принципала, то тем не менее в данную сделку он вкладывает свою свободную волю; инструкция же выражает только намерение принципала вступить в сделку, а не самое вступление, которое есть дело представителя; почему более или менее общая или специальная форма инструкции не имеет никакого значения для действительности сделки. Этим признаком представительство отличается от тех случаев, когда существование сделки определяется волею самого принципала, но объявление этой воли предоставляется другому лицу, которое является простым органом объявления чужого решения. Такое представительство можно назвать фактическим в отличие от определенного выше, юридического представительства. Самый обыкновенный вид фактического представителя есть т. н. нунций, посол, которого иногда весьма трудно отличить от представителя. В основу различения следует брать признак воли, определяющей бытье сделки. Если это будет воля принципала, то он же является и контрагентом, а посредник нунцием, хотя бы последний и участвовал своей волей в определении отдельных условий сделки. Наоборот, посредник, определяющий своею волею бытье сделки, хотя бы все ее условия были предписаны инструкцией принципала, — будет представителем.
По вопросу о различении нунция от представителя в науке большое разногласие (более толковое изложение воззрений имеем в нашей литературе у Нерсесова, cit. стр. 8—21), которое однако в последнее время склонно разрешиться в пользу одного общего положения. В римских источниках значение нунция нередко отождествляется с значением простого письма (L. 2 § 2 D. 44, 7: unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur: veluti per epistolam, vel per nuntium. То же в L. 1 § 1 D. 17, 1; L. 1 § 2 D. 18, 1; L. 2 pr. D. 2, 14). И вот один новейший писатель (Ihering, op. c.), опираясь на источники, различает нунция от представителя по характеру его деятельности при совершении юридического действия. В каждом таком юридическом действии он различает чисто юридический элемент от фактического. Первый — необходимое предположение юридической сделки, как производящий правовые последствия, второй — безразличен для ее существа. Лицо, выполняющее за другого юридический элемент сделки, будет представителем, а выполняющий фактический элемент — нунцием. Против этого воззрения вполне правильно возражали (Unger. System d. oesterr. Privatr. II § 90, № 3; Laband. Die Stellvertretung nach D. H. G. B. в Zeitschr. für d. gesammte Handelsrecht Bd. X, p. 189 sq.), говоря, что значение того и другого элемента в юридическом действии весьма различно в отдельных случаях: иногда фактическая сторона является с характером
