Система римского права. Том I (Азаревич)/Юридическая сделка

Система римского права
автор Дмитрий Иванович Азаревич
Источник: Дмитрий Иванович Азаревич. Система римского права. — СПб., 1887. — Т. I. — С. 157—219.

[157]
III. О ПРАВЕ, КАК ГОСПОДСТВЕ СУБЪЕКТА НАД ОБЪЕКТОМ.

Пособия: Savigny. System d. heut. röm. Rechts. Bd. 3, §§ 104, 105; Unger. Oester. Privatr. Bd. 2, §§ 71—77; Windscheid. Pandekten Bd. I, §§ 63—68; Zrodlowski. Das römische Privatrecht II, §§ 56—67.

Всякое субъективное право, кроме субъекта и объекта, предполагает власть, связывающую субъект с объектом.

С понятием права неразрывно связано представление об обязанности; обязанность — обратная сторона права. Если под субъективным правом разуметь власть, мощь признанную [158]объективным правом, то под обязанностью следует представлять требование, которое ставит объективное же право, как условие правового порядка. Немыслимо право без обязанности, ни обязанность без права. Если говорят об обязанности лица совершить что-либо другому лицу, то тем самым для того другого создается основание права. Затем лицо, приобретшее известное право, в свою очередь может являться обязанным по отношению к другому, третьему, иначе говоря, быть виновником права других лиц. Наконец, противополагая отдельное лицо обществу, отличаем право и обязанности лица к обществу, и наоборот. — Привести эти взаимно обусловливающие факторы в равновесие есть дело права объективного.

Итак, в субъективном праве следует различать его активную сторону, т. е. мощь, власть субъекта, и пассивную, определяемую понятием об обязанности.

Иногда говорят о положительной и отрицательной стороне права, но под этим не следует разуметь что-нибудь отличное от только что указанного различия: права с одной стороны и обязанности — с другой.

Всякое субъективное право имеет свою историю[1], т. е. всякое право проходит известный, отмечаемый теми или другими последствиями, путь. Прежде всего право зарождается, затем живет и, наконец, погибает, прекращается. Отсюда следующие исторические моменты права: установление и окончание права, приобретение и потеря, изменение, выполнение и нарушение, охранение и осуществление права.

L. 41 D. 1, 3 (Ulpianus): Totum autem jus consistit aut in adquirendo, aut in conservando, aut in minuendo; aut enim hoc agitur, quemadmodum quid cujusque fiat, aut quemadmodum quis rem vel jus suum conservet, aut quomodo alienet aut amittat.

Но не следует смешивать установление и окончание права с приобретением и потерей права. Под приобретением права разумеется соединение права с определенным субъектом, говоря же об установлении права, мы разумеем тот момент, когда право возникает, зарождается безотносительно к самому субъекту права. Затем, потеря права — это есть разрыв права с прежним субъектом; но под разрывом вовсе не разумеется полного прекращения права: прекращение права есть [159]вместе с тем уничтожение всевозможных соединений права с субъектом. Следовательно, нельзя отождествлять потерю с окончанием права, как нельзя понимать установление за приобретение права.

Что касается изменения права, то этот момент предполагает те случаи, когда право остается, но получает другой вид. Таким образом, изменение может касаться правового субъекта (пример, когда право, не умаляясь в силе и значении, переходит к новому лицу, в силу ли воли прежнего субъекта, объективной нормы, либо случая), содержания права (в смысле расширения и сокращения границ права) и даже полной перемены объекта права, напр., обязательство на выдачу определенной вещи с преднамеренным уничтожением ее имеет своим объектом вознаграждение.

Всякое изменение права требует какого-либо основания. Эти основания можно назвать юридическими фактами[2] — правооснованиями. Под юридическим фактом, правооснованием, можно разуметь всякое обстоятельство, которому в положительном праве приписывается такое юридическое значение, в силу которого совершается изменение в сфере конкретных прав[3]. Эти факты весьма различны для отдельных прав. Факты могут быть простые и сложные. При сложном правоосновании может случиться, что известные части состава правооснования будут налицо, а другие еще неизвестны; в этом случае вызываемые правооснованием права для последствия считаются в состоянии pendens. Иногда не существующий юридический факт признается существующим ради того, чтобы вызвать известные правовые последстия: это так называемые юридические фикции.

Напр., Jus postliminii в силу которого вновь возникает право на вещь, взятую неприятелем, но обратно от него приобретенную (recipiuntur postliminio); fictio legis Corneliae, по которой если лицо умирает в плену, то, чтобы сохранить известные правовые последствия за его наследниками, оно считается умершим в момент пленения.

Наоборот, бывают случаи, когда налицо полный состав правооснования, но вызываемые им правоотношения лишаются всякого правового значения, случай, так называемый, in inte[160]grum restitutio, восстановление в прежнее юридическое состояние.

Юридические факты крайне разнообразны. Теория старается свести эти факты к известным категориям; так, по содержанию различаются факты положительные и отрицательные. По своему происхождению факты получают значение а) действий и б) случаев.

Под действием разумеется такой юридический факт, правооснование которое вызвано волей людской. Эти действия могут быть положительными (facta commissiva) и отрицательными (facta ammissiva). По характеру своему действия различаются, как 1) дозволенные и 2) недозволенные (delicta)[4]. Между дозволенными действиями особенное значение получают negotia, acta, т. е. юридические сделки, акты, т. е. действия, непосредственно направленные на юридические последствия.

Случаями называются независимые от воли людской факты, как напр.: рождение, смерть, перемена русла реки и т. д. Из числа случаев особенное значение имеет время, влияющее на уничтожение всяких отношений, возникающих между субъектом и объектом.

Вопрос о том, вызывает ли данное обстоятельство правовые последствия и если вызывает, то какие именно, есть вопрос соответствующего права. Общее положение, что все обстоятельства влияют на судьбу права только в будущем, и лишь по исключению правооснование может касаться предыдущего времени.

Факты, как причины изменений в правах, носят название титулов. Если они основаны на договорах, то называются договорными титулами, если же они независимы от воли сторон, то говорят о законных титулах.

Установление прав.

Способов установления прав много, но прежде всего должно рассмотреть те из них, которые устанавливают связь субъекта с объектом. Так, сперва будет сказано о способах приобретения права.

В римском праве различают два способа приобретения: [161]1) acquisitio civilis и 2) acquisitio naturalis, смотря по тому, приобретается ли право на основании jus civile или jus gentium.

Общий способ приобретения права может быть или первоначальный (acquisitio originaria), или производный (acquisitio derivativa). В первом случае приобретение права совершается известным лицом совершенно независимо от права другого лица, т. е. без посредства другого лица. Во втором случае приобретатель права производит свое право от права другого лица (auctor)[5]. Это последнее право служит источником первого. Сила такого приобретенного права обусловливается силой права того лица, которое отчуждает это право; так, для производных способов приобретения права существует следующее юридическое положение: Nemo plus juris ad alterum transferre potest, quam ipse haberet[6], т. e, никто не может переносить на другого бо̀льшего права, чем сам имеет. Но из этого положения имелись исключения; так, fiscus (казна) могла уделить известным лицам такие права, которых сама не имела, что̀ могло иметь место, напр., при аукционе. — Производное приобретение возможно в различных видах: 1) на основании одного права приобретается другое, напр., собственник предоставляет сервитут или право залога; 2) или существующее право, как оно есть, во всем объеме или части переходит на другого, т. е. происходит простая перемена в субъекте права.

Некоторые ученые не признают, чтобы при successio на преемника переходило то же самое право auctoris, но что на основе этого последнего создается преемнику новое право. Однако это воззрение несправедливо уже потому, что право может существовать и без субъекта и как таковое несомненно переходит, напр., по наследству (см. Unger. Oest. Privatr. 2, § 74. п. 4; Windscheid. Pand I, § 64 п. 6).

В последнем случае имеем дело с преемственностью в правах successio, приобретатель (succesor), т. е. вступающий в права другого, заступает место[7] прежнего субъекта (auctor) данных прав.

Все права допускают succesio, даже права семейные; так передавалась отцовская власть, уступалась в классическом [162]праве и опека (tutela cessitia). Только в высшей степени личные права составляли исключение, не допуская successio. Это так называемые jura personalissima, напр., личные сервитуты (servitutes personarum), брачное право.

Successio в имущественных правах распадается на два рода, на: successio singularis и successio universalis, частная и общая преемственность.

1. Successio singularis (succ. in rem, in singulas res, in singularum rerum dominium[8]) бывает в том случае, если лицо преемствует в одном имущественном праве или даже во многих, но каждое из них переходит на него по отдельному акту[9]. Все вещные права подлежат этому роду преемственности. Обязательственные права не подлежат по общему правилу древнего римского права successio singularis. Позднее это начало было обойдено.

2. В successio universalis (successio per univesitatem) различается два вида:

а) Acquisitio per universitatem, т. e. преемственность во всех активах данного лица. В древнем римском праве подобная successio universalis имелась во многих случаях, но позднее значение такой преемственности ограничилось тем положением, что лицо, наследующее activa данного лица, отвечало и по passiva, но только в размере activa. Все capitis deminutiones, особенно minima, сопровождались таким acquisitio per universitatem[10]. Если лицо самостоятельное поступает под отцовскую власть по усыновлению, то все его положительное имущество поступало parti arrogatori[11], который однако не отвечает по долгам усыновляемого, и должник не имеет права обращаться со взысканием ни к усыновленному, ни к его отцу arogator’y, так как сын, лицо подчиненное отцовской власти, мог только приобретать для отца, но не обязывать его.

Преторский эдикт и позднейшее юстинианово право для всех случаев подобной acquisitio per universitatem устано[163]вили общим началом, что successor отвечает и по долгам, но только в размере активного имущества должника[12].

б) Successio in omne jus, in universa bona — преемственность во всю имущественную личность auctoris. Тут в одном акте совершается successio во всю совокупность актива и пассива данного лица, причем если несколько лиц преемствуют данному лицу, то актив и пассив падают по соразмерности на каждого участника. Такая преемственность имеет место в особенности при наследовании[13]. Напр., от данного лица наследуют трое его сыновей; каждый, наследуя одну треть имущества, соответственно с этим отвечает в одной трети по долгам наследников. При этом если пассив превышает актив, то каждый наследник отвечает по долгам в одной их трети и своим собственным имуществом, тогда как в acquisitio per universitatem каждый отвечает лишь в размере полученного актива.

В доюстиниановом праве successio universalis встречалось еще и в других случаях, как-то: bonorum venditio, продажа с аукциона, вела за собою подобную successio[14], но в юстиниановом праве вместо такой преемственности имеется distractio singularum rerum.

Прекращение прав.

Каждое из отдельных прав прекращается по основаниям, соответствующим его содержанию, и притом теми же способами, какими оно устанавливается. Это — основное начало римского права: …isdem modis res desinunt esse nostrae, quibus adquiruntur[15]. Но имеются некоторые такие способы прекращения, которые общи всем или большинству отдельных прав. Таково отчуждение, alienatio, и вид его — отказ, renuntiatio.

Отчуждение в разных правах имеет свои особые признаки; здесь же речь будет только об общем его смысле.

Под отчуждением в тесном смысле разумеется такая юридическая сделка, которой кто-либо переносит принадлежащее ему право на другое лицо или устанавливает какое-либо право, которым ограничивает свое собственное. [164]

В более обширном смысле под отчуждением разумеется также и отказ, renuntiatio[16]. Отказ есть такое выражение воли управомоченного, которым он желает достигнуть прекращения ему принадлежащего права без переноса его на другое лицо. Этот акт в большинстве случаев не одностороннее заявление воли; обыкновенно для правовых его последствий требуется принятие отказа, как напр., при отказе от обязательства, от закладного права[17]. Отказываться можно, как от настоящего, — напр., derelictio[18], — так и от будущего права, напр., от открывшегося наследства, от легата. Но в последнем случае нельзя говорить об отчуждении[19], которое всегда предполагает уже приобретенное право[20]. Отказ от наследства при жизни наследодателя, по римскому праву, недействителен[21].

Иногда под отчуждением в обширном смысле источники разумеют и такое прекращение права, которое происходит не по воле данного субъекта, но и не в противность его воли, как-то: допущение к выполнению давности владения (L. 28 pr. D. 50, 16). Если выходить из принятых выше общих необходимых признаков всякого отчуждения, то, конечно, признать в подобных случаях отчуждение в тесном смысле слова нельзя (Dernburg Pandect. 1, p. 187).

Отчуждение и его форма — отказ — прилагаются почти ко всем правам, за исключением тех, которые носят специальный характер публичности. Поэтому в числе гражданских прав нельзя отказаться от прав состояния (jura status), от семейных прав.


[165]
ЮРИДИЧЕСКАЯ СДЕЛКА.

Пособия: Savigny. System Bd. 3, §§ 104, 140, 141; Unger. Oester. Privatr. Bd. 2, §§ 75, 78, 79; Karlowa. Das Rechtsgeschäft u. seine Wirkung. 1877.

Понятие. При установлении прав особенное значение имеют те юридические действия, которые известны под именем юридических сделок.

Латинские термины «negotium», «actus legitimus», «actum» (§ 8 J. 3, 19; L. 77 D. 50, 17), переводимые на немецкий язык словом «Geschäft», точно передать на русском языке нельзя. «Сделка» предполагает всегда соглашение воль, а под словом «акт» разумеется вообще всякое юридическое действие, но то, что мы называем сделкой, отождествлять с юрид. действием нельзя, под понятие которого подходит и деликт (см. Unger cit. § 78 п. 1). Поэтому останавливаемся на слове «сделка», оговаривая не строго технический его смысл. Подобною нетехничностыо, впрочем, отмечается и словоупотребление источников (см. у Dernburg. Pand. 1, § 91 п. 3).

Под юридической сделкой разумеется дозволенное выражение воли лица, производящее известное изменение в сфере конкретных прав: установление, прекращение или другое какое-либо изменение этих прав[22].

Каждая из многочисленных юрид. сделок, известных положительному праву, определяется особыми правилами согласно ее свойствам. В общей части будут указаны лишь общие признаки всякой сделки, согласно данному общему ее определению.

Всякая юрид. сделка имеет следующие

Признаки: 1) Выражение воли. При этом или только одно выражение воли будет тем основанием, которое производит данное изменение (напр., консенсуальные договоры), или таким основанием будет выражение воли, соединенное с обращением с вещью (напр., заемная сделка, принятие наследства).

2) Выражение воли должно быть дозволенное. Недозволенное выражение воли, delictum, не будет negotium. При юри[166]дической сделке определенные последствия зависят от воли; при деликтах — от закона.

3) Выражение воли должно исходить от стороны, т. е. от заинтересованного лица. Поэтому постановление судьей приговора не будет юридическая сделка.

4) Выражение воли должно иметь своим последствием изменение в сфере конкретных прав. При этом следует отличать цель, достигаемую данной юридич. сделкой.

Виды юрид. сделок. Данное определение юрид. сделок указывает на возможно крайнее разнообразие их. Наука классифицирует их по следующим общим видам:

1) Сделки односторонние (negotia unilateralia) и сделки дву- или многосторонние (n. bilateralia). Под первыми разумеются сделки, которых существование и содержание вытекают из единой воли (ex uno latere sunt). Таковы будут, напр., завещание, овладение предметами, никому не принадлежащими (occupatio), обет (votum, pollicitatio) и т. д. Дву- или многосторонние сделки вытекают из соглашения двух или многих самостоятельных воль. Всякое соглашение, договор, conventio, pacta будет n. bilaterale.

Общее определение соглашения: Et est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus. L. 1 § 2 D. 2, 14; L. 1 § 3 eod.; L. 3 pr. D. 50, 12.

2) Сделки на случай смерти (negotia mortis causa) и между живыми (n. inter vivos). Под первыми разумеются сделки, правовые последствия которых поставлены в зависимость от смерти auctoris, как напр., завещание, отказ, дарение на случай смерти. Все остальные сделки будут n. inter vivos.

3) Сделки возмездные (negotia onerosa) и безвозмездные (n. lucrativa). Под первыми разумеются сделки на известное действие за обратное действие, напр., купля-продажа; а под вторыми — сделки, по которым предоставляется выгода без обратного действия, без предоставления эквивалента, напр., дарение.

В доюстиниановом праве было известно еще деление сделок на negotia juris civilis и juris gentium, на negotia stricti juris и bonae fidei. В юстиниановом праве сохранились уже незначительные последствия этих делений.


[167]
ОБЩИЕ УСЛОВИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ СДЕЛОК.

Юридическая сделка есть одна из форм выражения юридического действия; юридическое же действие есть выражение воли лица, имеющее определенные правовые последствия. Следовательно. юридическая сделка должна непременно отмечаться выражением воли. Этим признаком данные юридические факты отличаются от т. наз. юридических случаев.

Но не всякое выражение воли будет юридической сделкой. Для того, чтобы воля произвела известные правовые последствия, она должна быть признана, объективным правом. Воля, признанная объективным правом, способною производить известное изменение в сфере конкретных прав, носит название дееспособной воли. Самое качество, по которому воля может произвести правовые последствия, носит название дееспособности (facultas agendi в тесном смысле). Итак, первое условие юридической сделки есть

Дееспособность лица.

За многими лицами, в силу различных условий, или вовсе не признается дееспособности, или признается только ограниченная дееспособность. Так, выражение воли детей, безумных или действующих в состоянии аффекта, не имеет, по общему началу, никаких правовых последствий[23]. Дееспособность же infantia majores, женщин и др. ограниченная[24].

Кроме дееспособности, для сделки необходима сама наличность воли.

Наличность воли.

Пособия: Savigny. System Bd. 3, §§ 130—134; Röver. Ueber die Bedeutung des Willens bei Willenserklärung. 1874; Schall. Der Parteiwille im Rechtsgeschäft 1877; Windscheid. Wille и Willenserklärung. 1878.

