1) Доюстинианово право в сборниках:
Huschke. Jurisprudentiae antejustinianae quae supersunt. Lips. 1867 изд. 2. 1879 изд. 4.
Bruns. Fontes juris romani antiqui. Tueb. 1871. 1881 изд. 4.
Giraud. Novum enchiridion juris romani. Paris. 1873.
Corpus juris romani antejustiniani consilio professorum Bonnensium. Bonn. 1835—1844, вып. 6. Кроме творений юристов, в этом сборнике изданы: Codices Gregorianus, Hermogenianus и Theodosianus.
2) Юстинианово право:
Corpus juris civilis ed. fratres Kriegelii. — Пандекты издали Kriegelii, Кодекс — Herrmann, Новеллы — Osenbrüggen.
Новое исправленное издание Corpus juris civilis принадлежит Th. Mommsen и Krueger с 1877 г. Пандекты изд. Mommsen, Институции и Кодекс — Krueger, Новеллы обрабатывает Schoell. Кроме того, новейшее греческое издание Новелл Юстиниана выполнено Zachariae v. Lingenthal.
3) Постюстинианово право:
Ecloga Leonis et Constantini изд. Zachariae. Lips. 1852.
῾Ο πρόχειρος νόμος изд. Zachariae. Heidelb. 1837.
᾿Επαναγωγή изд. Zachariae в его Collectio librorum juris graeco-romani ineditorum 1852, от p. 61.
Basilicorum libri LX, изд. G. E. Heimbach., Lips., 1833—1845. В 1846 том дополнений Zachariae.
Об остальных источниках по-юстинианова права см. в Истории Византийского Права Д. Азаревича. Яросл., 2 т. 1876, 1877.
Savigny. System des heutigen römischen Rechts 1840—1853.
Kierulff. Theorie des gemeinen Civilrechts. B. 1, 1839.
Puchta. Pandekten. 1876, изд. 12 v. Schirmer.
Puchta. Vorlesungen über das heutige röm. Recht, 2 v. 1854, 55 изд. 4.
Keller. Pandekten-Vorlesungen 1866 изд. 2 v. Lewis.
I. A. Seuffert. Praktische Pandekten 1860—71, изд. 4.
Sintenis. Das praktische gemeine Civilrecht, 1869, изд. 3.
Brinz. Lehrb. der Pandekten. 3-е изд. начато в 1884 (1 изд. 1857—71).
Windscheid. Lehrb. d. Pandekten. 1882 изд. 5.
Arndts. Lehrb. d. Pandekten. 1874 изд. 8.
Wächter. Pandekten v. 2, 1880—1881.
Baron. Pandekten. 1885 изд. 5.
Марецолль. Учебник римского гражданского права. Перевод с 8-го изд. 1867.
Гудсмит. Курс Пандектов. Перев. ч. 1, 1881.
Zrodlowski. Das römische Privatrecht. Bd. I 1877. Bd. II 1880.
M. E. Schmidt. Pandekten. Ausg. v. Dethier. B. I 1882.
H. Dernburg. Pandekten. B. I 1885.
E. Hölder. Pandekten. 1. Lief. 1886.
E. J. Bekker. System des heutigen Pandektenrechts. B. I, 1886. Тут же см. и более полный указатель немецкой литературы (р. 41—43).
Demangeat. Cours élémentaire de droit romain. v. 2, 1864—66.
Maynz. Cours de droit romain, v. 3, 1870—74, изд. 3.
Arcarias. Précis de droit romain 1871—74.
Van Wetter. Cours élémentaire de droit romain, v. 2, 1875—84.
Обширный комментарий к Пандектам: Glück. Ausführliche Erläuterung der Pandekten с 1790 г. по настоящее время. Продолжали дело Глюка: Mühlenbruch, Fein, Arndts, Leist, Burckhard.
Система и контроверзы: Vangerow. Lehrb. der Pandekten, v. 3, 1863—69, изд. 7.
Holzschuher. Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts. 3 Ausg. v. Kuntze, 1863—4.
Справочные труды: Weiske. Rechtslexikon f. Jurist. all. D. Staaten. Bd., 15 1836—61.
V. Holtzendorff. Encyclopedie der Rechtswissenschaft, v. 3, Ausg. 3, 1881.
Кроме указанных трудов по римскому праву, важную догматическую обработку последнего находим в трудах по партикулярному, общегерманскому и французскому правам. Сюда относятся следующие классические труды:
K. G. Wächter. Handbuch der im Königreiche Würtemberg geltenden Privatrechtes. Bd. 2, 1839 u. 1842.
Förster. Theorie u. Praxis des heutigen gemeinen preuss. Privatrechtes. Bd. 4, Ausg. 4 v. Eccius, от 1880.
J. Unger. System des österreichischen allgemeinen Privatrechtes. 4 Aufl. 1876. Bd. 6 Aufl. 2 1871.
H. Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrechtes u. der Privatrechtsnormen des Reiches. 3 Bd. 1 B., 4 Aufl. 1884, 2 u. 3 B. 3 Aufl. 1882.
Roth. Bayrisches Civilrecht. 3 B., 2 Ausg., от 1881.
Roth. System des deutschen Privatrechtes. Bd. 2 от 1880.
Troplong. Le droit civil expliqué suivant l’ordre du code. С 1835.
Laurent. Principes de droit civil. T. 1—33, 1876—78.
Имеются и на других языках курсы по римскому праву, как напр. на итальянском (Doveri, Ronga и др.) и английском (Tomkins and Lemon, Меккензи (русск. перевод) и др.). Но ни один из них не выдерживает сравнения с указанными трудами немецких и французских ученых. На итальянском языке заслуживает упоминание только обработка Пандект Арндтса профессором Серафини.
На русском языке несколько изданных лекций по римскому праву:
Дыдынский. Начала римского права. Ч. I, 1876.
Капустин. Институции римского права, 1880.
Муромцев. Гражданское право древнего Рима, 1883.
Митюков. Курс римского права. 2 вып. 1883, 1884.
Азаревич. Из лекций по римскому праву, 1885.
Указатель сочинений на русском языке по римскому праву, составленный г. Минервиным, см. в Институциях Капустина, стр. 377—381.
Повременные издания:
Archiv für civilistische Praxis нач. Gensler, Mittermaier и др.
Zeitschrift für Civilrecht u. Prozess, нач. Linde и др.
Jahrbücher für Dogmatik, нач. Thering и др.
Zeitschrift für das Privat-u.-öffentliche Recht der Gegenwart, нач. Grünhut.
Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenchaft von Savigny, Eichhorn u. Göschen.
Zeitschrift f. Rechtsgeschichte v. Rudorff u. A.
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (римский отдел).
Другие немецкие юридические журналы указаны у Bekker. Pandekten р. 43, 44.
Revue critique de législation et de jurisprudence publ. par Demolombe, Troplong, Wolowski.
Revue génerale du droit de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger dirig. par Harthelon, Boistel.
Nouvelle revue historiqne de droit français et étranger publ. par Laboulaye, Dareste, de Rozière, Ginoulhiac.
Archivio giuridico diretto da Serafini.
Журнал гражданского и уголовного права. С.-Петербург.
Юридический Вестник. Москва.
Во главе курса по римскому праву считаем необходимым подробно остановиться на вопросе о значении римского права, как предмета юридического образования. Громадная важность этого вопроса, с которым в новейшее время начинают связывать общий вопрос об источниках права[1], выяснится из самого изложения. Теперь же скажем вперед, что значение римского права определяется во-первых I тем, что оно составляет жизненный, практический элемент современных положительных законодательств и во-вторых II — тем, что оно служит основой для единой науки гражданского. права. То и другое значение римское право получило чрез усвоение (рецепцию) его на Западе, в особенности в Германии и Франции. В России древней это усвоение шло непосредственно чрез Византию, в России новой — посредственно, путем заимствования западной культуры.
Итак,
Пособия: Savigny. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, 2 Ausg., Heidelberg 1834—1851. Bd. I—VII; Stobbe. Geschichte der deutschen Rechtsquellen, Abth. I. Braunschweig 1860, p. 609—655. Abth. II. 1864, p. 1—143; Modderman. Die Reception des römischen Rechts, übers. v. K. Schulz. Jena 1875; Stintzing. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. I Abth. München 1880.
В 15 и 16 столетиях мы встречаемся с фактом усвоения почти всеми христианскими народами западной Европы римского права в том виде, как оно кодифицировано Юстинианом между 528 и 565 г. по Р. X. Явление это, справедливо названное Иерингом «почти баснословною частью истории»[2], в самом деле поражает ум. Право, не имевшее уже нигде живого практического значения и распознаваемое только из свода, составленного 1000 лет назад в государстве с совсем иными отношениями, на языке, доступном только ученым, — это право пробуждается к новой жизни и, несмотря на все противодействующие жизненные начала, завоевывает себе всюду доступ и одерживает победу[3], получает значение положительного права и вплоть до настоящего времени составляет исходный предмет нашего научного правового исследования[4].
С падением западной римской империи, в ее бывших областях или вовсе исчезает применение римского права, или если и замечаются в отдельных местностях кое-какие следы его, то по ним нельзя проводить связи с явлениями рецепции последующих веков.
Германские завоеватели римских провинций в вопросе о применении того или другого права по общему началу держались принципа личного. Римское население по-прежнему применяло свое римское право, германцы — свое германское. Это дает основание Савиньи доказывать, что применение римского права в бывших римских областях (помимо Италии, в Испании, Франции, Англии) не прерывалось с 5-го по 12-ый век, а отсюда недалеко до заключения о жизненной практичности римского права в период его усвоения. Эту мысль о непрерывном применении и научном изучении римского права с падения рим. империи до основания болонской школы в новое время особенно резко и определенно защищает Fitting (Ueber d. sog. Turiner Institutionenglosse etc. Halle 1870 p. 1, 2 и Zur Geschichte d. Rechtswissenschaft am Anfang des Mittelalters. Halle 1875). Но другие современные писатели (напр. Schmidt: Die Reception d. römisch. Rechts in Deutschland 1868 § 1) несомненным образом выяснили тот факт, что римское право задолго до его усвоения во многих областях вовсе вышло из употребления (напр., в северной Франции, Англии, Испании), а в других (напр., в южной Франции и Германии) влиянием германского элемента римские начала постепенно были или вовсе вытеснены, или же потерпели такую переработку, что в них невозможно было уже распознать Юстинианово право (см. Sohm: Fränkisches Recht u. römisches Recht в Zeitschr. der Savigny-Stiftung für Rechtsgesch. B. I Germ. Abth., p. 70—72). Несомненно, что т. наз. своды варваров, более или менее проникнутые началами римского права, при самом начале усвоения были уже окончательно забыты. Наконец, целые области Германии, в которых позднее встречаемся с процессом рецепции, никогда не находились под непосредственным господством римской культуры (Stobbe cit. I p. 612).
Первые признаки усвоения римского права относятся к концу 12-го века, когда впервые в документах, и источниках права встречаются римско-правовые формулы, выражения или даже правоположения. С этого времени усвоение идет все полнее и шире, пока не заканчивается в 16-м веке.
Несмотря на всю важность рецепции и богатую литературу вопроса, объяснение этого явления и в особенности оценка его далеко еще не установились, хотя и сделано уже многое для соглашения[5].
При настоящей обработке вопроса можно сказать, что рецепция вызвана была не одним каким-либо фактором, а целой совокупностью причин.
Прежде всего в образовании германско-римской империи лежала идея о продолжении древней римской империи. Германские императоры смотрели на себя, как на преемников римских императоров. Вместе с тем, и законам этих последних стали в Германии придавать практическое значение. Германские императоры стремятся применять начала римского права, выдают его за право обязательное для всего мира и продолжают юстиниановы своды собственными законами[6].
Уже с 800 года, когда Карл Великий был коронован папою Львом III в императоры, начинают проводить параллель между новыми императорами и императорами древнего мира. После же того, как Оттон I, король немецкий, владея верхнею Италиею, возлагает на себя императорскую корону (962 г.), начинает сильно развиваться воззрение, поддерживаемое декретистами, феудистами и легистами, что империя, корону которой носили немецкие императоры, была продолжением римской империи, что немецкие властители, как римские императоры, были преемниками римских и византийских императоров. Фридрих I и III, Рудольф, Максимилиан и сам Карл V-ый весьма часто называют римских императоров Константина, Феодосия, Валентиниана, Юстиниана своими sanctissimi antecessores. Фридрих I Барбаросса в сношениях с Саладином претендует на известные провинции Малой Азии по той причине, что они когда-то завоеваны были Крассом и Антонином, полководцами его предшественников (!). Король Филипп дал себе даже прозвание II-го, имея в виду римского императора Филиппа Араба. И т. д. Эта идея о преемственности империи постепенно перешла и к отдельным имперским князьям, которые стали рассматривать себя властителями над частями римской империи. — Чем сильнее распространялось это убеждение о продолжении римской империи, тем настойчивее проводилась мысль об обязательной силе римского права в новой германской империи. Этот взгляд выступает резко уже в указах Оттона III. Соответственно с таким заключением, немецкие императоры начинают все чаще и шире применять начала римск. права не только в своих итальянских областях, но и в Германии. Уже с 1158 г. на ронкальенском сейме раздаются голоса за римское положение, что воля императора имеет силу закона, в какой бы форме эта воля ни выражалась, quod principi placuit legis habet vigorem. Фридрих II в споре с папой ссылается на римское правило: «princeps legibus solutus est». И т. д. (Stobbe cit. I р. 612—624). В практике начинают применять безразлично законы Константина, Феодосия, Юстиниана, рядом с законами Карла, Оттона. Мало того, своды римских законов распространяют новыми законами. Так, Фридрих I и Фридрих II вносят в Corpus juris свои собственные постановления. Кроме идеи о продолжении римской империи, на покровительство римскому праву со стороны императоров и князей оказывало влияние вообще духовное направление того времени, стремившегося к опоре на авторитет (Muther: Zur Geschichte d. Rechtswissenschaft u. d. Universitäten in Deutschland. Jena 1876 p. 15), а юстинианово законодательство, как известно, немало проникнуто монархической тенденцией.
