с actus к источнику[78].
г) Servitus pascendi s. pascui, сервитут, устанавливающий право пасти на земле соседа скот, находящийся на praedium dominans. Он предполагает, чтобы главная выгода praedii dominantis состояла в скоте, чтобы скот этот назначался, например, к обработке pr. dom.[79]; иначе сервитут этот будет личным. С ним может быть соединено право содержать пастуху для ночного шалаш на praedium serviens[80].
Кроме изложенных деревенских сервитутов, в источниках перечисляются еще многие другие, как напр., servitutes calcis coquendae, lapidis eximendi, arenae fodiendae и т. д., т. е. сервитуты на добывание с соседнего участка извести, камня, песку и т. д. на надобности другого участка, напр., по постройке на нем здания. — Servitus silvae caeduae, предоставляющий право рубить лес на соседнем praedium для удовлетворения потребностей другого, напр., по устройству виноградников[81].
Servitutes praediorum urbanorum[82], городские сервитуты. — Главнейшие их виды следующие[83]:
Servitus oneris ferendi, сервитут, предоставляющий право опирать здание или часть его на стену, столбы, колонны соседа, который обязывается содержать эти опоры в состоянии, делающим их способными выносить данную тяжесть[84]. С последнею целью сосед обязывается предпринимать необходимые исправления стены и т. д., чтобы она была idoneus paries[85]. В последнем не заключается отклонения[86] от начала, что servitus in faciendo consistere non potest. Тут мы имеем дело с одним из сервитутов, который на стороне хозяина служащей вещи будет выражаться in patiendo, в pati опирания чужого здания, но для выполнения этого сервитута необходимо, чтобы опора была способна выносить такой сервитут; поэтому сервитут этот всегда сопровождается обязательством всякого хозяина praedii servientis совершать известные действия по репаратуре. Таким образом, в serv. oneris ferendi мы имеем случай соединения сервитутного права с обязательственным по отношению к каждому хозяину pr. servientis.
Ученая литература много хлопотала с объяснением такой кажущейся аномалии (см. у Windscheid. Pand. В. 1 § 211 и Anm. 3). Мы приняли воззрение, смешанное из взглядов Бекинга и Пухты, с одной стороны, и Шмидта и Виндшейда — с другой.
Servitus tigni immittendi, сервитут, предоставляющий право впускать отдельные балки или камни в соседнее здание[87]. Собственник praedii servientis не обязывается производить каких-либо положительных действий по своему зданию, чем этот сервитут и отличается от предыдущего.
Servitus projiciendi и protegendi, сервитут, предоставляющий право протянуть от крыши или стены здания в воздушное пространство соседа балкон или кровельный навес (suggrunda)[88].
Servitus stillicidii или fluminis recipiendi (avertendi, immittendi), т. е. право отводить на чужой участок дождевую воду в каплях или потоками[89].
Servitus cloacae immittendae[90], т. е. право отводить нечистоты на соседний участок или проводить их через него[91].
В этом же роде сервитуты fumi immittendi, vaporum immitt. и т. п.[92].
Servitus altius non tollendi, сервитут, предоставляющий право запрещать соседу делать всякие постройки, или только от известной высоты, которые препятствовали бы доступу солнца, света или заслоняли бы вид[93].
Servitus ne luminibus или ne prospectui officiatur, сервитут, дающий право требовать, чтобы сосед никаким образом (ни повышением, ни понижением постройки, ни насаждением дерев и т. п.) не препятствовал притоку света или не заслонял вида[94].
Servitus luminum, состоящий в праве пробивать в брандмауэре окно, у которого сосед не смеет отнимать света[95].
Содержание последнего сервитута в науке весьма спорно (см. Vangerow Pand. I § 342 Anm. 1). Мы приняли господствующее воззрение.
Рядом с некоторыми из упомянутых servit. praed. urban. встречаются сервитуты обратного содержания, напр., рядом с serv. altius non tollendi, ne luminibus officiatur, stillicidii avertendi находим serv. altius tollendi et officiendi luminibus vicini, stillicidii non avertendi[96]. Существование таких сервитутов, которых содержание заключается в самом праве собственности, объясняется тем, что обычное право или строительные законы налагали на собственников известные ограничения в пользу соседей, которые, по соглашению с первыми, могли устанавливать права обратного этим законам содержания (если только законы эти не были абсолютно повелительными и запретительными). Такие права и были сервитутами.
Мы приняли теперь мнение, господствующее в учебниках (напр., Arndts. Pand. § 185 а 6; Windscheid. Pand. I § 211 и Anm. 11; Wächter Pand. II § 158 Beil. II); но в литературе большое разногласие в толковании этих сервитутов (ср., напр., Elvers cit. § 39). Всего менее может быть принято воззрение, высказанное отчасти уже глоссой и защищаемое Вангеровым (Pand. § 342 Anm. 3), будто само прекращение некоторых serv. pr. urb. рассматривалось как особое сервитутное право; так, если участок обременен сервитутом altius non tollendi и затем собственник этого участка освободит себя от данного сервитута по соглашению с собственником praedii domin. или по давности, то он приобретает особое сервитутное право по отношению к соседнему участку. Но освобождение от сервитута не есть приобретение нового сервитута, а возвращение к состоянию неограниченной собственности. Собственник может altius tollere не jure servitutis, a jure dominii. И сами римские юристы никогда не называют освобождение собственности от сервитута по давности usucapio servitutis, а usucapio libertatis (L. 18 § 2 D. 8, 6; L. 6, 7; L. 32 § 1 D. 8, 2); в этих случаях они говорят не servitutem adquirere, а servitutem tollere (L. 4 § 29 D. 41, 3). См. Wächter Pand. II p. 249, 250.
