Рассматривая общие правила устава о доказательствах в их совокупности, нетрудно заметить, что правила эти распадаются, собственно говоря, на две категории Так, что к первой категории должны быть отнесены постановления, определяющие вообще обязанности сторон по предмету представления доказательств, а ко второй — постановления, определяющие как порядок принятия и истребования доказательств судом, так равно и пределы вмешательства суда во взаимные отношения сторон в процессе по предмету представления ими доказательств. К первой категории правил относится только одна следующая статья.
Ст. 366. Истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан с своей стороны доказать свои возражения.
Первый и общий вопрос, возникающий по поводу правила настоящей статьи, заключается в том, какие собственно заявления стороны процесса обязаны доказывать в возникшем между ними споре, представленном на разрешение суда? Спор в процессе между сторонами может касаться или вопросов права, или вопросов факта. Обязаны ли стороны доказывать свои заявления, относящиеся не только до фактической стороны иска, но и заявления, относящиеся собственно к праву, или другими словами, обязаны ли стороны представлять суду доказательства в подтверждение того, что данное правоотношение, служащее основанием иску, и его юридические последствия должны определяться именно той, а не другой нормой закона? Стороны, конечно, могут спорить о том, какими именно постановлениями закона должны определяться последствия существующего между ними правоотношения, но понятно, что такой спор будет клониться ни к чему иному, как только к выяснению точного смысла и значения той или другой нормы закона, или будет касаться просто толкования закона; толкование же закона, конечно, не имеет ничего общего и вовсе не может относиться к предмету постановлений о доказательствах. Толковать закон и определять, какой именно нормой его должно определяться как самое юридическое отношение, служащее основанием иску, так равно и последствия этого правоотношения, должен сам суд, в силу принадлежащих ему функций, без всякого заявления сторон. Сам суд обязан знать закон, jura novit curia и все судебные установления, в силу 9 ст., обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, конечно, без всякого заявления о том сторон процесса, как это совершенно справедливо заметили и наши процессуалисты: Малышев (Курс гражд. суд., изд. 8, т. 1, стр. 272), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 74) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 182). В виду этого обстоятельства представляется вполне правильным замечание Думашевского о том, что стороны вообще не обязаны доказывать юридический характер тех событий, на которых они основывают свои требования, потому что характер этот определяется силой самого закона (Свод, т. 2, стр. 164). Замечание это сделано Думашевским по поводу одного из решений сената (реш. 1870 года, № 281), в котором сенат объяснил, что и юридический характер договора непременно подлежит доказыванию со стороны того, кто основывает на нем свои требования. Неправильность этого положения сената, после всего сказанного, очевидна. Вообще же, как на основании положений науки права, так и указания нашего положительного закона, следует признать, что стороны не обязаны доказывать свои заявления, относящиеся к праву, или не обязаны доказывать заявления, относящиеся до применения законов, определяющих характер и последствия правоотношения, послужившего основанием спору. Поэтому, остается далее признать, что правило, заключающееся в разбираемой статье устава, указывает только на обязанность сторон доказывать заявления их в отношении фактической стороны дела, или на обязанность доказывать существование тех фактов, на которых та или другая сторона основывает свое требование или возражение. Может, впрочем, иногда случиться, что от той или другой стороны процесса будет потребовано доказательство в подтверждение существования той или другой нормы права, служащей обоснованием ее заявлению, нормы писанного закона, или права обычного, или, наконец, какого-либо правительственного распоряжения. Но такое требование доказательства, если и может показаться относящимся к доказательству права, то только на первый взгляд; на самом же деле и в этих случаях доказательство требуется только в подтверждение факта существования той или другой правовой нормы, суду неизвестной, но никак не в отношении применения ее, как это совершенно справедливо заметил Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 77). Победоносцев (Судеб. руков., тезис 244) и Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 272) приводят, между прочим, следующие случаи, когда может быть потребовано доказательство от стороны, в подтверждение ссылки ее на то или другое правило закона или обычая: 1) когда проситель ссылается на распоряжение правительства или особого правительственного учреждения, не обнародованное во всеобщее сведение, но частно состоявшееся и разосланное частно в те учреждения, до коих особливо относится; 2) когда проситель ссылается, в удостоверение прав своих, на правило иностранного законодательства; 3) когда ссылка сделана на местный закон, обнародованный по особенному праву в той только области, до которой относится (напр., местные законы Финляндии и Царства Польского); и 4) когда сторона ссылается на обычай, суду неизвестный. Кроме этих случаев, вряд ли можно найти другие, когда бы необходимо было требовать доказательств существования самого права. Что же собственно касается этих случаев, то необходимость доказывания в них самого существования права оправдывается и постановлениями нашего законодательства. Так, напр., необходимость доказывать существование того или другого постановления законодательства иностранного, или какого-либо частного правительственного распоряжения, хотя и отечественного, но не обнародованного установленным порядком, явствует уже из того, что, в силу 47 ст. I т. законов основных, русские суды обязаны решать дела только на основании учреждений и уставов Империи, установленным порядком обнародованных, которые они только и обязаны знать, хотя некоторые распоряжения необнародованные и имеют иногда обязательную силу наравне с самим законом. Если же стороны в приведенных случаях и обязаны доказывать факт самого существования той или другой нормы права, то, тем не менее, доказательств в отношении применения закона от сторон, повторяю, требовать нельзя. Они могут представлять только свои соображения о применении закона, но не доказательства в том смысле, в каком понятие доказательства определяется наукой права.