Так образовалось мало-помалу понятие имперского права (Kaiserrecht), под которым разумелось, как юстинианово право, так и немецкие имперские законы.
Под имперским правом понимали вообще право императоров, основанное на писанных правовых источниках и долженствовавшее применяться во всей их империи, как общее право (gemeines Recht). При этом мысль о преемственности в римской империи и в силу этого обязательной силы римского права заставила мало-помалу (по мнению некоторых, уже в 13-м веке. Schäffner. Das röm. Recht in Deutschland während d. 12 u. 13 Iahrh. 1859, p. 50) понимать под имперским правом, как corpus juris, так и немецкие императорские законы. Одним словом, принималось, как несомненная истина, что римское законодательство императора Юстиниана образует имперское право, авторитет которого живет в священной римской империи (Bluntschli, в Krit. Ueberschau, 6 p. 55).
Такое воззрение на германскую империю, а вместе и на юстинианово законодательство, значительно подготовляло усвоение римского права, но практические результаты этого воззрения были незначительны. Говоря о германской империи и значении в ней римского законодательства, серьезно не думали еще об осуществлении этой идеи. Последняя служила главным образом тому, чтобы существующий имперский порядок украсить блеском римского всемирного владычества и существующее право возвысить и осветить высокой римской правовой культурой[7]. Практическое же употребление из римского права во все средние века ограничивалось только небольшим числом правоположений[8].
Дальнейший фактор, проводивший влияние римского права, была церковь. В церкви рано проявляется стремление к единству и универсальности. При этом центром остается Рим[9]. Благодаря такому положению церкви, римско-католический клир жил везде и во всех странах по праву римской церкви. Право же это стояло в самом близком отношении к римскому; многие римские правоположения частью буквально, частью только по смыслу, перешли в католические сборники и в то же время признано было, что юстиниановы своды имеют значение субсидиарное для права церкви[10]. Таким образом каноническое право, по своему содержанию и тенденции, было проникнуто началами римского права, что̀ выразилось даже в поговорке: «ecclesia vivit lege Romana».
В римской империи правоотношения церкви и клира определялись само собой римским правом и это положение применялось и позднее прежде всего потому, что различные германские права не способны были развить особых норм для церковных отношений, а, кроме того, римское право было личным правом отдельных духовных лиц, которые, как римляне, жили, во времена наводнения римской империи германцами, по римскому праву. Это первоначальное положение вещей осталось, благодаря идеи единства и универсальности, и позднее, когда в клир стали приниматься лица и других национальностей. Поэтому уже весьма рано встречаются своды римских положений для употребления церковью или приобщения к каноническим сборникам отдельных мест из римских сводов и т. п. (см. Hinschius в Holtzendorff’s Encyclop. 1, р. 146, 147).
Определить практическое значение канонического права можно только разъяснением компетентности духовных судов. По общему началу все дела, не только церковного характера, но и гражданские, в которых обе стороны, или только одна — ответчика, были духовные лица, — подпадали ведению духовных судов. Но этим не ограничивалась компетентность духовных судов; в них постоянно выражалось стремление расширять круг своей подсудности. Имперская власть и даже сама церковь делали попытки сдерживать это стремление духовных судов к излишним захватам[11]. Так, всякое правонарушение с точки зрения греховности и тем опасности для души легко могло подлежать ведению духовного суда. И на самом деле нередко в духовном суде разбирались дела, в которых не было и следа церковного характера, как напр., чисто имущественные споры. Мало того, и сам народ способствовал расширению компетентности этих судов. Они во многом имели преимущество пред современными светскими судами. Так, церковный процесс обеспечивал выполнение судейского решения такими действительными средствами, как отрешения (excommunicatio) и запрещения (interdictum), которые имели значение не только во всей империи, но и во всем католическом мире. При тогдашних же формах светского процесса помощь судьи была весьма ненадежна. Поэтому часто светские люди приходили к соглашению, чтобы их дело рассматривалось церковным судьей, или даже при самом заключении сделки выставляли вперед условие о подведомственности всех споров по этой сделке духовному суду. Были и другие, менее значительные причины, расширявшие круг дел, рассматриваемых в духовных судах[12]. Благодаря такой широкой компетентности духовных судов, уже весьма рано начала чужого римского права (leges, в отличие от canones) получили доступ в практику[13]. Таким образом, каноническое право служило мостом, через который римское право могло в значительном размере войти в Германию[14].
Но потемняющее все предыдущие факторы влияние на усвоение римского права оказало основание университетов, которые долго были исключительно школами правоведения; предметами же преподавания в них были каноническое и римское право. Знакомство с последним могло идти только путем научного образования и этой цели служили основанные университеты.
С основания, в начале 12-го века, болонской школы складывается правильное преподавание юстинианова права[15]. Слава преподавателей этой школы привлекает в Италию множество слушателей со всех стран Европы.
Наряду с итальянцами, в числе слушателей в Болонье были представители 18 различных народностей Европы (французы, англичане, испанцы, португальцы, венгры, поляки, чехи и т. д. См. Savigny cit. 3, р. 187). Немецкая народность даже пользовалась в Болонье и Падуе особыми правами. О количестве слушателей можно судить по одному уже тому факту, что около 1200 года в Болонье студентов было до 10,000.
Получив ученые степени, воспитанники болонской школы разносили по всей Европе проповедь римского права. Мало того, по образцу болонской школы начинают в массе основываться университеты и в других странах, кроме Италии[16]. Так путем научного образования распространялось познание римского права. При этом, как сказано, предметами научного изучения были только каноническое и римское право, а не туземное данного народа. Доктор права был в Германии doctor juris utriusque, т. е. доктор римского и канонического права, а не отечественного, juris germanici[17]. Таким образом долго туземные права не составляли предмета ни преподавания, ни научного изучения.
Чем же объясняется такое рвение к изучению римского права, преимущественно пред туземным, напр., в Германии?
Прежде всего покровительство, оказываемое императорами римскому праву, должно было значительно способствовать стремлению изучать это право. Императоры, начиная с Фридриха I Гогенштауфена, предоставляли существовавшим университетам всевозможные привилегии и поощряли открытие новых. Цель — распространять преподавание римского права. Имперские князья подражали в этом верховным сюзеренам[18]. Поэтому же занятие римским правом сделалось мало-помалу источником государственных почестей. Императоры и князья старались привлечь к себе лиц, которые склонны были теоретически и практически укреплять права верховной власти[19]. Докторам и даже профессорам поручались властителями устройство государственных дел[20], посольства, заключение трактатов и т. п. (см., напр., жизнь А. Вестфаля 1399[21]). Докторам начинают предоставлять высшие придворные и административные места (напр., канцлеров). Карл IV облекает докторов достоинством низшего дворянства, сравнивает nobiles propter scientiam с nobiles ex genere. Другие властители расширяют привилегии этого звания[22]. Таким образом образовалось особое сословие докторов, которое мало-помалу приобрело глубокое влияние на общественную жизнь. Помимо практической их деятельности, нередко отдельные юристы и университеты призывались подавать советы, разрешать трудные государственные вопросы[23]. Такое высокое положение юристов, конечно, заставляло все способное к научным занятиям наброситься на изучение чуждого римского права, которое в свою очередь, вместе с влиянием юристов, должно было проникать в жизнь.
Далее, вышеизложенное положение церкви и компетентность церковных судов способствовали занятию и распространению сведений в римском праве. Канонист не мог обойтись без римского права и поэтому чувствовал потребность в его изучении[24]. Этим объясняется, что долго (до половины 15-го века) в Германии большинство студентов и профессоров на юридических факультетах были духовные лица, а также и то, что первое место в преподавании университетском долго занимало каноническое право и ученая литература была более канонистическая[25].
Некоторые университеты, как напр., пражский, прямо считались университетами канонистов (universitas canonistarum). В Вене до 1494 г. преподавалось только каноническое право. Лейпциг и Кёльн славились своими школами для канонистов (Muther cit. р. 75—77; р. 94 и след.).
При этом изучение собственно римского права не могло быть особенно полное. Оно определялось одними непосредственными потребностями духовенства и поэтому преподавалось насколько оно было необходимо для объяснения канонического права. Но и этого было достаточно, чтобы значительно распространить познание в римском праве. Масса разных «мнений» (consilia) и литературных работ служит тому доказательством[26].
Наконец, интерес к римскому праву можно объяснить общей культурой средневекового общества[27]. Когда в обществе пробудилась потребность научных сведений, заставлявшая одновременно испанцев и французов бросаться в арабские школы и все иные народности стекаться для изучения теологии в Париж и другие французские школы, в это время понятен возбужденный интерес и к римскому праву, которое могло служить прекрасным средством правового научного образования. Римское право, ради его преимуществ сравнительно с туземными правами, должно было сосредоточить на себе внимание всех жаждущих познания в праве. Туземное право, быть может, и имело в своем зародыше более широкие начала (так думают многие ярые германисты[28]), но современникам оно представлялось в ином виде[29]: оно было в большей части обычным правом и поэтому называлось jus incertum; оно состояло из массы отдельных, весьма конкретно схваченных правил, лишенных всякой руководящей основы. Наоборот, римское право было писанное, систематизированное, заключавшее массу общих начал и вообще представлявшее чрезвычайно удобный материал для обобщений. Одним словом, «римское право было по отношению к туземному праву, по форме и содержанию, настолько совершеннее, что казалось единою системою права»[30].
Правда, еще пред вторжением римского права в Германию, последняя формально выработала у себя так наз. общее право (gemeines Recht). Оно образовалось из содержания имперских законов и общего обычного права. Но имперские законы касались весьма мало гражданских правоотношений; германские императоры были заняты устроением только публичного права Германии (Wächter. Gemeines Recht Deutschlands. 1814, p. 178, 179). Прочные же обычные правоположения могли образоваться только в общих чертах. Тогдашняя Германия представляла во всем полный партикуляризм. До сознания единства немецкого народа было еще очень далеко (пример проявления этого сознания, и то только у отдельного лица, см. Stinzing. Ulrich Zasius. Basel 1857, p. 31 и след.). Поэтому и образование права происходило в форме партикулярной. Этот партикуляризм проявлялся по только в значительных областях, по и в самых малых округах и даже отдельных местностях. (См. v. Roth. System d. deutsch. Privatr. Th. I, p. 10—14). Одним словом, в Германии господствовало главным образом местное право. Это местное право в большинстве случаев представлялось весьма неполным по содержанию. Нормы обычного права по самой природе своей складывались только по поводу всего чаще встречающихся в правовой жизни случаев; часть же писанная местных законов представляла ряд отрывочных, в большинстве весьма конкретно схваченных, правоположений, так что искать в них общих руководящих начал нечего.
К этому надо прибавить, что римское право для германца, француза и т. д. представлялось единым предметом научной обработки. Единой школой правоведения того времени была Италия. Почти все doctores juris, которых мы встречаем в Германии до средины 15-го века, приобрели академическое достоинство в Италии. Даже еще в 16-ом веке большинство германских громких имен в правоведении провели хотя некоторое время в Италии[31]. Мало того, большинство профессоров права в 15-ом веке были итальянцы; немцы встречаются как исключение[32]. Таким образом, все юридическое образование проходило на римском праве. Людям же, занимавшимся туземным правом, недоставало сколько-нибудь правильной школьной подготовки. Поэтому нельзя было и ожидать от них выработки общих принципов из массы отдельных правоположений, развития из одного принципа отдельных выводов путем научной операции и создания стройной системы. К этому же, крайнее разнообразие правоположений в различных местах Германии делало самое знакомство с правовым материалом чрезвычайно затруднительным. — Конечно, научную обработку туземного правового материала могли бы взять на себя романисты, но они под обаянием римского права относились не только равнодушно, но даже с пренебрежением к туземному праву.
Юристы отзывались о туземном праве, как о «злом, неразумном обычае», как о праве диких животных, скотском, нечеловеческом, несправедливом и т. д. Некто Петр из Андлау (жил в середине 15-го века), учившийся в Италии doctor juris canonici, высказывает изумление, что в немецких судах правосудие продолжает еще отправляться «неученой толпой», по «jus incertum» (обычаям), а не по «справедливейшим (римским) законам». В городском ростокском праве находим такое выражение: «здесь оканчивается ростокское городское право и начинается здравый человеческий разум». И т. п.
Поэтому, разумеется, юристы при всех случаях ссылались на corpus juris, хотя прямого в нем решения иногда и не заключалось, напр., о праве варить пиво, или об освобождении дворян от податей. Начала же туземного права или просто вытеснялись юристами, или истолковывались началами римского права. Так напр., некто Иоанн фон-Бух и Николай Вурм объяснили Саксонское Зерцало заметками, заимствованными из римского и канонического права. В это же время один государственный писец связал туземные правовые решения с доктриной римского права. И т. д.