Личные сервитуты, servitutes personarum суть сервитуты, предназначенные служить интересам определенного физического или юридического лица, устанавливая на все время их существования вещное право пользования теми или другими свойствами служащего предмета. Римское право знало четыре вида сервитутов всегда с признаками чисто личных, и никогда реальных сервитутов, а именно: ususfructus, usus, habitatio и operae servorum s. animalium. Но это не были единственными личными сервитутами. Как выше сказано, и все другие права с признаками сервитутных прав могли выражаться в форме servit. personales, как-то поземельные сервитуты; напр., servitus aquae haustus, pascendi, itineris и т. п., устанавливаемые только определенному лицу, будут личными сервитутами[97].
Рассмотрим каждый из видов чисто личных сервитутов:
1) Узуфрукт (ususfructus)[98]. В источниках узуфрукт определяется так: ususfructus est jus alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia[99]. Servitus ususfructus есть вещное право определенного лица не только пользоваться, но и извлекать плоды из чужой непотребляемой вещи, сохраняя ее субстанцию.
Многие юристы, особенно в прежнее время (из новых см., напр., Molitor cit. p. 366—368), различают ususfructus causalis или conjunctus и ususfructus formalis или separatus. Первым называли то вещное пользование, которое принадлежало собственнику, имело свою causa в собственности, было с ним соединено, а вторым — самостоятельное, отделенное от собственности вещное пользование. Но для собственника право пользования не составляет особого какого либо права, а есть один из выводов его правового господства, называемого собственностью (L. 5 pr. D. 7, 6); поэтому об ususfructus можно говорить только тогда, когда он устанавливается как jus in re aliena (L. 63 D. 7, 1).
Лицо, в пользу которого установлен узуфрукт, называется usufructuarius или fructuarius; собственность, из которой выделен jus ususfructus, носит название nuda proprietas (sc. deducto usufructu), а собственник — dominus proprietatis или proprietarius. Узуфрукт есть право делимое[100] и поэтому, напр., может быть установлен нескольким лицам pro partibus indivisis.
Из данного определения следует, что предметом узуфрукта могут быть только вещи непотребляемые и притом телесные. Но в разное время римские юристы допустили узуфрукт и над вещами потребляемыми и бестелесными, а именно, обязательственными правами. Таким образом, по объекту следует различать: 1) ususfructus proprie sic. dictus или verus и 2) quasi ususfructus, имеющий объектом res consumptibiles и nomina.
Что касается правоотношений, вытекающих из настоящего узуфрукта, то они выражаются: а) в праве пользования с извлечением плодов, utendi, fruendi, но б) не нарушая субстанции вещи, salva rerum substantia.
а) Jus utendi, fruendi. — Узуфруктуарию принадлежит право пользоваться вещью и извлекать из нее выгоды. Так, он имеет не только usus, напр., право жить в доме, но и fructus, т. е. присваивать себе всякие плоды от этой вещи не только естественные, но и юридические от отдачи, напр., уступленной в узуфрукт вещи в наем, аренду[101].
Различные выражения источников подавали повод к разногласию в науке по поводу того: можно ли устанавливать одно только право извлекать плоды (fructus) без пользования вещью (usus). В одних местах источников мы находим категорично заявленным, что fructus sine usu esse non potest (Paulus. Recept. sent. III, 6 § 24; L. 14 § 1 D. 7, 8); в других же допускается установление fructus sine usu (L. 5 § 2 D. 7, 9; L. 14 § 2, 3 D. 7, 8; L. 13 § 3 D. 46, 4). Но если ближе всмотреться в частные случаи такого рода, то окажется, что прямого противоречия с первым положением они не составляют; во всех этих случаях необходимо предполагается и usus, хотя бы иногда только для того, чтобы возможно было извлекать плоды (Vangerow. Pand. I § 348 Anm.), но в силу особых условий данной сделки речь о fructus идет как о чем-то самостоятельном от usus.
1) Естественные плоды приобретаются узуфруктуарием в собственность не чрез отделение, separatio, а чрез завладение, perceptio[102]; только приплод от животных становился собственностью узуфруктуария чрез простую сепарацию. Извлечение плодов римские юристы рассматривали, как особую деятельность узуфруктуария в отношении к чужой собственности; почему присвоение этих плодов могло совершаться нормально по акту захвата, perceptio[103]; только приплод животных, по самому своему свойству, делал такое завладение излишним, если матка находилась в руках узуфруктуария. На детей рабынь и на accessiones, не находящиеся в непосредственной связи с служащею вещью (напр., insula in flumine nata), узуфрукт не распространяется[104]. И клад приобретается уз—ием не в силу своего узуфрукта, а в силу находки[105]. Ограничен может быть и самый объем пользования плодами, смотря по назначению узуфрукта. Так, лежачим лесом и буреломом узуфруктуарий может пользоваться только в размере собственных нужд и надобностей самого предмета узуфрукта[106]; если же предметом узуфрукта будет лес, подлежащий рубке (silva caedua)[107], то узуфруктуарий имеет неограниченное пользование, применяя только правила лесосечного хозяйства. Излишек от удовлетворения личных нужд он может даже отчуждать[108]. При silva non caedua пользование узуфруктуария ограничивается такими, напр., актами, как собирание хвороста, нарезывание кольев для виноградника и т. п.[109]. — Юридические плоды поступают в собственность уз—ию или через оккупацию, напр., дичь с охотничьей дачи, или по традиции, как-то наемная, арендная плата. Если при установлении узуфрукта вещь была уже уже отдана в наем, то плата поступает в полном составе узуфруктуарию, когда арендатор, по установлении уже узуфрукта, собирает плоды, или же делится между узуфруктуарием и собственником пропорционально времени, если наем вел только к пользованию без извлечения плодов[110].
