Пособия: Savigny. System d. heutigen römischen Rechts III § 113; Савиньи. Обязательственное право. Москва 1876, стр. 369; Buchka. Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen. 1852; Ihering. Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte в Gesammelte Aufsätze. 1881 p. 122—290; Fr. Hellmann. Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften 1882; Mitteis. Die Lehre von d. Stellvertretung nach römischem Recht 1885; Нерсесов. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. Москва 1878.
Обыкновенно лицо, вкладывающее свою волю в установление права, становится и правовым субъектом по нем. Но I., в иных случаях участия нескольких лиц при установлении права, правовые последствия последнего обращаются не ко всем участвующим. Деятельность остальных мы называем соучастием, а самих лиц — соучастниками. II. В других случаях юридическая сделка, заключаемая одним лицом, в правовых последствиях вся обращается на лицо, не принимавшее участие при ее заключении, так что контрагентом и правовым субъектом по сделке являются не одни и те же лица. В этих случаях мы говорим о представительстве, представителях.
В соучастии следует различать две категории случаев:
а) Под юридическим соучастием разумеется выполнение одним лицом, при заключении другим сделки, таких юридических действий, которые по положительному праву признаются необходимыми для действительности сделки. Итак, характерные признаки этого соучастия следующие: действия соучастника являются дополняющими к действию контрагента и, как признанные необходимыми для действительности сделки, они обусловливают эту действительность вместе с действием контрагента, так что ни действие контрагента, ни действие соучастника сами по себе не в состоянии вызвать акта к жизни. Затем, последствия акта не касаются соучастника. Наконец, соучастие выражается в совершении юридических действий, а поэтому от соучастника требуется известная дееспособность[1]. К случаям такого рода соучастия относится предписываемое законом присутствие некоторых лиц при совершении сделки, как необходимое условие ее действительности, как напр., solemnitatis testes; затем, согласие некоторых лиц при заключении сделки, как-то: согласие опекуна, попечителя, отца (напр., при займе сына) и т. д.
б) В отличие от такого соучастия, которое можно назвать необходимым, как законом предписанного, соучастие, не обусловливающее юридическую действительность сделки, а служащее только доказательству ее совершения (напр., свидетельство ради доказательства, Beweiszeugen), можно назвать добровольным или свободным соучастием. От соучастников этой категории не требуется особенной дееспособности.
Под представительством в техническом смысле разумеется такой правовой институт, который характеризуется фактом совершения одним лицом юридического акта от имени другого так, что все права и обязанности непосредственно устанавливаются в лице последнего. Первое лицо называется представителем, второе — принципалом.
Итак, главные общие признаки представительства следующие два: а) в представительстве юридический акт совершается одним лицом, а правовым субъектом по нем является другое лицо, т. е. по сделке, заключенной чрез представителя, контрагентом и правовым субъектом являются не одни и те же лица; б) последствия акта устанавливаются непосредственно принципалу, не останавливаясь в лице представителя.
а) В представительстве самое существование акта определяется волею не того лица, которое будет субъектом прав и обязанностей по нему, а волею другого лица, представителя. Совершение юридической сделки есть акт решения воли представителя, его личное дело. Если он и руководится в большинстве случаев, приступая к совершению акта, инструкцией принципала, то тем не менее в данную сделку он вкладывает свою свободную волю; инструкция же выражает только намерение принципала вступить в сделку, а не самое вступление, которое есть дело представителя; почему более или менее общая или специальная форма инструкции не имеет никакого значения для действительности сделки. Этим признаком представительство отличается от тех случаев, когда существование сделки определяется волею самого принципала, но объявление этой воли предоставляется другому лицу, которое является простым органом объявления чужого решения. Такое представительство можно назвать фактическим в отличие от определенного выше, юридического представительства. Самый обыкновенный вид фактического представителя есть т. н. нунций, посол, которого иногда весьма трудно отличить от представителя. В основу различения следует брать признак воли, определяющей бытье сделки. Если это будет воля принципала, то он же является и контрагентом, а посредник нунцием, хотя бы последний и участвовал своей волей в определении отдельных условий сделки. Наоборот, посредник, определяющий своею волею бытье сделки, хотя бы все ее условия были предписаны инструкцией принципала, — будет представителем.