То же замечаем и во Франции. Там также вся литературная обработка имела своим основанием римское право. Юристы или переводили отдельные части corpus juris civilis, или излагали, в связи с извлечениями из римских источников, туземное право; наконец, появились такие своды, как établissements de Saint Louis, представлявшие сопоставление ордонансов св. Людовика, обычного права Орлеана, Тура и др. и положений римского и канонического права. То же признание рим. права находим и в ордонансах Филиппа Прекрасного. Позднее же в парламенте нередко подымался вопрос: считать ли римское право за право общее для всей Франции, т. е. и для Севера, или признавать за ним только доктринальное значение? (Brunner в Holtzend. Encycl. 1 р. 217. Ginoulhiac. Histoire génerale d. droit français 1884, p. 432, 672—682). — Это же явление повторилось и в Испании. Тут при Фердинанде и Изабелле сделана была в 1505 г. попытка объединить законодательство страны в том смысле, что обычаи отдельных общин были приведены к согласию с римским правом. То же и в Англии, и т. д.
Подобные труды подготовляли общее признание (в 15 и 16 век.) следующих двух начал, высказанных уже в глоссе к Саксонскому Зерцалу, что общее имперское право не имеет силы лишь в тех случаях, на которые имеются постановления партикулярного права, и что римское право должно служить дополнению и толкованию самого партикулярного права. Вот происхождение правила: statuta stricte sunt intelligenda contra jus commune[33], — и субсидиарного значения римского права, т. е. такого его значения, по которому в случаях, не предусмотренных партикулярными правами или неясно нормированных ими, за восполнением или пояснением принято обращаться к римскому праву. Путем же толкования легко было провести массу чужих начал[34]. Отсюда также недалеко и до простой замены туземных начал началами чужого права.
В 16 и 17 веках имперское и многие партикулярные законодательства признали прямо субсидиарность общего права (см. Roth. Deutsch. Privatr. I, р. 25, 31). Но вместе с тем, в партикулярных правах уже замечается значительный иноземный правовой материал, оттеснивший туземные начала (Muther cit. 143, 144). В силу своего влияния в тайном совете и законодательных комиссиях юристу легко было проводить начала излюбленного римского права. Образованная в 1552 г. комиссия для составления вюртембергского свода объявила, что не станет читать «массу обычаев и положений», нередко противоречивого содержания и в особенности противного римскому праву, а вместе, значит, и справедливости. И в результате было постановлено составить свод не по обычным местным правам, а по образцу римского права и общей справедливости (Sohm, cit. р. 264).
Но описанное влияние юристов способствовало сравнительно немного усвоению римского права в жизни. Практическое применение римского права было почти невозможно, пока суды не наполнились романистами; «ибо только тогда им представлялась возможность вынудить принятие, соблюдение и применение чужого права»[35]. Одним словом, объяснение такого замечательного явления, как рецепция римского права, должна исходить главным образом из истории средневекового судоустройства[36].
Самой древнейшей формой суда были народные суды. Единственным основанием для решений этих судов было усмотрение всей общины, ее воля, выраженная по каждому судебному случаю в отдельности. «Народный суд необходимо прирожденный враг юриспруденции»[37]. С 13-го века народные суды окончательно заменяются судом шёффенов. Суды эти имели ту же основную идею, что и народные суды, представляя исторический остаток последних. Они также судили каждое дело по усмотрению. Но суды эти, как неотправлявшиеся всею общиною, не служили более выражением правового сознания всего народа, не находились в постоянном соприкосновении с судебной общиной. Поэтому естественно народ стал постепенно терять доверие к таким судам, которые в своих решениях руководствовались одним усмотрением, нередко весьма не консеквентным, не служа в то же время выражением правового сознания данной общины. И вот, с 15-го века в важнейших спорных делах начинают обходить суд шёффенов; начинают чувствовать потребность в более солидном и твердом обосновании своих прав. Единственный же исход это — обратиться к юристу, ученому итальянской наукой, т. е. каноническим и римским правом. И вот князья, города и частные лица начинают обращаться за третейским судом к ученым юристам[38]; начинают посылать судебные акты на заключение в университеты или к отдельным ученым. В некоторых местных и общих законах такой порядок со временем объявлен обязательным для судов[39]. Затем с самого начала 15-го века встречаются случаи, когда стороны условливаются предоставить дело на решение одного или нескольких doctores juris[40]. Даже сами шёффены отсылают судящихся к юристу, когда одна из сторон обосновывала свои притязания неизвестным шёффенам римским правом. Наконец, князья указывают обращаться за советом к докторам[41], которых сами они начинают призывать уже прямо в суды для заключений[42]. Все это несомненно вынуждало очистить юристам места в судах. Прежде всего доктора мало-помалу сделались председательствующими в духовных судах. С конца уже 14-го века города принимают докторов на службу в качестве заседателей в городских судах и наставителей шёффенов (консуленты). В низших судах последнюю роль исполняли писцы и т. п. Наконец, общими законами за юристами оставляется известное число судейских мест[43]. Так, при основании в 1483 г. высшего надворного суда в Лейпциге и Альтенбурге, саксонские князья постановили, чтобы третья часть судейских мест была в нем занята докторами. С 1455 г., на сеймах имперские сословия начинают требовать образования достоянного имперского суда, часть судей в котором были доктора императорского или церковного права[44]. И вот при образовании в 1495 г. имперского общего суда (Reichskammergericht), как высшего судебного места для всей империи, постановлено, чтобы наполовину он состоял из ученых юристов, остальная половина оставлена для неученых заседателей из рыцарства. Но в 1521 г. и от этой половины уже требовалось познание в праве. С учреждения этого суда можно считать, что рецепция практически закончена, так как «рецепция римского права в определенной территории может считаться выполненной с того момента, с которого начинается постоянное его практическое применение в судах»[45]. Такое же постоянное применение было последствием образования имперского суда[46]. Организация его имела решительное влияние на низшие суды, куда юристы проникли гораздо позднее. В имперском же суде применялось юристами римское право, что̀ даже прямо предписывалось в акте его учреждения: «судить по имперскому и общему (т. е. римскому) праву»[47]. После этого низшие суды должны были рано или поздно поддаться примеру высшего имперского суда, чтобы не видеть уничтожения своих решений в апелляционной инстанции и не нарушать единства в судорешениях.
И во Франции рецепция римского права объясняется также главным образом историею суда. Как в Италии и Англии, так и во Франции в 11 и 12 век. народный суд заменяется королевским судьею, что объясняется положением королевского суда (curia regis). С 11-го века он становится центральным судебным учреждением, отправляя суд непосредственно или посредственно чрез missi или judices itinerantes, которых посылал в провинции. Эти служили средством централизировать судопроизводство и замещать отдельным судьей народные суды в качестве королевского чиновника и представителя (Sohm, cit. р. 250, 251). Из королевского суда со временем образовался парламент, как высший суд. В этом суде, кроме светских, сидели и духовные лица, которые проводили начала известного им римск. и канонич. права и тем изменяли обычное право. Королевский же суд служил высшим ленным судам образцом. Выработанные королев. судом начала путем королевских ордонансов, деятельностью королев. чиновников и обратным воздействием как апелляционной инстанции, получали мало-помалу применение и в низших судах. Эти последние нередко замещались королев. чиновником (Baillis, Prevôts), часто из лиц, которые сидели в королев. суде. Таким путем проникали новые правовые начала рим. права в жизнь, т. ч. с 12-го и 13-го веков и в северной Франции, в которой было вовсе исчезли следы римского права, писанное право проявляется в значительном объеме (Brunner в Holtzendorf’s Encyclop. I р. 214).
Нельзя думать, что такая рецепция римского права проведена в жизнь насильно. Потребности развившихся отношений не могли удовлетвориться положениями туземного права. Развившаяся торговля и усложненные обязательства требовали новых, более тонких правовых начал. Откуда же было их взять? Их можно было или извлечь из туземного права путем научной творческой дедукции, или прямо заимствовать из сравнительно развитого законодательства. Последнее было и проще и не противоречило общему направлению тех времен, когда не сознавали ясно противоположения прав различных народов[48] и с верою в общее мировое государство считали возможным и общее мировое право. В то время не стеснялись, в случае пробела в туземном праве, заимствовать положения из любого законодательства, лишь бы только разрешить судебный случай, а об соответствии с партикулярным правом не заботились. При этом, разумеется, римское право имело все преимущества на заимствования из него: оно было правом императорским, богатое по материальному содержанию, в сравнительно прекрасной форме сложенное, по духу представлявшееся тогда, как jus aequum[49]. Понятно, что на него и смотрели, как на абсолютное право, право κατ’ ἐξοχήν, которое обеспечит общественную безопасность и мир. — Правда, самый способ применения римских сводов юристами, незнакомыми с туземными условиями, или даже нежелающими их знать, кроме того, и общий дух многих положений, противоречивших политическому строю страны, — возбуждали негодование против юристов и ненависть к римскому праву[50]. Но это не свидетельствует, что римское право было реципировано вопреки воле народа.
В литературе часто держатся воззрения о насильном вторжении римского права (напр., Sohm в Grünh. Zeit. I, р. 259 и след.). Но приводимые исторические события не имеют такого общего смысла. Так, в конце 15-го века баварские рыцари жалуются «на множество профессоров римского права, которые не знают наших обычаев, а если и знают их, то не желают давать им значения». Очевидно, тут высказывается протест против романизации, а не против субсидиарного значения римского права (Stobbe cit. 2, р. 113). В других случаях ненависть к иноземным советникам и докторам (см. Muther cit. р. 70) имела частью то же основание, частью же коренилась в политическом их направлении, которым объясняется между прочим и требование в крестьянскую войну устранить вовсе докторов. И т. д.
Так произошло усвоение римского права в главнейших странах Запада. Описанный ход этого процесса указывает, в каком содержании было усвоено римское право и какое значение должно быть ему приписано.
Прежде всего римское право было реципировано in complexu, т. е. не в отдельных частях или правовых институтах[51], а в целом составе сводов, как они были известны на Западе. На Западе же римское право было известно только в том виде, который оно получило в юстиниановой кодификации и составляло предмет учения в итальянских школах. — Потому из римского права усвоено только содержание юстиниановых сборников, как-то: Институций, Дигест, Кодекса и Новелл. Все эти сборники вместе именовались итальянскими учителями Corpus juris civilis. Далее, доюстинианово право могло быть реципировано в тех только положениях, которые встречаются в юстиниановых сводах. Постюстинианово же право (jus postjustinianeum), т. е. законы и своды византийских императоров, — не было реципировано вовсе. Да и в юстиниановом праве не все места были реципированы, а только те, которые знала, учила итальянская школа и передала их на Запад.
Итальянские учителя, обладая неполными рукописями, знали далеко не все юстинианово право. С другой стороны, многие начала, и известные им, они за неприменимостью пропускали на своих лекциях. Признаком того, чему они учили, служило толкование, глосса; откуда поговорка: quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia. (О происхождении этой поговорки см. у Landsberg Ueber die Entsteh. der Regel Quicq. etc. 1880). Так в Институциях было все глоссировано, точно также и в Дигестах, за исключением некоторых мест по уголовному праву, в Кодексе не глоссировано около 200 греческих конституций, т. наз. leges restitutae, также многие из числа известных Новелл не глоссированы. См. у Vangerow. Pand. I р. 14—16. С другой стороны, юстинианово право было реципировано с некоторыми приращениями, а именно с 13 т. наз. Authenticae Fridericianae, т. е. законы, изданные в Италии германскими императорами Фридрихом I и II и по их приказанию внесенные в Кодекс, а также лангобардское право, под именем liber feudorum.
В этом виде реципированное, как одно целое, римское право не требует оправдания для применения каждого отдельного в нем содержащегося положения. Каждое такое положение считается применимым коль скоро против его применимости не выставлено возражения. Прежде говорилось: кто может в пользу свою сослаться на положение римского права, тот имеет за себя fundatam in jure intentionem[52]. — Это положение в существенном совпадает с другим, а именно, что римское право в Германии имеет значение не только как ratio scripta, но скорее как lex scripta[53].
Наконец, реципированное римское право имело только субсидиарное значение (in subsidium), т. е. содержание его применялось лишь тогда, когда в каноническом и туземном праве были пробелы.
Прежде полагали еще (Savigny. System I § 1 § 17 p. 69), что рецепция римского права ограничивалась одним гражданским правом и не распространялась на все области публичного права. Но весь рассказанный ход рецепции заставляет отвергать такое ограничение тем более, что за него нет ни одного свидетельства (Wächter. Pandekt. I, p. 56, 57).
Что касается значения рецепции римского права для современного мира, то прежде всего ею римское право сделалось одним из более общих практических элементов современной правовой жизни. Нам остается только определить отношение этого факта к современным кодификационным работам.