Договоры хозяина с нанимателем не обязательны для уз—ия, если только при установлении узуфрукта не было выговорено противного. Поэтому узуфруктуарий может изгнать нанимателя (L. 59 § 1 D. 7, 1), а если оставляет его, то между ним и нанимателем устанавливается правоотношение по новому найму, или по требованиям из старого договора с хозяином, но по уступке (cessio) этих своих прав уз—ию. См. Дорн cit. стр. 337 и след.
2) Уз—ий имеет право уступать отправление узуфрукта другим лицам[111] возмездно или безвозмездно, вполне или в части, на время или на всю продолжительность сервитута, но само право узуфрукта не подлежит переносу на другого[112], т. е. ususfructus может быть переносим только quo ad exercitium, а не quo ad jus[113]. Не может уз—ий устанавливать по вещи и такие права, напр., сервитуты, которые бы уменьшали собственность.
б) Узуфруктуарий не может изменять субстанции вещи, т. е. он должен пользоваться вещью согласно назначению, данному ей собственником, т. напр., он не может обратить раба, предназначенного к наукам и искусствам, в черного работника[114] и т. п., не может производить и изменений в самой вещи, ради нового ее назначения: не может луг обратить в виноградник, парк в огород и т. п. Но если вещь не имеет определенного назначения, то узуфруктуарий может дать ей такое, напр., пустошь обратить в виноградник; мало того, ему разрешается в известной части изменить и самое назначение вещи, если от этого выигрывает целое и если самое это изменение рассматривать как акт правильного управления, напр., он может в большом поместье обратить луг в поле или виноградник.
В одном месте Ульпиана выставляется положение, с первого взгляда противоречащее обязанности узуфруктуария сохранять субстанцию вещи. В L. 13 § 5 in. f. D. 7, 1 говорится, что узуфруктуарий имеет право уничтожить виноградники, плодовые и оливковые сады, если только заменяющая их культура будет доходнее. Мотивируется это тем, что узуфруктуарию разрешается proprietatem meliorare. Это место тем более возбуждало разные недоумения, что сам же Ульпиан в другом месте того же фрагмента (L. 13 § 4 D. 7, 1) запрещает уз—ию обращать увеселительные сады в плодовые, хотя от такого превращения доходность сада могла бы только увеличиться. Из многочисленных попыток разрешить эти противоречия (см. у Vangerow. Pand. I § 344, n. 2) мы остановились на мнении, с особенною убедительностью развитом Вангеровым. По распоряжению вещью уз—ий обязан не изменять субстанции ее и не допускать никаких deteriorationes. Нельзя говорить о нарушении этих обязанностей, когда уз—ий устанавливает какую-либо культуру на пустопорожней части уступленного ему в узуфрукт целого имения. При этом об изменении субстанции самого имения или deterioratio его не может быть речи. То же будет и тогда, когда на части имения, уже культивированной, напр., засаженной виноградниками, уз—ий устанавливает более прибыльную культуру, напр., обращает это место на раскопку металлов. И в этих случаях нельзя сказать, чтобы substantia имения самого не была salva, а кроме того, налицо имеется melioratio proprietatis. Таков смысл слов Ульпиана в L. 13 § 5 cit. (см. также Sintenis. Prakt. Civilr. I p. 555 и след. п. 22).
Обязанности узуфруктуария. — Узуфруктуарий обязан щадить интересы собственника, обязан относиться к вещи как bonus paterfamilias[115] и отвечает за всякую culpa по обращению с нею и по сохранению ее. Поэтому, он не должен допускать выполнения давности, отправляя по участку следуемые права[116]. Он обязан не запускать участки, присаживая деревья и виноградники[117], поддерживать число голов стада приплодом[118]. Содержание животных[119], репаратура зданий[120], уплата податей и несение разных повинностей лежат также на обязанности узу—ия[121]. За casus fortuitus[122] и за последствия правильного пользования он не отвечает, так что если вещь случайно потерпит изъян или потеряет от пользования, то узуфруктуарий не обязан вознаграждать хозяина[123]. Наконец, по прекращении права, узуфруктуарий обязан возвратить вещь собственнику ее. В обеспечение всех этих обязанностей, узуфруктуарий обязан доставить собственнику cautionem (поручительство или залог[124]), называемую cautio usufructuaria. Пока узуфруктуарий не даст этого обеспечения, собственник имеет право не выдавать ему вещи, а если уже выдача произошла, то может rei vindicatione вытребовать ее назад[125] или condictione incerti требовать доставления cautionem. В некоторых случаях узуфруктуарий по закону освобождается от этой обязанности доставлять cautionem, напр., отец, который имеет ususfr. в adventitia своих детей, муж, которому предоставляется узуфрукт в качестве приданого, и т. д.[126]. Но по соглашению с собственником, узуф. не может быть освобожден от обязанности доставить cautionem usufructuariam[127].