По вопросу о различении нунция от представителя в науке большое разногласие (более толковое изложение воззрений имеем в нашей литературе у Нерсесова, cit. стр. 8—21), которое однако в последнее время склонно разрешиться в пользу одного общего положения. В римских источниках значение нунция нередко отождествляется с значением простого письма (L. 2 § 2 D. 44, 7: unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur: veluti per epistolam, vel per nuntium. То же в L. 1 § 1 D. 17, 1; L. 1 § 2 D. 18, 1; L. 2 pr. D. 2, 14). И вот один новейший писатель (Ihering, op. c.), опираясь на источники, различает нунция от представителя по характеру его деятельности при совершении юридического действия. В каждом таком юридическом действии он различает чисто юридический элемент от фактического. Первый — необходимое предположение юридической сделки, как производящий правовые последствия, второй — безразличен для ее существа. Лицо, выполняющее за другого юридический элемент сделки, будет представителем, а выполняющий фактический элемент — нунцием. Против этого воззрения вполне правильно возражали (Unger. System d. oesterr. Privatr. II § 90, № 3; Laband. Die Stellvertretung nach D. H. G. B. в Zeitschr. für d. gesammte Handelsrecht Bd. X, p. 189 sq.), говоря, что значение того и другого элемента в юридическом действии весьма различно в отдельных случаях: иногда фактическая сторона является с характером необходимого элемента для данного юридического акта (напр., деятельность писца при составлении духовного завещания) и наоборот, юридический элемент иногда имеет только фактическое значение (напр., воля, не выраженная в требуемой форме). Держась необходимого предположения всякой юридической сделки, воли, мы легко объясняем себе представление римских юристов о нунции. Из сопоставления его с письмом следует, что нунций является простым органом чужой воли, направленной на одно из изменений в сфере конкретных прав, т. е. главным образом на установление и прекращение прав, тогда как представитель определяет эти изменения своею собственною волею. Теперь можно считать это основное различение за господствующее. (Из спец. труд. см. Laband cit. р. 189—193; Zimmermann. Die stellvertretende Negotiorum gestio, p. 24; Curtius в Archiv f. civil. Praxis 58, p. 71—75).
Спор идет только о признаках, по которым в каждом случае можно распознать нунция в отличие от представителя. Старая доктрина, глоссаторов, полагала, что если принципалом не предоставлено было посреднику ничего на личное его усмотрение при заключении сделки, то мы имеем дело с нунцием, в противном случае — с представителем (см. Buchka cit. р. 122, 123, 135). Очевидно, мы имеем тут строгое приложение вышеприведенных выражений источников, которые ясно определяют роль нунция в том, чтобы он довел волю принципала до сведения противной стороны, каковую роль может принципал предоставить и письму, рупору и всякому другому средству общения. Воззрение это, принятое некоторыми и новейшими писателями (см., напр., кроме Ihering’a ор. с. еще Platner в Archiv für civil. Praxis Bd. 50 p. 235; Canstein в Zeitschr. f. d. privat u. öffentl. Recht. d. Gegenw. Bd. III, p. 678), в своем практическом приложении нередко может поставить в затруднение, указанное уже Савиньи (Обязательственное право, стр. 372). Между такими случаями, когда посредник передает, как простой орган, волю принципала и теми случаями, когда посредник заключает сам сделку, лежит масса переходных ступеней, на которых весьма трудно, не вооружась предварительно теоретическим началом, отметить характер посредника. Так, если принципал определил сам объекты купли-продажи, определил приблизительно и цену их и затем отправил третье лицо за этими вещами, предоставив на его усмотрение выбор их и ближайшее определение цен, то никто не скажет, что в данном случае мы имеем дело с представителем, так как сделка в своем существовании определена волею самого принципала, а не посредника. Савиньи сам, выходя из подобных случаев, пришел к заключению, что контрагентом сделки будет всегда сам принципал, а поэтому между нунцием и представителем по признаку воли нет никакого различия. Оба они только переносят волю принципала, т. к. и воля представителя имеет лишь настолько значения, насколько она согласна с волею принципала. Значит, источник правовых последствий будет всегда воля представляемого (Обязат. право § 57). Мнение Савиньи для современных прав поддерживают и другие ученые (напр., Ruhstrat. Ueber Savigny’s Lehre von der Stellvertretung p. 21, 42 и Fr. Hellmann. cit. p. 9, 18, 19, 21, 24). В подтверждение указывают на выражения источников, из которых следует, что действия как посла, так и представителя рассматриваются как действия самого принципала: per alium renuntiare, administrare, vendere, emere, petere, postulare, contrahere и т. д. Но при этом приходится стать в затруднение пред так наз. законным представительством (напр., опекуна), при котором о воле принципала не может быть и речи. Остается поэтому прибегать к такому объяснению этого случая, будто на основании предписания закона устанавливается фикция, что законный представитель действует как бы на основании воли представляемого (Hellmann cit. р. 25). Оттого, не допуская в свободном представительстве смешения намерения заключать сделку и самое заключение ее, мы по поводу последнего различаем случаи, когда принципал сам заключает сделку непосредственно, своею волею, от тех случаев, когда ее заключает посредник своею волею. В первой категории случаев посредник может быть только органом воли принципала. Этого характера он не лишается, как мы видели, и тогда, когда ему предоставлено на усмотрение определить некоторые статьи совершаемого акта. Одним словом, большая или меньшая свобода по поручению не определяет различия нунция от представителя (см. также Ulpian. L. 1 § 1 D. 3, 3). Но практические примеры дают нам и верный признак для различения характера посредника. Как бы много ни было предоставлено на усмотрение последнего при совершении сделки, но если не он определит своею волею существование сделки, то мы имеем дело с нунцием, в противном случае — с представителем, хотя бы поручение в последнем случае было самое специальное.
б) Необходимый признак представительства тот, чтобы последствия сделки непосредственно относились к лицу принципала, т. е. чтобы действие и последствия рождались в субъективном отношении тотчас же при самом совершении акта. Поэтому не будет собственно представительством тот случай, когда в лице контрагента устанавливаются все правовые последствия, которые он затем особым актов переносит на другое лицо[2]. Здесь действия и последствия не расходятся, но только в силу особого правоотношения последние переносятся не к тому лицу, которое установило их по акту в своем лице. Тут нет разницы с теми случаями, когда вообще переносятся уже приобретенные права. Предварительное соглашение на такой перенос не может иметь влияния на самый смысл сделки в субъективном отношении.
В науке нередко делают различие между непосредственным или прямым представительством (unmittelbare, directe Stellvertretung) и посредственным или косвенным представительством (mittelbare, indirecte Stellv.). В первом случае сделка заключается от имени принципала, во втором представитель совершает юридическое действие от своего имени, и в обоих случаях, думают, мы имеем дело с представительством. В нашей литературе этот взгляд отстаивает г. Гордон (Представительство в гражданском праве. Спб. 1879 стр. 19—35), который видит в так названном им одностороннем представителе настоящего представителя. В новейшей литературе см. Schlossmann. Der Besitzerwerb durch Dritte. 1881 §§ 2—6. Но масса других писателей не признают в этих посредниках (Zwischenperson, Ersatzmann, Interessenvertreter и т. п.; по римск. источникам они подходили под понятие посредников, persona interposita (L. 18 D. 23, 1; L. 5 § 2 D. 24, 1; L. 4 D. 39, 5) в обширном смысле слова) представителей в собственном смысле слова (напр., Unger Oesterr. Priv. R. § 90; Brinz Pand. § 368, 2 и § 371, 4; Laband p. 208 и др.). Действительно, такой посредник со стороны формального действия права никоим образом не будет представителем. Из того, что в дальнейшем движении установившегося правоотношения экономические результаты его перейдут на другое лицо, нельзя в первоначальном действии посредника видеть акт представительства (Gareis. Die Verträge zu Gunsten Dritter, p. 14 и 17), тем более, что юридически невозможно различать действия такого посредника по предварительному соглашению с принципалом (т. наз. procurator, mandatarius L. 1 pr. § 1 D. 3, 3) от действий всякого другого лица, которое позднее решается перенести приобретенное им право кому-либо другому.