По общему началу, без воли не может быть действи[168]тельной сделки[25]. Воля должна быть выражена; невыраженная воля (т. наз. reservatio mentalis) не будет иметь никаких юридических последствий.

Воля, выраженная в данной сделке, вызывает соответствующие последствия до тех пор, пока не будет доказано, что данная воля была только кажущаяся, что данная сделка не выражает настоящей воли лица. Раз имеется юридическая сделка, то предполагается и наличность настоящей воли; только доказательство противного, по объективной обстановке сделки, обессиливает данное предположение.

В юридической сделке может быть выражена, иногда преднамеренно или непреднамеренно, не истинная воля лица (лиц).

Из случаев преднамеренного выражения не истинной воли обращает особое внимание т. наз. симуляция, притворная сделка, negotium simulatum[26]. Под симуляцией разумеется такая неподлинная воля, которая изъявляется с тем, чтобы только по-видимому совершить данную сделку. Сюда относятся прежде всего те случаи, когда совершается какая-либо сделка ради шутки (per jocum), чтобы показать остроумие и т. п.[27]. Тут не имеется в виду вызвать действительные правовые последствия данной сделки[28]. Такой притворный акт недействителен. Раз заинтересованная сторона докажет симуляцию, то сделка падает, как ничтожная.

Особенное значение это имеет в случаях притворного отчуждения должником своего имущества третьим лицам. Кредитор, доказавший такое притворство, может наложить руку на отчужденные предметы.

Но нередко в форме притворного акта имеется в виду осуществление другой воли[29], напр., в форме продажи осуществить дарение. Сам притворный акт, как лишенный истинной воли сторон, не может иметь действительности, но такую действительность может иметь negotium dissimulatum, сделка скрытая, как сделка желаемая и только облеченная в форму притворного акта. Последнее может иметь место [169]лишь тогда, когда налицо все требуемые законом условия для действительности скрытой воли.

Пример. Муж, желая сделать дар жене, облекает свою волю в форму купли-продажи за сравнительно ничтожную цену. Сделка, как купля-продажи, ничтожна, ибо ни муж не желал в действительности продать, ни жена — купить. Не может иметь действительной силы и дарение, ибо по римскому праву оно запрещено между супругами; значит, для действительности скрытого акта здесь не имеется условий, требуемых положительным законом. (См. L. 5 § 5; L. 7 § 6 D. 24, 1; L. 36; L. 38; D. 18, 1, ср. L. 4 § 5 D. 18, 2). Другое дело, если, напр., по одному предрассудку ценная колющая вещь продается за бесценок. Как купля-продажа сделка ничтожна, как дарение — она действительна.

Общее правило для притворных сделок гласит: plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur[30], т. e.: значение имеет скрытая сделка, а не притворно выраженная.

От симуляции следует отличать символическое действие, под которым разумеется предписанная положительным правом форма сделки, не соответствующая действительному ее содержанию[31], таковы, напр., venditio nummo uno, в древности — mancipatio, in jure cessio, и др.[32].


Непреднамеренное выражение не истинной воли происходит или под влиянием заблуждения, или принуждения, или обмана.

Влияние на волю: заблуждения, принуждения и обмана.
Заблуждение (error).

Источники: Dig. 22, 6; Cod. 1, 18 de juris et facti ignorantia.

Пособия: Savigny. System d. heut röm. Rechts Bd. 3 §§ 134—139. Carathéodory. De l’erreur en matière civile d’après le droit romain et le Code Napoleon 1860; Zitelmann. Irrthum u. Rechtsgeschäft 1879.

Под заблуждением или ошибкой (error) разумеется пред[170]ставление о предмете, несоответствующее истине. В гражданском праве вопрос о заблуждении рассматривается вместе с вопросом о неведении (ignorantia), т. е. отсутствии всякого представления о предмете, так как считается безразличным: находится ли лицо в полном неведении, или будет иметь только мнимое знание (falsa existimatio)[33].

Что касается влияния заблуждения на действительность юридической сделки со стороны его отношения к воле лица, то прежде всего принимается за общее правило, что мотивы, которыми руководствуется лицо, заключающее юридическую сделку, влиять на действительность ее не могут, ибо каков бы ни был мотив — мы имеем дело с волей, воплотившейся в сделке. Поэтому заблуждение, как мотив к совершению акта, не имеет влияния на действительность этого акта, если в него вложена и выражена в действии воля лица[34].

Напр., неправильно определяя стоимость данной вещи в 100, когда на самом деле она стоит 60, я решаюсь ее купить. Тут ошибка, но сделка тем не менее действительна, ибо в нее вложена моя воля, направленная на совершение именно данной сделки купли-продажи.

Другое дело, когда лицо действует при заблуждении, касающемся содержания воли; в этих случаях не имеется настоящей воли и потому юридический акт недействителен[35]. Такое заблуждение называют существенным (error essentialis) и оно касается существенных сторон сделки. Что считать существенным, что не существенным в сделке — это римское право старалось определить внешними признаками. Так, существенно заблуждение в характере сделки, error in negotio.

Я думаю, что вступаю в сделку дарения, мой же контрагент имеет в виду сделку займа. L. 36. D. 41, 1; L. 18 pr. D. 12, 1.

Одно неправильное обозначение сделки на ее действительность влияния не имеет[36].

Затем, существенно заблуждение в самом предмете сделки, error in corpore.

Я желаю купить fundum Cornelianum, а покупаю fundum Sempronianum. L. 9 pr. D. 18, 1; L. 34 pr. D. 41, 2; L. 2 § 6. D. 41, 4. [171]

Существенно заблуждение и в качествах предмета, если оно таково, что в обороте данный предмет будет относиться к вещам совсем другого рода[37], error in substantia, error in materia, напр., вместо вина покупают уксус[38]. Но понятно, заблуждение и во всех других свойствах предмета, которые при заключении сделки будут обозначены существенными, считается также существенным заблуждением[39].

Существенно заблуждение в лице контрагента[40], или вообще в лице, на которое направлена воля[41], т. наз. error in persona.

Напр., я желаю нанять в услужение рекомендованное мне лицо, а вместо него является другой, которого я принимаю за первого и нанимаю его. Или вместо А. наследником назначаю в завещании Б.

Конечно, если тождество лица не имеет значения для определения воли, то заблуждение несущественно, напр., покупка в лавке у одного приказчика вместо другого. Ошибка в качестве лица, если нет ошибки в его тождестве, значения для действительности сделки не имеет[42].

Юридические акты, совершенные при существенном заблуждении, недействительны, ибо нельзя сказать, чтобы в них вложена была воля лица. Только к подобного рода случаям прилагается правило: errantis nulla est voluntas[43], у заблуждающегося нет воли.

В подобных случаях собственно нельзя говорить о действии заблуждения; тут имеется отсутствие воли, почему Савиньи (System. Bd. 3, p. 264, 444, но ср. Dernburg. Pand. I, § 101) и прозвал такое заблуждение заблуждением не в собственном смысле слова, не настоящим заблуждением (unechter Irrthum). В прежнее же время error в мотивах и error, касающийся существенного содержания сделки, обыкновенно не различали (см., напр. Glück. Erläuter. d. Pandecten. Bd. 22, p. 262—374).

Итак, заблуждение только в существенном содержании [172]сделки ведет за собою недействительность ее; тогда как заблуждение в мотивах, по общему правилу, никакого влияния на сделку не оказывает. Только по исключению error в мотивах берется во внимание, и с этой точки зрения различают заблуждение извинительное и неизвинительное, error probabilis и error non probabilis. Только о первом говорилось error non nocet, error prodest; заблуждение охраняло от убытка, шло в пользу лица заблуждающегося. Извиняемость же и неизвиняемость заблуждения в мотивах близко определяется делением на error facti и error juris — заблуждение в фактических обстоятельствах и заблуждение в нормах положительного права. По общему правилу, заблуждение в законах было во вред заблуждающемуся; заблуждение же в фактах не вредило.

Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. L. 9 pr. D. 22, 6; L. 2 D. eod.

Положительное право считается определенным и твердо установленным; поэтому заблуждение в нем не допускается[44].

Итак, убыточный акт, совершенный по незнанию законов, остается в полной силе; ошибка же в фактических обстоятельствах дает право на устранение убыточных последствий юридического акта. Это начало, однако, проведено в источниках не без исключений.

С одной стороны, error juris было извинительно для некоторых лиц, а именно: 1) Для minores и притом не только в случаях положительного убытка, de damno vitando, но и в случаях упущенной прибыли, de lucro captando[45]. 2) Для воинов, которые, как говорилось, должны были знать больше употребление оружия, чем законы, milites qui magis arma quam jura scire debent[46]. 3) Для женщин, впрочем только в некоторых случаях, in quibusdam causis propter sexus infirmitatem[47]. 4) Для так наз. rustici, людей простоватых, деревенщины, вообще не привыкших обращаться с законами.

Ita demum non nocere si ea persona sit, quae ignorare propter rusticitatem jus suum possit. L. 2 § 7 D. 49, 14; L. 1 § 5 D. 2, 19; L. 8 C. 6, 9. [173]

5) Кроме того, для лиц, не принадлежащих к одной из перечисленных категорий, но доказавших невозможность ознакомления с нормами положительного права (напр., в данной местности не было ни одного юриста), error juris считался извинительным[48].

Извинительность при заблуждении в праве открывала возможность к устранению невыгодных последствий юридического акта, но не к приобретению выгод[49].

С другой стороны, и error facti не всегда считается извинительным. Так, заблуждение лица, qui id non intelligit, quod omnes intelligunt, которое не замечает того, что всем известно, нельзя ничем оправдать.

Sed facti ignorantiam ita demum cuique non nocet, si non ei summo negligentia objiciatur; quid enim, si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorat. Ft recte Labeo definit, scientiam neque curiosissimi, neque negligentissimi hominis, accipiendam, verum ejus, qui eam rem diligenter inquirendo notam habere possit (L. 9 § 2 D. 22, 6), т. e. заблуждение в фактических обстоятельствах никому не вредит, если только заблуждающегося нельзя обвинить в крайней небрежности и в незнании того, что известно всякому лицу внимательному ко всему его окружающему.

Оправдание всякого заблуждения в факте поставило бы, по выражению римских юристов, людей невнимательных и небрежных в лучшее положение по сравнению с людьми внимательными и заботливыми[50].

Каждое из рассмотренных исключений из общего правила о влиянии заблуждения в мотивах на юридическую сделку должно быть доказано в требуемых для них условиях лицом, ссылающимся на исключение[51].

Что касается error essentialis, то извинительность или неизвинительность заблуждения при нем безразлична, ибо, как выше сказано, в случаях этого рода речь идет собственно не о действии заблуждения, а об отсутствии воли. [174]

Принуждение (vis et metus).

Источники: Dig. 4, 2 quod metus causa gestum erit; Cod. 2, 20 de his, quae vi metusve causa gesta sunt.

Пособия: Savigny. System d. heut röm. R. Bd. 3 §§ 114, 115, Beilage 8; Schliemann. Die Lehre vom Zwange 1861; Schlossmann. Zur Lehre vom Zwange 1874; Czyhlarz. Der Einfluss des Zwanges в Iahrb. f. d. Dogmat. Bd. 13, n. 1.

По влиянию на действительность юридических сделок следует различать принуждение физическое, насилие, vis, и принуждение психическое, нравственное, metus.

Под физическим принуждением разумеется тот случай воздействия на волю лица, когда физическим преодолением оно принуждается к совершению юридического акта. Такое физическое воздействие, уничтожающее наличность воли лица действующего, называется vis, или vis absoluta, и в источниках определяется следующим образом: Vis autem est majoris rei impetus, qui repelli non potest[52], т. e. насилие есть воздействие высшей силы, которую отразить нельзя.

Само собою разумеется, что акт, совершенный при насилии, недействителен за отсутствием в нем признака воли.

Под психическим принуждением, metus, metus illatus, vis compulsiva, разумеется такое воздействие на волю действующего лица, по которому оно побуждается к совершению юридического акта чрез намеренно возбужденный страх, опасение; воздействие, выражающееся в угрозе злом. Определение источников такое: metus est instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio[53], т. е. metus есть нравственное опасение настоящего или будущего зла, оно есть насилие над волею, vis voluntati imposita.

Что касается влияния психического принуждения на юридические сделки, то прежде всего в правовой сфере свобода имеет лишь внешнее значение и выражается в способности произвести выбор между несколькими решениями. Свобода же во внешности психическим принуждением не нарушается. Лицо угрожаемое может произвести выбор между тремя решениями: 1) принять предлагаемые условия; 2) испытать вы[175]полнение угроз; 3) противодействовать этим угрозам. Если угрожаемое лицо останавливается на первом решении, то в данный акт оно вкладывает свою действительную волю и поэтому акт этот вполне действителен. Римские юристы выражаются так: si liber essem, noluissem, tamen coactus volui[54], т. е.: не желая без принуждения, я желаю хотя бы по принуждению или maluisse hoc videtur[55], из нескольких решений я останавливаю свою волю на данном решении. Раз имеется внешне выраженная воля, то юридический акт имеет всю свою действительность.

В немногих только случаях римское право признавало вынужденную сделку недействительной, как-то вынужденное вступление в брак (L. 22 D. 23, 2), вынужденное отпущение на волю (L. 9 pr.; L. 17 pr. D. 40, 9).

Но с другой стороны, общее назначение положительного права — ограждать свободное развитие каждого лица в живом, беспрепятственном общении с другими людьми. Всякое действие, противное этому назначению, будет безнравственно. Поэтому безнравственно с точки зрения правового порядка всякое психическое принуждение, а следовательно задача положительного права — устранить последствия, вызванные принуждением. И вот, если лицо укажет, что при заключении данной сделки оно действовало под влиянием принуждения, то ему предоставляются положительным правом различные средства избегнуть невыгодных последствий этой сделки.

Средства эти следующие. Если лицо, вынудившее заключение известной сделки, предъявит иск на ее выполнение, то действовавший под принуждением может противопоставить возражение о принуждении, exceptio metus[56]. В тех случаях, когда сделка уже выполнена, потерпевшему принуждение предоставляется[57] иск на возвращение выполненного, actio quod metus causa[58]. Наконец, последствия вынужденной сделки могли быть уничтожены, по преторскому эдикту, путем восстановления в прежнее правоотношение в силу принуждения, in integrum restitutio propter metum[59]. Помимо того, лицо, со[176]вершившее принуждение, отвечало за весь причиненный этим вред[60].

Все указанные средства действуют in rem[61], а не только in personam, т. е. их можно осуществить против всякого лица, к которому перейдут последствия сделки, совершенной по принуждению[62].

Но для применения всех этих средств требуются следующие признаки принуждения. Прежде всего опасение должно быть одновременное с выражением воли: metum praesentem non suspicionem inferendi ejus[63]. При этом безразлично, будет ли угроза настоящим или будущим злом: instantis vel futuri periculi[64]. Затем, metus должен быть injustus ex parte inferentis, т. e. чтобы опасение было возбуждено средствами противозаконными или противонравственными[65]. Поэтому нельзя говорить о принуждении, когда, напр., кредитор вынуждает выполнение своего требования угрозой судебного взыскания[66]. Далее, metus должен быть majoris malitatis[67], т. е. принуждение должно заключать угрозу злом значительным по сравнению с ущербом, которому подвергается сторона от заключения сделки. Таковой считается угроза жизни, телу (истязание), свободе угрожаемого лица и ему близких, но не угроза имуществу[68]. Угроза клеветой, несправедливым доносом и т. п. не имеет значения, если только с этим не соединены действительные вред и опасность[69]. Наконец, metus должен быть non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadit[70], т. e. принуждение должно быть таково, чтобы было способно возбудить опасение даже в самом неустрашимом человеке. Слабохарактерному человеку или пугливому воображению защиты не оказывается[71]. [177]

Обман (dolus).

Источники: Dig. 4, 3; Cod. 2, 21 de dolo malo.

Пособия: Savigny. System d. heut. röm. Rechts. Bd. 3 § 115, p. 115—120; Chardon. Traité du dol et de la fraude. 1838, vol. 3; Bédarride. Traite du dol et de la fraude, éd. 3, 1879, t. 4.

Обман собственно не составляет особого порока воли, а только средство возбудить в другом заблуждение или опасение. При этом об обмане может быть речь только с точки зрения мотива к заключению сделки, ибо в остальных случаях обмана сделка не действительна по отсутствию воли. Под обманом, dolus (чаще dolus malus)[72], разумеется умышленное вовлечение одного лица другим в заблуждение относительно какого-либо обстоятельства с тем, чтобы побудить первого к заключению известной юридической сделки и с целью нанести ему тем имущественный ущерб. Определение источников: dolum malum est omnem calliditatem, fallaciam, machinationem adcircumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam[73]. Выражаться обман может и в форме умолчания, когда лицо обязано говорить[74], напр., намеренное умолчание о недостатках вещи при ее продаже[75].

Общее влияние обмана на сделку то же, что и заблуждения. В этих случаях имеется воля налицо, но с другой стороны нельзя допустить, чтобы такое изъявление воли доставляло выгоду обманувшему, причиняя в то же время убыток обманутому. Тут имеется нарушение доверия[76], следовательно явление безнравственное, к которому, в интересе общежития, право положительное не может отнестись равнодушно[77]. И вот обманутому предоставляется несколько средств избегнуть убыточных последствий заключенной им сделки, а именно: exceptio doli[78], возражение об обмане на иск о выполнении сделки, actio doli, иск на возвращение выполненного по сделке [178]обманной, и in integrum restitutio propter dolum, восстановление в прежнее правоотношение в силу обмана[79].

Но эти средства действуют уже только in personam, т. е. только против лица обманувшего[80] и против его наследников, если последние чем-либо обогатились из обманной сделки[81]. Такое более ограниченное действие данных средств защиты, по сравнению с защитой против принуждения, можно объяснить тем, что в обмане заключается меньшее насилие против воли, чем при принуждении, а потому легче оберечься от первого, чем от второго.