Последнее в литературе спорно. См. у Arndts. Pand. § 180 п. 3.
По прекращении узуфрукта вещь возвращается собственнику со всеми ее accessiones[128]. Но спрашивается: как поступить с плодами того года, в который прекращается узуфрукт? Вполне правильно решается вопрос таким образом: fructus naturales percepti остаются уз—ию; fructus же non percepti поступают собственнику. Так, если узуфруктуарий умрет до жатвы, то наследники его не могут уже собрать ее, ибо со смертью уз—ия право пользования возвращается к собственнику, но справедливость требует, чтобы наследники уз—ия получили от собственника уплату затрат, сделанных уз—ем на посев. Если уз—ий отдал имущество в наймы или аренду и узуфрукт прекращается до окончания договора, то он или его наследники имеют право требовать от conductor’a уплаты найма и аренды, насколько этот до момента прекращения уз. на самом деле получил предоставленное ему пользование, т. е. насколько он при аренде собрал плодов[129], при найме сколько времени протекло до смерти уз—ия[130].
Quasi ususfructus[131]. По основному понятию узуфрукта, он мог применяться только к непотребляемым и телесным предметам. Но со временем особым постановлением сената[132], понятие узуфрукта было распространено (utilitatis causa) на предметы, пользование которыми ведет к их частичному или полному потреблению, а также и на долги[133].
Допускают иногда (напр., Bürkel cit. § 7) quasiususfructus на ususfructus, quasiususfructus и многие servitutes praediorum. Но такое распространение явно противоречит началу servitus servitutis esse non potest (см. L. 1 D. 33, 2). Нельзя устанавливать ususfructus и на эмфитевтическое и суперфициарное право (Böcking. Pand. 2 p. 228), ибо это всегда будет узуфруктом на самую вещь.
В отличие от нормального узуфрукта (verus ususfructus), такому вещному пользованию дано название quasi ususfructus[134]. Тут будем различать два рода случаев:
1) Quasi ususfructus на потребляемые вещи, ususfructus earum rerum, quae usu consumuntur. Начало его должно вести от сенатусконсульта, которым допущено было совершать отказы узуфрукта omnium rerum, quas in cujusque patrimonio esse constaret[135], на все вещи данного имущества, т. е. в том числе и вещи потребляемые. Так, можно было устанавливать узуфрукт, кроме обыкновенных res consumptibiles[136], на платья[137], которые частично потреблялись от пользования, на капиталы[138] и т. п. Отношение по такому узуфрукту было сходно с беспроцентным займом[139]. Узуфруктуарий с момента передачи становился собственником вещей и только по прекращении узуфрукта наступало обязательство его или его наследников возвратить бывшему собственнику или его наследникам tantundem[140], т. е. предметы того же рода и качества[141], или их стоимость при начале узуфрукта[142]. В обеспечение этого обязательства узуфруктуарий доставляет cautionem[143].
2) Quasi ususfructus на долги, ususfructus nominum. Должнику может быть установлен узуфрукт на его долг. Это будет значить, что до своей смерти он может не платить долга и быть свободным от уплаты процентов, если долг подлежит такой уплате[144]. В обеспечение будущей уплаты устанавливается cautio[145]. Если ususfructus nominum будет установлен какому-либо третьему лицу, то при процентном долге это будет значить, что оно имеет право на эти проценты; а доставив cautionem, оно может вытребовать и самый долг[146], на предмете которого он пользуется правами узуфруктуария или квазиузуфруктуария, смотря по свойству предмета.
Ususfr. nominum вызывает в литературе большое разногласие. Одни ученые считают его за настоящий (verus) узуфрукт, другие за quasiususfructus, третьи же в одних случаях считают его одним (предметы требования непотребляемые), а в других другим видом (предметы требования потребляемые) уз—та (см. Schoenemann cit. § 24; Krans cit. t. IX § 3 p. 253 sqq.; Steinberger в Gies. Zeitschr. f. Civilr. u. Proc. N. F. XI p. 149 sqq.). Принятое в тексте воззрение основывается на следующих соображениях. Требование, nomen, как вещь бестелесная, не может составлять объекта настоящего узуфрукта. Затем мы различаем с большинством ученых в ususfr. nominum те случаи, когда уз—ий получает право на проценты и когда он имеет право требовать выполнения ему самого долга. Правда, источники ясно упоминают только первую категорию случаев (Elvers cit. p. 599), но ученые уже давно считали необходимым допустить и вторую категорию (см. Hoffmann cit. p. 177 и след.) на том уже основании, что иначе us. nominum без права на требование мог очутиться без всякого содержания, напр., по уплате должником долга. По осуществлении же этого права к самому требованию, свойство самого пользования предметами последнего определяется тем, будут ли эти предметы потребляемыми, заменимыми или нет. (См. Дорн cit. стр. 329—335).