Рассматриваемый признак обязывает нас также строго отличать представительство от договоров в пользу третьих лиц[3]. В последних случаях ни один из контрагентов не заступает какого-либо третьего лица; но только в самом соглашении на имя самих контрагентов высказывается одним из них воля, чтобы третье лицо приобрело из него определенное право. Таким образом, различие от представительства сводится к тому, что представитель ведет чужое дело, заключает сделку от имени принципала; совершающий же договор в пользу третьего ведет свое собственное дело и от собственного имени. Поэтому в первом случае юридические последствия сделки осуществляются только между двумя лицами; тогда как договор в пользу третьего лица осуществляется всегда при участии трех лиц. Затем, при представительстве действительность сделки для принципала определяется его волею (полномочием), тогда как действительность договора в пользу третьего определяется лишь волею самих контрагентов, согласие же третьего лица не имеет тут никакого значения[4].
Нормально всякое юридическое действие проявляет правовые последствия в лице самого контрагента. Поэтому свободное представительство является в правовой сфере явлением аномальным, требующим своего обоснования. Выходя из установленного выше различения контрагента, каковым будет представитель, и правового субъекта, каковым будет принципал, мы представляем себе дело так. Представитель определяет своею волею существование сделки, но юридические последствия этой сделки относятся к лицу принципала так, как будто они определились его волею. Таким образом, существование и состав сделки обсуждаются по лицу представителя, а права и обязанности из нее по лицу принципала. Одним словом, в представительстве мы имеем одно из приложений юридической фикции.
Вопрос об основании представительства весьма спорен в науке (см. Нерсесов cit. 81—87; Казанцев. Учение о представительстве в гражд. праве. 1879 стр. 102—113; Mitteis cit. p. 82 и след.). Писатели, держащиеся тождества представителя с нунцием (см. выше), вовсе избегают этого вопроса, так как по их взгляду контрагентом и правовым субъектом будет одно и то же лицо, принципал. Такое же отношение к вопросу и тех писателей, которые допускают различие между нунцием и представителем, но контрагентом считают представляемого; а потому, напр., от представителя не требуют дееспособности (Hellmann cit. с. X). То же находим и в новейшей попытке установить такое воззрение, что в представительстве допускается совокупное действие воль как представителя, так и принципала (Mitteis cit. p. 109—128). Господствующее же учение держится теории юридической фикции (Buchka cit. §§ 19 и 21; Laband cit. p. 225; Gareis cit. § 5 p. 15, и учебники Унгера, Виндшейда и т. д.), хотя в развитии этой теории отдельные писатели нередко расходятся. Но и против самой основы этого воззрения, фикции, раздается немало голосов (у нас г. Нерсесов cit. стр. 84—86); в замену же фикции единственной основой данной аномалии выставляют санкцию положительного права. Нам казалось (Временник Демидов. Юрид. Лицея 1878, стр. 6, 7), что такая санкция в свою очередь выражает известную конструкцию правовых отношений по известному исходному логическому основанию. Последнее же будет одно и то же, что и при конструкции юридических лиц, а именно — фикция. Положительное право относит правовые последствия сделки к лицу, не участвовавшему в ее заключении так, как будто оно принимало в последнем прямое и исключительное участие, т. е. распространяет положения права, установленные для определенной категории обстоятельств, на обстоятельства, первоначально ими непредусмотренные. Такое же распространение и имеет в своей основе фикцию.