Прежние писатели различали dolus causam dans, обман, без наличности которого сделка не была бы заключена, — и dоlus incidens, обман, касающийся только частностей сделки. В первом случае признавалась ничтожность сделки, во втором — только право ее обессилить указанными средствами. Теперь это деление и соединенную с ним разницу в последствиях покинули (см. Dernburg. Pandekt. Bd. I, р. 240 n. 8).

Выражение воли.

До сих пор излагалось учение о внутренних условиях воли, необходимых для того, чтобы волеизъявление могло произвести известные изменения в конкретных правах. Но для последнего недостаточно одной наличности воли: необходимо еще, чтобы она была так или иначе выражена, ибо воля невыраженная никаких последствий иметь не может.

…nec соnsilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit (L. 53 § 2, in f. D. 50, 16). — Сogitationis pоеnаm nemo рatitur (L. 18 D. 48, 19).

Иногда проявление воли в положительном праве обставлялось требованием известных формальностей. Так, в древнем римском праве известные юридические акты могли проявлять правовые последствия только будучи облечены в предписанную положительным правом форму, как напр., mancipatio, in jure cessio. В юстиниановом праве уже не встречается каких-либо определенных форм для внешнего проявления воли, но зато тут предписываются для многих актов другие формальные требования. Так, при nеgotia [179]mortis causa требовалась наличность известного числа свидетелей; иногда то же требование распространялось и на neg. inter vivos, кaк напр., при поручительстве женщин на основании Sct. Vellejanum. Свидетелями могли быть только совершеннолетние римскиe граждане (puberes cives Romani) и притом мужского пола. Женщины в качестве свидетелей при совершении сделок не допускались. Затем, в юстиниановом праве для известных актов требовалась письменная форма, предъявление в присутственное место (insinuatio), занесение в официальные книги (referre ad acta); некоторые сделки получали силу только per rescriptum principis. Помимо всего сказанного, стороны могут согласиться облечь сделку в определенную форму[82].

Опущение формальностей, предписанных законом или соглашением, имеет своим обыкновенным последствием ничтожность сделки.

Способы выражения воли. — Воля может проявиться в самом юридическом акте; она также считается проявившеюся, когда по посторонним фактам можно судить об ее наличности. Отсюда, по способу своего выражения, воля может подразделяться на voluntas expressa, явно выраженная воля, и на voluntas tacita (voluntas tacite patefacta, tacite declarata), молчаливо выраженная воля.

Voluntas expressa есть воля, выраженная в самом желаемом акте, который совершается именно с целью изъявления воли. Такая воля обыкновенно облекается в слова, но может быть объявлена иначе, чрез знаки, напр., кивком головы (nutu) в знак согласия[83], указанием руки, определяющим предмет соглашения[84], и т. п. Некоторые лица главным образом только знаками могут выражать свою волю, как напр., немые[85].

В случаях voluntas tacita[86] акта, направленного на непосредственное выражение воли, не имеется; о наличности воли тут делается заключение по другим посторонним фактам. [180]Отсюда и самое название этих фактов, facta concludentia. Вопрос о том, какие факты могут служить для подобного заключения о наличности воли, не может быть разрешен общим началом, все зависит от обстоятельств данного случая[87]. Так напр., принятие по истечении срока займа процентов на следующий срок может представиться factum concludens того, что имеется согласие на возобновление договора займа[88]. Другой пример: если по открывшемуся наследству наследник, не изъявляя согласия на принятие наследства, начинает управлять наследственным имуществом (напр., платит долги, продает вещи), то такое вмешательство (pro herede gestio) может быть рассматриваемо как factum concludens о принятии наследства[89]. Имеются и другие примеры[90], но особенное внимание следует остановить на вопросе: может ли считаться молчание за такой factum concludens, по которому следовало бы заключать о том или другом выражении воли лица? Общим правилом следует признать, что молчание есть невыражение воли, не заключает в себе ни согласия, ни противоречия.

В прежнее время было распространенно воззрение, опирающееся на положение канонического права, что молчание есть знак согласия; qui tacet consentire videtur (cap. 43, X, 5, 12 regula Bonifacii). Но это явно противоречит выражению римских источников: qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare (L. 142 D. 50, 17).

Только при следующих двух условиях молчание принимается за factum concludens: 1) Tacens должен знать о тех обстоятельствах, при которых его молчание принимается за знак согласия. 2) Tacens должен иметь побудительную причину для выражения своей воли по данным обстоятельствам. Для обоих этих условий сочинена формула: qui tacet, quum loqui potuit ac debuit, consentire videtur. Второе из этих условий может быть более точно определено так: молчание должно иметь место при таких обстоятельствах, из которых иначе разумного вывода, как о согласии, сделать нельзя; или же положительный закон для определенных случаев молчания выставляет предположение о согласии[91]. [181]

Примеры. Молчание отца при sponsalia дочери, или молчание дочери при ее обручении отцом рассматривается как согласие[92]. Молчаливое оставление у наемщика пользование вещью по истечении срока выражает согласие на продолжение договора найма[93]. И друг.[94].

Принятое воззрение разрешает вопрос общим теоретическим началом, а потому должно быть предпочтено тому воззрению, которое сводит все к отдельным случаям, упомянутым в источниках (Savigny. System. Bd. 3 § 132).

Особенный вид выражения воли составляет так наз. consensus, признание, согласие. Согласие может быть направлено на собственное и на чужое действие. В обоих случаях оно может выражаться в форме особого обязательственного отношения[95]. По внешнему своему выражению, consensus может быть expressas или tacitus. Пример cons. tacitus, направленного на чужое действие. А. отдает деньги, принадлежащие Б., и без его полномочия, взаймы; если затем Б. примет по этому займу проценты, то этим самым он выражает согласие на заключенную чужим лицом сделку. Пример consens. tacitus, направленного на собственное действие. Minor сделал заем, недействительный в силу его возраста, но затем, по достижении совершеннолетия, начинает уплату процентов по заемной сумме. Такая уплата считается за признание сделки действительною. — В некоторых случаях consensus должен быть обязательно expressus. Так, изъявление опекуном своего согласия на заключенную подопечным ему лицом сделку (tutoris auctoritas) должно быть непременно выражено в форме cons. expressus.

Согласие могло быть выражено перед заключением сделки или после заключения ее. Такое последующее согласие называлось ratihabitio[96]. В ratih. выражалось решение воли в том смысле, что прежде заключенная сделка должна быть сделкой дающего на нее согласие. Пример ratihabitio. А. заключает от имени Б., и без его полномочия, сделку (т. наз. negotiorum gestio); позднее Б. признает эту сделку. В [182]подобном выражении воли вместе с тем заключается намерение отнести ее действительность к моменту заключения сделки, т. е. всякое ratihabitio имеет обратное действие.

В юстиниановом праве последнее начало установлено твердо: omnis (sc. vera) ratihabitio retrotrahitur et confirmat ea ab initio, qua subsecuta sunt L. 7 pr. i. f. C. 4, 28; — ratihabitiones negotiorum ad illa reduci tempora oportet, in quibus contracta sunt L. 25 i. f. C. 5, 16. (См. Zimmermann. Die Lehre v. d. stellvertretenden negot. gestio p. 211 и след.). — В доюстиниановом праве среди юристов подымался вопрос: можно ли допустить ratihabitio в том случае, когда наступит какое-либо изменение в промежуточное время или нет? Одни юристы решали вопрос утвердительно (Celsus L. 71 § 1 D. 46, 3), другие отрицательно (Africanus L. 25 § 1 D. 46, 8). Современная наука отказалась от примирения этого разногласия, находя окончательное его разрешение в конституции Юстиниана L. 25 С. 5, 16 (см. Karlowa. Das Rechtsgeschäft p. 61—64).

Для некоторых случаев последующее согласие не допускалось. Так, опекун должен был всегда давать свое auctoritas in continenti, т. е. при самом совершении сделки[97].

Содержание юридической сделки.

Подробно о содержании юридических сделок говорится в соответствующих институтах гражданского права; в общей же части можно коснуться только общих элементов сделки.

Наука[98] различает в сделке: существенное содержание, substantialia s. essentialia negotii, естественное, обыкновенное содержание, naturalia negotii, и случайное содержание, accidentalia negotii.

Под существенным содержанием сделки разумеется такой ее состав, без которого немыслимо самое ее существование. Для различных юридических сделок устанавливается положительным правом свое существенное содержание. Так, для договора купли-продажи существенно соглашение двух сторон о продаваемой вещи и покупной цене[99]; существенным содержанием завещаний будет назначение наследника[100], и т. д.

Под естественным содержанием сделки разумеется такой [183]ее состав, наличность которого не обусловливает ее существование, но который обыкновенно имеет место в юридической сделке. Поэтому, если naturalia не оговорены в сделке, то положительное право предполагает их наличность; с другой стороны, так как они не определяют самое существование сделки, то действующие лица всегда могут особой оговоркой отменить их[101]. Последним naturalia n. отличаются от substantialia n. Так, при купле-продаже предполагается, что при передаче вещи выплачивается и цена; но стороны могут условиться о продаже и в кредит. И т. д.

Под случайным содержанием сделки разумеется такой ее состав, который не только не определяет ее существование, но и не предполагается наличностью. Поэтому accidentalia n. всегда определяются волею одной или обеих сторон и этим они отличаются от naturalia n. Напр., закладное право не предполагает пользования залогопринимателем заложенною вещью (т. наз. antichresis), но стороны могли установить такое пользование по соглашению.

Из числа разнообразнейших accidentalia negotii особенное значение имеют conditio, условие, dies, срок, и modus, предположение.

Условия (conditiones).

Источники: Dig. XXVIII, 7 de conditionibus institutionum; XXXV, 1 de conditionibus et demonstrationibus et causis et modis eorum, quae in testamento scribuntur. Cod. VI, 25 de institutionibus et substitutionibus et restitutionibus sub conditione factis: VI, 46 de conditionibus insertis tam legatis quam fideicommissis et libertatibus; VIII, 55 de donationibus quae sub modo vel certo tempore conficiuntur.

Пособия: Savigny. System d. heut. röm. Rechts. B. III, p. 120—204; A. v. Scheurl. Zur Lehre von den Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften. Erlangen 1871; O. Wendt. Die Lehre vom bedingten Rechtsgeschäft. Erlangen 1872; F. Adickes. Zur Lehre von den Bedingungen nach römischen u. heut. Recht. Berlin. 1876.

Понятие условия. — Под условием (conditio[102]) в тесном [184]смысле слова разумеется такое самоограничение[103] при волеизъявлении, которым желаемые правовые последствия этого волеизъявления ставятся свободно в зависимость от сомнительного наступления или ненаступления будущего известного обстоятельства. И самое это будущее сомнительное в проявлении обстоятельство носит название условия. Акт, заключенный при таком ограничении, называется условным (conditionale negotium, в отличие от negotium purum). Условие в этом его смысле делает существование и действительность акта сомнительными, а следовательно оказывает известные правовые последствия. Вот по отношению к последнему вопросу условия имеют свое особое учение, по которому их строго следует отличать от всякого другого обстоятельства, от которого находится в зависимости существование или действительность акта и которое в источниках также обозначается словом conditio. Последние обстоятельства не дают акту отпечаток неизвестности, сомнительности. Они тотчас определяют все правовые последствия акта. Поэтому их можно назвать условиями в обширном смысле слова, quae figuram tantum, non autem vim habent conditionum[104].

После Савиньи на условия смотрят как на самоограничение воли (Keller, Windscheid, Arndts и др.). Этот совершенно справедливый взгляд однако следует оговорить: самоограничение не касается объема воли, как полагает Савиньи (cit. р. 99, 120), а только существования воли (Fitting. Ueber den Begriff der Bedingung в civ. Archiv 39 § 3, p. 307, 308).

Расходятся в науке и в том, что̀ считать за условие в настоящем смысле слова. Так, по воззрению Фиттинга (в Archiv f. d. civ. Praxis 39, p. 314—329) всякое conditio in futurum concepta, т. e. всякое условие, по самой форме выражения относимое к будущему, будет настоящим условием. Затем, по мнению Унгера (Oesterr. Privatr. 2 § 82), под условием должно разуметь всякое субъективно неизвестное обстоятельство, от осуществления которого ставится в зависимость требуемая для сделки воля. — Выводы из подобных воззрений и критический по ним анализ целого определения см. ниже. Тут пока можно только сказать, что факты подлежат юридической квалификации по их объективной природе, а не по субъективному отношению к ним человека.

Итак, под условиями в обширном смысле слова разумеется такая оговорка при волеизъявлении, которой оговоркой ставится в зависимость та или другая действительность акта [185]от какого бы то ни было обстоятельства. Равно и сами эти обстоятельства называются условиями в обширном смысле. Сюда относятся:

Conditiones in praeteritum vel praesens collatae, relatae или conceptae. Если обстоятельство, от которого поставляются в зависимость известные правовые последствия акта, уже осуществилось в прошедшем или осуществляется в настоящем, то оно не может рассматриваться как настоящее условие, так как объективно вопрос о желаемом правовом последствии акта уже решен, уже в момент совершения акта юридическое положение его объективно не представляет никакой неопределенности: акт или осуществился уже в своих последствиях, или не осуществится вовсе[105]. Будут ли субъективно неизвестны такие результаты, это безразлично[106]. Поэтому все равно: определяют ли стороны данное обстоятельство прямо, как прошедшее или настоящее (si Titius consul fuit, si Maevius vivit), или, не зная его осуществления, определяют его как будущее обстоятельство[107].

Некоторые писатели (Unger. Syst. d. öst. allg. Privatr. § 82 n. 15) думают, что condit. in praeter. vel praes. collatae будут настоящими условиями, если только устанавливающий их не знал о проявлении данного обстоятельства, в каковом случае сделка будет лишь видимо условной. Но источники выражаются слишком категорично, L. 39 D. 12, 1: — itaque tunc potestatem conditionis obtinet, quum in futurum confertur; L. 3 § 13 D. 38, 2: — Si tamen in praeteritum collata sit conditio vel ad praesens, non videtur sub conditione institutus: aut enim impleta est et pure institutus est etc.; L. 120 D. 45, 1… non facit conditionem haec adjectio… nec placuit instar habere conditionis sermonem. Все эти приведенные места ясно отвергают за conditiones in pr. vel praes. coll. характер условий по тому основанию, что они не дают никакой сомнительности правоотношению (Enneccerus. Ueber Begriff и Wirkung d. Suspensivbed. 93, 94, 97). Для понятия условия требуется такая сомнительность в проявлении условного обстоятельства, которая объяснялась бы самой природой этого обстоятельства, т. е. требуется объективная, а не субъективная неизвестность: quae enim per rerum naturam sunt certa, non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint (§ 6. J. 3, 15; L. 37, 38 D. 12, 1). [186]

Conditiones, quae tacite negotio insunt, extrinsecus veniunt, sive juris conditiones. Если в качестве условия будет выставлено обстоятельство, которое и без того составляет необходимое предположение действительности данного акта[108], то нельзя говорить об условном акте. Напр., если будет сделано распоряжение о легате под условием принятия наследником наследства, если будет сделано дарение свыше 500 золотых под условием явки акта в присутственном месте (insinuatio) и т. п. Подобные оговорки будут совсем излишними (supervacua conditio[109]; frustra adduntur[110]), так как действительность акта и без того сама собою разумеется не иначе, как при наличности данных обстоятельств (tacite negotio insunt). Поэтому в подобных случаях не применяются особые начала для условных сделок; сделки не считаются условными[111]. Так как наличность этих обстоятельств необходима для действительности акта и предписывается правом, то их называют также conditiones necessariae или juris.

В науке иногда признают для некоторых случаев conditiones juris характер настоящих условий (Fitting в civ. Archiv 49 § 7; Unger. Oesterr. Privatr. § 82, p. 58—60). Что касается источников, то они едва ли оставляют место сомнению. См., напр., L. 99 D. 35, 1: Conditiones extrinsecus, non ex testamento venientes, id est quae tacite inesse videantur, non faciunt legata conditionalia. В L. 6 § 1 D. 36, 2 о таком условии говорится: magis enim mora quam conditio legato injecta videtur. В других фрагментах сделка, заключенная под таким условием, называется purum; L. 43 § 10 D. 21, 1 — puro venditio; L. 107 D. 35, 1 — legatum purum и т. д. (Толкование L. 19 § 1 D. 35, 1, на каковой фрагмент ссылаются противники принятого нами воззрения, см. у Arndts. Pand. § 66 п. 10). Обращаясь к самой воле устанавливающего conditionem juris, нельзя не отличить последнего от настоящего условия. В первом случае правовое действие несомненно желаемо, но только препятствует ему правоположение; тогда как при условии правовое действие желают вызвать лишь в том случае, если условие осуществится (см. Enneccerus. Ueber Begriff u. Wirkung d. Suspensivbeding. § 18).

Conditiones necessariae, необходимые условия в обширном смысле. Если в качестве условия будет выставлено такое обстоятельство, выполнение которого наступит необходимо, то [187]такое условие принято называть необходимым. Необходимость проявления условного обстоятельства может зависеть как от естественных законов, — напр., если в день моей смерти взойдет солнце, если Тит не достанет в месяц неба пальцем[112], — так равно и от правовых норм, напр., если Тит, мой единственный наследник, не будет требовать после моей смерти моего ему долга[113] (сюда относятся и все необходимые предположения действительности акта, выставленные в качестве условия; см. выше). Акт, при таких обстоятельствах, не будет условным[114], так как вопрос о действительности его не будет под каким-либо сомнением.

Подобно condit. in praet. vel in pr. coll., и за необходимыми условиями признается некоторыми писателями характер настоящих условий, которых отличие лишь в том, что они сразу определяют ту или другую судьбу волеизъявления (Unger. Oesterr. Privatr. § 82 п. 14; Fitting в Archiv f. d. civ. Prax. 39 § 16. Те же возражения см. у Enneccerus cit.).