Usus[147]. — Под usus разумелся такой личный сервитут, которым предоставлялось пользование без извлечения плодов[148]. Последним usus по общему началу отличается от ususfructus[149], представляя меньший объем прав, чем последний[150]. Этот же характер пользования, предоставляемого usus’ом, ведет и к другому признаку, отличающему его от ususfructus, а именно к неделимости[151]; простое пользование не может иметь определенного объема, чтобы подлежать делению на определенные части[152]. По этому общему характеру usus первоначально не встречался при таких предметах, единственное пользование которыми могло состоять в извлечении плодов. Но позднее мы встречаем его и при последних предметах[153]. Этим различие между usus и ususfructus делалось уже не столько резким. Но основной характер usus сказывался в том, что по общему началу usuarius мог пользоваться плодами в размере домашних своих потребностей; не мог их продавать. Одним словом, узуарий, в отличие от узуфруктуария, не приобретал в собственность плодов по perceptio, а имел только право потребления[154]. Поэтому же не мог предоставлять exercitium своего права другому лицу. Но и тут допускались разные смягчения. Так рассмотрим отдельные примеры usus.
Usus domus. Узуарий мог жить не только сам, но и с семьей[155]. Он мог принимать к себе и гостей[156] и даже за деньги[157]. Если помещение казалось ему великим, то часть он мог передать другим лицам, но не выезжая из дому.
Usus villae. Пользование плодами по правилу принадлежит собственнику, который продолжает обрабатывать для себя имение[158]. Но узуарий имеет право пользоваться плодами в размере своих домашних нужд и даже для угощения гостей[159]. Если usus установлен только на лес, то узуарий имеет право и на продажу дров, так как иначе его право не имело бы содержания[160]. Usus в животных определяется их назначением; если то будет извлечение плодов, то узуарий пользуется ими в размере своих нужд[161], но пользование животными, напр., лошадьми, могло быть и уступаемо узуарием за вознаграждение другим, буде это обычное его употребление данных животных и собственник то знал[162]. Usus рабов не допускал найма услуг другим[163].
Траты на содержание предметов пользования падают в размере usus на узуария, остальные на собственника[164].
Узуарий, как и узуфруктуарий, обязывается доставить cautionem[165].
Usus на вещи, quae usu consumuntur, ничем не отличается от quasi ususfructus[166].
Habitatio[167]. — Под habitatio разумеется такой личный сервитут, которым устанавливается пользование жилищем. Обыкновенный его признак безвозмездность, отчего источники рассматривают habitatio за один из видов дарения[168]. Такое безвозмездное предоставление жилища предполагает намерение помочь в нужде определенному лицу, как бы оказать ему милостыню[169]; почему оно устанавливало более фактическое, чем юридическое положение[170]. Из этого вытекают следующие выводы:
Habitator мог не только пользоваться жилищем, но и уступать отправление своего права, однако не иначе, как titulo oneroso, по найму. По праву уступки habitatio отличается от usus, а в том, что уступка эта не может быть безвозмездной[171], habitatio отличается от ususfructus. Юристы, не допускавшие уступки[172], отождествляли habitatio с usus, другие видели в нем ususfructus. Юстиниан решил спор[173], признав в habitatio особый вид права, которого отправление могло быть уступлено по найму другому. Для собственника, желающего облагодетельствовать нуждающегося, безразлично, будет ли этот сам жить или станет извлекать из жилища выгоду по найму; но, конечно, он не может допустить, чтобы habitator уступил жилище третьему безвозмездно, так как на это лицо не распространялось liberalitas собственника.
Некоторые ученые (напр., Hoffmann cit. I p. 192) полагали, что личное расположение собственника к определенному лицу, выраженное в habitatio, не обязательно для наследника, который поэтому может лишить этого права habitator’a. Но L. 32 D. 36, 5, на которое при этом ссылаются, говорит только о гостеприимстве, hospitium (Molitor cit. p. 409).
Раз habitator мог извлекать fructus civilis, то само habitatio представляется правом делимым. Поэтому же habitator несет и издержки по содержанию жилища[174] и обязан доставить cautionem[175].
Habitatio, как будет указано ниже, в отличие от usus и ususfructus, не прекращается ни по давности (non usus), ни в силу capitis deminutio[176], так как самый мотив установления этого права не может считаться с такими способами погашения прав.
Operae servorum — сервитут, которым уступается пользование услугами раба. Он отличается и от usus, и ususfructus тем, что имеющий jus operarum может уступить отправление своего права по найму[177]; кроме того, сервитут этот не погашается non usu и capitis deminutione[178]. Особенность такая объясняется тем, что сервитут этот, подобно habitatio, чаще всего устанавливался по легату в виде милости легатарию. Весьма часто такие отказы совершались в пользу педагогов, проживавших долго при детях богатого римлянина. Лица эти чаще всего были из числа рабов, которых затем господа отпускали на волю и вместе с тем могли желать обставить их на старости прислугой. Но сервитут этот имеет еще одну особенность, отличающую его от всех личных сервитутов, а именно, он переходит по наследству[179]. Объяснить это можно отчасти тем, что тут могли обращать внимание на самую работу, которая, представляясь иногда (напр., когда раб был artifex, opifex и т. д.) чем-то целым, может остаться неоконченной по смерти имевшего jus operarum[180]. Но вернее всего думать, что наследодатель, отказывая услуги раба, имел в виду ту связь, которая устанавливалась с рабом не только легатария самого, но и всех членов его семьи; почему не могло быть противно его воле, чтобы и по смерти легатария раб оставался в семье последнего[181].