Представительство, как мы видели, основано на таком тонком правовом мышлении, что трудно представить знакомство с ним в более или менее раннюю эпоху быта. Действительно, основным общим правилом римского права еще в юстиниановых сводах было то, что только сам контрагент мог быть и правовым субъектом из сделки.
Gajus 2 § 95. Ex his apparet, per liberos homines… nulla ex causa adquiri posse, et hoc est, quod dicitur: per extraneam personam nihil adquiri posse § 5 I. 2, 9. — Paulus Rec. Sent. 5, 2 § 2: Per liberas personas… acquiri nobis nihil potest. — L. 1 C. 4, 27: Per liberam personam… nihil acquiri posse, indubitati juris est. — Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73 § 4 D. 50, 17). И это правило мотивировалось таким образом: tibi non vis nec illi potes (L. 6 C. 4, 50; L. 26 C. 5, 12). L. 11 D. 44, 7; L. 5 § 6 D. 13, 5, и мног. друг. См. Казанцев. Свободное представительство в рим. гражд. праве. Киев 1884, от стр. 9. Различные воззрения на основания недопустимости прямого представительства в рим. праве сведены у Mitteis cit. p. 9—25.
Поэтому в Риме воспользоваться из сделки постороннего свободного лица по правилу можно было только косвенным путем: procurator устанавливал в своем лице права и обязанности из сделки с третьим лицом, т. е. был не только контрагентом, но и правовым субъектом; затем уже он обязан был в силу мандата передать принципалу приобретенное от сделки с третьим или уступить против последнего свой иск на выполнение сделки; принципал же возмещал прокуратору принятые им на себя обязанности и все понесенные убытки[5]. Кроме того, каждому римскому гражданину открыта была возможность вступать в правоотношения с третьими лицами чрез посредство подчиненных его власти, рабов и сыновей (см. ниже). — Но рано или поздно, пути эти должны были оказаться недостаточными. Развившийся и усложнившийся гражданский оборот давал чувствовать необходимость в установлении непосредственных отношений между представляемым и третьим лицом. К этому вызывал интерес прежде всего самого представляемого, который часто должен был сознавать непрочность устанавливаемых правоотношений, когда между ним и третьим лицом стоял посторонний человек. Но еще более сознавать эту непрочность должно было третье лицо, заключавшее сделку с прокуратором, который весьма часто мог быть без всяких средств или даже просто заведомо несостоятельным. К тому же, не всякий гражданин мог располагать услугами рабов или filii familias. И вот, под давлением жизненных потребностей начинают смягчать строгие последствия основного начала, а для отдельных видов прав допускать и полное изъятие из правила[6].
Прежде всего преторский эдикт в некоторых случаях предоставил контрагенту прокуратора право иска не только против последнего, но и против самого принципала. Это было в следующих случаях: а) Третье лицо, вступившее в какую-либо сделку с управителем корабля (magister navis) по поводу доверенного ему снарядившим корабль (exercitor navis) дела (напр., по поводу починки корабля, прокормления экипажа и т. д.), имел право иска не только против управителя, но и против самого принципала (т. наз. actio exercitoria)[7]. б) То же самое было в тех случаях, когда поручалось кем-либо (praeponens) постороннему лицу, рабу или сыну заведовать какою-либо отраслью промышленности[8] (institor) и этот последний вступал с третьим лицом в сделку в круге порученного ему дела. Третье лицо приобретало право иска не только против инститора, но и против самого принципала (т. наз. actio institoria)[9]. Это начало римское правоведение мало-помалу распространило на все те случаи, когда доверенное лицо вступало в сделку с третьим, согласно поручению. Иск по всякой такой сделке третье лицо могло вчинить и против принципала, как actio utilis или quasi-institoria, т. e. ad exemplum institoriae actionis[10]. С другой стороны, права, которые устанавливались прокуратору, принципал мог осуществить только по уступке этим последним иска против третьего лица, т. e. actione cessa. Но в крайнем случае, напр., если прокуратор отказывался уступить иск или отсутствовал, принципалу предоставлено было право прямого обращения к третьему лицу с actio utilis[11].