Невозможные условия (conditiones impossibiles). Под невозможными условиями разумеются такие обстоятельства, о которых при самом их установлении в качестве условий несомненно известно, что они не могут осуществиться. Невозможность такая обусловливается или законами природы, т. н. физически невозможные условия (conditio, quae natura impossibilis est[115]), — напр., si digito coelum attingero, — или положениями права, т. наз. юридически невозможные условия (conditio, quae jura impleri non potest), т. e. когда в качестве условия выставлено обстоятельство, касающееся правовой сферы, но в ней не могущее осуществиться, напр., «если Тит приобретет собственность над res extra commercium»; «если Сей заключит действительный брак со своей сестрой», и т. п.

Оба вида невозможных условий рассматриваются совершенно одинаково[116]. Влияние их на правоотношение таково:

Невозможные условия при negotia mortis causa (завещаниях, отказах) pro non scriptis habentur[117], т. e. рассматриваются как бы вовсе неустановленными, и самый акт как [188]не условный. Если условие частью возможно, частью невозможно, то возможная часть считается за настоящее условие, а невозможная игнорируется[118].

При negotia же inter vivos невозможное условие или обращает сделку с самого начала в ничто, если такое условие отлагает ее действительность[119], или с самого же начала сделка будет безусловно действительною, если такое условие отменяет ее действительность.

Такое влияние этих условий на negotia inter vivos вытекает из самой сущности, с самого начала не оставляющей сомнения в том, что условные обстоятельства не проявятся в жизни. Отступление от этих выводов при negotia mortis causa можно объяснить тем, что всегда предполагается серьезное намерение наследодателя установить известную преемственность в его имуществе, хотя бы и обусловленную появлением того или другого обстоятельства. Поэтому положительное право считает необходимым удержать за актом действительную силу, а для этого необходимо условное невозможное обстоятельство рассматривать, как неписанное.

Вопрос о том, к какой категории условий в тесном смысле слова, или условиям не в собственном смысле слова, относятся условия невозможные, в науке далеко не бесспорен. Многие писатели считают conditiones impossibiles за настоящие условия (напр., Fitting в civ. Archiv 39 § 16; Scheurl cit. p. 109). Хотя в доказательство принятого нами взгляда нельзя указать на ясные выражения источников (Enneccerus cit. p. 98 и п. 167), но внутренние основания отвергать за невозможными условиями характер настоящих условий будут те же, что и для предыдущих видов условий.

Невозможность условного обстоятельства должна быть признаком, присущим ему в момент установления акта, а не зависимым от времени и перемены обстоятельств. Поэтому, если возможное в проявлении обстоятельство сделается позднее невозможным, то оно не рассматривается как невозможное условие. Наоборот, если невозможность в момент установления акта не была присущим условному обстоятельству признаком, то имеем дело с настоящим действительным условием, напр., если будет обещано приданое несовершен[189]нолетней дочери Тита на случай выхода ее замуж; будет оставлен легат рабыни под условием выхода ее замуж[120]; и т. п. — Если же невозможное обстоятельство сделается позднее возможным в силу чрезвычайного какого-либо события, — напр., перемены закона, то последнее не делает его действительным условием[121].

Одинаково с невозможными рассматриваются те условия, которых осуществление хотя и возможно, но не иначе как по преодолении чрезвычайных затруднений. Эти условия можно назвать неудобовыполнимыми[122]. Сюда будет относиться, напр., назначение наследником под условием соорудить наследодателю памятник в продолжение трех дней по его смерти[123], и т. п.

Невозможным условиям в собственном смысле уподобляются по влиянию на правоотношения такие условия, которыми приобретение права или прекращение его становится в зависимость от совершения противозаконного или безнравственного действия, или от упущения действия, законом или моралью предписанного. Такие условия, в отличие от невозможных, можно назвать недозволенными условиями[124].

Часто этого рода условия называли юридически или морально невозможными условиями (напр., Sell. Die Lehre v. d. unmögl. Bedingungen, p. 20). Но это название неверно. Фактически наступление таких условий вполне возможно, но не должно, и самое это наступление находится в неизвестности. Воровство, нарушение супружеской верности — действия возможные, тогда как вступление в действительный брак с сестрой, совершение несовершеннолетним завещания — действия юридически невозможные. Да и сам Юстиниан делает различие между impossibilia и legibus interdicta vel alias probrosa (§ 36 I. 2, 20; L. un. C. 6, 41). Поэтому вернее назвать эти условия недозволенными (Sintenis. Prakt. Civilrecht I, p. 174; Vangerow. Pand. I, p. 136. — Savigny (cit. p. 171) дает им название безнравственных условий, но вульгарный смысл этого эпитета не всегда подойдет к запрещенному положительным правом).

Такие условия сами по себе носят все признаки настоящих условий, как будущие, неизвестные обстоятельства, [190]возможные в своем осуществлении, но так как эти условия имеют в виду достижение цели, неодобряемой законом, то они уподобляются в своем действии невозможным условиям, т. е. при актах последней воли они pro non scriptis habentur[125], при negotia inter vivos они ведут к полной ничтожности акта[126], если условность была отлагательная; если же условность была отменительная, то акт остается безусловно действительным и только в некоторых случаях он объявляется также ничтожным.

Для таких последствий недозволенных условий при отлагательно условных актах, понятно, требуется, чтобы приобретение права ставилось в зависимость от недозволенного действия или опущения лица приобретающего, promissarius’a (L. 123 D. 45, 1). Если же кто-либо обещает под условием, если он, promittens, (или также третье лицо) совершит недозволенное деяние, то акт вполне действителен (L. 1, 2 С. 4, 56; L. 121 § 1 D. 45, 1), так как акт этот направлен на противодействие недозволенному деянию (Savigny cit., р. 174, 175). Полную ничтожность акта при отменительных недозволенных условиях различные ученые допускают в различном применении. Правильнее, по нашему мнению, смотрят те писатели, которые объявляют такие акты ничтожными во всех случаях, когда недозволенное условие есть результат общего, обеих сторон, дела, предосудительно для обеих сторон. Так напр., А., притязая на владеемую Б. вещь, вступает с последним в такое соглашение: я оставляю тебе вещь, но если я заставлю В. по фальшивому документу тебе уплатить такую-то сумму, то вещь должна ко мне возвратиться (Wächter. Pand. I, p. 373, 374; cp. Vangerow Pand. I, p. 137, 138).

К недозволенным условиям принадлежат следующие две категории:

1) Действия или опущения, которые уже сами по себе, объективно, противоправны или безнравственны, напр.: «если Тит совершит кражу, нарушит супружескую верность, не выкупит своего отца из плена» и т. п.[127].

2) Действия или опущения сами по себе дозволенные и не безнравственные, но которые получают предосудительный характер, если будут выставлены в качестве условий, если ими обусловлено будет приобретение имущественной выгоды или устранен имущественный ущерб, напр., отказ по завещанию под условием безбрачия данного лица или брака по [191]чужому выбору[128], уговор об уплате определенной суммы в случае невступления в определенный брак[129], развод, выставленный в качестве условия[130] и т. д.[131]. К этой же категории должны быть отнесены и те случаи, когда в качестве условия выставляется обязанность не совершать правонарушения или исполнять свой долг[132]. Эти последние явления, сами по себе желаемые, объявляются недозволенными условиями, в силу безнравственного отношения воли к предписаниям закона и морали.

Conditiones perplexae, т. е. спутанные, непонятные или неразрешимые по законам логики условия, напр.: Тит да будет наследником, если будет наследником Сей[133]. В этих случаях ничего не будет сомнительного или неизвестного, так как такие условия сразу уничтожают то, что ими обусловливается[134]

Различные виды условий. — Влияние условия на правоотношение может выражаться в том, что или отлагается установление, начало правоотношения до наступления условного обстоятельства, или отменяется, прекращается установившееся правоотношение с наступлением условного обстоятельства. По этому двоякому влиянию на правоотношение все условия делятся на отлагательные, суспензивные (conditiones suspensivae) и отменительные, резолютивные (conditiones resolutivae).

Названия суспензивные и резолютивные условия изобретены новейшей наукой. В источниках этих терминов нет, а употребляются выражения: для первой категории условий — negotium conditionale или sub conditione initum (L. 10, § 4, 5 D. 23, 3; § 4 I, 3, 15) в отличие от negotium purum; а для второй — sub conditione resolvi potest (L. 2 pr. D. 18, 2; L. 1 D. 18, 3; L. 2 § 4 D. 41, 4). О других признаках, по которым различали те и другие условия, см. у Appleton. De la condition resolutoire dans la stipulation. 1879, p. 2—4.

Оба вида условий по форме выражения могут быть или положительные (conditiones affirmativae), или отрицательные (conditiones negativae). О первых говорится в тех случа[192]чаях, когда та или другая действительность акта обусловливается проявлением известного обстоятельства или совершением определенного положительного действия; о вторых — когда та или другая действительность акта становится в зависимость от непроявления известного обстоятельства или несовершения определенного действия[135].

Наконец, наступление как суспензивного, так и резолютивного условия может или зависеть от человеческой воли, — совершение или несовершение определенного действия, — или нет, — проявление и непроявление случайного, от человеческой воли независимого события. В первом случае говорят о conditiones potestativae, во втором — о conditiones casuales[136]. Если проявление условия зависит совместно от человеческой деятельности и от обстоятельств, вне его воли лежащих, то такое условие называют смешанным, conditio mixta, напр., если А. женится на Б, получит должность, родит сына.

Определение свойства условия в каждом случае должно исходить от лица управомоченного по условному правоотношению. Условие будет потестативное, или казуальное, или смешанное, смотря каким оно будет по лицу управомоченного. L. un. § 7 С. 6, 51. Arndts. Pand. § 67 п. 1.

Если та или другая действительность правоотношения будет поставлена в зависимость от простого согласия на него, от воли лица обязанного, то вся сделка недействительна, нет никакого правоотношения, так как promissor ни к чему не обязывается: sub hac conditione si volam nulla fit obligatio: pro non dicto enim est, quod dare nisi velis cogi non possis, nam nec heres promissoris ejus, qui nunquam dare voluerit, tenetur, quia haec conditio in ipsum promissorem nunquam exstitit. L. 8. D. 44, 7; L. 17, 46 § 3; L. 108, § 1 D. 45, 1; L. 7 pr. D. 18, 1; L. 13 C. 4, 38; — L. 43 § 2 D. 30 un. — Но сделка будет условной, если условием будет выставлено внешнее какое-либо действие обязанного, хотя бы это действие вполне зависело от его воли, напр., А. обещает Б. 100 р., если он, А., два года не подымется на Капитолий (L. 3 D. 31; L. 27 § 1; L. 115 § 1 D. 45, 1). Впрочем, об отношении последних условий к первым в науке разногласие (см. Windscheid. Pand. 1, § 93 п. 5, Wächter. Pandekt. 1, p. 377, 378).

Допустимость условий. — Некоторые правовые сделки, заключенные под условием, будут недействительны. Основание этому частью в особой форме этих сделок, не допускаю[193]щей условия, частью в том, что по самому существу сделки она нередко не допускает какого-либо обусловливания[137]. Это одинаково относится как к условиям в тесном смысле слова, так и к условиям не в собственном смысле слова[138].

С другой стороны, только известный вид условий не допускается и вызывает недействительность сделки[139]. О влиянии всякого другого рода обусловливаний на действительность сделки сказано уже выше.

Влияние условий на юридический акт. — По вопросу о влиянии условий следует различать отдельные состояния, в которых они могут находиться. Таких состояний три: 1) conditio pendens, 2) c. existens и 3) с. deficiens.

1) Conditio pendens. — Пока неизвестно, осуществится ли обстоятельство, выставленное в качестве условия, ожидаемым образом (affirm. или negativ.), говорят, что conditio pendet (conditio pendens).

Значение этого состояния условия:

При суспензивно-условном акте за период conditionis pendentis правоотношение не считается еще вовсе установившимся, право на выговоренное в акте еще не приобретено[140]. Так что если будет передана вещь под суспензивным условием, то право собственности еще не будет перенесено традентом на получателя. Право собственности остается за традентом, а вместе и прежнее право распоряжения вещью. При условных обязательствах не будет еще установлено право требования и иск[141]. Поэтому если условный долг будет по заблуждению выполнен, то иском о недолжном (condictione indebiti) можно вытребовать выполненное назад[142]. Но с другой стороны, уже при самом заключении условного акта устанавливается известная связанность волей сторон (vinculum necessitatis) ввиду будущей возможности приобре[194]сти право. Управомоченный по акту уже теперь кредитор, хотя и условный только (creditor sub conditione, conditionalis), обладающий положительной надеждой (spes) на будущее приобретение права[143]; обязанное лицо уже теперь состоит должником, хотя и условным[144]; одним словом, сделка уже теперь существует, хотя бы только условная (conditionalis venditio[145]). Поэтому ни одна сторона не может отступить произвольно от сделки, а обязана выжидать исхода условного обстоятельства, и всякие такие действия на стороне обязанной, которые положительно препятствовали бы будущему осуществлению сделки (напр., отпущение раба на волю, конкурс в имуществе должника), дают право условно управомоченному принимать меры, ограждающие его будущие права[146], как напр., требовать cautionem, и т. п. Далее, условные права и обязанности могут быть переносимы на других путем отчуждения[147] или наследования[148], но только не права из последней воли[149], так как negotia mortis causa в высшей степени личного свойства[150]: их центр тяжести находится не столько в том, чтобы установить вообще преемственность в данном имуществе, сколько в том, чтобы последнее досталось именно определенному лицу.

Все эти последствия, вытекающие из связанности волей в период conditionis pendentis, дали некоторым писателям основание утверждать, что суспензивно-условный акт устанавливает тотчас готовое правоотношение, хотя и не с полными последствиями акта (см. Wendt cit. p. 65, 125; ср. также Eisele. Wirkung der Suspensiv-Bedingung в Archiv f. d. Civilist. Praxis B. 50, p. 262). Но вышеприведенные данные, кажется, несомненно говорят против установления из условной сделки правоотношения.

Резолютивное условие в состоянии pendentis не оказывает никакого влияния на существование и действительность сделки. С самого ее заключения она вступает в полную силу и под[195]лежит исполнению с обеих сторон[151]. Только остается сомнительным вопрос о будущем прекращении ее, и с этим признаком правоотношение переходит к преемникам сторон.

2) Conditio existens. Осуществление условий. — Условие считается выполнившимся, когда обстоятельство, выставленное в качестве условия, точно и вполне осуществилось[152]. При этом следует обращать внимание более на настоящее намерение установившего условие, чем на внешнюю форму установления, на слова[153].

Затем, выполнение условия не может быть вынуждаемо никакими правовыми средствами[154], так как условие никогда не возлагает обязанности выполнить условное обстоятельство.

В частности conditio negativa считается выполнившимся, когда обстоятельство, не долженствующее выполняться, не осуществилось в продолжение вперед определенного срока, или осуществление его сделалось невозможным[155], напр., умер раб, неотпущение на волю которого было выставлено в качестве условия сделки. Если conditio negativa будет potestativa (напр., если ты не взойдешь на Капитолий), то весьма часто исполнение условия несомненно наступить только в момент смерти самого управомоченного[156]. При этом если такое условие было присоединено к negotia inter vivos, то извлечь пользу из последних могут еще наследники управомоченного, но из negotia mortis causa не может быть и такого осуществления сделки (см. выше). И вот, в случаях наследования и отказов под таким условием, римское право допускает управомоченного тотчас к пользованию правом, если только им будет доставлено обеспечение (в форме поручительства или т. п.) в том, что он не совершит данного действия, в противном же случае возвратит полученное из сделки. Такое обеспечение носит название cautio Muciana[157].

В некоторых случаях условия, на самом деле не выполнившиеся, принимаются за выполнившиеся. В науке при[196]нято это называть фикцией выполнения условий[158]. Но источники по поводу этих случаев чаще выражаются так, что сама правовая сделка действительна, как бы условие выполнилось (ac si impleta conditio esset, — quasi impleta conditione[159]). А это нечто иное, чем фикция выполнившегося условия, т. е. римские юристы исходят не из предположения выполнившегося условия и следовательно осуществления известных правовых последствий, но прямо допускают из особых оснований такие последствия, которые правильно были бы вызваны наступлением условия[160]. При таком толковании условного акта приходится, конечно, выходить из воли сторон, определявших акт. И вот, определенные реновация дают право предполагать, что волеизъявитель при условной сделке желает наступления определенных правовых последствий своего волеизъявления, хотя бы условие и не наступило. Такое предположение может иметь место:

1) Когда условно обязанное лицо препятствует выполнению условия. Это особенно ясно и часто могло выступать при условных актах последней воли[161], напр., в случаях условных вольноотпущений по завещанию. Наследник, препятствующий выполнению условия, становился в противоречие с волей завещателя, из чего можно предполагать, что завещатель ввиду этих обстоятельств желал бы наступления правовых последствий вольноотпущений, хотя условия их и не выполнились[162]. Но для такого предположения необходимо, чтобы обязанное лицо преднамеренно (злонамеренно, dolo, и т. п.) предприняло такие действия, которые сделали бы выполнение условия невозможным, напр., наследник препятствует рабу выполнить условие, от которого поставлено завещателем в зависимость его вольноотпущение[163] (отнимает у него peculium, из которого он мог бы уплатить условную сумму, заточает его и тем лишает возможности совершить условное действие, напр., выполнить работу, и т. п.). Когда же выполнение условия вполне или отчасти зависит от личной деятельности обя[197]занного, то бездеятельность его не может служить основанием фикции о выполнении условия[164].