С конца прошлого столетия многие страны кодифицировали свое право (Франция, Пруссия, Австрия и т. д.) и только сравнительно ничтожная территория принадлежит в настоящее время господству общего права[54]. — Но и этому господству предвидится скорый конец, когда будут окончены работы по составлению общегерманского гражданского кодекса. Теперь спрашивается: какое же практическое значение может иметь наука римского права в странах с кодифицированным гражданским правом? С первого взгляда казалось бы, что она совершенно излишняя, так как не дает практических сведений о законодательстве страны. И такой взгляд высказывался весьма часто[55]. Говорят, что все исследования в гражданском праве должны отправляться от действующих кодексов[56]. При этом, разумеется, римское право ради самого себя, ради своего внутреннего достоинства, должно было бы получить такое же значение, какое имеет классическая филология, эта наука языка и культуры древних народов. Но дело в том, что по всегдашнему закону всякого правового развития, ни одна кодификационная работа в материальном содержании не в состоянии создать значительно нового[57]. В главном ее творение представляет более или менее удачный свод ходячего и живого правового материала; а так как в западной Европе, как указано, до появления современных кодексов господствовали начала римского права, то следует предположить, что содержание этих кодексов во многих и существенных частях материально принадлежит римскому праву. Действительно, законодательные своды, которые заменили собою общее право, имеют существенной своей основой римское право[58], или по крайней мере воззрения их составителей на то, что будет истинным содержанием римского права и что из него применимо. Точно также и французский кодекс, несмотря на то, что составлялся в эпоху, когда стремились порвать всякую связь с прежним правом, проникнут началами римского права[59]. В таком же более или менее близком соотношении по материальному содержанию находятся с римским правом и остальные западные своды, в основу которых лег французский кодекс (напр., итальянский свод), или частью французский кодекс, частью общее право (напр., саксонский свод). Такую же связь с началами римского права должны мы предвидеть и в будущем общегерманском своде.
Теперь напомним выражение юриста Цельза: scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestatem, иначе говоря: чтобы проникнуть в сущность только формулированных в сводах правовых институтов, а также чтобы иметь возможность сознательного усовершенствования этих сводов, необходимо познание римского права. Римское право для всех этих кодексов осталось существенным элементом интерпретации и развития. — Одним словом, изучение римского права в странах с кодифицированным правом имеет настолько практическое значение, насколько внутренняя история общего права составляет часть догматической истории к современным западным кодексам[60].
Итак, нельзя отрицать за римским правом значение живого элемента в учении о действующем праве на Западе. — Посмотрим теперь, имеет ли в частности такое же значение римское право для познания положительного права России. Усвоение римского права в России шло через посредство Византии. Влияние последней в правовой сфере можно проследить с самых древнейших времен. Оставляя предположение о воздействии византийцев на правовые положения договоров при Олеге, Игоре[61], мы знаем, что главным проводником византийских правовых начал в Россию было духовенство, жившее по греческим сводам и получившее у нас, кроме церковной, обширную гражданскую юрисдикцию[62]. Не говоря уже о Кормчей, составленной почти целиком из отдельных законодательных трактатов византийских[63], все остальные памятники русского законодательства с древнейших времен вплоть до начала 18-го века воспроизводят массу чисто римско-византийских начал[64]. С Петра начинается влияние на наше законодательство Запада, т. е. римской же правовой культуры, только в другой форме.
Насколько проникало в народную массу влияние римских начал, сказать трудно. Несомненно только, что народ сохранил в своем обычном праве много своеобразного[65], но в то же время несомненно многие правовые институты проникнуты римско-византийскими началами. Можно предполагать, что до Петра влияние это было сильнее, так как в гражданском быте не было различия между высшим и низшим сословиями[66]. Петром же было остановлено дальнейшее завершение этого влияния, так как с его времени в общем только жизнь высших классов регулировалась законодательными положениями, низшие же предоставлены были господству обычного права[67].
Итак, и Россия не избежала влияния римского права, начиная с древнейших времен. Влияние это сначала проводилось непосредственно чрез Византию, позднее посредственно чрез западную культуру. Поэтому и для познания нашего положительного права более или менее необходимо знакомство с началами римского права. Мы не говорим уже о таких местных правах, как права прибалтийских губерний, Польши, Бессарабии и т. д., которые представляют более или менее чистое воспроизведение римских начал.
Еще бо̀льшее значение имеет римское право, как главная основа науки права.
II. История усвоения могло уже отчасти дать понять, что римское право составляло долгое время главный предмет научных правовых занятий. И действительно, история науки римского права есть история вообще науки права.
В начале 12-го века, именно с основания болонской школы правоведения, ведут обыкновенно начало возрождения науки римского права. Доказанный теперь факт более раннего существования в Италии и других местах школ, в которых преподавалось между прочим и римское право, не умаляет значения болонской школы 12-го века, как возродившей преподавание римского права и служившей образцом для образования университетов в Италии и других странах.
В новое время старательно собирают все сведения о школах за период от 6 до 12 века. Так несомненно в 6-м веке была школа права в Риме (Const. Omnem ad Antecessores § 7 и Pragmatica sanctio cap. 22. Savigny cit. 1 p. 460). Затем, один болонский профессор Одофред свидетельствует, что школа из Рима была перенесена около 1060—1070 г. в Равенну, а отсюда около 1100 — в Болонью (См. Fitting. Das Castrense peculium, p. 525). Он же упоминает одного профессора болонского ранее 12-го в. (Пепо). Далее, имеются указания о школе в Павии, Вероне, Нонантуле. Эти три школы были лангобардские; первые две главным образом обрабатывали лангобардское право, а последняя служила посредничеством между лангобардским и римским правом, постепенно выдвигая на первое место римское право (см. Ficker. Zur Italienischen Reichs- u. Rechtsgeschichte. Bd. 3. 1870, p. 1—189). Затем школа в Анжере (Франции) и т. д. Все эти данные дают право доказывать, что преподавание рим. права не прерывалось за весь период времени от падения западной империи и что нельзя придавать болонской школе 12-го века значение возродившей преподавание рим. права (см. Fitting. Zur Geschichte der Rechtswissenschaft am Anfange des Mittelalters. 1875; Caillemer. L’enseignement du droit civil en France v. la fin du XIII s. в N. Rev. hist. d. dr. fr. et étrang. 1879 № 6, p. 589—618). Внутреннее же основание такого воззрения — трудность логически объяснить себе внезапное пробуждение жажды к познанию рим. права, а также было бы крайне непонятно, как могли глоссаторы с самого начала в таком совершенстве овладеть громадным материалом рим. права без предшествующей долгой его обработки (Landsberg. D. Glosse d. Accursius p. 2). См. Fitting. Juristische Schriften d. früheren Mittelalters. 1876, p. 37, 62, 73, 75, 97, 107, 108 и др.
За период до 12-го века сохранились следы и ученой обработки в различных трактатах[68]. Но этот период отмечается таким бледным мерцанием науки римского права, что позднейшая слава болонской школы вполне затемняет его и с полною справедливостью начало возрождения науки права ведут обыкновенно от начала 12-го века[69]. До того времени римское право преподавалась, как одна из отраслей энциклопедического знания (trivium) и только школа болонская подняла его значение до специального предмета изучения и вместе возродила чистое римское право по подлинным и главным его памятникам[70].
Основание самостоятельного преподавания римского права связывают обыкновенно с неким грамматиком Ирнерием. Рассказывают, что один профессор богословия, при объяснении места из Евангелиста Матфея, остановился над смыслом слова as и за объяснением обратился к грамматику Ирнерию, который, занявшись разрешением вопроса, втянулся в подробное изучение правовых источников, а в результате открыл по ним преподавание, с которого ведут начало возрождения римского права и основание т. наз. болонской школы.
Ирнерий, которого часто называют primus illuminator scientiae nostrae, lucerna juris и т. п., упоминается между 1113 и 1118 г. Он был прирожденный гражданин Болоньи, хотя некоторые немцы (напр., Böttger) и пытались без всякого основания сделать из него немца Вернера.
Болонская школа по методу, принятому ее учителями для преподавания и разработки римского права, получила название школы глоссаторов[71]. Ирнерий и его последователи читали текст юстинианова свода и затем объясняли непосредственный их смысл и практическое содержание, сравнивали различные места между собою, разрешали противоречия, извлекали общие понятия и правовые начала и внешним размещением приводили их в известный порядок. От примечаний к тексту такого содержания (glossae ad ipsam legum litteram) сами комментаторы получили название глоссаторов. Выдающаяся черта их приема исследования было полное игнорирование исторического материала. Они не знали, что у римлян правовые положения развивались мало-помалу и потому не пользовались для разъяснения юстинианова права источниками до и после Юстиниана, ни древней литературой вообще.
Невежество глоссаторов в истории отразилось в их трудах. Так они нередко Юстиниана считали современником Христа, навязывали грекам времен XII таблиц веру в единого Бога о трех лицах, и т. д.
Более знаменитыми глоссаторами были Булгарий, Мартин, Рогерий, Плацентин, Бассиан, Азо и Аккурсий (1182—1260 г.), составивший сборник глосс, под именем glossa ordinaria (magistralis, или просто glossa); по этому сборнику определялось в Германии действительное усвоение той или другой части юстинианова права. Об изданиях трудов глоссаторов и аккурсиевой глоссы см. Landsberg cit., р. 71—80.
Со второй половины 13-го века и вплоть до 16-го в юриспруденции появляется новое направление. Глоссаторы обращались всегда непосредственно к источникам и из них прямо извлекали научные положения и распространяли их в общие начала. Но мало-помалу авторитет отдельных писателей приобретает такое преобладающие влияние, что определяет путь дальнейшей обработки права. В Италии и Франции юристы постепенно удаляются от источников и ставят предметом своего изучения только глоссу[72]. Школа такого направления носит название школы комментаторов или postglossatorum. Комментаторы не имели какой-либо научной системы. Они следовали порядку титулов и делений источников. Только предметом изложения не были сами источники, а мнения глоссаторов по поводу их. При этом обыкновенно примыкали к авторитету знаменитых писателей. Образовалось даже communis opinio doctorum. Но и в тех случаях, когда ученый отступал от господствующего взгляда, материалом для его умозаключений служили все-таки не источники, а мнения других писателей. Такой прием вел к схоластике[73], особенно когда и в других науках того времени замечается ее господство. Действительно, комментаторы, занимаясь главным образом контроверзами, разъясняли не столько жизненные, сколько школьные вопросы. Взяв из Corpus juris какие-либо обычные положения (loci ordinarii), которые, по-видимому, содержали общие правила, развивали их во всех выводах, без внимания к их взаимной связи с другими местами источников. При этом давался простор крайне расчленяющей диалектике. Весь труд наполнялся установками разных чисто отвлеченных distinctiones, limitationes, ampliationes и т. п., исходным материалом для которых были dissensiones, контроверзы легистов и декретистов. Согласно этому и самые университетские чтения этого времени отличались крайнею расплывчатостью; целые недели и даже месяцы профессор останавливался на одном каком либо положении и слушатель не приобретал сведений в общей системе права, ни знакомства с отдельными правовыми институтами в их целостности[74]. Позднее университеты начинают издавать декреты, предписывающие программы чтений[75].
Некто Иоанн Аппель жалуется, что некоторые профессора останавливаются по целым месяцам на надписи титула, в целый год проходят едва пять мест из Пандектов, а интерпретация Институций занимает часто 5, 6 лет.
Главнейшие представители школы комментаторов: Wilhelmus Durantis, † 1296; Bartolus de Saxoferrato, 1313—1359; Baldus de Ubaldis, род. около 1320 г., † 1400. Особенно два последние пользовались громким авторитетом среди юристов данного периода.
С гуманизмом начинается новое направление в правоведении. В кругу гуманистов высказывается глубокое презрение к тогдашней юриспруденции[76]. А так как общее направление эпохи возрождения отмечалось собиранием и изучением памятников классической культуры, то под влиянием гуманизма[77] ученые юристы снова возвращаются к источникам. Начинают раздаваться голоса (напр., Ульриха Цазиуса) против непреложности communis opinio; теперь сознают, что оно покоится на привычке слепо следовать за авторитетом, но что на самом деле оно правильно только в случае согласия с источниками[78]. Но в отличие от глоссаторов теперь заявляется требование подвергнуть их филолого-критической обработке с помощью исторического метода. Гуманисты указывали (напр., Петрарка)[79] юристам на полное их невежество в истории, на варварство их языка[80]. И вот юристы начинают прибегать к изучению истории римского государственного управления, процесса, вообще римских древностей, литературы, и стараются писать в более элегантной форме. Высказываются (И. Аппель) требования для юриста изучать историю, грамматику, знакомиться с трудами Цицерона, Саллюстия, Ливия и т. п. Это новое веяние сказывается в открытиях новых источников (как напр., вестготский Гай, fragmenta Ulpiani, Paullus, Codex Theodosianus, отрывки Василик), в критических изданиях уже известных (таковы издания I. Sichardus, Haloander). С итальянца Alciatus’a и француза Budæus’a ведет начало элегантная юриспруденция. В трудах отдельных юристов замечается уже и исторический элемент. Так напр., в Германии некто Udalricus Zasius (1461—1535 г.) был замечательным знатоком истории римского права[81]. Другие стараются внести научную систему в изложение права (напр., француз Peter Loriot[82], Conradus Lagus[83] и др.[84]). Но все эти попытки к исторической и систематической обработке источников слишком ничтожны и поверхностны в сравнении с трудами двух французских ученых, которые не только изменили направление в правоведении, но считаются вообще творцами современной юриспруденции. Мы говорим о Куяции (1522—1590)[85] и Хуго Донелле (1527—1591)[86]. Первый — основатель историко-критического метода; второй — систематическо-доктринального направления. Куяций рассматривал своды рим. права, как всякий другой остаток древности; он старался распознать исторический его состав, который подвергал критическому анализу и толкованию. Куяций не касался общей системы этих сводов, не пытался весь правовой их материал свести в стройный систематический порядок. Но зато в критической и исторической экзегезе он бесспорно занимает первое место между юристами всех времен. Но этим великим творцом был он только для историко-критического метода, который доныне господствует во французской романистике. — Хуго Донелл наоборот задавался, главным образом, систематизировать содержание Corpus juris. Беря материал прямо из источников, он выискивал в нем общее правовое начало, из которого путем дедукции выводил все отдельные положения тех же источников. У Донелля все право представлялось стройным органическим развитием идей в тесной связи целого с частями. Как пред первым могучим систематиком, пред Донеллем доныне преклоняются германские ученые юристы, доныне его метод господствует в германской юриспруденции. К направлению великих французских учителей примкнули голландские и испанские юристы[87].