Сводя, таким образом, вместе с нашими процессуалистами: Малышевым (Курс гражд. суд. изд. 2, т. I, стр. 272), Малининым (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 73) и Гольмстеном (Учеб. гражд. суд., стр. 159), обязанность сторон доказывать спорные обстоятельства дел исключительно к фактической стороне процесса, я должен однако же заметить, что и не все факты спора подлежат доказыванию. Могут встретиться такие случаи, когда сторона будет в своих объяснениях указывать на такие факты, существование которых несомнительно и общеизвестно, напр., сторона будет заявлять, что такое-то событие случилось во время праздников Рождества Христова и будет утверждать, что праздник этот бывает в декабре; очевидно, что этот последний факт несомнителен и общеизвестен. Что в подтверждение такого факта нет надобности требовать от стороны каких-либо доказательств, то за это достаточно говорят здравый смысл и логика; вследствие чего, издавна существует общее юридическое правило notorium non eget probatione, — или общеизвестное не требует доказательств, правило, на необходимость руководствоваться которым указали и наши процессуалисты: Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 273), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 79) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 189). Все же остальные факты, служащие основанием спору, или возражению, факты сомнительные и суду неизвестные, непременно должны подлежать доказыванию со стороны субъектов спора — истца или ответчика. Правда, мне могут возразить, что это последнее положение выражено слишком обще и категорически, что могут встретиться и такие случаи, когда требования или возражения основываются на таких фактах, которые по самой природе их не могут быть доказываемы, как, напр., факты отрицательные. Действительно, вопрос о возможности доказывать эти последние факты и в науке права до сих пор представляется вопросом очень спорным. Многие юристы и в настоящее время отрицают возможность доказывать отрицательные факты. Практика нашего кассационного суда, как это видно из большинства решений сената, также, по-видимому, придерживается этого последнего взгляда на значение отрицательных фактов в отношении доказывания их, хотя есть и целый ряд других решений, противоречащих основному взгляду сената на этот предмет. Те из юристов, которые отвергают возможность доказывания отрицательных фактов, основывают свое мнение по этому предмету, прежде всего, на некоторых текстах римского права и главным образом на известном изречении Павла: ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat, и потом на рескрипте императоров Диоклетиана и Максимина, в котором, между прочим, сказано: factum negantis probatio nulla est. Хотя римское право и в настоящее время имеет громадный авторитет в науке, но несмотря на это не все, конечно, положения римских юристов могут быть принимаемы за непререкаемые истины: по крайней мере, по отношению занимающего нас вопроса должны иметь гораздо большее значение выводы современной науки права, основывающей свои выводы о возможности доказывать факты отрицательные на рассмотрении самой природы вещей, самой сущности этих фактов.