Многие ученые (Puchta Pand. § 60 note g; Wendt. cit., р. 143—147) принимают положение — «когда условно обязанное лицо препятствует выполнению условия, то условие признается выполненным» — без всяких оговорок. Они опираются в этом на выражения источников, как: tunc demum pro impleta habetur conditio, quum per eum stat, qui, si impleta esset, debiturus erat (L. 81 § 1 D. 35, 1. Также L. 85 § 7 D. 35, 1). Но принимая положение в такой общей форме, придется допустить выводы, явно противоречащие намерению сторон. Так, если выполнение условия будет зависеть от действия обязанного лица, то несовершение им этого действия не дает права допускать наступление правовых последствий акта, как бы условие исполнилось. Напр., А. обещает Б. столько-то денег, если только он не поедет будущий год путешествовать. По данной формуле, путешествие А. должно рассматриваться как обстоятельство, дающее основание установить его обязанность выплатить Б. обещанную сумму, тогда как настоящее намерение сторон было то, что А. обязан уплатить Б. в том только случае, если он не поедет путешествовать (Wächter. Pand. I, р. 381 п. 2). Поэтому уже с Савиньи (cit. III, р. 141) в науке ограничивают разными оговорками данную формулу тем, что препятствие со стороны обязанного должно выражаться в преднамеренном действии (dolus), делающим выполнение условия невозможным (Scheurl cit., § 41, р. 163—165). За такое ограничение формулы и многие выражения источников, более точно определяющие смысл конкретных случаев, как напр., L. 161 D. 50, 17: jure civili receptum est, quoties per eum cujus interest conditionem impleri, fit quominus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta conditio fuisset… quum per promissorem factum esset, quominus stipulator conditioni pareret. L. 24 D. 35, 1. Cp. L. 38 D. 40, 7; L. 110 D. 35, 1.

2) Когда для исполнения условия требуется содействие третьего лица и это последнее отказывает в своем участии. В этих случаях наступают правовые последствия акта, как бы условие выполнилось[165]. Так, если приобретение права поставлено в зависимость от брака приобретающего с определенной женщиной и со стороны первого будут сделаны попытки выполнить условие, но он получит отказ, то право считается приобретенным за ним[166]. Другой пример: условием выставлено усыновление приобретающего со стороны определен[198]ного лица и это последнее отказывается усыновлять, то право считается приобретенным[167]. Основание — в предполагаемой воле определившего условный акт, а именно допустить правовые последствия этого акта, буде условно управомоченный сделает от него зависящее для исполнения желания своего контрагента, но причиной неудачи будет воля третьего лица. Потому, если по смыслу акта та или другая его действительность обусловливается непременно фактом наступления данного обстоятельства, напр., женитьбой условно управомоченного на данной особе, то данному положению нет места[168].

Некоторые ученые по Савиньи (cit. 3, § 119) ограничивают приведенное правило так: условие считается выполненным, если лицо, в интересе которого рассчитано выполнение условия (si decem dederis), добровольно от этого отказывается (Puchta Pand. § 60; Arndts Pand. § 69 и др.). Но источники выражаются слишком обще, чтобы условие о содействии третьих лиц ограничивать в данном положении случаями их интереса. Так, напр., L. 5 § 5 D. 36, 2: Item si qua conditio sit, quae per legatarium non stat quominus impleatur, sed aut per heredem, aut per ejus personam, in cujus persona jussus est parere conditioni dies legati cedit; quoniam pro impleta habetur. (См. Windscheid. Pand. § 92, п. 6; Wendt cit. p. 147—149).

3) Наконец, специально при отпущении раба на волю по завещанию (все равно в какой форме), но под условием, исполнение которого будет со стороны самого раба вполне подготовлено и только внешняя причина препятствует этому исполнению, в таких случаях воля завещателя основательно (ex favore libertatis) может быть истолкована в смысле наступившего условия[169], т. е. что завещатель желал свободы раба при подобных препятствиях к выполнению условия. Так напр., отпущение раба на волю обусловливается уплатой рабом определенному лицу известной суммы денег. У раба эти деньги готовы, но он не успевает вручить их за смертью этого лица[170]. В подобных случаях, несмотря на невыполнение условия, можно предполагать, что завещатель тем не менее желал рабу свободы.

Влияние осуществившегося условия. — Наступление условия (conditio existit, impleta, expleta) для настоящего и будущего [199]условного акта оказывает то влияние, что при суспензивно условном акте с этого момента наступает его действительность, с этого момента условно выговоренное считается приобретенным безусловным правом[171] (dies cessit) и по нему можно тотчас требовать выполнения (dies venit), при резолютивно-условном акте, с момента наступления условия, правоотношение прекращается, как бы правоотношения вовсе не было установлено[172].

Спрашивается теперь: какое влияние оказывает наступление условия на предшествующее состояние акта в промежуток между его заключением и выполнением условия? По самому распространенному до сих пор воззрению, общим правилом выполнившееся условие имеет обратную силу, conditio impleta retrotraliitnr ad initium negotii[173]. Источники римского права не дают принципиального решения вопроса, а в отдельных постановлениях он разрешается далеко не одинаково. В одних случаях несомненно признается обратное действие выполнившегося условия, в других — не признается такого действия. Общее правило господствующего воззрения обосновывается предполагаемым содержанием воли лиц, совершивших условный акт.

Так, в суспензивно-условных актах предполагается из самого смысла условного выражения воли, что выразивший последнюю желает установления правоотношения по наступлении условия в самый момент совершения акта[174]. Только потому, что он сомневается в наступлении когда-либо условия, он не желает, чтобы теперь уже при совершении акта установилось правоотношение. Выполнение условия не рождает акта, но только устраняет неизвестность, сомнительность, которой он окружен в самый момент его совершении. Таким образом, право, по наступлении условия, считается приобретенным с момента совершения акта[175]. Поэтому долг, [200]установленный под условием и уплаченный pendente conditione, с наступлением условия считается погашенным в прошедшем, уплата эта не дает уже права на condictio indebiti[176]. Это — правило, которое допускает само собою понятные изъятия[177]. Так, правило об обратной силе наступившего условия выводится из предполагаемой воли совершающих акт, а потому противное определение сторон отменяет правило[178]. Далее, чтобы право могло быть приобретено в данный момент, требуется наличность всех требований для приобретения права; будет недоставать одного из них в момент совершения акта, то наступление условия не в состоянии создать задним числом несуществующий факт[179]; напр., об установлении права собственности в момент соглашения можно говорить лишь в том случае, когда за соглашением совершена была и передача, traditio. Но с другой стороны, римское право определяет действительность условного волеизъявления и по наличности ее требований в момент осуществления условия[180]. Наконец, все такие изменения в отношениях, которые без вины сторон наступают в промежуточное время до наступления условия и препятствуют, по объективным основаниям, существованию правоотношения, конечно, препятствуют обратной силе исполнившегося условия[181], напр., предмет соглашения pendente conditione уничтожится случайно. Но с другой стороны, в силу обратного действия все отчуждения и обременения новыми правами, сделанные по предмету условной сделки до момента выполнения условия, с этого момента, обессиливаются[182]. Что касается прибыли, напр., плодов, полученной от вещи до наступления условия, то по общему правилу она [201]не подлежит выдаче управомоченному. По самому смыслу суспензивной условности, обратное действие может касаться лишь существования (dies cedit) права, а не его осуществления (dies venit).

Обратное действие теперь признается (см. Windscheid. Pand. § 91 п. 1) только для существования правоотношения, а не его осуществления (quo ad exercitium). Прежние ученые не делали этого различия (см., напр., Glück Erlaut. 50, р. 50; Savigny cit. 120) и поэтому допускали, напр., право требовать по выполнении суспензивного условия плоды за все предыдущее время, собранные должником. Теперь несомненно признано (Vangerow. Pand. ed. 7, § 97, р. 143, 144), что право на плоды получается лишь при этом уговоре о них (L. 40 D. 12, 1. L. 64, 126 pr. D. 45, 1. Для случаев установления легатов под условием источники категорично высказывались за это начало: L. 15, § 6; L. 24, § 1; L. 88, § 3 D. 35, 2; L. 18 pr.; L. 33; L. 57 pr. D. 36, 1), или если до наступления условия будет выполнено соглашение, напр., передан предмет этого соглашения, то полученные из этого плоды остаются за управомоченным и после наступления условия (см. Scheurl cit. р. 213).

При резолютивно-условных актах наступление условия равным образом уничтожает последствия акта в прошедшем. Воля совершившего акт под резолютивным условием может истолковываться только в том смысле, что с наступлением условия желали уничтожить правовое действие акта так, как бы его вовсе не существовало, т. е. с момента его совершения[183], resolutio es tunc[184]. Появление условия прекращает только сомнительность, но не рождает нового юридического положения. Конечно, и тут стороны могут определить иначе влияние наступившего условия[185]. Как общее же правило принимается обратное действие выполнившегося условия[186], хотя в источниках мы и не находим прямого подтверждения этого начала. Отсюда вытекают такие выводы. Если ни одна из сторон не дала хода соглашению, заключенному под резолютивным условием, то по наступлении последнего нельзя требовать какого-либо исполнения соглашения. Затем лицо, теряющее чрез выполнение условия, обязывается [202]личным образом восстановить противную сторону в то состояние, в котором она бы находилась, если бы для нее не наступило никогда правовых последствий, теперь отмененных. Так, она может требовать возвращения данного по соглашению в том же виде[187], возмещения всякой прибыли (напр., плоды), полученной в промежуточное время[188], если только стороны не постановили противного. Кроме такого обязательственного последствия обратного действия, многие ученые[189] признают еще вещные, прямые последствия, т. е. право собственности считается с наступлением условия как бы никогда не отходившим от данного лица; все распоряжения вещью со стороны приобретшего ее под резолютивным условием, если эти распоряжения идут в ущерб противной стороны, с момента наступления условия сами собой обессиливаются[190]. Впрочем, последний вывод из обратного действия весьма спорен[191].

Вопрос об обратном действии выполнившегося условия в науке крайне спорен. Самый полный свод всевозможных воззрений см. у Adickes cit., р. 91—122. Но до сих пор господствующее в учебниках воззрение есть вышеизложенное (см., напр., Savigny cit., § 120. Puchta. Instit. § 204. Unger. System d. österr. allgem. Privatr. B. 2, p. 71—76; Wächter. Pand. I, § 78 и др.). Исходное основание этому воззрению, как сказано, предполагаемое намерение лица, совершающего акт под условием. Как для актов суспензивно-условных, так и для резолютивно-условных предполагается, что устанавливающий их желал так или иначе определить их бытье в самый момент их совершения, если только в будущем проявится (не проявится) такое-то обстоятельство (Scheurl cit. p. 193, 194). Выходя из толкования той же воли, Виндшейд (Wirk. d. erf. Beding. и Pandekt. I, § 91) не допускает обратного действия для выполнившегося суспензивного условия (см. его опровержение источников, приводимых за господствующее мнение Wirk. р. 13—23), оставляет ретракцию только за резолютивными условиями. В суспензивном условии Виндшейд видит срок, с которого устанавливающий акт желает наступления его бытия (тогда, когда). Но делать различие между суспензивными и резолютивными условиями едва ли основательно: в обоих случаях ставится под сомнение существо[203]вание теперь выраженной воли, теперь определенного правоотношения, а следовательно одинаково при всех условиях к будущему относится лишь разрешение сомнения о теперешнем существовании или несуществовании акта (Unger. System II, § 82; Brinz. Pand., р. 1446 и след.).

Другие ученые (Vangerow. Pandekten 7 ed., § 95. Впрочем, Вангеров менял несколько раз свои воззрения) делают по данному вопросу различие между вещными и обязательственными правами. Для первых по общему праву ими не допускается ретракция выполнившегося условия, для вторых — допускается. Это мнение можно признать верным настолько, насколько условным актом устанавливается лишь право требовать вещь в собственность, в вещное пользование и т. п. В этих случаях не может быть обратного действия исполнившегося условия для установления вещного права, так как в момент совершения акта не было необходимых требований, при наличности которых только и устанавливается вещное право. Если же эти требования были налицо, напр., при самом соглашении вещь передана, то ничего не препятствует обратному действию наступившего условия для установления вещного права. Наконец, это воззрение относится лишь к суспензивным условиям.

Другие писатели (см. у Windscheid. Wirkung der erfüllten Bedingung. Basel 1851, p. 4, Anm. 4) вовсе отвергают обратное действие выполнившегося условия, выставляя положение omni conditioni inest dies. Против этого воззрения можно только повторить высказанное в тексте.

Ненаступление условия (conditio deficit, conditio defecta). Когда наступает уверенность, что условие не наступит, то говорится conditio deficit. Для conditio affirmativa это бывает тогда, когда решительно известно, что условное положительное обстоятельство не наступит, а для conditio negativa — когда условное отрицательное обстоятельство на самом деле проявилось. Если defecta будет суспензивное условие, то правовая сделка должна рассматриваться как бы вовсе не заключенной[192]. Если defecta будет условие резолютивное то в установленном уже правоотношении ничего не изменяется, но только прекращается на будущее время сомнительность в его существовании, в возможности прекратить его существование[193] [204]

Срок (dies).

Пособия: Savigny. System III p. 204—226; Lenz. Zur Lehre vom dies. Tübingen 1858; v. Scheurl. Zur Lehre v. d. Nebenbestimmungen bei Rechtsgeschäften, p. 22—69.

Под dies (сроком) в тесном смысле слова разумеется такое добавление при волеизъявлении в юридическом акте, каковым добавлением желаемое правовое действие акта отнесено к определенному моменту времени[194]. Но под этим термином разумеется и самый этот пункт времени[195]. Цель определения срока может заключаться или в том, чтобы известное отношение начало свое бытье с определенного пункта времени (т. наз. срок начальный, отлагательный, dies а quo, ex quo terminus, a quo[196]), напр., А. нанимает дом от будущего первого марта, — или чтобы оно прекратилось с этого момента времени (конечный, отменительный срок, dies ad quem, terminus ad quem[197]), напр. А. нанимает до будущего первого марта.

Характерные признаки срока. Назначение срока должно быть актом свободной воли совершающих сделку. Если действительность ее отнесена к определенному пункту времени самим законом, то к этим случаям не применяются начала diei[198], подобно как при conditiones juris не применяются начала условий. Далее, всякое определение сроком, как и определение условием может относиться только к будущему[199]. Но в отличие от условия, наступление срока всегда несомненно, поэтому и влияние его на юридический акт совершенно иное.

Признак несомненного наступления срока дает повод отождествлять его с conditio necessaria. Но правовые последствия того и другого различны. При условиях намерение установителя заключается в том, чтобы поставить правовые последствия акта в зависимость от известного предположе[205]ния, выставленного в качестве условия; почему negotium под условием необходимым считается совершенным, как n. purum (см. выше). При назначении же срока, очевидно, имеется намерение установить для данных правовых последствий акта обязательное выжидание определенного пункта времени; L. 79 pr. D. 35, 1; «Heres meus, quum morietur Titius centum ei dato» purum legatum est, quia non conditione sed mora suspenditur.

Прибавление срока не накладывает на право и правоотношение тени сомнительности, так как срок непременно наступит[200]. Поэтому при сроке право устанавливается немедленно как право безусловное, но только осуществление его и продолжительность правоотношения становятся в зависимость от наступления известного момента времени. Так как dies а quo не оставляет сомнения в приобретении права, а dies ad quem — в прекращении правоотношения, то цель уговора о сроке может заключаться лишь в том, чтобы определить время исполнения сделки или продолжительность правоотношения, его конец.

Если А. обещает Б. 100 р. с 1-го марта, то соглашение считается тотчас же установившимся безусловно, право на эту сумму считается приобретенным теперь же (dies cessit — statim debetur), но требовать выполнения его можно лишь с наступления срока (dies venit); иск еще не рожден[201], не получает права управомоченный и на возражение из срочного требования[202]. Однако, по срочному требованию до наступления можно, как и при суспензивных условиях, принимать меры к обеспечению будущего осуществления права, напр., чрез cautio, и т. п.[203]

Римское право говорит в этих случаях, что praesens obligatio, sed in diem dilata solutio (§ 2 I. 3, 15; L. 45; L. 46 pr. D. 45, 1. — L. 7 pr. D. 16, 2; L. 9 D. 36, 2; L. 223 pr. D. 50, 16). — Поэтому большинство ученых (см., напр., Lenz. cit. р. 22—34; Unger. Oesterr. Privatr. 2, p. 89—91) думают, что при dies a quo к наступлению срока относится лишь осуществление, а не существование права. Но Виндшейд (Pandekt. 1 § 95 п. 5) относит и самое существование права к наступлению срока, выходя при этом из предполагаемой воли устанавливающего срочно какое-либо право, а именно если А. говорит, что Б. должен стать собственником с такого-то числа, [206]то этим он явно выражает свое нежелание, чтобы Б. сделался бы тотчас собственником. Но вернее будет определить волю А. согласно несомненности, при заключении сделки, о наступлении срока. А., приступая при этих данных к заключению сделки, может иметь в виду отнести лишь ее исполнение к будущему. Так смотрят и наши источники говоря: Id autem quod in diem stipulamur, statim quidem debetur, sed peti, prius quam dies veniat, non potest, § 2 J. 3, 15 cp:… purum legatum est L. 79 pr. D. 35, 1. Этот взгляд подтверждается приведенными отдельными выводами (о других см. ниже). Да и в общем было бы весьма странно отрицать за заимодавцем, давшим взаймы на 10 лет, существование имущественного права с момента совершения договора. Но, конечно, чтобы отнести существование определенного права к моменту установления акта необходимо, чтобы в этом моменте совпали все реквизиты данного права, напр., для существования права собственности (не права на собственность) необходима traditio, то же и для сервитутов, и т. д. Если поэтому этих реквизитов установления данного права не будет налицо при совершении акта in diem, то управомоченный получает лишь право на установление себе данного права по наступлении срока L. 1 § 2 D. 7, 4; L. 9 § 2 D. 7, 9; L. 72 § 5 D. 35, 1 (Scheurl cit. р. 32, 33. р. 48—40).