По мнению многих писателей, правила об operae servorum в практике были распространены на operae animalium.
Устанавливаются сервитуты следующими способами:
1) Соглашением сторон. — В древнем римском праве сервитуты устанавливались теми же способами соглашения, что и собственность, а именно: установление serv. praed. rustic. могло происходить через mancipatio, так как они относились к res mancipi, а установление остальных сервитутов производилось in jure cessione[183]. Эти формы соглашения применялись только к италийским землям; для установления же сервитутов по fundus provincialis требовался какой-либо обход. Таких обходов было два: неформальное соглашение, укрепленное формальным обещанием устанавливающего сервитут уплатить при нарушении отправления сервитута штрафную сумму (poena), pactio и stipulatio[184], а позднее (со второго века по P. X.) traditio servitutis s. patientia[185]. Преторы признали эти обходы, как способы установления сервитутов не только на провинциальные земли, но распространили их и на италийские земли и движимости. Когда затем при Юстиниане вышли окончательно из употребления mancipatio и in jure cessio, то оказалось, что для установления сервитутов достаточно одного неформального соглашения, pactio и стипуляции[186], хотя рядом упоминается в юстиниановых компиляциях и traditio[187], которого нельзя соединять с соглашением так, что будто для действительного установления сервитута по соглашению последнее должно сопровождаться quasi traditione servitutis, предоставлением фактического отправления сервитута.
В большинстве новейших учебников принято воззрение, что для установления сервитутов достаточно одного вещного договора, не сопровождаемого quasi traditione servitutis (см., напр., Baron. Pand. § 167; Wächter Pand. II § 159), но иногда еще встречается энергическое отстаивание традиции (напр. Molitor cit. p. 417—422; v. Wetter. Cours de droit romain, 2 édit. T. I 223, 227). См. у Vangerow’a. Pand. I § 350 Anm. 1.
Для установления сервитута по соглашению требуются следующие условия: а) чтобы устанавливающий сервитут был собственником вещи[188]; при общей собственности требуется согласие всех участников в ней[189], только узуфрукт, как делимый сервитут, мог быть установлен каждым участником на свою часть (см. выше). Кроме собственников, устанавливать сервитуты могли еще так наз. emphyteuta и superficiarius на время существования их прав (см. ниже). б) Вещный договор, направленный на немедленное установление сервитута. Это соглашение может состояться и в форме удержания собственником за собою сервитута при отчуждении вещи (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem[190]).
2) Отказ, legatum. — Наследодатель может в форме отказа установить сервитут на оставляемое имущество[191].
3) Судебный приговор. — При процессе о разделе (judicia divisoria: jud. familiae erciscundae, communi dividundo, finium regundorum) судья может одному из дельщиков отдать предмет дележа в собственность, а другому установить на него узуфрукт или, разделив участок на реальные части между дельщиками, установить между ними serv. praedorium. Тут имеем дело с adjudicatio, как способом установления сервитутов.
Когда собственник вещи будет приговорен установить сервитут (по обещанию, напр.) и не повинуется этому приговору, то судья может декретом объявить, что данный сервитут установлен[192].
Судья же может восстановить потерянный сервитут in integrum restitutione.
4) Давность[193]. — В древнейшем праве XII таблиц все сервитуты могли приобретаться по давности, usucapio. Позднее некий lex Scribonia неизвестного периода отменил эту давность[194]. Но взамен того, к сервитутам стали прилагать под влиянием преторской юрисдикции начала longi temporis prescriptionis, в юстиниановом же праве находим полное приложение давности к приобретению сервитутов (diuturnus usus, longa quasi possesio, longae possessionis praerogativa, longi temporis consuetudo и т. п.[195]). Условия этой давности были следующие: а) Quasi possessio, т. е. отправление сервитутного права, но nec clam, nec vi, nec precario[196]. б) Bona fides. Необходимо, чтобы хотя в самом начале отправления сервитута приобретатель его по давности был убежден, что он поступает так по праву, не нарушает своим отправлением чужих прав[197]. в) Истечение 10 (inter praesentes) и 20 (inter absentes) лет беспрерывного отправления сервитутного права. Для выполнения давности отправление сервитутного права должно продолжаться непрерывно inter praesentes 10 лет, а inter absentes — 20 л. Отправление это можно совершать и чрез третьих лиц[198]. По счету данных сроков допускается accessio temporis, зачет времени отправления права ауктором, если только его quasi possessio не было vitiosa[199]. — Если все эти условия налицо, то сервитутное право приобретается по давности. При этом заметим, что justus titulus не требовался как необходимое условие[200], не требовалась даже и scientia domini, т. е. чтобы собственник знал об отправлении сервитута на его собственность[201]. — На имущества, не подлежащие давности, как напр., fundus dotalis, имущество фиска, общин и т. п., сервитуты устанавливаются по чрезвычайной давности (praescriptio extraordinaria) 30 или 40 лет[202].
Вопрос о приобретении сервитутов по давности в науке весьма спорен. Большинство современных ученых допускает такой способ приобретения сервитутов (напр., см. Molitor cit. р. 425—434). Но многие отвергают приобретательную давность для сервитутов (см., напр., Hedemann. cit. р. 10—72). И те, и другие выходят главным образом из толкования отдельных мест источников, что указывает на известную неясность и неопределенность последних. Но во всяком случае, выражение «servitutes per se longo tempore nunquam capi possunt, cum ædificiis possunt» (L. 10 § 1 D. 41, 3) нельзя толковать в смысле того, что не допускалось приобретение сервитутов по давности; тут ясно говорится лишь то, что сервитуты не приобретаются без самой недвижимости. В силу же общей юридической логики едва ли основательно отвергать приобретательную давность для сервитутов, когда она имеет место как способ приобретения собственности на самую служащую вещь.