Но все это еще не было представительством в собственном смысле слова. Так, третье лицо, имея право предъявлять иск прямо к принципалу, не лишалось возможности обратиться с иском по-прежнему к прокуратору[12]. Что же касается actio utilis принципала, то в нем следует видеть средство осуществления не собственного требования принципала, а чужого требования[13], так как по общему началу римское право не допускало сингулярного преемства. Итак, права и обязанности, которые в рассмотренных случаях могли осуществляться против принципала и принципалом против третьего лица, устанавливались в лице прокуратора. Поэтому же на иск принципала третье лицо могло предъявить возражения по лицу прокуратора[14]. Итак, прямого представительства в данных случаях видеть еще нельзя, хотя в результатах, достигаемых этими исками, легко должно было зародиться сознание о непосредственных прямых отношениях между третьим лицом и принципалом. И действительно, на рассмотренных смягчениях основного начала римское право не остановилось; а именно, для целых категорий прав было допущено настоящее прямое представительство. Прежде всего римское право признало представительство в тех чисто фактических отношениях, которые по своей природе легко могли быть устанавливаемы за нас другими лицами, а между тем имели юридические последствия[15]. Путем же распространения от этих случаев были допущены и некоторые другие изъятия. Итак,
а) Допускалось представительство при приобретении владения[16], а именно: коль скоро представитель, как таковой, получал господство над вещью, принципалу непосредственно устанавливалось владение над нею.
б) В тех случаях, когда собственность приобреталась через посредство владения (напр., по traditio), необходимо применялось предыдущее изъятие[17].
в) При обязательствах, которые устанавливаются через перенесение владения и собственности, напр., при займе[18]. Это необходимое распространение предыдущих изъятий из общего правила, ибо заем заключается передачей известного количества заменимых вещей в собственность, а уж из этой передачи возникало обязательство на возвращение полученного. Так представительство в предоставлении владения и собственности необходимо вело и к представительству в сопровождающих эти акты лично обязательственных отношениях.
Некоторые писатели (Ihering ор. с. р. 275), выходя из общего основания только что приведенного изъятия, распространяют его и на другие правоотношения, которые устанавливаются на основании dare с обязанностью возвратить полученное. Таким образом допускается представительство при ссуде (commodatum), поклаже (depositum), залоге (pignus L. 11 § 6 D. 13, 7; L. 21 D. 20, 1; L. 2 C. 4. 27), при так наз. dationes, ob causam (L. 14 D. 12, 4; L. 47 D. 12, 6), приданом (dos) и брачном дарении (donatio propter nuptias L. 9 C. 5, 14). Весьма вероятно, что такое распространение имело место, но прямыми свидетельствами источников оно не подтверждается; а некоторые места (напр., по поводу pignus L. 11 § 6 D. 13, 7[19] и depositum L. 6 С. 5, 16) могут быть истолкованы даже в обратном смысле (см. Казанцев. Своб. Представ., стр. 95—99). К данному же изъятию должно отнести уплату по чужому долгу[20], откуда недалеко было до признания действительности и суррогата уплаты, как-то expromissio[21].
г) При приобретении наследства. Несомненно, что т. наз. bonorum possessio, наследство по преторскому праву, должно было допускать представительство[22], так как приобретение его совершалось чрез посредство владения оставленным имуществом. Можно предполагать[23], что позднее это изъятие было распространено и на приобретение цивильного наследства, hereditas[24].
Вот все те отклонения от древнего начала, которые можно признать в позднейшем, юстиниановом праве.