Далее, если будет уплачено, хотя бы по заблуждению, обещанное ex die до наступления срока, то востребовать назад уже нельзя, так как погашен был установившийся долг[204]. Кроме того, срочное право, как уже существующее. переходит по преемственности[205]. Залог, обеспечивающий срочный долг, рождает actio hypothecaria[206]. Срочное право подлежит обновлению (novatio)[207]. Dies ad quem не оставляет сомнения в прекращении настоящего правоотношения[208], а потому и права на возвращение, напр., переданного в собственность до определенного срока с наступлением этого срока, уже теперь установлены твердо и безусловно, равно как и обязательства противной стороны[209]. Прекращается правоотношение лишь на будущее время (ex nunc).

Вопрос, насколько наступление срока ad quem имеет обратную силу, должен решаться бесспорно. Действительно, в науке отвергают такое действие (Lenz cit. р. 51—54; Windscheid Pand. 1 § 96 п. 6) наступив[207]шего конечного срока. — Отождествляющее сопоставление dies ad quem с резолютивным условием будет неправильно. Наступление резолютивного условия есть проявление того предположении, при котором совершающий акт не желает вовсе проявлять в нем своей воли (я не хочу теперь же, если будет то-то); тогда как, ставя конечный срок, совершающий акт желает установить правоотношение до вперед определенного момента времени (я не хочу, когда наступит такое-то число, событие. См. Unger. Oesterr. Privatr. 2, р. 94, 95 и п. 16).

Определение срока. Срок может быть определен или непосредственно по календарю, указанием на такой-то момент времени[210], или таким-то пространством времени от известного события[211], напр., завещательное распоряжение: «год после моей смерти». Кроме того, срок может быть определен посредственно, появлением какого-либо будущего обстоятельства, напр., «когда умрет (cum morietur) такое-то лицо»[212]. В тех случаях, когда при совершении акта делается указание на будущее обстоятельство, от появления которого ставятся в зависимость известные правовые последствия акта, то это указание может иметь значение определения срока, если появление этого обстоятельства не подлежит сомнению; в других же случаях мы имеем дело с условием. Поэтому, когда срок определяется будущим обстоятельством, то подымается вопрос: появится ли оно несомненно или появление его подлежит сомнению; это т. н. quaestio an, а затем: если оно появится, то когда появится, т. наз. quaestio quando.

Таким образом, при добавлениях к акту, ограничивающих его правовые последствия определениями времени, могут представиться следующие четыре комбинации.

Dies certus an et quando, когда самое наступление срока и время его наступления точно известны. Это бывает во всех тех случаях, когда срок определяется указанием на точный календарный момент времени (1 декабря 1882 года).

Dies certus an, incertus quando, когда наступление срока несомненно, но неизвестно, когда он наступит. Напр., А. обещает Б. 100 р., когда умрет В.

Dies incertus an, certus quando, когда неизвестно самое наступление срока, но если оно будет, то это произойдет в [208]известный момент времени. Напр., А. обещает Б. 100 р., когда ему исполнится 40 лет.

Dies incertus an et quando, когда неизвестно ни наступление, ни время наступления срока. Напр., А. обещает Б. 100 р., когда у него родится сын.

В первых двух случаях по общему правилу имеем дело со сроком в тесном смысле слова, которого признак есть несомненное наступление времени, хотя бы и нельзя было вперед рассчитать последнего, т. e. dies certus an будет сроком в тесном смысле слова.

Когда в источниках употребляется одно слово dies, то они разумеют под ним всегда dies certus со стороны вопроса an и противополагают, как настоящий срок условию. См. § 2 J. 3, 15; L. 10 D. 12, 6; L. 44 pr. D. 44, 7; L. 41 § 1 D. 45, 1.

В двух последних случаях мы имеем дело по общему правилу с условиями, т. к. при установлении акта неизвестно наступит ли такое время, когда выполнится данное обстоятельство. В этих случаях говорят о сроке, dies, в обширном, нетехническом смысле этого слова.

По мнению некоторых ученых (напр. Wächter. Würtemberg. Privatr. § 97. Его же. Pandekt. I, р. 399), dies certus будет во всех случаях чистым сроком, а dies incertus — всегда чистым условием. Но большинство не признает такой резкой квалификации (см. Savigny cit. р. 208—210; Lenz. cit. р. 13, 22—27, 68—81). Чаще во второй и третьей комбинациях усматривают соединение условия со сроком, как напр., при актах последней воли определение срока несомненным событием, напр., смертью определенного лица, может быть истолковано по намерению наследодателя в смысле установления условия, если назначенное лицо не доживет до данного события (Dies incertus conditionem in testamento facit L. 75, 79 § 1 D. 35, 1; L. 4 D. 36, 2; L. 104 § 6 D. 30 и др.). Далее, при установлении легата с момента совершеннолетия легатария (L. 21 pr. D. 36, 2; L. 36 § 1 D. 35, 1; L. 49 § 2, 3 D. 30), последнее добавление может иметь значение условия, когда является неизвестность доживет ли данное лицо до совершеннолетия. Поэтому источники о таком определении временем выражаются: non solum conditionem sed et diem in se continet (L. 22 pr. D. 36, 2). Но если определение временем не имело в виду ограничение самого права, т. е. не касается приобретения права, а только его осуществления, относимого к определенному пункту времени, то и dies incertus имеет значение чистого срока, как напр., при назначении завещателем своему ребенку отказа, который он мог востребовать по достижении известного возраста. Тут понятно, воля наследодателя направлена на установление срока пользования, а не приобретения права; почему и по смерти ребенка до указанного возраста ле[209]гат остается в силе (L. 46 D. 36, 1; L. 26 § 2 D. 36, 2; L. 18 § 2 D. 34, 1; L. 5 C. 6, 53).

Каких-либо внешних признаков, различающих срок от условия, не имеется, а поэтому должно распознавать всегда настоящее намерение устанавливающего акт при добавочном определении.

Римляне употребляли для обозначения условия и срока различные частицы; для первого si, а для второго cum. Но сами римские юристы признали крайнюю шаткость такого различения (L. 45 § 3 D. 45, 1).

Допустимость назначения срока. Не все юридические акты допускают прибавление срока. По общему правилу срок не допускался при всех тех актах, при которых не допускалось и условие[213], но в иных случаях последнее допускалось, а первый нет. Так, назначение наследников с определением какого-либо срока не допускалось, тогда как institutio sub conditione допускалось[214]. Если к сделке, не допускающей срочного определения, тем не менее будет присоединен dies, то в одних случаях сама сделка становилась недействительною[215], а в других dies считался pro non scripto и сделка рассматривалась как бы вовсе несрочной[216].

Предположение (modus).

Источники: Dig. XXXV, 1 de conditionibus et modis eorum, quae in testamento scribuntur. Cod. VI, 45 de his, quae sub modo legata vel fidei commissa relinquntur. Cod. VIII, 55 de donationibus, quae sub modo vel conditione vel ex certo tempore conficiuntur.

Пособия: Savigny. System III, p. 226; Windscheid. Die Lehre d. röm. Rechts von der Voraussetzung. Düsseld. 1850; Scheurl. z. Lehre v. d. Nebenbestimmung bei Rechtsgesch., p. 245—262.

Условие и срок составляют предположения (modus) юридического акта[217]. Но в других случаях предположение [210](modus) имеет техническое значение[218]. При безвозмездных актах, направленных на перенесение имущественных выгод (dare), лицо, оказывающее liberalitas, может возложить на принимающее лицо обязанность затратить полученное, или часть его, определенным образом (на определенную цель) или вообще исполнить что-либо (делать или не делать) по поводу данной выгоды. Вот эта возложенная обязанность и носит название modus’a (предположение, цель) в тесном смысле слова. Напр.: ut monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret vel ut ex eo partem alii restitueret или ut alicui nubat. И т. д.[219].

Слово modus признано весьма трудным передать соответствующим словом на современных языках и тем более на русском. В немецких учебниках его нередко переводят словом цель (Zweck[220]). Но целью сделки sub modo будет намерение передать имущество определенному лицу, а не сооружение, напр., из него памятника. По тем же соображениям отвергаем мы и слово «назначение», употребленное официальными переводчиками остзейских гражданских законов. — Ничего не говорит и слово «возложение» (Auflage). Далее, предлагали и слово «затрата» (Verwendung), но т. к. оно слишком общего смысла, то и от него отказались. Теперь обыкновенно сохраняют латинское название modus (Savigny cit. р. 229, 230). Мы переводим его по Виндшейду (cit.) словом «предположение», выражающим сущность modus’a, хотя и не ограничивающимся тесными рамками последнего (см. ниже).

По мнению Scheurl’я (cit. р. 246, 247, также Dernburg. Pand. I р. 262, 263) имущественная затрата составляет действительный признак modus’a только в классической юриспруденции; во времена же Юстиниана в форме modus’a можно было возлагать и всякие другие обязанности. Но в последних случаях нет тех признаков, из которых выводятся особые начала для сделок sub modo (см. ниже), а поэтому должно признавать лишь вульгарный смысл слова modus в примерах, приводимых Шейрлом.

Modus мыслим только при безвозмездных сделках, как-то дарении, предоставлениях по последней воле (назначение наследником, легат, фидеикомисс[221]). Если что-либо выговорено при negatia onerosa, то оно образует только часть обратного действия и поэтому не составляет чего-либо особенного, подпадающего особенным правовым началам. [211]

В прежнее время допускали modus и при negotia onerosa (напр., Glück. Erläut. 4, p. 461) и в новое время некоторые ученые (Adickes. Von d. Beding., p. 65, 66, 73, 74) не видят внутреннего основания отвергать возможность добавочного уговора, напр., при купле и мене, которым уменьшалась бы ценность доставляемого по этим договорам. Они полагают, что в науке modus ограничивается безвозмездными актами только потому, что римское право упоминает об нем лишь по поводу этих актов. Но это едва ли справедливо. Если при продаже дома покупателя обяжут, напр., оставить пожизненно данного жильца, то это будет условием договора и может быть осуществлено иском из договора купли-продажи (actio venditi). Особенностей modus’a тут не будет (Dernburg. Pand. I, p. 262 п. 3).

Некоторые ученые (напр., Böcking, Institut. § 115) ограничивают применение modus’a только дарениями и легатами. Правда, нет прямого выражения источников об heredis institutio sub modo, но нельзя сомневаться, чтобы римляне не допускали таких назначений рядом с отказами sub modo (cp. Scheurl cit. p. 248, 249).

Правда, modus является уменьшением ценности самого дара, но для понятия modus’a необходимо, чтобы обязанность, возлагаемая им, не была вознаграждением за получаемую выгоду. Modus состоит в самоограничении воли, выражающейся в дарении.

В чем достоит влияние modus’a на правоотношение в отличие от влияния условий и срока? Содержание modi одинаково может быть достигнуто и условием. Но modus, как возложение обязанности, не отлагает приобретения права, как это делает условие[222]. Акт, сопровождаемый modus’ом, тотчас устанавливает известное правоотношение, тогда как условие делает это установление сомнительным, отлагает его до наступления будущего неизвестного события. Мало того, modus не препятствует и самому осуществлению права, хотя и затрудняет его, а именно, не выполняя уговоренного действия, лицо, приобретающее выгоду sub modo (отказ), может пользоваться приобретенным правом, если доставит cautio в выполнении modus’a[223]. В последнем состоит отличие modus’a от dies, который, не откладывая приобретение права, всегда откладывает самое пользование им. Из этого основного различия modus’a от других условий вытекают и другие отличительные его признаки, а именно: [212]

Условие не принуждает к выполнению уговоренного действия, тогда как modus дает право на принуждение. Даритель, а по его смерти наследники, имеют право требовать, чтобы одаренный sub modo выполнил возложенную на него обязанность. Если modus не будет выполнен, то даритель имеет право иска на выполнение modus’a (actione praescriptis verbis) или может личным иском (conditione causa data non secuta) требовать возвращение дара, или вознаграждения его стоимостью (в случае если вещь по вине одаренного погибла или испортилась[224]. При отказах (легатах и фидеикомиссах) sub modo, наблюдение за выполнением последнего предоставляется наследнику[225]. Но в некоторых случаях, равно как в случае же назначения наследником sub modo, выполнение modus’a вынуждается самою властью[226]. Если будет несколько наследников, то каждый из них имеет право требовать (actione familiae herciscundae) выполнение modus’a[227]. Если modus установлен в интересе третьих лиц, то эти последние имеют право требовать и выполнение его. Здесь замечается изъятие из того правила, что третьи лица, не участвующие в договоре, не могут требовать его выполнения[228].

Далее, так как modus возлагает на приобретающего из сделки выгоду личную обязанность[229] совершить то или другое действие, то если modus будет состоять в совершении невозможного или безнравственного действия, то исполнение его необязательно[230]; оно рассматривается pro non scripto в силу основного правила, что impossibilium и turpium non est obligatio. Если же выполнение modus’a невозможно только отчасти, то остается обязанность выполнить возможную часть[231]. Conditio же impossibilis vel turpis, как сказано выше, уничтожает самый negotium inter vivos и только при negotia mortis causa pro non scripta habetur.

Такое различие modus’a от условий делает весьма важ[213]ным распознавание в каждом частном случае: будет ли добавочный уговор условие или modus. То и другое выражается одними и теми же словами. Если представляется сомнение в смысле фразы, то следует толковать ее по намерению сторон, рассмотрев все обстоятельства дела[232].

Некоторые римские юристы пытались различить условие и modus, употребляя для первого частицу si, а для второго ut (L. 80 D. 35, 1). Но обыденное употребление этих частиц могло возбуждать в каждом случае сомнение: имеем ли дело с условием или modus’ом. В источниках же нередко употребляется слово «conditio» там, где дело идет о modus (L. 71 § 1, D. 35, 1; L. 2 § 7 D. 39, 5; L. 44 D. 40, 4).

Если нельзя распознать воли сторон, то принимается praesumptio modi, как меньшее ограничение акта[233], как поддерживающее правовую действительность акта[234].

Но с modus’ом не следует смешивать таких заявлений дарителя, которыми он не желает собственно возложить обязанность на одаряемого, а выражает только простое свое пожелание или совет, или повод к дарению, не имеющие в своих результатах для него никакого интереса, как, напр., А. дарит Б. 100 р., прибавив, чтобы Б. купил себе на эти деньги какую-нибудь вещицу. Подобные заявления необязательны для одаряемого[235].

От modus’a существенно отличаются такие уговоры при волеизъявлении, которыми существование правоотношения ставится в зависимость от наличности известных обстоятельств или достижения определенной цели; в случае же изменения этих обстоятельств или недостижения данной цели, одна из сторон имеет право иском или возражением о неправильном обогащении уничтожить установившееся правоотношение. Эти оговорки часто называют также предположениями[236]. Их следует отличать и от условий, и от modus’a; от первых тем, что при этих оговорках акт не только устанавливает правоотношение, но и подлежит выполнению, не оставляя сомнения в его действительности и приобретении права; только сторонам предоставлено право в известных [214]случаях прекращать правоотношение. От modus’a данные предположения отличаются тем, что не возлагают никакой обязанности выполнять их.

Сюда относятся, напр., такие случаи:

Отец дарит дочери землю с оговоркой, чтобы она удовлетворила кредиторов, иначе дарение должно быть уничтожено.

А. делает уплату Б. с оговоркой, что в случае принципал не даст ratihabitionem этой уплате, то ее можно вытребовать назад, и т. п.[237].

Толкование юридических сделок.

Источники: Dig. 34, 5 de rebus dubiis.

Когда по самой форме выражения юридической сделки не остается никакого сомнения в ее содержании, то следует держаться буквального смысла, выраженного в сделке. Римское положение: quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio[238]. Только в том случае, когда воля выражена в сделке настолько неясно, что дает место сомнению в ее содержании, применяются правила толкования сделок.

Non aliter а significatione verborum recedi oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testatorem L. 69 pr. D. de leg. III cp. L. 125 D. 50, 16.

Правила эти весьма схожи с правилами толкования законов. Так, прежде всего следует обратиться к аутентическому толкованию сделки, т. е. к толкованию, исходящему от лица, совершившего сделку.

In ambiguis orationibus maxime sententia spectanda est ejus, qui eas protulisset L. 96 D. 50, 17.

Если вопрос идет об односторонней сделке, то аутентическое толкование исходит от лица, ее совершившего, напр., завещание толкуется прежде всего самим завещателем[239]. При двусторонней сделке аутентическое толкование исходит от обеих сторон по взаимному их соглашению[240]. [215]

При невозможности применить к данному случаю аутентическое толкование, наступает толкование судебное, толкование судьи, который при этом руководствуется такими правилами. Словам сделки должен быть придан тот смысл, в котором они обыкновенно употребляются в месте совершения, если только не будет доказано, что совершавшие сделку уклонялись от этого обыкновенного смысла[241]. Если при всей ясности выражений из других обстоятельств будет следовать, что содержание воли в данном случае не соответствует внешнему ее выражению, то сделка толкуется согласно настоящему содержанию воли.

In conventionibus contrahentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit. L. 219 D. 50, 16; L. 12 D. 50, 17; L. 3 D. 12, 1; L. 3; L. 24 D. 34, 5; L. 3 C. 6, 28; L. 23 § 1 in f. C. 6, 37.

Если слова сделки допускают несколько толкований, то судья обязан прежде всего искать в ней самой объяснения сомнительных или темных выражений; иначе говоря, они толкуются с помощью других частей сделки. Затем, судья обязан придать сделке тот смысл, который скорее всего поддерживает действительную ее силу, а не тот смысл, который ведет к ее недействительности; должно предполагать, что стороны хотели совершить действительную сделку, а не бесполезное какое-либо действие.

Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipiatur, quae rei gerendae aptior est. L. 67 D. 50, 17; L. 80 D. 45, 1; L. 12 D. 34, 5; L. 31 D. 21, 2.