Кроме Куяция и Доннеля, из более значительных имен французской школы были Franciscus Duarenus, учитель Доннеля и по преимуществу систематик, и Franciscus Hottomanus, по преимуществу историк.
Общий недостаток французской школы тот, что она не исчерпывала римского права во всей глубине его смысла и не всегда осмотрительно прилагала его начала к обыкновенным жизненным отношениям.
В то же самое время в Германии влияние эпохи возрождения сказалось в том, что мало-помалу стали оставлять схоластический прием итальянских юристов и обратились снова к источникам. Но главная цель занятия римскими источниками у германских юристов было применение римского права в судах. Это так называемая школа практиков, господствовавшая в Германии с 17-го века и почти до конца 18-го.
Более знаменитыми учеными юристами этого направления были: Карнцов (1565—1624), Шильтер (1632—1705), Стрик (1640—1710), Бёмер (1674—1749).
Практики не занимались ни распознаванием сущности институтов, ни научным развитием права вообще. Для них главным было уже даже не communis opinio doctorum, а usus fori, судебная практика, т. е. совокупность положений, применяемых в суде, происхождения как чужеземного, так и туземного.
Немецкие юристы 18-го века лишены были не только исторического, но и чисто систематического смысла. История права представлялась для одних памятниками заблуждений человеческого ума, для других — бесполезным сборником неприложимых древностей[88].
Правда, за это время проявлялись кое-какие попытки к историческому исследованию даже чисто германского права, но попытки эти не нашли отголоска. Таковы были труды Conring’a (1606—1684) и Justus Möser’a в 18 веке. См. Franken. Roman. u. Germ., p. 39—43.
Подобное направление, понятно, не могло прогрессировать науки права и правовое состояние в Германии оставалось по-прежнему весьма неудовлетворительным. Достаточно сказать, что высший имперский суд оставил за собой 30,000 нерешенных дел. Такое жалкое состояние юриспруденции вызывало по временам жалобы отдельных юристов (напр., Гейнекция)[89] и зародило мысль о кодификации. Об ней говорил Цазий младший и Лейбниц.
Недовольство исследованиями положительных источников права, т. е. римского права, при общем рационалистическом направлении 18-го века, повело в правоведении к критическому, философствующему и догматизирующему методу[90]. В этом общем направлении имеет свое начало школа т. н. естественного права, школа философская, которая, заявив оппозицию ко всякому исследованию положительных источников права, задумала создать правовую систему из чистого разума (ex dictamine rectae rationis), т. е. создать такое право, которое было бы выше всякого положительного права, всеобще применимо и неизменное. При этой работе все исторические правовые элементы отвергались вовсе. Начало этого направления следует искать в философии Томазия[91].
Ж. Ж. Руссо предлагал изгнать римское и обычное право из школ и судов, а вместо него составить кодекс естественного права. В том же роде высказывался Вольтер, Бернарди и др. Лучшее понятие об этом направлении могут дать некоторые положения из проекта прусского свода, написанного при Фридрихе II Кокцеем. Тут, между прочим, мы читаем: «На будущее время лишаются права, как адвокаты ссылаться, так и судьи основывать решения на jus romanum, а тем более на авторитет(е) того или другого правоведа». — «А чтобы privati и в особенности профессора не могли своими произвольными толкованиями исказить этот свод, то его королев. величество (Фридрих II) запрещает под страхом строгого наказания, чтобы никто, кто бы он ни был, не смел писать комментария на весь свод или часть его».
Вслед за бесплодными спекуляциями естественной школы в конце прошлого столетия образовалась в Германии новая историческая школа.
Основатель этой школы был профес. Густав Хуго 1764—1844[92]; а величайший ее представитель — Фридрих-Карл Савиньи 1779—1861[93], самый могучий юрист нового времени. Из его последователей всего более услуг науке оказал Георг-Фридрих Пухта 1798—1846.
По воззрению этой школы, неизменного естественного права не существует. Право, как и язык, нравы, искусство, не есть творение свободной воли человека, а результат самородного развития склонностей данного народа. Конституции и законодательства не творятся, а растут. Одним словом, право есть сила, организованная временем, мощь, собранная поколениями. Вытекая из общего убеждения народа или чувства внутренней необходимости, оно растет органически, вместе с жизнью народа. Живя первоначально в общем сознании народа, оно, при возрастающем усложнении отношений, становится предметом ведения особого сословия юристов, которое является представителем и выразителем народного правового сознания. Таким образом, право порождается сперва нравами и убеждениями народными, а позднее — наукою права, юриспруденциею; в том и в другом случае — внутренними, деятельными силами, а не волею одного законодателя. Право, как и все функции народной жизни, находится в постоянном развитии; оно не может ни разорвать связи с прошедшим, ни замкнуться для будущего.
Из этого выходит, что право вытекает из национальной жизни народов и потому должно быть распознаваемо у каждого народа исторически. Для такого же распознавания историческая школа приступила к восстановлению чистоты источников права путем исторического их изучения. Работа началась с источников римского права. В отличие от французской школы 16-го века, занимавшейся историческим изучением более частностей, новая историческая школа вызвала глубокое, органическое понимание римского права в его основных идеях и систематической связи отдельных его положений. В трудах Савиньи и его последователей открылась мощная духовная сила, содержащаяся в творениях древних юристов, и тем произведено полное обновление всей немецкой науки права. — Таким образом, как происхождение, так и новое возрождение немецкой науки исходит из науки римского права[94].
С поднятием немецкого национального духа во время борьбы за освобождение от ига Наполеона начинают и в правоведении раздаваться голоса против антинационального в праве, действующем в Германии. Известный профессор Тибо[95] пишет трактат[96], в котором, рисуя мрачными красками состояние гражданского права в Германии, взывает к составлению общего для всей Германии кодекса. При этом он отвергает действовавшие в его время правовые источники, в том числе римские своды. Одним словом, Тибо ждет такого права, которое вытекало бы единственно от законодательной власти. По представлению Тибо и его последователей (Мейер, Фейербах), право есть нечто отделенное от остальных элементов социальной жизни и единственным своим источником имеет законодательство; нормально всякое право вытекает только из закона, т. е. прямых предписаний правительственной власти, а следовательно и правоведение имеет дело только с содержанием закона.
Против школы Тибо Савиньи написал особый трактат: «О призвании нашего времени к правоведению и законодательству»[97], в котором отрицает за своим временем способность к законодательству, говоря, что оно сведется к простой редакции действующего права и право, полученное таким образом из одного закона, будет случайным, изменчивым. Поэтому задачей ставит Савиньи не составление кодекса, а распознавание права в его источниках. Одним словом. усовершенствование настоящего правового состояния следует ожидать от науки, а не от законодательства.
Савиньи основал свое учение о праве на идее национальности. «Историческая школа принимает, что содержание права дано всем прошедшим нации, а не произволом, так чтобы оно могло случайно сделаться тем или другим, но что оно вышло из внутренней сущности нации и из ее истории» (Zeitschr. f. gesch. Rechtswiss. 1, p. 6 и подробнее в Vom Beruf unserer Zeit Aufl. 3, p. 8 и след.). Приведя это основное положение Савиньи, Иеринг спрашивает: «какую связь имеет римское право с совокупностью прошедшего новых народов, их внутреннейшей сущностью и историей?». Наоборот, оно является пришельцем, не имеющим за себя никакого законного основания, удаления которого никто, вследствие этого, не должен был бы желать более ревностно, чем Савиньи и историческая школа. Но именно они-то и взяли его под свою защиту, когда с точки зрения национальности потребовано было, чтобы оно наконец было изгнано (Иеринг. Значение римского права, стр. 5, 6). Поэтому сам Иеринг, не требуя этого изгнания римского права, отвергает исключительность национального принципа образования права и наряду с национальностью выставляет принцип всеобщности. Он говорит: «преуспеяние народа, точно так же, как и преуспеяние единичной личности, есть непрерывное записывание извне. Его язык, его искусство, его нравы, вся его культура, одним словом, его индивидуальность или национальность является, как и телесный и душевный организм единичной точности, продуктом бесчисленных влияний и заимствований из внешнего мира». Равным образом, и право не изъято из этого общего закона культуры (Значение, стр. 8, 9). Действительно, такого заимствования нельзя отвергать уже для самого Рима. Нельзя отрицать, что в последнем своем развитии римское законодательство представляет многое и с формальной и материальной стороны носящее на себе вненациональный характер (Hildenbrand. Geschichte u. System der Rechts-u. Staatsphilosophie. Leipzig 1860, § 148). Римляне не могли остаться при своем древненациональном праве, рассчитанном на ограниченные отношения народа, состоявшего из наследственных землевладельцев, т. наз. jus civile. Когда государство расширилось и оборот с внешним миром возрастал, то пришло время, когда в Риме началось усвоение того права, которое они называют правом, покоящимся на правовой идее, присущей всем людям, одним словом, права общенародного, jus gentium. В этом особенно выразилось великое значение римлян в области права, что из наблюдения оборота великого мирового государства, в которое входили различные национальности, они извлекли содержание этого jus gentium и сложили его в образцовой форме. В результате этой работы от древненационального jus civile почти ничего не осталось (Muther cit. р. 35, 146). Да и помимо римлян «едва ли существует один исторический народ, который представлял бы историку только черты своего самостоятельного народного быта». (Сергеевич. Государство и право в истории. Сборник государ. знаний 7, стр. 52). Признаки взаимных заимствований в массе могут быть наблюдаемы и в современном мире. Так, оставив пока гражданское право, мы встречаемся с явлениями взаимного заимствования в области, напр., уголовного права: отмена пытки, смертной казни, суд присяжных. Вспомним затем уничтожение крепостного права и массу других вопросов социальных, политических, вопросов церковного и международного права и т. п. (Иеринг Значение, стр. 11). В области же гражданского права укажем на распространение французского кодекса в некоторых государствах германских и т. д. — Все это дает право Иерингу заключать, что идея всеобщности определяет характер современного периода права (ibid.) «Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы, нужды» (ibid., p. 9). Поэтому было усвоено и римское право, благодаря своему космополитическому, универсальному характеру (ib. р. 11; Muther cit. р. 35).
Нельзя оспаривать факта заимствований, но отношение этого факта к идее национальности в праве понято Иерингом не совсем верно.
Прежде всего действительно из римского права заимствовано новейшими правами многие такие институты, которые представляют «здравое понимание вообще человеческих отношений» (напр. usucapio, beneficium inventarii, portio legitima и др.), но с другой стороны, на Западе римское право было усвоено in complexu (см. выше), без различия способного к жизни материала и устарелого, универсального и специфически римского (как напр., noxae deditio, patria potestas, peculium и т. д.), в массе вытеснившего туземные институты (Modderman cit. р. 11). Мало того, все право Corpus juris civilis проникнуто совершенно отличными от германского права воззрениями. Так напр., оно основывалось на свободе и равенстве лиц, а также на свободе собственности; тогда как германское право отличалось различием состояний, сословий и несвободой собственности (Sohm в Grünhut’s Zeitsch. I, р. 248, 249). Таким образом под влиянием первого необходимо должна была измениться вся правовая дисциплина немцев, какая она там ни была. — Но с другой стороны, идея национальности не противна заимствованиям чужого. Совершенно справедливо, если на право смотрят, как на нечто национальное, но неверно, если национальным считают только собственное произведении нации. Кто сомневается, что немецкое искусство и литература национальны, кто отрицает, что Лессинг, Гёте, Шиллер национальные творцы, несмотря на то, что они заимствовали тайну прекрасного в мышлении и форме от греков? Чрез умственную переработку чужого материала и соединение с первоначально собственным рождается национальное, не менее национальное, как и сотворенное в первобытной исключительности (Muther. Zur Gesch. d. Rechtswiss. u. d. Universit. in Deutschl., p. 35). То, что сказано здесь об языке, равно справедливо и для права.
Общение народов между собой ведет непременно к возможности влияний и заимствований. Всякое людское общение устраивает внешние отношения своих членов друг к другу и к предметам внешнего мира согласно практической и внутренней (логической) необходимости. Сознать эту необходимость есть дело разума, работу которого следует искать во всяком праве (F. Dahn. Die Vernunft im Recht. Berlin 1879). Раз поэтому зарождается убеждение в превосходстве чужих правовых начал, то заимствованию их не предстоит препятствий (см. Сергеевич в Сборн. госуд. знаний 7, стр. 55). Но при этом вызвавшие такое заимствование условия народной жизни могут или совпадать с теми, при которых выработались заимствованные начала и тогда эти последние без перемены дают форму жизненным отношениям; если же такого тождества условий не будет и тогда заимствованные начала будут перерабатываться под влиянием особенностей народной жизни, получат особенный отпечаток. Зная как разнообразны условия, складывающие тип народной жизни, мы должны допустить, что всегда заимствованное будет подвергаться переработке, будет подводимо под общую гармонию. Поэтому же нельзя допустить существования всемирного права. — Итак, заимствования не отрицают национальности в праве. Поэтому становится прав Савиньи, когда предупреждает возражение, сделанное ему новейшей наукой в лице Иеринга, говоря, что римское право в течении времени сделалось нашим.