Весьма спорны в науке и все отдельные условия этой давности. См. Vangerow. Pand. I § 351 Anm. Leconte cit. р. 19, 20.
5) Закон, lex. — Сервитут может быть установлен в силу законного предписания. Но это, впрочем, относится только к ususfructus (legalis). Так напр., отец имеет по закону узуфрукт на bona adventitia своих детей[203]. При расторжении брака по вине, напр., жены, муж при детях имеет узуфрукт в приданном жены[204]. При вступлении во второй брак при детях от первого, conjunx binubus получает узуфрукт на имущество от первого брака[205]. И т. д.
Средства защиты сервитутов распадаются на: 1) remedia petitoria и 2) remedia possessoria.
1) Remedia petitoria. — Сервитутам, как вещным правам, противополагается обязанность всех и каждого уважать соответственное отправление их лицом управомоченным. Поэтому всякое нарушение в отправлении сервитутов дает право на вещный иск, vindicatio servitutis, называемый специально actio confessoria.
Определение. Под actio confessoria разумеется тот вещный иск, посредством которого имеющий сервитут вынуждает всякого к признанию его права[207] (confessio servitutis).
Условия act. conf. — Истцом может быть всякое лицо, имеющее сервитутное право[208] при servit. praediorum им будет каждый собственник praedii dominantis[209]. Если praedium dominans находится на праве общей собственности, то каждый участник в ней, в силу нераздельности права, имеет самостоятельный (in solidum) иск[210]. — Ответчиком будет всякое лицо, которое чем-либо нарушало отправление сервитутного права или оспаривало его[211], а также тот, qui liti se obtulit.
Чтобы провести свой иск, истец должен доказать свое сервитутное право, т. е., что оно приобретено им с соблюдением всех условий, и если спорный сервитут будет реальный, то истец должен еще доказать, что он собственник praedii dominantis. Наконец, истец должен доказать, что ответчик нарушил его право или что он ответствен в качестве лица, qui liti se obtulit.
Если все это будет доказано, то судья признает сервитутное право за истцом и приговаривает ответчика ad omnem causam[212], т. е. к выдаче вещи, если это возможно (qui liti se obt.), и к вознаграждению всех убытков[213]. Судья, кроме того, может наложить на ответчика cautio de non amplius, turbando[214]. Actio confess. — из числа actiones arbitrariae.
Вместо actio confess., лицо, претендующее на спокойное отправление сервитутного права, могло вчинять еще другой петиторный иск, confessoria Publiciana[215], направленный также на признание сервитута и ненарушимое его отправление, но доказывание по этому иску было значительно легче. Так, не требовалось доказывать, что установивший сервитут был действительным собственником praedii servientis: достаточно если будет доказано, что спорный сервитут приобретен justo titulo от лица, находившегося в possesio ad usucapionem служащим участком[216]. Точно также не требуется, чтобы истец доказал свое право собственности на prædium dominans: достаточно если он будет по нем в possessio ex justo titulo.
В науке разногласие по вопросу, зависит ли право на предъявление actio Publiciana от добросовестности или недобросовестности лица, отчудившего praedium dominans (см. Schönemann cit. р. 189). Как было указано в учении о собственности, от защиты которой заимствовано это средство и для охраны сервитутов, единственная основа Публицианова иска в justa causa владения, т. е. все внимание обращено на добросовестность владельца-приобретателя, а не на добросовестность отчудившего (см. L. 7 § 15 D. 6, 2).
Но во всяком случае, истец по actio confess. Public. с успехом проводит свой иск только против того ответчика, который владеет служащим участком sine titulo или mala fide.
Как actione confess. проводится признание сервитутного права, так, наоборот, actione negatoria s. negativa собственник проводит притязание на свободу своей собственности от всякого вещного права посторонних лиц и ограничений[217]. Последний иск вытекает не из сервитутного права, а из собственности. Сервитут в большинстве случаев служит только поводом к этому иску, а не его основанием[218]. Он основан на доказательстве права собственности, что̀ может быть заменимо доказательствами достаточными для проведения Публицианова иска. Итак, кроме actio negatoria, собственник может защищаться против притязаний на отправление сервитутов по его имуществу еще actione Publiciana negatoria[219].
2) Remedia possessoria, т. e. судебные средства, которыми защищается фактическое отправление сервитутов. Не все сервитуты сопровождают такие средства защиты (при некоторых только serv. præd. urban.[220], как-то interd. de cloacis[221]), для других же или применяются по аналогии общие владейные интердикты (interd. uti possidetis, de vi, de precario[222]), как в особенности для serv. personarum, а также для многих городских сервитутов; или, как при serv. praediorum rusticorum, преторский эдикт создавал для каждого сервитута особый специальный интердикт, причем на более поздние виды этих сервитутов распространял по аналогии интердикты, созданные им в прежнее время[223].