При нескольких возможных смыслах следует принять тот из них, который наиболее соответствует природе сделки и ведет к самым обыкновенным последствиям данного рода сделок; основывается это на том, что исключения сами собою не предполагаются и подлежат строгому толкованию.

Если приложение всех изложенных правил не выясняет сомнения, то следует принять тот смысл сомнительной сделки, который представляет наименее ущерба для лиц, являющихся второстепенными при совершении сделки. В сомнении следует высказываться за меньшую обязанность, ибо всякую обязанность следует признавать лишь при ее доказательности. Поэтому, при сделках односторонних сомнительное место тол[216]куется в пользу лица обязанного и против лица, определяющего своею волею сущность данной сделки, ибо, по выражению источников, одному последнему может быть вменена неясность, с которой он определил свою выгоду.

Secundum promissorem interpretamum, quia stipulatori liberum fuit, verba late concipere L. 97 pr. D. 45, 1; L. 39 D. 2, 14; L. 26 D. 34, 5; L. 38 § 18 D. 45, 1; L. 21, 33 D. 18, 1.

Так напр., сомнение в величине долга толкуется в пользу меньшего.

Semper in obscuris, quod minimum est sequimur L. 9, 34 D. 50, 17; L. 39 § 6 D. I (30); L. 99 pr. D. 45, 1.

От применения указанного правила исключаются, под именем causae favorabiles, те случаи, когда законом устанавливалось толковать сомнение в ущерб лица обязанного, как напр., dotis dictio[242], отпущение на волю[243], завещательные распоряжения[244].

В соглашениях двусторонних следует обращать внимание на сторону, которая обыкновенно предписывает условия договора[245], напр., при займе, против заимодавца.

Наконец, если приложение всех изложенных правил не в состоянии рассеять сомнение, то сделка объявляется недействительною.

Недействительность юридических актов, сделок.

Пособия: Savigny. System Bd. 4 р. 536 и след.; Unger. Oesterr. Privatr. 2 § 91.

Выражение «недействительные» сделки, ungültige Geschäfte, установлено Савиньи (Syst. Bd. 4, р. 536); другие ученые предлагают выражение «порочные» сделки, fehlerhafte Geschäfte, что̀ более соответствует источникам, institutio vitiosa (L. 29; L. 201; L. 210 D. 50, 17).

Юридическая сделка считается недействительною, если не наступают те правовые последствия, которые имелись в виду при ее совершении. Недействительность может быть полная [217]и неполная. Уже средневековая наука употребляла выражения для первой nullum negotium (nullitas negotii), а для второй — negotium rescissum. В источниках о полной недействительности говорят: negotium nullum est, nullius est momenti, nihil actum videtur, а о неполной недействительности — negotium rescinditur[246]. Правильно полную недействительность называть ничтожностью (Nichtigkeit), а неполную — опороченностью (Anfechtbarkeit)[247].

Под полной недействительностью, ничтожностью сделки разумеется тот случай, когда сделка ipso jure недействительна, без какого-либо посредства воли лица. Сделка такая не имеет вовсе правового существования. Если ничтожность будет следовать из обстоятельств дела, то ее обязан признать сам судья, ex officio, не ожидая, чтобы стороны привели основания ничтожности.

Некоторые ученые (напр., Schlossman. Zwang р. 25) придерживаются иного мнения, но едва ли справедливо; ибо судья, взвешивая обязательства, приводимые истцом, обязан сам решить какое они имеют значение с точки зрения объективного права. — Точно также по ничтожному акту немыслим иск о его ничтожности, querella nullitatis, как это долго думали; нельзя особым, специальным действием объявить ничтожным то, что само по себе и без того не существует (Brandis в Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. 7, p. 123).

Ничтожность издавна делили на абсолютную и относительную (релятивную). Под первой разумели те случаи, когда ничтожность наступала безусловно и поэтому на нее могло ссылаться всякое заинтересованное лицо; вторая же наступала только по воле определенного лица, на которую только оно и могло ссылаться. Впрочем, эти термины понимались неодинаково (см. у Brandis. Ueber absolute u. relative Nichtigkeit 1. c. p. 121, 122). Что касается римского права, то там нельзя указать ни на один случай относительной ничтожности в упомянутом смысле (см. Brandis cit. p. 127—202). В настоящее время большинство ученых отвергает и самое деление ничтожности. Действительно, ничтожность выражает понятие полного несуществования, не допускающее какой-либо относительности (см. Unger cit. p. 150 п. 42).

Примером полной недействительности может служить тот случай, когда недостает essentialia negotii, напр., субъект сделки недееспособен, объект сделки принадлежит к числу res extra commercium. [218]

Недействительность будет неполною, когда она наступает по воле лиц, заинтересованных в сделке. Недействительность этого рода наступает при тех условиях, когда сделка имеет недостаток, хотя и не касающийся его законного существования, но по ratio aequitatis дающий право заинтересованному лицу требовать уничтожения этой сделки. Поэтому negotium rescissum есть действительная сделка; она основывает желаемое правоотношение и судья обязан дать присуждение по ней. Но в то же время сделка эта носит в себе условия опороченности. Недостатки, дающие право на опорочение, могут быть самые разнообразные, напр., обман, угроза и т. д. Также и лица, управомоченные к опорочению и средства к нему, могут быть также различные. Так, в одних случаях опорочить сделку может только один из контрагентов, в случаях, напр., обмана; в других случаях это может сделать даже третье лицо, напр., по actio Pauliana сделки должника с посторонними опорочиваются кредиторами. Средствами к опорочиванию могут служить иск, возражение, in integrum restitutio и т. д.

Как полная, так и неполная недействительность может быть первоначальной и последующей[248]. Для последующей недействительности употребляют выражение ruptio s. infirmatio negotii. Пример: вещь, на которую заключается сделка, в момент ее совершения принадлежала к числу res in commercio, а затем становится res extra commercium.

Общими началами для всякой недействительности будут следующие:

Однажды недействительный акт не получает впоследствии действительной силы, если позднее отпадут основания его недействительности. Это выражалось римлянами в следующем положении: quod (ab) initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere[249]. Только для отдельных случаев положительное право отступало от этого начала, как напр., дарение между супругами, недействительное по закону, получало силу, когда даритель умирал ранее одаренного[250]. И др.[251].

Наоборот, действительный акт мог оставаться в силе, [219]когда со временем наступят условия, при которых он первоначально не мог быть установлен.

Однако, общим правилом этого признать нельзя[252]. Так, завещание остается в силе, когда завещатель позднее сходит с ума, и наоборот оно будет недействительным, когда завещатель потеряет право гражданства или свободу. То или другое последствие позднейшего факта, делающего сделку недействительною при ее установлении, определяется в каждом частном случае свойством данного правоотношения[253].

Сказанным объясняется разногласие в источниках. С одной стороны, см. L. 3 § 2 D. 34, 8: «Nam quae in eam causam pervenerunt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur» (L. 3 D. 34, 8; L. 98 pr. D. 45, 1), а с другой, см. L. 85 § 1 D. 50, 17: «Non est novum, ut, quae semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstiterit, a quo initium capere non potuerunt» (L. 140 § 2 D. 45, 1; § 14 J. 2, 20).

Ничтожность и опороченность сделки касаются только тех ее частей, которые имеют тот или другой недостаток, не касаясь других ее частей. Utile per inutile non vitiatur[254]. Но если недействительность касается главного содержания сделки, то она распространяется на весь ее состав.

Cum principalis causa non consistat, plerumque ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent L. 178 D. 50, 17.

Утверждение, confirmatio. — Опороченность сделки может быть устранена утверждением, confirmatio, дающим сделке полную действительность. Под утверждением разумеется акт согласия сторон на недействительную сделку при условиях ее действительного заключения. Confirmatio не может касаться ничтожной сделки. Нельзя давать утверждение и по negotium rescissum в том ее периоде, когда она еще носит признаки опороченности, так как утверждение подобной сделки будет подлежать тому же опорочению. Confirmatio может быть expressa и tacita. Наконец, она всегда имеет обратную силу, т. е. сделка после утверждения считается действительною за все время своего существования[255].

Последнее начало в науке принято не единогласно. Спорят, как о самом общем начале, так и о мере его приложения. См. Vangerow. Pand. I, 88 и выше излож. учение о ratihabitio.