После незначительных проявлений чисто философского направления, исторический метод установился окончательно. Но в одно время с Савиньи выступил ученый, который предметом исторического исследования избрал немецкие туземные права. Ученый этот был Карл-Фридрих Эйхгорн (1782—1854)[98]. Он выдвинул борьбу за господство в исторической школе между элементами римского и германского права. Некоторое время между этими направлениями велась ожесточенная борьба, разделившая в Германии всех ученых юристов на романистов и германистов. Но позднее остановились на том, что романизм и германизм не исключают друг друга, а каждый играет свою самостоятельную роль в науке права. В живом гражданском праве настоящего мирятся с элементами, которые образуют научные выводы прежнего, но в согласии с народным сознанием настоящего. Никто теперь не спорит, что римское право имеет для Германии и всего современного мира то же значение, что и вся античная культура. Рецепцией римское право в известном своем составе вошло «в плоть и кровь народа»[99]. «Римское право сделалось так же, как христианство, культурным элементом нового мира»[100]. Поэтому общее отношение к римскому праву, как и ко всей остальной античной культуре, должно заключаться не в борьбе против жизненного его значения, а в сознательном его воспринятии и внутренней переработке до согласия с потребностями настоящего. В последнем получают свое значение и чисто германские элементы права[101], сливающиеся с чисто римскими во взаимном воздействии ради удовлетворения жизненных целей настоящего. Так, германисты отказались от гонения на римское право в пользу господства начал чисто германского права, а романисты начали сознавать свою практическую задачу, устанавливая противоположение римских и современных правовых воззрений и стараясь найти вывод для удовлетворений разумных потребностей времени.
Историческая школа во многих ее представителях со временем должна была оказаться для юриспруденции далеко недостаточной. Труды ее, давая разработку исторического материала, на том и успокаивались. Историческая школа представляла из себя, по выражению Иеринга[102], рецептивную, а не продуктивную юриспруденцию. Не было тут ни философского обоснования, ни философской оценки по известному идеалу данных явлений, т. е. того, из чего составляется практическое, жизненное значение юридической науки. Савиньи и его строгие последователи ограничивались тем, что прослеживали историческое проявление и развитие правовых идей[103]. Поэтому историческую школу справедливо упрекали в фатализме и квиетизме[104]. И вот зарождается новое направление в юриспруденции, которое выражается в философском обосновании и развитии результатов, добытых исторической школой; исторический метод соединяется с спекуляцией[105]. В юриспруденции теперь стремятся распознать общие понятия и идеи, которые в отдельных народных правах стали конкретными историческими явлениями, в их общей форме и необходимости[106].
Юриспруденция, поставив себе задачей выяснить правовые понятия самостоятельно в их общей природе и внутренней конструкции, исходит не из априористических спекулятивных построений, а из конкретных форм правовых понятий, начиная с римской почвы, изучая их по римским источникам, потом проследив видоизменения в истории современных народов и отметив общий закон исторического развитии[107]. Затем в оценке и дальнейшем развитии добытых начал спекуляция пользуется ими для сопоставления с общими социальными условиями времени, с национальными потребностями данного народа, прибегая даже к выводам и антропологической, общесоциологической науки. При этом, по законам чисто логического мышления, возникают новые вопросы, а вместе и новые правовые положения; внутренняя диалектика правоотношений ведет нас сама собою к новым открытиям[108]. В результате получаем уже продуктивную юриспруденцию[109].
Такое направление мы можем назвать историко-философско-реалистическим. В нем соединяются почти все приемы исследований предшествующих школ и еще расширяется область захватываемого юриспруденцией научного материала из других наук. Но этим мы указываем только, из каких лабораторий получается материал для юридических построений, но, конечно, и труд этих построений, и труд отдельных подготовительных ветвей для него, и каждый частный прием (напр., простая экзегеза римских источников) могут составить предмет особых работ, одна другую не исключающих, так как все они служат одной практической науке, науке юридической.
Впервые данное направление юриспруденции было начертано Кирульфом (Kierulff. Theorie des gem. Civilr. Bd. I. Altona. 1839) и в новейшее время значительно развито учеными исследователями, особенно известным Рудольфом ф. Иерингом в его известном «Духе римского права». В новом же своем труде (Der Zweck im Recht. Leipzig 1877—1884), Иеринг предпринимает такое исследование права, которое по приему не будет ни философским, как лишенное всякого общего принципа в основе, ни юридическим, как не дающее ни одной юридической конструкции (ср. Bd. 1, р. 492), ни историческим. Прием этот можно было бы назвать с Ф. Даном иерингским, если бы Иеринг ясно не исходил из человеческой природы с ее социальными стремлениями, т. е. из того, что составляет исходную точку и прием старой школы естественного права (F. Dahn. Die Vernunft im Recht. Berlin 1879, p. 3, 8).
Почти всеми современными исследователями в праве признается необходимость исторического элемента (A. Franken. Romanisten и Germanisten. Iena 1882, p. 3), хотя иногда и расширяют область наблюдений исторических сравнительно с школой Савиньи. Так Ф. Дан (Die Vernunft im Recht, 1879) называет свою философию права, в отличие от естественного права, «Историзмом», которого особенность состоит в наблюдении более обширной сферы бытия, причем особенно налегается на отсутствие промежутков между животным и человеческим развитием жизни (т. наз. дарвинизм).
Спрашиваем теперь: какое же положение заняла наука римского права в современном направлении правоведения?
В теперешнем виде наука римского права представляет из себя единую науку права. Она дает полную и связную систему права, она вырабатывает общие абстрактные основы права, как в общей, так и в особенной части. Все же современные положительные права сводятся к изложению особенностей, исходя из системы римского права и выработанных им начал[110]. Эта же система нынешнего римского права на самом деле не есть римское право, насколько оно теперь еще действует. В это нынешнее римское право вложены работа, духовное развитие и наука почти всей современной Европы. Нынешняя правовая система не есть на самом деле римская. Уже в самом содержании она с начала до конца проникнута современными идеями; но еще более вся ее форма есть творение современного духа, результат работы всех образованных наций. Уловить общие начала, расчленить и систематизировать правовые понятия есть дело современной интеллигенции. Правда, римляне дали для этой работы главный материал, но не следует думать, что нахождение научной формы есть дело простое и легкое. Римляне не нашли ее вовсе, а затем понадобились целые века, чтобы ее найти[111]. Работа эта имеет тем более значения, что она имела дело не с кодексами. Такие кодексы Рим имел только в 12 таблицах и Андриановском эдикте. Юстиниановы же своды представляют прежде всего учебник крайне неудовлетворительный для понимания древнего римского права, затем Кодекс и Новеллы, которые имеют только временное антикварное значение. Остаются Пандекты, то есть сборник отрывков для внутренней истории права за пять веков от Августа до Юстиниана. По самому, значит, содержанию в Пандектах нельзя видеть готового выработанного правовоззрения, представленного как одно целое, твердый законодательный памятник. И вот, чтобы выработать из этого материала цельную систему, европейская интеллигенция потратила целые века усиленных работ или, как выразился Штейн: «Европа употребила во сто раз более времени и труда на создание римского права из Corpus juris, чем она употребила их на объяснение иероглифов и клинообразных надписей»[112]. Таким образом, наука римского права есть творение современного духа и в настоящей своей форме представляет единую науку гражданского права. Вот почему доныне западное мышление в области гражданского права изощряется главным образом на римских юристах. До сих пор главный поток науки гражданского права идет по римскому праву и только побочные — по системам положительных прав. Призыв Савиньи к энергическим научным работам, прежде чем приниматься за составление сводов, дал за два поколения грандиозные результаты. Если мы посмотрим на содержание этих результатов, то увидим, что система и общие начала, т. ск. философия гражданского права, выработаны на почве римского права, под категории которого подводились и оценивались исторические остатки туземных прав. Одним словом, общие категории юридического мышления сделались в большинстве римскими[113]. И к добытым основам, и системе римского права сводят положительные права современные[114].
Таким образом, единая наука гражданского права есть наука римского права, но не право римлян, а то право, которое веками научных трудов разрабатывалось на почве римского права, не закончилось в дальнейшем развитии еще поныне и открывает путь к новым формам отношений, неизвестных самим римским юристам, ими еще не разложенных[115]. Так мы знаем, какое плодотворное влияние оказало римское право на современное торговое право в трудах Теля и др. (Сальпиус, Гольдшмидт). Все это оправдывает лозунг, выставленный Иерингом для современной науки гражданского права: «путем римского права, но превзойдя его»[116]. Вот главнейшее значение римского права.
В прежнее время, а иногда и теперь, старались отыскать доказательств громадного значения рим. права в формальной или материальной его сторонах. Так говорят, что рим. право своей формальной выработкой может сделаться школой юридической; говорят, что понятия его всегда резки и точны (Windscheid. Pand. I, р. 17). На это мы можем только сказать, что формулировка положений в современных сводах, если не выше, то, во всяком случае, не ниже римской (ср. Ihering. Geist. I., р. 17—21). Далее, говорили, что по содержанию римское право должно считать абсолютным (Lenz. Ueber die geschichtliche Entstehung d. Rechts. 1844), тогда как другие считали все его основы окончательно ложными (Schmidt. Der principielle Unterschied zwischen d. röm. u. ger. Recht. 1853). Верно только то, что в области частного гражданского права мы можем указать немало таких учреждений, господствовавших в рим. юридическом быту, которые отжили свой век, напр., семья, собственность и наследство были обставлены у римлян такими особенностями, каких почти не знает мир новый (Пахман. Кодификация. I, стр. 1, 2).
Указанным значением римского права достаточно объясняется то явление, что и в западных юридических школах, и у нас в основной предмет преподавания поставлено римское право и только по окончании его курса обращаются к изучению действующего гражд. права[117].
Предметом курса гражданского римского права будет догматическое его представление по всему содержанию чисто римскому и в системе, выработанной современной наукой, особенно германскими учеными.
В Германии римское право излагается и преподается под различными названиями и при соответствующем им содержании. Так, вводный краткий курс рим. гражд. права с историческим развитием отдельных институтов носит название Институций. Как название курса, так и характер содержания заимствован от труда Юстиниана (Institutiones), в конституции к которому (Cupida legum juventus) был определен и характер этого рода руководств (§§ 4, 5). Содержание герман. курсов Институций всегда заимствовано только из чисто римского права. — Затем, подробное, чисто догматическое, изложение рим. права носит в Германии название «Общего права (das gemeine Recht)» и «Пандект» (Pandekten). Общее право названо так по его общему значению для всех областей германской империи и имеет три состава: римское право по corpus juris имп. Юстиниана, каноническое право и правовые обычаи и законы германского происхождения (см. указание на составные части по отдельным источникам у Bekker: Pandekten I, р. 12—28).
Под Пандектами же чаще всего разумеют ту часть общего права, которое имеет содержанием римское право, но только подверженное изменениям со стороны туземного герм. и канонического права и судебной практики. Иначе, такие курсы носят название нынешнего римского права (Heutiges Römisches Recht), общего гражданского права (Gemeines Civilrecht). Понятно, что такое деление римского права не может быть точно принято у нас в России, заимствовавшей начала римского права иным путем и в ином составе. Поэтому правильнее излагать предварительно одну историю римского права во всех его отраслях, а главное гражд. права и процесса, и затем уже обращаться специально к догматическому изложению чисто римского права в системе, выработанной германскими учеными, в системе, принимаемой теперь почти во всех странах, исключая пока Франции, держащейся своих собственных традиционных приемов, в которых преобладающим признаком служит экзегеза в порядке юстиниановских Институций. К этому вынуждает французских ученых и официальная программа по римскому праву.
Но прежде чем приступить к начертанию системы римского права и изложению ее отделов, необходимо установить те философско-правовые основы, которыми будут проникнуты все учения данной науки.
Назначение права состоит в определении деятельности человека; деятельность же человека есть выражение его воли. То или другое решение воли человек принимает в борьбе различных мотивов, из которых один, восторжествовав над другими, дает направление духу и телу человека; направление это может иногда выражаться в форме произвола, т. е. подавления выражения воли другого человека. Ввиду последнего, интересы общежития требуют ограничения воли каждого, чтобы выражение ее ни препятствовало, ни подавляло выражения воли другого. Такое начало, ограничивающее волю, есть право. Итак, право состоит в ограничении воли или свободы, иначе — право есть мера свободы. Цицерон говорит, что назначение права состоит в сохранении общежития, incolumis civium conjunctio. Это понятие права римские юристы выражают в двух формулах: 1) justi ac injusti scientia[118], и 2) jus est ars boni et aequi[119]. Отсюда следует, что право состоит в таких повелениях, в силу которых деятельность человека ограничивается и направляется согласно праву[120]. Содержание этих повелений у римских юристов выражено в трех praecepta juris: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere[121]. Согласно этому, право есть форма нравственности, отличающаяся от других предписаний этики признаком внешней принудительности. Право есть дисциплина принуждения[122]. Но, ограничивая свободу, право вместе с тем признает ее, санкционирует ее в пределах своих повелений. Вне права нет свободы.