Не составляет исключения из правила так назыв. необходимое представительство (Puchta Pand. § 274), т. е. представительство filii familias и рабов (Inst. 2, 9 per quas personas nobis acquiritur; Inst. 3, 28 per quas personas nobis obligatio acquiritur; Inst. 4, 7 quod cum eo, qui in aliena potestate est, negotium gestum esse dicatur. L. 45 pr. D. 45, 1). Приобретение прав чрез этих лиц обусловливается той основной организацией римской семьи, по которой личность подчиненных домочадцев и несвободных настолько поглощается домовладыкой (unitas personarum), что первые рассматриваются простыми имущественными орудиями последнего, так что желание подобных представителей не имело для юридических последствий сделки никакого значения (Нерсесов cit. стр. 40—42); всякое установленное ими право без внимания к их воле (§ 1 J. 3, 17) в силу законной необходимости (ex lege) становилось правом домовладыки (Gaj. II. §§ 86—96, 163—167; Ulpian. XIX § 18—21 Paul. Rec. Sent. V. 8; L. 10, 53 D. 41, 1; L. 79 D. 29, 2; § 4 J. 3, 19); имел ли в свою очередь последний какое-либо представление (§ 3 J. 2, 9) о таком приобретении или вообще желание приобрести (L. 62 D. 45, 1) — было безразлично. Поэтому большинство современных цивилистов отрицают за данными актами характер представительства (см. литературу у Казанцева. Учение о представ., стр. 69—71). Здесь остается только указать на различное положение подчиненных детей и рабов к юридическим признакам сделки. Подчиненные сыновья определяли действительность сделки своею личною дееспособностью; что касается рабов, то, как существа по общему началу неправоспособные, они определяли действительность сделки способностью их господ (servus ex persona domini jus stipulandi habet pr. J. 3, 17 и L. 31 pr. D. 28, 5), но уже рано для некоторых условий сделок была сознана необходимость признать в известной степени личность и самого раба, напр., dolus, scientia во всяком случае должны были обсуждаться по лицу раба (L. 4 § 17 D. 44, 4; L. 51 D. 21, 1). Мало того, за рабом постепенно была вообще признана сознательная воля и дееспособность, которыми определялась действительность актов в пользу господина. (См. выше, стр. 71, 72).
Пока вопрос шел только о приобретении прав через подвластных лиц; обязываться же третьим лицам через рабов и сыновей по основному римскому праву было нельзя (L. 57 D. 5, 1; L. 8 § 4 D. 46, 4; L. 133 D. 50, 17). Но позднее интерес самих домовладык и чувство справедливости к третьим лицам заставили преторов признать в эдикте право контрагентов обращаться с иском по сделкам с подвластными к их домовладыкам. Признано это было не общим правилом, а только при известных условиях заключения сделки. Так находим в эдикте следующие иски третьих лиц к домовладыкам из сделок подвластных лиц: actio de peculio, actio tributoria; actio de in rem verso, actio quod jussu, actio exercitoria и actio institoria (Baron. Abhandlung, II. Die adjecticischen Klagen 1882). Первый из них, actio de peculio, вчинялся в тех случаях, когда подвластное лицо обязывалось из сделки по пекулиуму. Этим иском третье лицо могло принудить отца к выполнению из пекулиуму обязательства (L. 21 § 3 D. 15, 1. См. Mandry. Begriff u. Wesen des Peculiums 1872). Actio tributoria был один из видов actionis de peculio; он применялся в тех случаях, когда подвластному лицу отделялось имущество на ведение какого-либо промышленного или торгового предприятия и подвластный вступал согласно этому назначению в обязательство (L. 1 pr. D. 14, 4). Actio de in rem verso был иск против домовладыки, который обогащался из сделок подвластного с третьим лицом (L. 1 pr. D. 15, 3. См. Löwenfeld. Die selbstständige actio de in rem verso. 1873). Actio quod jussu — иск против господина или отца по обязательству, в которое вступал подвластный согласно воле домовладыки (L. 1 pr. D. 15, 4). Actiones exercitoria и institoria мы уже знаем: здесь только речь идет о первоначальном их применении, когда капитанами кораблей и заведующими промышленным предприятием были исключительно подвластные лица. — Спрашивается: не будет ли подобное установление иска против домовладыки признаком прямого и свободного представительства? В общем ответ должен быть отрицательный (напротив Buchka cit. р. 28—38), так как данные обязательства устанавливаются не на имя господ и иски по ним предоставляются прежде всего против контрагентов, подвластных лиц, и только к этим искам присоединяются иски и против домовладык, отчего сами иски эти носят название исков придаточного свойства, actiones adjectitiae qualitatis. Но с другой стороны, раз эти иски имели место в практике, то третьи лица, вступая с подвластными в сделку, могли уже иметь в виду главным образом их принципалов, особенно при сделках с капитаном корабля или заведующим промышленным делом (см. L. 1 § 9; L. 2, L. 7 D. 14, 1). Поэтому вполне справедливо видеть в этих исках признак, хотя бы только неполного, представительства, т. е. такого представительства, когда внешний акт заключается на имя самого контрагента, а в виду имеется исковое притязание на другое лицо (Zimmermann. Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio, p. 105 и след.).