Примечания править

  1. Schey. Ueber Rechtsverwandlungen в Zeitschr. f. d. Privat-u. öff. R. Bd. 7, n. 15; Bd. 8, n. 3.
  2. Savigny, cit. Bd. 3, p. 3.
  3. Windscheid. Pand. Bd. 1, p. 63.
  4. См. Schlossmann. D. Vertrag, р. 129.
  5. L. 175 § 1 D. 50, 17.
  6. L. 54; L. 175 § 1; L. 177 pr. D. 50, 17.
  7. In locum alicujus succedere L. 42; L. 156 § 2 D. 50, 17; L. 1 § 13 D. 43, 3; L. 3 § 2 D. 43, 19; L. 4 § 29, 31 D. 44, 4.
  8. L. 3 § 1 D. 21, 3; L. 1 § 13 D. 43, 3; L. 24 § 1 D. 39, 2; L. 37 D. 29, 2.
  9. Напр., по римск. праву нельзя было подарить всего своего имущества в одном акте, а для каждого отдельного состава требовался особый акт переноса. Fragm. Vatic. §§ 263, 287.
  10. Gajus, 3 § 83.
  11. Gajus 3 § 83; § 1 J. 3, 10.
  12. Gajus, 3 § 84; § 3 J. 3, 10.
  13. L. 37 D. 29, 2.
  14. Gajus 3 § 77.
  15. L. 1 D. 41, 7.
  16. См. Leopold Bacher. Revision des Verzichtsbergiffs в Jahrb. f. d. Dogmatik Bd. 5, p. 222—262. Тут рассмотрены всевозможные воззрения на отказ.
  17. L. 2 C. 8, 25. См. Wächter. Pandecten 1, р. 336, 337.
  18. L. 2 D. 41, 7. См. Bacher cit. p. 224, 225.
  19. См. Wächter. Pandecten 1, p. 332, 333.
  20. L. 28 pr. D. 50, 16. L. 6 pr. § 1—3 D. 42, 8.
  21. L. 3 C. 6, 20; L. 16 D. 38, 16.
  22. Разнообразные определения юрид. сделок см. у Windscheid. Pandect. 1, § 69 п. 1.
  23. L. 1 §§ 12, 13 D. 44, 7; L. 5 D. 50, 17; L. 48 D. 50, 17.
  24. См. выше.
  25. L. 3 D. 34, 5; L. 10 С. 8, 54. См. ограничение этого начала у Röver. cit.
  26. См. Kohler. Mentalreservation u. Simulation в Jahrb. f. d. Dogmatik. Bd. 16 n. 2 и п. 7.
  27. L. 3 § 2 D. 44, 7.
  28. См. примеры. L. 54 D. 44, 7; L. 55 D. 18, 1; L. 4 § 5 D. 18, 2; L. 30, D. 32, 2; L. 1 C. 5, 3; L. 20 C. 5, 16; L. 3 C. 5, 17.
  29. См. L. 36, 38 D. 18, 1; L. 14 pr. D. 18, 2; L. 46 D. 19, 2; L. 5 § 5; L. 7 § 6 D. 24, 1; L. 3 C. 4, 22; L. 3 C. 4, 38.
  30. L. 3 С. 4, 38; L. 2; L. 4 C. plus valere quod agitur, quam q. sim. concipitur 4, 22.
  31. См. Ihering. Geist Bd. 2 § 46; Bd. 3 § 58.
  32. Gajus 2 § 103, 252; 4 § 93, 91; L. 66 D. 23, 3.
  33. Savigny cit. p. 326; но срав. Dernburg. Preuss. Privat. R. § 108 n. 2.
  34. Zitelmann cit. p. 414 и след.
  35. Vangerow. Pand 1. § 83, p. 118.
  36. L. 9 § 1 D. 18, 1; L. 32 D. 45, 1.
  37. Savigny cit. §§ 137, 138; Windscheid. Pand. I. § 76 n. 9.
  38. L. 9 § 2; L. 11 pr. § 1; L. 10; L. 14, L. 45 D. 18, 1; L. 21 § 2 D. 19, 1. Впрочем, такое заблуждение не всегда будет вести к недействительности акта, как напр., заклад бронзовой вещи вместо золотой не обессиливает закладного права. L. 1 § 2 D. 13, 7. См. Pfersche. Z. Lehre vom sog. error in substantia. Graz. 1880 от p. 8.
  39. L. 58 D. 18, 1. Подробнее см. в обязательств. праве.
  40. D. 32 D. 12, 1.
  41. L. 9 pr. D. 28, 5.
  42. L. 14 § 3 D. 18, 2.
  43. L. 20 D. 39, 3; L. 116 § 2 D. 50, 17.
  44. L. 2 D. 22, 6.
  45. L. 9 pr. D. 22, 6.
  46. L. 22 pr. C. 6, 30; L. 9 § 1 D. 22, 6.
  47. L. 7, 8; L. 9 pr. D. 22, 6; L. 9 C. 4. 29; L. 3. 11, 13 C. 1, 18. Это исключение понимается различно. См. Vangerow. Pand. I., p. 183 n. 1.
  48. L. 9 § 3 D. 22, 6.
  49. L. 7, 8 D. 22, 6; L. 31 pr. D. 41, 3. См. Dernburg. Pandekt. I, p. 199 n. 10.
  50. L. 4 D. 43, 24; L. 6 D. 22, 6.
  51. См. Savigny cit. p. 335, 336.
  52. L. 2 D. 4, 2.
  53. L. 1 D. 4, 2.
  54. L. 21 § 5 D. 4, 2.
  55. L. 22 D. 23, 2.
  56. Dig. 44, 4 de doli mali et metus exceptione.
  57. Время появления см. Lenel. Edictum perpetuum, p. 94.
  58. Cicero in Verrem. 2, 3 Cap. 65 § 152; ad Quintum fratr. 1, 17 § 21.
  59. L. 1 D. 4, 2. См. ниже.
  60. L. 14 §§ 3, 5 D. 4, 2.
  61. L. 4 § 33 D. 44, 3; L. 14 §§ 3, 5 D. 4, 2.
  62. См. ниже в отделе об исках.
  63. L. 9 pr. D. 4, 2.
  64. L. 1 D. 4, 2.
  65. Accepimus vim, quae adversus bonos mores fiat. L. 3 § 1 D. 4, 2.
  66. L. 12 § 2; L. 23 § 1 D. 4, 2.
  67. L. 5 D. 4, 2.
  68. L. 3 § 1; L. 4; L. 7 pr.; L. 8 § 3 D. 4, 2; L. 3 D. 4, 6; L. 13 C. 2, 4; L. 4; L. 7—10 C. 2, 20.
  69. L. 7 pr. D. 4, 2; L. 10 C. 2, 19.
  70. L. 6; L. 9 D. 4, 2; L. 184 D. 50, 17.
  71. Schliemann cit. p. 27.
  72. Римляне различали dolus bonus и dolus malus. Первый имел место, напр., против врагов или разбойников L. 1 § 3 D. 4, 3.
  73. L. 1 § 2 D. 4, 3; L. 7 § 9 D. 2, 14. См. Bédarride cit. t. 1 p. 11, 12.
  74. L. 43 § 2 D. 18, 1.
  75. L. 11 § 5 D. 19, 1; L. 35 § 8 D. 18, 1.
  76. L. 5 C. 4, 44.
  77. Cp. Bédarride cit. t. 1 p. 17, 18; p. 252 и след.
  78. Dig. 44, 4 de doli mali et m. exceptione.
  79. См. Vangerow. Pand. Bd. I. § 185 n. 1.
  80. L. 4 § 33 D. 44, 4.
  81. L. 17 § 1; L. 29; L. 30 D. 4, 3.
  82. Pr. J. 3, 23; L. 17 С. 4, 21.
  83. L. 21 pr. D. 3 (32 un); L. 1. § 3 D. 38, 4; L. 52 § 10 D. 44, 7; L. 17 D. 46, 2.
  84. L. 6 D. 12, 1; L. 58 pr. D. 28, 5.
  85. L. 17 D. 46, 2.
  86. См. Stössel. Die stillschweigende Willenserklärung nach. röm. Recht. Zurich. 1859.
  87. Unger. Oesterr. Privat. R. Bd. I, р. 105, 106.
  88. L. 57 pr. D. 2, 14.
  89. L. 20 pr. § 1 D. 29, 2 § 7 J. 2, 19.
  90. См. Savigny. System. Bd. 3 p. 246—248.
  91. Glück. Erläuter. Bd. 4 § 290; Unger. Oest. Privat. R. Bd. 2 p. 111, 112.
  92. L. 7 § 1; L. 12 pr. D. 23, 1.
  93. L. 13 § 11 D. 19, 2.
  94. См. Savigny. System. Вd. 3 § 132.
  95. См. в отделе обязат. права.
  96. Dig. 46, 8 ratam rem haberi, et de ratihabitione. Seuffert. Ratihabition der Rechtsgeschäfte. 1868.
  97. См. в отделе об опеке.
  98. См. уже Glück. Erläuter. d. Pand. Bd. 4, p. 216 и след.
  99. § 1 J. 3, 23; L. 72 pr. D. 18, 1.
  100. § 34 J. 2, 20.
  101. L. 11 § 1 D. 19, 1.
  102. От «conditum», супинум от condo.
  103. См. L. 6 § 2 D. 18, 1 и L. 10 § 1 D. 14, 2; L. 39 D. 17, 1.
  104. L. 69 D. 28, 5; L. 120 D. 45, 1.
  105. Conditiones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referuntur, aut statim infirmant obligationem, aut omnino non differunt. § 6 J. 3, 15; § 11 J. 3, 19; L. 37—39 D. 12, 1; L. 8; L. 100, 120 D. 45, 1. — L. 16 D. 28, 3; L. 10 § 1 D. 28, 7; L. 3 § 13 D. 38, 2.
  106. § 6 I. 3, 15; L. 37, 38 D. 12, 1.
  107. L. 10 § 1 D. 35, 1.
  108. L. 1 § 3 D. 35, 1; L. 25 § 1 D. 36, 2; L. 68 D. 23, 3.
  109. L. 22 § 1 D. 36, 2.
  110. L. 12 D. 28, 7.
  111. L. 47, 99, 107; D. 35, 1; L. 21 § 1; L. 22 § 1; L. 25 § 1 D. 36, 2.
  112. § 11 J. 3, 19.
  113. L. 20 pr. D. 28, 7.
  114. L. 9 § 1 D. 46, 2; L. 7, 8 D. 45, 1; L. 17, 18 D. 12, 6; L. 50 § 1 D. 28, 5.
  115. Paulus. Rec. sent. III, 4 B. § 1.
  116. Vangerow. Pand. 1, р. 136.
  117. Между школами был спор Gajus III § 98. Юстиниан принял мнение сабинианцев § 10 I. 2, 14; L. 3. L. 6 § 1 D. 35, 1; L. 1, 6, 20 pr. D. 28, 7; L. 16 D. 28, 3; L. 104 § 1 D. 30; L. 5 § 4 D. 36, 2.
  118. L. 45 D. 28, 5; L. 6 § 1 D. 35, 1.
  119. Gajus III § 98; L. 7; L. 137 § 6 D. 45, 1; L. 9 § 6 D. 12. 1. Если заключающий условный акт знал невозможность условия, то это можно рассматривать, как шутку с его стороны L. 31 D. 44, 7; L. 1 § 11 eod.; L. 29 D. 46, 1; § 11 I. 3, 19.
  120. L. 58, D. 35, 1.
  121. L. 137 § 6 D. 45, 1; L. 35 § 1 D. eod.; L. 83 § 5 D. eod.; L. 34 § 1 D. 18, 1. См. Savigny cit. p. 167—169.
  122. Unerschwingliche (Savigny cit. p. 165).
  123. L. 6 D. 28, 7 cp. L. 4 § 1 D. 40, 7.
  124. См. Fitting. Ueber d. Begriff d. unsittlichen Bedingung в Archiv f. d. civil. Praxis. Bd. 56, p. 399—424.
  125. L. 9, 15, 27 pr. D. 28, 7; L. 5 С. 6, 26. Но ср. § 36 I. 2, 20; L. un. С. 6, 41.
  126. L. 123, 137 D. 45, 1.
  127. L. 15 D. 28, 7; L. 8 § 1 D. 7, 8; L. 123 D. 45, 1.
  128. L. 22, 28 pr.; L. 72 § 4, 5; L. 79 § 4 D. 28, 7.
  129. L. 71 § 1 D. 28, 7; L. 134 D. 45, 1.
  130. L. 2 С. 8, 39; L. 8 § 1 D. 7, 8.
  131. См. у Arndts. Pandek. § 72 п. 5.
  132. L. 7 § 3 D. 2, 14; L. 2 pr. § 1, 2; L. 4 § 2; L. 9 pr. § 1, 2 D. 12, 5. L. 6, 7 C. 4, 7.
  133. L. 16 D. 28, 7; см. также L. 39 D. 40, 4; L. 88 pr. D. 35, 2.
  134. Wächter. Pand. 1, p. 373.
  135. L. 7 pr.; L. 67 D. 35, 1.
  136. L. 60 pr. D. 35, 1; L. un. § 7 С. 6, 51. См. Savigny cit. p. 128 и п. а. Maassen. Civ. Erörterungen I. Potestativbedingungen.
  137. См. т. н. actus legitimi L. 77 D. 50, 17. Cp. Fragm. Vatic. § 329; L. 52 D. 35, 1; L. 68 D. 28, 5. См. Enneccerus. Ueber. Begriff u. Wirkung d. Suspensivbedingung, p. 9—84.
  138. L. 51 § 2 D. 29, 2. См. Fitting, в Civil. Archiv. 39, 13, p. 316 и след.
  139. Напр., L. 70, 71 D. 28, 5; L. 15 D. 28, 7; L. 4 С. 6, 25.
  140. L. 213 pr. D. 50, 16.
  141. L. 9 pr.; L. 36 D. 12, 1; L. 13 § 5 D. 20, 1: nihil interim debetur L. 54 D. 50, 16. — Поэтому предъявленный иск по условному легату pendente conditione не ведет за собой исковой консумпции: arg. L. 35 D. 5, 1; L. 11 § 4 и 5 D. 44, 2.
  142. L. 16, 18 D. 12, 6.
  143. L. 54 D. 50, 16; § 4 I. 3, 15.
  144. L. 4 pr. D. 42, 6; L. 10 pr. D. 50, 16.
  145. L. 10 § 5 D. 23, 3; L. 14 pr. D. 46, 2.
  146. L. 27 D. 17, 2; L. 13 § 5 D. 20, 1; L. 6 pr. 42, 4; L. 4 pr. D. 42, 6; L. 1 § 3, 14, 20; L. 5 pr. § 2; L. 10; L. 14 D. 36, 3. — L. 41 D. 5, 1; L. 16 pr. D. 5, 3.
  147. L. 17, 19 D. 18, 4.
  148. L. 57 D. 45, 1; L. 8 pr. D. 18, 6; L. 2 § 5 D. 39, 5; § 4 I. 3, 15; § 25 I. 3, 19.
  149. L. un. § 7, 13 С. 6, 51; L. 59 pr. D. 35, 1.
  150. Savigny cit. p. 136.
  151. L. 2, 3; L. 4 § 3 D. 18, 2; L. 29 D. 39, 6.
  152. L. 99 § 1; L. 129 D. 45, 1.
  153. L. 19 pr., L. 101 pr. D. 35, 1.
  154. L. 41 pr. D. 18, 1.
  155. L. 115 pr. § 1 D. 45, 1.
  156. § 4 J. 3, 15; L. 73 D. 35, 1.
  157. L. 7, L. 73 D. 35, 1.
  158. Savigny. cit. § 119.
  159. L. 161 D. 50, 17. L. 3 § 11; L. 28 D. 40, 7.
  160. Scheurl cit. p. 160.
  161. Jhering. Geist d. R. R. Bd. II, Abth. 1 § 32 и Abth. 2 § 39.
  162. Tit. D. de statuliberis 40, 7; L. 161 D. 50, 17; L. 85 § 7 D. 45, 1. При договорах см. L. 50 D. 18, 1.
  163. L. 3 § 3, 4; 7, 8, 11, 13, 16, 17; L. 4 § 4. L. 23 § 1; L. 34 § 1. L. 38 D. 40, 7; L. 3 § 9 D. 12, 4; L. 66, 110 D. 35, 1.
  164. Wächter. Pand. I. р. 381 п. 2.
  165. Примеры: L. 3 D. 28, 7; L. 112 § 1 D. 35, 1; L. 20 § 3 D. 40, 7; — L. 101 pr. 35, I. — L. 84 D. 35, 1; L. 30 § 5 D. 33 (3). — L. 101 § 4 D. 35, 1 L. 13 D. 33, 1 — L. 23 § 2 D. 9, 2; D. 8 § 7 D. 28, 7; L. 54 § 2; D. 30 (1). И др.
  166. L. 23 D. 28, 7; L. 31 D. 35, 1; L. 1 С. 6, 45.
  167. L. 11 D. 28, 7.
  168. Wächter. Pand. I p. 381 п. 1.
  169. L. 20 § 3, 4; L. 19; L. 3 pr. § 8, 10, 11; L. 1 § 2, 5; L. 5 pr.; L. 28 D. 40, 7; L. 55 pr. § 1, 2. D. 40, 4; L. 94 pr. § 1 D. 35, 1; Ulpian. 2 § 6.
  170. L. 39 § 4 D. 40, 7.
  171. L. 26 D. 287: conditione expleta pro eo est, quasi ei hereditas vel legatum relictum sit.
  172. Pura conventio, quae resolvitur sub conditione: L. 3 D. 18, I; L. 2 D. 18, 2; L. 1 D. 18, 3; L. 4 C. 4, 54.
  173. Savigny cit. p. 150 и след.
  174. Намерение лица, совершающего акт под суспензивным условием, можно выразить в такой формуле: я желаю теперь же (продать, и т. п.) с тем, чтобы мое желание осуществилось тогда, когда (Scheurl cit. p. 193).
  175. Римские источники высказываются нередко в смысле этого положения, хотя полного согласия в них искать нельзя. Так, см., напр., L. 8 pr. D. 18, 6; L. 9 § 1; L. 11 § 1, D. 20, 4; L. 16 D. 46, 3; L. 8 D 12, 1; L. 78 pr. D. 45, 4; L. 40 D. 45, 3; L. 72 D. 46, 1 (ср. Scheurl cit. р. 204—209). Но ср. L. 16 § 7 D. 20, 1; L. 4 D. 20, 3; L. 9 § 1; L. 11 pr. § 2 D. 20, 4; L. 7 § 3; L. 9 D. 23, 3; L. 2 D. 39, 6. При условных легатах обратное действие положительно не допускается: L. 28 D. 20, 1; L. 14 D. 36, 2; L. 2 § 3 D. 37, 6; L. 40 D. 45, 3; L. 18 D. 50, 17; L. 5 С. 6, 46.
  176. L. 16 D. 46, 3. — Другие частные выводы см. у Scheurl cit. § 51 и след.
  177. Wächter. Pandekten I. § 78.
  178. Ср. Unger. Oesterr. Privat. 2. р. 75 и п. 71.
  179. См. L. 16 § 7 D. 20, 1; L. 7 § 3; L. 9 D. 23, 3; L. 8 D. 12, 1; L. 2 § 5 D. 39, 5.
  180. L. 14 pr.; L. 31 pr. D. 46, 2; L. 8 pr. D. 18, 6; L. 3, 4 D. 34, 7; L. 41 § 2 D. 30; L. 31, 98 pr. D. 45, 1.
  181. L. 8 pr. in f. D. 18, 6. — L. 2 § 1 D. 18. 2. — L. 14 pr. D. 46, 2.
  182. L. 11 § 1 D. 8, 6; L. 105 D. 35, 1; L. 3 § 3 C. 6, 43.
  183. Windscheid Pand. 1 § 91.
  184. Намерение лица, совершающего акт под резолютивным условием, может быть выражено в такой формуле: я желаю, если не осуществится известное обстоятельство, или иначе: я не желаю, если это обстоятельство осуществится. Unger. Oester. Privatr. 2, р. 77.
  185. См. Scheurl. cit. § 66.
  186. Ibid., p. 238.
  187. L. 6 § 1 D. 18, 1; L. 4 pr. D. 18, 3.
  188. Fragm. Vatic. § 14; L. 4 § 4; L. 6 pr.; L. 16 D. 18, 2; L. 4 pr.; — L. 5 D. 18, 3; L. 38 § 2, 3. D. 22, 1; L. 11 § 10. D. 43, 24.
  189. Напр., Savigny. cit. p. 15, Wächter Pand. 1, p. 387, 388.
  190. См. приводимые доказательства: L. 41 pr. D. 6, 1; L. 4 § 3 D. 18, 2; L. 3 D. 20, 6.
  191. Не признает такого последствия, напр., Windscheid. Pand. I р. 253 и п. 3. См. Scheurl, cit. §§ 68, 69.
  192. L. 8 pr. D. 18, 6: quodsi defecerit conditio, nulla est emtio sicuti nec stipulatio. L. 37 D. 18, 1; L. 19 D. 18, 4; cp. § 1 J. 3, 23,
  193. L. 15 pr. D. 18, 2.
  194. Windscheid. Pand. 1 § 96.
  195. Lenz. cit. p. 8.
  196. Выражение источников: ex die, in diem. L. 44 § 1; L. 22. D. 44, 7. L. 213 D. 50, 16; L. 22 D. 28, 7; L. 56 D. 12, 6; L. 34 D. 28, 5; L. 3, 15, 46 pr. D. 45, 1. § 2 J. 3, 15.
  197. Ad diem, usque in diem. L. 56 § 4 D. 45, 1; L. 34 D. 28. 5; L. 44 § 1 D. 44, 7.
  198. L. 18 § 1, 2 D. 40, 4.
  199. Lenz cit. p. 8.
  200. См. по поводу dies а quo: Gajus 3, 124; L. 9 § 2 D. 7, 9; L. 1 § 1 D. 35, 1; L. 73 § 4 D. 35, 2.
  201. § 2 I. 3. 15. См. последствия несвоевременного предъявления иска: L. 1 С. 3, 10. § 10 J. 4, 13.
  202. L. 7 pr. D. 16, 2.
  203. L. 41 D. 5, 1; — Gaj IV § 44; L. 40 D. 9, 2.
  204. L. 37 § 2 D. 45, 1; L. 70 D. 46, 3 cp. L. 10; L. 16 § 1; L. 17 D. 12, 6; arg. L. 173 § 3 D. 50, 17. — Но навязана уплата до срока не может быть L. 1 § 3 D. 18, 6.
  205. L. 5 pr. § 1, 7; L. 14 § 3 D. 36, 2; L. 18 D. 50, 17.
  206. L. 14 pr. D. 20, 1 cp. L. 13 § 5 D. eod.
  207. L. 5 D. 46, 2.
  208. L. 26 C. 6, 37; L. 2 C. 8, 55.
  209. См. Scheurl cit. p. 66—69.
  210. Cp. L. 41 pr. § 2 D. 45, 1.
  211. Ср. § 9 J. 2, 14.
  212. L. 17 D. 12, 6; L. 18 § 1; L. 61 pr. D. 40, 4; L. 107 § 1 D. 30; L. 4 § 1 D. 36, 2; Gajus 2 § 232; 3 § 100.
  213. L. 77 D. 50, 17. — L. 4 D. 8, 1.
  214. § 9 I. 2, 14; L. 34; L. 88 D. 28, 5; L. 3 § 2 D. 28, 2; L. 3 § 10 D. 4, 4.
  215. L. 5 D. 46, 4 и др.
  216. L. 34 D. 1, 7; L. 12 pr. D. 43, 26 и др.
  217. L. 44 § 3 D. 44, 7. См. также L. 4 § 1 D. 8, 1.
  218. Кроме tit. cit. см. L. 17 § 4 D. 35, 1.
  219. L. 17 § 4; L. 92 D. 35, 1; L. 17 § 2 D. 40, 4.
  220. Scheurl (cit p. 245) переводит словом Massgabe.
  221. L. 17 § 4 D. 35, 1; L. 1 § 6 D. 3 (32 un); L. 9 C. 6, 42. Rubric. Cod. Greg. 13, 3 и Cod. I. 8, 55.
  222. Savigny cit. p. 231.
  223. L. 40 § 5; L. 71 pr. § 1, 2; L. 80 D. 35, 1; L. 48 D. 40, 5; L. 19 D. 30. Cp. Adickes cit. p. 66.
  224. L. 2, 3, 6, 8 С. 4, 6; L. 9, § 2 С. 8, 53; L. 10 С. 8, 56.
  225. L. 21 § 3 D. 33, 1; L. 17 D. 33, 2; L. 25 С. 6, 37.
  226. L. 50 § 1 D. 5, 3.
  227. L. 92 D. 35, 1; L. 44 D. 40, 4. — L. 7 D. 33, 1; L. 50 § 1 D. 5, 3; L. 8 § 6 D. 28, 7; L. 1 § 3 D. 27, 2.
  228. L. 3 С. 8, 54.
  229. L. 9 С. 8, 54.
  230. L. 7 D. 33, 1; L. 113 § 5 D. 1 (30 un.); L. 16 D. 33, 2; L. 8 §§ 6, 7 D. 28, 7; L. 1 С. 6, 45; L. 8 С. 4, 6.
  231. L. 6 pr. L. 27; L. 37 D. 35, 1; L. 16 D. 33, 2.
  232. L. 44 D. 40, 4.
  233. L. 9 D. 50, 17.
  234. См. Pfeiffer. Praktische Ausführungen Вd. 1 Abth. 4. Von dem wesentlichen Unterschiede u. den Kennzeichen des modus u. der conditio p. 30.
  235. L. 13 § 2 D. 24, 1; L. 71 pr. D. 35, 1; L. 2 § 7 D. 39, 5.
  236. См. Windscheid cit. и критику Adickes cit. § 7.
  237. См. L. 41 pr. D. 18, 1; L. 58 § 2 D. 19, 2.
  238. L. 25 § 1 D. de leg. III (32).
  239. L. 21 § 1 D. 28, 1; L 50 § 3 D. I (30).
  240. L. 12 D. 2. 15.
  241. L. 96 § 1 D. 50. 17; L. 69 § 1 D. III (32). См. Wächter в Archiv f. civ. Praxis Bd. 19 p. 114.
  242. L. 85 pr. D. 50, 17.
  243. L. 179 D. 50, 17.
  244. L. 12 D. 50, 17; L. 24 D. 34, 5.
  245. L. 9; L. 34 D. 50, 17; L. 39 D. 2, 14; L. 21; L. 33 D. 18, 1; L. 99 D. 45, 1.
  246. Впрочем, твердого технического обозначения полной и неполной недействительности в источниках не было (Seuffert. Ratihabition, p. 119 n. 8).
  247. Savigny cit. p. 537.
  248. См. Karlowa. Das Rechtsgeschäft р. 121 и д.
  249. L. 29; L. 201 D. 50, 17. — L. 1 § 4 D. 13, 5.
  250. L. 32 D. 24, 1.
  251. L. 42 D. 41, 3. — Savigny cit. р. 559 ср. р. 550, 557.
  252. См. Karlowa cit. p. 131, 132.
  253. Savigny cit. p. 552—554.
  254. L. 1 § 5 D. 45, 1; L. 17 pr. D. 13, 6; L. 1 § 7 D. 16, 3; L. 42 C. 2, 4.
  255. L. 25 C. 5, 16; L. 7 pr. С. 4, 28.