Повеления права внешне выражаются в определениях, постановлениях, предписаниях, законах. Совокупность правовых законов составляет объективное право (norma agendi). В противоположность ему, субъективное право (facultas agendi), есть та мощь, та власть, которая предоставляется объективным правом отдельному человеку. Из этого определения объективного и субъективного права видно, что основной его элемент есть воля, на которой и должна быть построена вся теория права. Действительно, в философии права постепенно выяснялся этот основной элемент права. Сперва обратил на себя внимание признак внешней принудительности, который, по своей очевидности, и стал выделяться философами и юристами при определении права[123]. Так, Кант определял право, как совокупность условий, которые ограничивают свободу отдельных лиц, чтобы привести их к согласию[124]. Ныне господствующая конструкция права принадлежит Гегелю. По его взгляду, сущность права, как в объективном, так и в субъективном смысле, заключается в воле. Задача, цель права состоит в постоянном осуществлении; для этого же предполагается известная мощь, органом, носителем которой есть воля. Только путем волеизъявления законодателя правовые понятия становятся правоположениями. Отсюда право в объективном смысле можно определить, как общую волю; право же в субъективном смысле, — как власть, мощь отдельного лица, т. е. отдельная воля, насколько она определяется общею волею, объективным правом[125].
Изложенное воззрение на право можно считать господствующим доныне (см., напр., Windscheid. Pand. I, § 37; Brinz. Pand. I, § 64; Wächter: Pand. § 1 а E), хотя в последнее время можно встретить возражения против теории воли не только в отдельных монографиях (напр. Thon. Rechtsnorm u. subject. Recht, p. 210 и след.; Schlossmann. Der Vertrag § 32), но даже в учебниках Пандект (напр., Zrodlowski. D. röm. Privatr. 2, § 54; Dernburg. Pandekten, §§ 19, 39). Различные философские построения права сведены, напр., в труде А. Sturm: Recht u. Rechtsquellen. Kassel 1883, p 62—112). Из этих построений, более или менее отклоняющихся от взглядов Гегеля на право, здесь следует остановиться лишь на том из них, которое нашло доступ в систему пандектного права. Основу такого нового направления в учении о праве положил известный проф. Иеринг, сначала в труде «Дух римского права» (Geist. d. röm. R. Th. 3 Abth. 1 Ausg., 2, p. 316—327), а затем в «Цель в праве» (Zweck im Recht, Bd. I, Kap. 7, p. 224, 225; Kap. 8, p. 517). По взгляду Иеринга, воля не есть цель и движущая сила прав; понятие воли и мощи не в состоянии дать практического понимания прав. Права, говорит он, существуют не для того, чтобы осуществлять абстрактную правовую волю, но чтобы служить интересам, потребностям, целям оборота. Понятие права конструируют два момента: 1) субстанциональный, в котором заключается практическая его цель, а именно — выгода, пользование, долженствующее быть предоставленным правом; и 2) формальный момент, относящийся к указанной цели, как средство, а именно, правовая защита, иск. Каждое гражданское право предназначено предоставлять человеку пользу, удовлетворять его потребности, отвечать его интересам и целям. Сообразно с этой точкой зрения, Иеринг определяет право двояко: 1) право есть юридическая обеспеченность пользования, и 2) право есть юридически защищенные интересы (Geist, cit. p. 328)[126].
Большинство последователей Иеринга видят в этом двойном определении большую заслугу (Schlossmann. D. Vertrag, p. 246). Они сознают, что если власть, господство, и не составляет сущности права, а таковою будет польза, интерес, то, с другой стороны, господство есть та форма, в которой выражается право (Zrodlowski. R. Privatr., p. 161). Но другие ученые основательно считают определения права Иерингом непримиримыми. Обеспеченность чрез принуждение не может быть в то же время самим обеспеченным, другими словами, нельзя смешивать факт обеспечения с самим объектом обеспечения (Bierling, в Ienaer Litteratur-Zeitung 1878, p. 415). Остается из двух определений выбрать одно, и вот прежде всего останавливаются на первом, а именно: что право есть обеспеченность благ или пользования (Thon. Rechtsn. u. subj. R. p. 226). Против этого определения можно сказать следующее. Обеспеченность обозначает известную деятельность, направленную на определенную цель, почему Иеринг в одном месте и обозначает обеспеченность человеческих жизненных условий как цель права (D. Zweck im R., Bd. I p. 453). Несомненно, право существует не ради самого себя, а чтобы удовлетворять человеческие потребности и делать возможным достижение человеческих целей. (Windscheid. Wille u. Willenserklärung. Leipz. 1878, p. 9). Но прежде всего, государство может обеспечить интересы и другим путем (Bekker. Pand. 1, p. 49), значит отличительного признака права этим определением Иеринга не отмечается; а затем, указывая на цель права, мы не определяем самого права; цель предмета не совпадает с понятием самого предмета. «Обеспечение от огня ценных предметов есть цель железного сундука; но этим не дается понятие о сундуке, который остается тем, что он есть и тогда, когда не служит данной цели» (Bierling cit., p. 415).
Кроме того, в рассматриваемом определении Иеринга материальное право смешивается с процессуальной его защитой, все юридическое значение права перенесено на защиту. Отсюда последовательно сделан был (Thon cit.) тот вывод, что право вытекает только из нарушения нормы, т. е. субъективная неправда есть источник всякого субъективного права, которое состоит в праве отрицать неправду. Это право отрицать неправду называют притязанием. Таким образом выходит, что, напр., субъективного права собственности не существует до нарушения, не может оно возродиться и по нарушении, так как последнее рождает лишь право на притязание, иск. С другой стороны, притязание в случаях неправды есть только симптом права потерпевшего; его может и не доставать, так как имеются права, из непризнания которых не может родиться притязание управомоченного (Binding в Kritisch. Vierteljahresschr. N. F. B. 2, p. 566, 567, 575). Такие несостоятельные результаты получены от неверного взгляда на защиту как на признак, определяющий право. Защита не определяет право, а лишь сопутствует ему. Смешения права материального и процессуального не существовало уже в римском праве, и совершено верно признают за римскими юристами величайшую заслугу в том, что они ясно выделили материальное право из процессуального.
Нельзя согласиться и со вторым определением Иеринга, будто право есть юридически защищенный интерес. Момент интереса нельзя класть в основу классификации юридических отношений. Достаточно сказать, что с точки зрения интереса не будет никакого различия между вещными и обязательственными правами, между тем как мера господства в тех и других не одинакова. Кроме того, если право есть интерес, то суд вправе отказывать в иске, если не усматривает в защищаемом праве интереса для истца (Пахман. Современное движение в науке права, 1882, стр. 24—34). Уже ввиду этих одних выводов определять право интересом нельзя. См., напр., Bekker: Pandekt. 1, p. 57.
Против определения права в субъективном смысле как власть, мощь, предоставляемая и определяемая правом объективным, в частности возражали указанием на разлад его с действительностью. Так, чаще всего указывали на факт обладания правами и приобретения их для таких индивидов, которые не имеют способности воли, как-то малолетние, безумные, а следовательно и отправлять какой-либо власти не могут (см. Ihering. Geist, Th. 3, Abth. I, p. 321, 322). Поэтому говорят, нельзя видеть признак права в субъективном смысле в господстве, а следует видеть его в участии индивида в жизненных благах, участии, определенном правовым порядком (Dernburg. Pand. I, p. 86, 87). Но дело в том, что по господствующему воззрению, право в субъективном смысле понимается не в том смысле, чтобы воля выражалась, а в том, что воля может быть, в силу положений объективного права, выражена (Wollendürfen, Windscheid. Pand. I § 37, 49, p. 3; cp. Brinz. Pand. B. I p. 65, изд. 2). Касательно же реального выражения хотения за малолетнего, безумного, может хотеть другое лицо, представитель (cp. Zrodlowski. Privatr. 2, p. 167—169).
Пособия: Savigny: System d. heut. röm. R. Bd. I, § 6. Unger: Oester. Privatr. Bd., I p. 1—5. Zrodlowski: D. röm. Privatr. Bd. I. § 2.
В основу определения понятия гражданского права, в отличие от публичного, большинство современных цивилистов кладут слова Ульпиана: «publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim qtlaedam publice utilia, quaedam privatim» (L. I, § 2 D. 1, 1)[127] т. е. нормы гражданского права предназначены защищать частные интересы, а нормы публичного права — публичные интересы. Определение Ульпианом гражданского или частного права (jus civile, jus privatum) выходит из противоположения лица и государства[128], индивидуального существования человека и идеи общества и, согласно этому, из противоположения интересов частных лиц и интересов общества. Отсюда и обычное в учебниках определение гражданского права, как системы положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе[129].
В государственном общежитии можно отличить среду частного индивидуального быта человека и сферу публичную, общих дел. Первый быт характеризуется частными, индивидуальными интересами, обособленными от интересов других людей, второй — интересами общими. Насколько положительное право определяет отношения частного быта, оно — право частно-гражданское, а сами эти отношения становятся частно-гражданскими правоотношениями; во второй категории случаев имеем дело с публичным правом и публичными правоотношениями. Из сказанного очевидно, что сама жизнь вызывает к разграничению гражданского от публичного права[130].
Действительно, каждый человек в общежитии носит двойной характер. Прежде всего он сам составляет ему самостоятельную цель, самостоятельный центр его правовых отношений. Но вместе с тем он член известного общежития, которому подчинен и обязан служить. Первому его положению соответствуют интересы, которые непосредственно не касаются всего общежития (напр., обществу безразлично: взыскиваю я заемный долг или нет)[131], другие же интересы касаются его прямо (напр., наказание преступника).
Строгого различия между обеими сферами интересов быть не может. Благо отдельного лица и благо государства тесно соединены друг с другом. Поэтому сферу гражданских прав иногда трудно отличить от сферы публичных прав и в истории права видно, как известные нормы права получают то гражданский, то публичный характер[132], и самые области гражданского и публичного права у различных народов определялись иначе.
В общем, область публичного права у римлян признавалась иная по сравнению с учением современных систематиков. Римское публичное право в главном обнимало государственное право с принадлежащим к нему сакральным правом (L. 1, § 2 D. 1, 1; Cic. pro Flacco 69). Теперь же к публичному праву относят и уголовное право, уголовный и гражданский процессы, церковное право и международное право.
Но всегда отличительным признаком прав, признаваемых за частно-гражданские, будет их защита в гражданском процессе.
Против изложенного господствующего воззрения на гражданское право, в отличие от других областей права (см. в новейшее время еще Dernburg Pand. I, § 21), и на Западе, и у нас выступают с такими возражениями. Говорят, что провести разграничительную черту между публичными и частными интересами нельзя; они переходят один в другой и незаметно сливаются. При этом различение у самих римских юристов публичного и приватного объясняют иногда (напр., Кавелин в Журн. Гражд. и Уголов. пр. 1882, кн. 8, стр. 13—17) особенностями быта во времена римской империи, когда граждане, вытесненные из сферы публичной жизни, замкнулись в кругу своих частных интересов и таким образом произошло противоположение интересов публичных интересам частным. В феодальной же Европе и в современном быту такого противоположения уже нет, а следовательно и различение публичного и приватного должно быть оставлено. — Нельзя отрицать, что между интересами отдельного человека и общества есть взаимодействие (Цитович. Гражд. право, стр. 7), и такое соприкосновение, что иногда трудно распознать, к какой категории относятся данные интересы. Это необходимо вытекает из того, что в организованном человеческом общежитии нет такой сферы деятельности, которая не была бы обставлена известными условиями и ограничениями в видах общественной или государственной пользы или ввиду интересов и прав других лиц (тот же Кавелин, в Журн. Гр. и Уг. пр. 1882, кн. 8, стр. 26, 27). Но из того не следует, чтобы не существовало двух правовых сфер отношений, между которыми было бы не одно теоретическое различие, но которые отличались бы друг от друга весьма важными внешними признаками. Так, частно-гражданские интересы защищаются иным порядком, чем интересы общие; гражданский иск не то, что иск публичный. Поэтому справедливо говорит г. Пахман (Журн. Гр. и Уг. пр. 1884, кн. 7, проток. стр. 187), что задача развития юридического быта должна состоять не в смешении двух сфер его или слиянии их, а в установлении между ними точных границ, ибо правовая регламентация одной из этих сфер не та, что правовая регламентация другой. Не останавливаемся на подробном развитии признака, различающего гражданское право от публичного, а именно гражданской исковой охраны в отличие от публичной охраны. В науке выставляются самые разнообразные признаки, отличающие характер норм, лица, к которым они обращены, и т. д. Остановимся только на воззрении, которое близко подходит к принятому нами. Так, говорят (см. Thon. Rechtsnorm u. subj. Recht, p. 108—146), что гражданское и публичное права различаются только по правовым последствиям, возникающим от нарушения норм. Нормы, при нарушении которых потерпевшему в своих интересах частному лицу предоставляется, правовым порядком, в распоряжение средство против отдельного же лица устранить это нарушение, — будут частно-гражданскими нормами, т. е. гражданское притязание есть отличительный признак гражданского права, тогда как публично-правовое притязание характеризует публичное право. Гражданское право состоит из суммы обязанностей, возложенных правовым порядком на отдельное лицо, и принуждение к выполнению которых, в случаях отказа добровольно их выполнить, предоставляется отдельному заинтересованному лицу. Публичное же право устанавливается такою нормою, устранение нарушения которой государство удерживает за собою. Воззрение это, сводящее в сущности все различие к судебной защите, грешит в частностях развития. Принимая буквально это воззрение, пришлось бы допустить, что само государство не может иметь гражданских прав. Кроме того, следует заметить, что всякое предъявление иска есть публично-правовой акт; процессуальное право никогда не будет гражданским правом (см. Plosz. Beiträge zur Theorie des Klagerechts 1880, p. 15 и след. Binding в Kritische Vierteljahresschrift B. 2 N. F. 1879, p. 580, 581).