Из числа этих интердиктов упомянем:
Интердикт по отправлению права прихода, interdictum de itinere actugue privato[224], принадлежит тому, кто отправлял право прохода не менее 30 дней за последний год до предъявления иска nec vi, nec clam, nec precario ab adversario и затем в этом отправлении права был нарушен другим[225].
Интердикты по отправлению права пользования водою[226], interdictum de aqua, на который имеет право лицо, воспользовавшееся водопроводом по крайней мере один раз (при aqua quotidiana — раз в последнем году[227]); при aqua aestiva и hiberna — раз в летнее или зимнее время[228] и притом пес vi, nec clam, nec percario ab adversario и bona fide[229]. Interdictum de rivis reficiendis[230], охраняющий починку водопроводов. Interdictum de fonte и de fonte reficiendo, направленный на защиту отправления права черпать воду[231], подлежит общим с предыдущим интердиктом правилам. Против препятствия очищать и поправлять сточные каналы предоставлялся особый интердикт о клоаках[232], против которого не имело силы возражение противной стороны о vitium possessionis.
Сервитуты прекращаются:
а) С исчезновением субъекта сервитутного права. Так, личные сервитуты прекращаются со смертью управомоченного лица. Такое же последствие имеет и capitis deminutio maxima и media[234] (в классическом периоде и с. d. minima), но только не для habitatio и operae servorum[235] (см. выше). Для прекращения личных сервитутов, установленных в пользу юридического лица, которого существование (напр., муниципии) может продолжиться весьма долго, вследствие чего право собственности будет ограничено на весьма продолжительное время — римляне установили крайний срок отправлению таких сервитутов 100 лет, по истечении которых сервитуты прекращаются ipso jure[236]. Предиальные сервитуты прекращаются с уничтожением praedii dominantis; так serv. urban. прекратятся, напр., если здание разрушится, serv. rustic. — если участок будет застроен зданием. Но в этих случаях сервитуты восстановляются с полным восстановлением недвижимостей в прежнем состоянии, если только в этот промежуток времени сервитуты не прекратились от non usus.
б) Подобно всем вещным правам, сервитуты прекращаются с уничтожением их объекта, т. е. служащей вещи[237], или с обращением ее в категорию res extra commercium[238], или если она будет продана казною, императором и его супругой, как свободная от сервитута. Сервитуты на диких животных прекращаются с приобретением ими свободы. Ususfructus и usus прекращаются уже с существенным изменением служащей вещи[239], напр., если отданный в пользование луг будет вспахан и т. п. С восстановлением praedii servientis (напр., дома), прекратившийся сервитут не восстановляется[240], а будет совсем новым.
в) Confusio (для личных сервитутов consolidatio[241]), как способ прекращения сервитутов, состоит в том, что сервитутное право и собственность над служащею вещью соединяются (напр., по наследству) в одном лице[242]. Тут имеем лишь приложение начала: res sua nemini servit. Если позднее эти права снова разделятся, то сервитут не восстановляется.
г) Renuntiatio со стороны управомоченного сервитутом. В прежнее время для такого отказа требовалось применение строгих форм remancipatio, recessio in jure[243]. Но в юстиниановом праве cedere или concedere[244] могло совершаться в любой форме; об отказе можно было заключать даже от других действий, напр., когда узуфруктуарий разрешает продажу служащего участка без оговорки его права[245], когда управомоченный сервитутом разрешает произвести на служащей вещи такие перемены, которые делали невозможным дальнейшее отправление его права[246]. Если отказ совершался по negotium inter vivos, то обязательное для управомоченного действие отказа наступает лишь с акцептом его другой стороной; поэтому по простой derelictio сервитуты не прекращаются[247]. При serv. praediorum требуется согласное волеизъявление всех собственников как praedii dominantis, так и praedii servientis[248].
д) Выполнение резолютивного условия, наступление конечного срока (dies ad quem), на который был установлен сервитут. В этих случаях личные сервитуты прекращаются ipso jure[249], а вещные — ope exceptionis (doli или pacti[250]).
е) Применение начала resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum, когда сервитут устанавливается т. наз. эмфитевтой и суперфициарием и их права прекращаются (см. ниже).
ж) Давность. — Non utendo servitus amittitur[251], сервитут прекращается от неотправления тех действий, на которые он уполномочивает. Но одного non usus бывает не для всех сервитутов достаточно, чтобы погасить их. Тут следует различать, с одной стороны, ususfructus, usus и такие serv. prædiorum, которые уполномочивают к отдельным периодическим действиям (напр., проходу), а с другой — те servit. praediorum, которые дают право на продолжительное (положительное или отрицательное) состояние praedii dominantis или servientis (напр., servitus altius non tollendi, altius tollendi). Первые погашаются простым non usus в продолжение давностного срока; вторые требуют, кроме того, usucapio libertatis со стороны хозяина rei servientis[252], напр., serv. altius non tollendi погашается лишь тогда, когда хозяин praed. servientis дозволил себе altius tollere, а хозяин praed. dominantis не протестовал против этого в продолжение давностного срока. — Давностный срок в древнем римском праве был 1 год для сервитутов на движимые вещи и 2 года для сервитутов на недвижимые[253]. По юстинианову праву, все сервитуты прекращались от non usus в продолжение 10 лет inter praesentes и 20-ти — inter absentes[254]. Если по акту установления сервитута, отправление его возможно только в периоды не короче месяца, то срок давности всегда 20 лет[255].