Анализируя природу отрицательных фактов в отношении возможности доказывания их, Бонье приходит к положительному заключению, что факты отрицательные не заключают сами в себе ничего такого, чтобы служило непреодолимым препятствием к доказыванию их. Если в большинстве случаев доказывать отрицательные факты и представляется довольно трудным и даже иногда морально невозможным, то это происходит не оттого, как утверждает Бонье, что факты, подлежащие доказыванию суть факты отрицательные, а только оттого, что отрицательные факты, утверждаемые сторонами, бывают большей частью неопределительны: non quia negativa, sed quia indefinita sint. Что, поэтому, в большинстве случаев, стоит только какой-либо отрицательный факт ограничить и выразить определительнее, как всякая невозможность доказать существование его устраняется сама собой. В других же случаях, если невозможно отрицательный факт ограничить и выразить определительнее, то возможно удостоверить существование факта положительного, противоположного факту отрицательному таким образом, что через доказательство первого удостоверяется и существование последнего. Доказывать пеопределительные отрицательные факты Бонье признает по самой природе их невозможным, на том основании, что такого рода факты состоят обыкновенно из такого множества отдельных моментов, доказать существование которых, каждого в отдельности, по их многочисленности, представляется действительно физически невозможным; но, дело в том, что Бонье не считает, однако же, по одной этой причине возможным освободить сторону, ссылающуюся на такого рода факты, от обязанности доказывать их, что и представляется совершенно основательным, потому что сто́ит только стороне, делающей ссылку на подобного рода факты, ограничить их и выразить определительнее, или доказать существование противоположного положительного факта, как невозможность удостоверить существование отрицательного факта тем самым устраняется. Наконец, нельзя не признать в этом отношении совершенно верным еще одно замечание Бонье о том, что неопределительность присуща в одинаковой мере, как фактам отрицательным, так и фактам положительным, что могут быть нередко случаи, когда и эти последние факты, вследствие многочисленности отдельных моментов, составляющих сущность их, являются настолько неопределительными, что доказать существование подобного рода фактов, хотя и положительных, также представляется физически невозможным; но что, однако же, на этом основании никто и не считает возможным освобождать сторону, ссылающуюся на такого рода положительные факты, от обязанности доказывать их, вследствие чего, в равной мере, представляется несправедливым освобождать сторону от обязанности доказывать неопределительные отрицательные факты, и возлагать, таким образом, всю тяжесть обязанности доказывать противное на другую сторону (Traité des preuves, изд. 4, т. I, стр. 35 и след.). За необходимость требовать доказательств одинаково, как в подтверждение фактов положительных, так и отрицательных высказалось большинство и немецких цивилистов, как, напр., Виндшейд (Pandectum, т. I, § 133) и Гудсмит (Pandectum, т. I, § 104), а также и наших, напр., Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 279), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 13) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 149).
В пояснение сказанного представим несколько примеров. Предположим, что два совладельца мельницы обязаны совместно поддерживать плотину. Один из них предъявляет к другому иск об убытках, который основывает на том, что ответчик не гатит плотины и не исполняет, таким образом, лежащей на нем обязанности. Очевидно, что истец основывает в этом случае свои требования на факте отрицательном на неисполнении ответчиком лежащих на нем обязанностей по отношению к нему, истцу; но этот отрицательный факт легко может быть констатирован перед судом доказательством противоположного, положительного факта; именно, истец легко может показаниями свидетелей или другими способами доказать, что он в данный период времени только один гатил плотину, этим самым он докажет и лежащий в основании его иска факт отрицательный — что ответчик в поддержке плотины участия не принимал. Вследствие же того, что истец основывает свое требование на отрицательном факте, он, конечно, по справедливости не может быть освобожден от обязанности доказать этот факт, потому что в противном случае и самый иск его являлся бы лишенным всякого основания. Несправедливо также, единственно на том основании, что иск основан на отрицательном факте, возлагать на ответчика прежде обязанность доказать, что им обязательство его поддерживать плотину по отношению к истцу было выполнено.
Другой случай. Лицо В обязалось по договору личного найма к производству работ в пользу А, в течение более или менее продолжительного времени. Наниматель А предъявляет иск к В об убытках, который основывает на том, что В не исполняет работ. Доказать отдельные случаи неисполнения работ ответчиком, кажется, не может составить никакого затруднения для истца, хотя он и основывает иск на факте отрицательном, если им своевременно были удостоверены обстоятельства, когда действительно ответчик, несмотря на требования его, истца, уклонялся от исполнения работ. Напротив, если возложить на обязанность ответчика доказать исполнение работ, то хотя ответчику в оправдание свое придется констатировать положительный факт, что он работы постоянно в течение условленного времени найма исполнял, но для того, чтобы доказать такой факт, ему пришлось бы доказывать такое множество отдельных моментов исполнения работ, что, несмотря на то, что в основании его возражения лежит факт положительный, он вряд ли был бы в состоянии доказать его. Из этого примера, можно, по крайней мере, видеть, что могут иногда представляться и положительные факты такого рода, которые, по неопределительности их, поддаются доказыванию так же трудно, как и факты отрицательные.