На основании главным образом одного места, приписываемого Модестину, Савиньи (Обязат. право стр. 382—389; System 3 р. 95 и след.) заключил, что будто в позднейшем римском праве свободное представительство допускалось общим правилом при всех неформальных сделках. Вот это место: Modestinus lib. XIV ad. Q. Mucium. Ea quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti stipulationem: quod naturaliter, sicuti est possessio, per quemlibet, volentibus nobis possidere, adquirimus (L. 53 D. 41, 1). В словах этих Савиньи видит противоположение прав, приобретаемых формальными, цивильными способами, правам, приобретаемым неформальными, естественными способами. Первые, в пример которых приведена стипуляция, не могли быть приобретаемы чрез представителей; а вторые, пример — владение, могли быть приобретаемы чрез представителя. Но рассуждает далее Савиньи, так как при Юстиниане, за исключением стипуляции, почти все способы приобретения были неформальные, то допустимость представительства в это время была общим правилом. — Не останавливаясь на разнообразнейших возражениях этому толкованию (см. Нерсесов, cit. стр. 145—150), укажем на главнейшее недоразумение, вызываемое им. Если таков смысл приведенного места, то как объяснить рядом с ним массу выражений, поддерживающих древнее начало и принятых при Юстиниане в Пандекты, а еще важнее, как объяснить места, резко проводящие это начало в Юстиниановом Кодексе и Институциях? (Wächter. Pand. 1 § 83 p. 418). Поэтому большинство ученых толкуют данное место в ином смысле. Самое распространенное толкование принадлежит Пухте (Institut. 2 § 203 р. 309 п.), по мнению которого владение приведено в данном месте не в виде примера, а в качестве единственного исключения из начала недопустимости прямого представительства; слова же: «veluti stipulationem» вставлены позднее комментаторами вместо слова «mancipationem» (см. Vangerow Pand § 108). — Почти общая оппозиция против воззрения Савиньи не остановила попыток поддержать его. Взгляда Савиньи держатся в новейшее время и другие писатели (напр., Hellmann. D. Stellvertretung, p. 49), доказывающие массой других выражений источников, что римляне знали настоящее прямое представительство, как при односторонних, так и двусторонних сделках. После вышеизложенного можно только сказать, что места вроде L. 64 D. 17, 2; L. 63 D. 8, 1 и друг. легко получают совсем иное толкование и поэтому никоим образом не могут быть приводимы в доказательство прямого представительства (см. Baron в Kritische Vierteljahresschrift f. Gesetzgebung u. Rechtswiss. N. F. В. 5 p. 42—48; Czyhlarz в Zeitschr. f. d. Privat. u. öffentl. Recht. B. 9 H. IV p. 778, 779).
В числе юридических сделок имеется одна сделка такой общей природы, стоящая в связи с такой массой различных отдельных правовых институтов, что настоящее место ее изложения в общей части. Это — дарение.