Пособия: Savigny. System. Bd. I, §§ 52—59; Unger. Oesterr. Privatr. Bd. I, § 24; Neuner. Wesen u. Arten der Privatrechtsverhältnisse. Kiel. 1866.
Права различаются соответственно тем многим отношениям, в которых могут находиться люди; отсюда понятно и разнообразие прав. Задача науки состоит в том, чтобы их классифицировать, находя для отдельных их классов один общий принцип. Насколько жизненное отношение определяется в своих признаках и последствиях правом, оно получает значение правоотношения[133]. Совокупность же правовых положений, определяющих известный круг правоотношений, связанных одним общим принципом, составляет правовой институт. Из совокупности же отдельных правовых институтов составляется правовая система.
Уже сказанное определяет всю важность вопроса о системе права. «Ложный шаг в ней есть продукт и в то же время источник неправильного познания самого предмета»[134]. Скажем сначала о составе, а затем об основе системы.
Состав прав, входящих в систему нашей науки, намечен уже римскими юристами. Omne jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones, говорит Гай[135]. Следовательно предметом права будут: persona, res и actio. Но так как actio, иск, есть только санкция прав, то остаются два предмета права: лицо (persona) и вещь (res). Так получается два общих отдела права: личное право и имущественное право. Из этого деления выходит современная систематизация гражданского права, давая следующее, более подробное, обоснование.
Гай в вышеприведенной цитате говорит: «omne jus», понимая под этим выражением как публичное, так и гражданское право. Но это нисколько не уничтожает правильности выведенного, на основании этих слов Гая, подразделения гражданского права, так как, говоря о гражданском праве, мы относим к нему только соответствующие личные и имущественные права.
Личное право обнимает собою прежде всего так наз. права личности. Гражданское право выходить из основания индивидуального существования лица; поэтому все те права, которые человек имеет в обособлении от других, будут прежде всего правами его личности, как напр., права состояния и т. д. Затем, сюда же относятся и все те права, которые дают возможность данному лицу вступать в правоотношения с другими лицами Права эти сводятся обыкновенно к правоспособности отдельного человека. Но так как правоспособность есть только общее условие для обладания правами, то за этой точкой зрения легко забыть, что она сама по себе есть не что иное, как личное право. Наконец, в частной жизни отдельный человек ведет существование неполное, каковой недостаток и старается восполнить браком и вступлением в семейные и родственные отношения. Совокупность этих отношений носит общее название семьи; совокупность же прав, принадлежащих лицу в силу его положения в семье, есть семейное право. Итак, получаем два класса личных прав: 1) права личности, иначе — безусловные, абсолютные личные права, и 2) семейные права, иначе — относительные личные права.
Учение о личных правах с точки зрения их состава, входящего в систему гражданского права, еще чрезвычайно мало обработано в науке. Большинство современных ученых отрицает существование особого личного права, понимая под ним только правоспособность и то рассматривая ее, как предположение всякого другого права (см. особенно Unger. Oesterr. Privatr. I § 60, p. 504—511). Нами принято деление личных прав, как оно разработано Вехтером (Wächter. Pandekten. Bd. 1, § 35). Подробнее же об этом вопросе см. в статье С. В. Пахмана: О значении личности в области гражданского права. Спб. 1883.
Имущественное право. Под имуществом разумеется совокупность ценностей, т. е. тех благ, которые способны служить к удовлетворению потребностей человека[136]. Сюда относятся прежде всего предметы внешнего мира, предназначенные путем подчинения удовлетворять потребностям человека. Предметы эти носят название вещей (res), почему и совокупность прав на предметы внешнего мира называется вещным правом (jura in re). Но для удовлетворения потребностей человека недостаточно одних вещей. Число их ограничено, а с другой стороны, сил единичного человека не всегда достаточно для подчинения требуемых вещей. В этих случаях человек нуждается в услугах других людей. Путем соглашения устанавливается власть одного лица над действиями другого. Все права, в основе которых лежит этот признак, носят название обязательственных прав.
Итак, имущественное право состоит из вещного и обязательственного прав.
Нередко одно и то же правоотношение заключает в себе как вещное, так и личное право (напр., рядом с вещным правом эмфитевты обязательство на ежегодную уплату канона); но само по себе рассматриваемое, каждое имущественное право будет непременно или вещным, или обязательственным правом (Neuner. Rechtsverhältnisse, p. 78 и след.).
К имущественному же праву относится и наследственное право. Правовая область признает преемственность имущественных прав умершего лица. Совокупность правовых институтов, относящихся к имуществу умершего лица, называется наследственным правом. Отличается оно от вещных и обязательственных прав тем, что в нем говорится о преемственности прав, а не об одновременных правах, как в этих двух отделах.
Наконец, отдельное конечное существование подвергнуто естественной беспомощности чрез детство, безумие и т. и. В этих случаях человек ставится в такое личное положение, которое имеет аналогию с семейным положением. Совокупность норм и прав по данному личному положению составляет опеку и попечительство.
На основании сказанного, система гражданского права в общем будет иметь такой вид:
I. Личные права:
а) права личности,
б) семейное право.
в) опека и попечительство.
II. Имущественные права:
а) вещное право,
б) обязательственное право,
в) наследственное право.
Если отнести первый отдел личных прав, согласно большинству учебников, в общие учения гражданского права наряду с другими их отделами (см. ниже), а затем—в силу зависимости наследственной преемственности от учений большей части гражданских институтов — выделить наследственное право в особый отдел в конце курса, то получим систему науки, впервые установленную Гуго и развитую Гейзе[137]. Кроме того, в этой системе находили сходство с распорядком преторского эдикта и Юстиниановых Дигест[138]. Вот сравнительная таблица:
| Господствующая система: | Дигесты: | ||
| 1) Общие учения. | Libr. | 1—4 | Источники права |
| Лица | |||
| Вещи | |||
| (процесс) | |||
| In integr. restitutio. | |||
| 2) Вещное право. | Libr. | 4—11 | In rem actiones etc. |
| 3) Обязательственное право. | Libr. | 12—19 | In personam actiones. |
| Libr. | 20—22 | Добавочные обязательства. | |
| 4) Семейное право. | Libr. | 23—25 | Брак и приданое. |
| 26, 27 | Опека. | ||
| 5) Наследственное право. | Libr. | 28, 29 | Завещания. |
| 30—36 | Отказы. | ||
| 37, 38 | Bonorum poss. и legitima hereditas. |
Сходство это не должно служить доказательством тождества основных идей системы, которые всецело принадлежат современной науке, и римским юристам не были известны.
Против указанного состава гражданского права в последнее время было высказано много сильных возражений. Так, у нас пок. Кавелин (Русское гражданское Уложение в Журнале Гражд. и Уголов. права 1882, кн. 8, стр. 1—28, и там же, 1884, кн. 7, проток. Юридич. общ., стр. 181—186) настаивал на том, что между указанными отделами науки нет руководящего признака. Что, спрашивает он, общего между личными отношениями членов семьи и имущественными правами, и т. д.? И вот, теперешний состав гражданского права он заменяет одним имущественным отделом[139], вводя в его содержание по обобщенному признаку имущественности и такие вопросы, которые до сих пор принято было относить к другим наукам права. Так получился курс Кавелина, под заглавием: «Права и обязанности по имуществам и обязательствам» Спб. 1879. Конечно, полного тождества признаков во всех указанных отделах науки не существует, но научная система и не строится на тождестве признаков, исключающих особенность частей. Достаточно если современная наука гражданского права во всех ее отделах имеет один общий признак, по которому она выделяется из всех других областей науки права. Таков признак частной правовой сферы лица в отличие от признака общей, публичной правовой сферы (см. г. Пахман в Журнале Гражд. и Уголов. пр. 1884, кн. 7, проток. стр. 186—195). Римские юристы уловили особенность этих двух сфер правовой жизни и выразили их в определении объективного права. Уже по этому одному ошибается Кавелин (Права и Обязан., стр. 1, 2; Журн. Гражд. и Угол. пр. 1882, кн. 8, стр. 3, 4), полагая далее, что гражданское право сложилось в нынешний состав только в силу рецепции данных отделов из всего jus civile, права граждан, и затем уже старались этот случайный состав возвести в научную систему. Кроме того, в теперешний состав гражданского права входит многое и вовсе не заимствованное из римского права (см. г. Муромцев в Критическом Обозрении 1879, № 18, стр. 13, 14).
Изложив состав гражданского права, следует определить основу, из которой будет выходить развитие намеченных правовых институтов. Более правильно в основу изложения принять отдельные виды прав в субъективном смысле, так как назначение права — отграничить каждому в общежитии меру его господства, которая в различных областях его жизненных отношений будет иная.
По этому вопросу до последнего времени в науке большое разногласие. Помимо спора о том, из чего выходили в своей системе римские юристы, из права, или искового притязания (см. Kuntze. Excursus § 301, p. 261), современная наука не пришла еще к тому соглашению, что̀ следует положить в основу системы. Так известна попытка могучего систематика Пухты построить систему на различии предметов гражданских прав. Права личности он определял, как права человека на свое собственное лицо, по аналогии вещных прав, как прав на вещи (Puchta. Kleine civ. Schrift., p. 239 и след.). Эта точка зрения отвергнута теперь окончательно (см. Unger Oesterr. Privatr. 2, § 24; Windscheid. Pand. 1, § 13). Помимо всего, права личности исключительно самостоятельного значения иметь не могут; они в то же время составляют необходимое основание всякого права (Savigny. Syst. I, р. 337). Затем, многие писатели предпочитают в системе выходить из правоотношений (см. Windscheid. Pandekt. I, § 14, p. 2), но так как под последним разумеется отношение, основанное на праве лица, то определяющим является право, а не отношение (ср. Unger. Oesterr. Privatr. I, p. 23). Всего же слабее основывать систему на притязании, ибо могут быть права, которые рождать притязания не будут (Binding в Krit. Vierteljahresschr. N. F. В. II, p. 575).
Прежде чем приступить к изложению отдельных институтов гражданского римского права, необходимо представить известные общие учения, которые будут относиться ко всем разрядам прав, или будут повторяться при изложении большинства их[140]. Учения эти и составят т. наз. «Общую часть» науки. Назначение ее — определение общей сущности граждан. римск. права в отличие от особых его видов[141].
Выходя из понятия права в субъективном смысле, предмет общей части следует выяснить таким рассуждением[142].
Как власть, мощь, право в субъективном смысле становится существующим в жизненных отношениях лишь при условии, что имеется управомоченный, который мог бы отправлять эту власть. Такого управомоченного принято называть субъектом права. Право в субъективном смысле таким образом делается существующим лишь с того момента, когда оно соединяется с известным субъектом. Без субъекта немыслимо никакое право.
В юридической литературе нередко можно встретить воззрение, будто права могут существовать и без субъекта. В доказательство чаще всего указывают на лежачее наследство (hereditas jacens) и имущество военнопленного (напр., Köppen. Die Erbschaft § 1, p. 11 и след.; Zrodlowski. D. röm. Privatr. B. I, p. 122). Здесь можно возразить только следующее. Хотя в источниках и говорится по поводу лежачего наследства, что res hereditariae nullius sunt (L. 1 pr. D. 1, 8), а по поводу второго примера, — что «negotia» военнопленного «dominum non habuerunt» (L. 19, (18, 20) § 5 D. 3, 5), — но тем не менее, в обоих случаях римские юристы старались установить связь данного имущества с определенным субъектом (наследодателем, будущим наследником, (L. 3 1 § 1 D. 28, 5; L. 54 D. 29; военнопленным, L. 12 § 1 D. 49, 15), в интересе которого отправлялось представительство, или же просто признавали особый субъект прав по данному имуществу (лежачее наследство, как юридическое лицо). См. ниже. Neuner. Privatrechtsverhältnisse, p. 120—129. Поэтому же они говорили… hominum causa omne jus constitutum est (L. 2 D. 1, 5; § 12 J. 1, 2).
Кроме субъекта, для существования права необходим предмет, на который простиралась бы власть, предоставляемая правовым порядком. Такой предмет, подчиненный правовой власти, носит название объекта права. Каждое право может иметь особый объект, но большинство гражданских прав имеют непосредственно или посредственно своим объектом вещь. Поэтому в «Общую часть» войдет учение о вещах.
Наконец, кроме субъекта и объекта, необходимым элементом права будет его содержание или субстанция, которая состоит в том, что ею устанавливается юридическая связь между субъектом и объектом, т. е. значит, определяется и правоотношение, в котором стоит субъект к объекту. Со стороны содержания, права различаются друг от друга. В «Общей части» следует изложить только общие вопросы: установление и прекращение прав, нарушение, защита и восстановление прав[143].