Третий случай. Кто-либо просит об уничтожении договора, положим, подряда и в основание своего требования ставит факт неисполнения договора противной стороной. Очевидно, что здесь и начало требованию дает только факт отрицательный — неисполнение одним из контрагентов лежащей на нем по договору обязанности, так что при отсутствии доказательства этого факта и самый иск представляется невозможным, вследствие чего для истца представляется безусловно необходимым, для доказательства своего права на иск, доказать существование факта отрицательного. Иногда, действительно, для того, чтобы доказать факт неисполнения ответчиком его обязательства по договору, положим, доказать факт невыстройки по договору подряда дома, и не может представиться для истца никакого затруднения, потому что такой факт сам по себе представляется достаточно определительным. Да и, наконец, немало можно указать случаев, когда, в силу самого закона, необходимо представлять доказательства существования отрицательных фактов, напр., при возражениях о безденежности займа, для доказательства фактов, направленных против законного предположения известного в науке права под именем praesumptio juris tantum и проч. Окончательный вывод из всего сказанного по поводу возможности доказывать отрицательные факты, будет, конечно, тот, что стороны, основывающие свои взаимные требования и возражения на такого рода фактах, не могут быть освобождены от обязанности доказывать их и что приведение одной из сторон процесса отрицательного факта в основание требования или возражения не может служить поводом к перемещению, вследствие этого, обязанности доказывать противное на другую сторону.
Обратимся снова к тексту 366 ст. Правило разбираемой статьи сперва говорит, что истец должен доказать свой иск. Это есть не более как повторение известного правила римского права — actori incumbit probatio, усвоенного, впрочем, как наукой права, так и всеми современными законодательствами. Уже, конечно, в одном этом факте нельзя не видеть глубокого разумного основания правила — истец должен доказать свой иск; но в чем собственно заключается, так сказать, философское основание подобного правила? Мнения юристов по этому вопросу превосходно резюмированы Боатаром, который говорит, что в исках личных на истца должна падать обязанность доказывания утверждаемых им фактов, служащих основанием иску, на том основании, что люди вообще считаются свободными одни в отношении других, не связанными между собой никакими обязательствами; истец же, возбуждающий иск, или все равно утверждающий, что кто-либо является в отношении его лицом обязанным — должником, идет вместе с тем против этого естественного порядка вещей, против очевидности фактов и потому, конечно, должен оправдать или доказать свое положение, как кредитора в отношении ответчика, чтобы, таким образом, разрушить презумпцию, существующую в пользу ответчика, в силу самой природы вещей. Точно также в исках вещных, если кто-либо отыскивает свое имущество из чужого владения, идет тем самым против общего предположения о том, что всякий владелец имущества считается владельцем добросовестным и на законном основании, доколе противное не будет доказано и потому, чтобы разрушить это предположение, существующее в пользу ответчика, истец обязан убедить суд в том, что владение ответчика незаконно, а что его право, истца, на имущество, находящееся во владении ответчика, во всяком случае, должно считаться лучшим (Leçons de procéd civ., изд. 11, т. 1, стр. 393). Если таковы должны быть основания обязанности истца доказать свой иск, то из сказанного, само собой, следует далее тот вывод, что на истца должна быть возложена обязанность в исках личных доказать только существование тех фактов, служащих основанием иску, в силу которых ответчик действительно является лицом обязанным или должником, по отношению к нему, истцу; а в исках вещных обязанность доказать свое право на вещь, находящуюся во владении ответчика. Если истцом эта обязанность выполнена, то, вместе с тем, следует признать, что им и вообще требование правила 366 ст. в отношении представления доказательств его иска также исполнено, или что предъявленный им иск доказан. Истец, доказавший свой иск в только что указанном смысле и разрушивший, таким образом, существовавшее прежде в пользу ответчика предположение, не обязан далее доказывать еще, что ответчик и в минуту предъявления им иска состоит в отношении его в положении лица обязанного или в положении должника в исках личных, и не обязан доказывать, что право его на вещь, находящуюся во владении ответчика, не прекратилось до дня начатия им иска в исках вещных. Это на том основании, что с уничтожением существовавшей в пользу ответчика презумпции является уже обратное предположение в пользу его, истца, о том, что обязательство ответчика, раз возникшее, продолжает существовать непрерывно от начала и до момента предъявления иска, доколе противное не будет доказано, или что какое-либо право на вещь, находящуюся во владении ответчика, будучи оправдано истцом, продолжает существовать непрерывно и на будущее время, как это совершенно справедливо заметили и наши процессуалисты: Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 275), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 8) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 139). Такова логика вещей, а отсюда сам собой следует тот вывод, что обязанность разрушить возникшее в пользу истца предположение должна быть возложена не на кого другого, как на ответчика, на которого, следовательно, и должна падать обязанность доказать все те заявления, которые им будут приводимы как средства к уничтожению существующего в пользу истца предположения. Согласно такому положению юридической логики и наш устав в 366 ст., упомянувши об обязанности истца доказать свой иск, далее постановляет: „ответчик, возражающий против требований истца, обязан с своей стороны доказать свои возражения“. Это последнее правило, также как и предыдущее, является, таким образом, повторением правила, существовавшего также в римском праве и выражавшегося в формуле: reus excipiendo fit actor, хотя при этом я не могу не заметить, что формула эта несравненно вернее и точнее определяет значение обязанности ответчика в отношении представления доказательств в подтверждение его возражений, чем правило нашего устава, потому что на основании этой формулы ответчик, возражающий против требований истца, конечно, доказанных, становится в отношении представления доказательств его возражения прямо в положение истца. Правило 366 ст. служит, таким образом, вместе с тем, и указанием на распределение между сторонами процесса обязанности доказывать спорные обстоятельства дела (onus probandi), и, притом, указанием почти единственным. Впрочем, уже из того, что̀ сказано по поводу правила настоящей статьи, в отношении вопроса о распределении между сторонами процесса обязанности доказывать спорные обстоятельства дела, можно извлечь некоторые положения. Bo-1-х, прежде всего истец обязан доказать в исках личных существование тех фактов, из которых вытекает юридическое отношение, служащее основанием иску и связывающее его с ответчиком, как кредитора с должником; а в исках вещных — доказать свое какое-либо право на вещь, находящуюся во владении ответчика, или в том и другом случае на истца должна быть возложена только обязанность доказать свое право на иск, как это совершенно справедливо заметили наши процессуалисты: Малышев (Курс гражд. суд. изд. 2, т. 1, стр. 274), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 12) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 139); объем же требования может быть доказываем иногда и отдельно. Bo-2-х, на ответчика может быть возложена обязанность доказывать его возражения только тогда, когда истцом уже выполнена его обязанность по отношению представления доказательств его иска, как это совершенно справедливо заметили Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 11) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 160), и, в-3-х, в отношении обязанности доказывать возражения ответчик должен быть поставлен в то же положение, в каком стоит и истец по отношению представления доказательств его иска, как это заметили также Малинин, Малышев и Гольмстен.
Возражения ответчика против требований истца могут быть весьма разнообразны, и правило 366 ст. говорит вообще об обязанности ответчика доказать его возражения; между тем, в уставе имеется еще постановление 589 ст., в которой указаны некоторые особые возражения, которыми ответчик может защищаться против требований истца. Возражения эти по существу их такого рода, что ими может быть уничтожено самое право на иск со стороны истца, как, напр., возражение ответчика о том, что им исполнено лежавшее на нем в пользу истца обязательство до начатия иска, или что право истца на находящееся в его владении имущество прекратилось истечением земской давности и проч. Обязанность доказать эти возражения, как это между прочим видно и из рассуждений, на которых основана 589 ст. (изд. 2-е госуд. канц., стр. 285), должна быть возложена всецело на ответчика, вследствие чего мы имеем перед собой, во-1-х, общее правило 366 ст., которая говорит, что ответчик обязан доказать его возражения, и, во-2-х, специальное правило 589 ст., в которой указаны некоторые особые возражения, которые обязан доказать ответчик. Из такого сопоставления, пожалуй, может возникнуть некоторое недоумение о том — не следует ли понимать правило 366 ст. в смысле постановления 589 ст., т. е. не следует ли принять, что ответчик, в силу правила 366 ст., обязан доказывать только те возражения, о которых говорится в специальном правиле 589 ст.? Недоумение это, впрочем, легко устраняется на том, во-первых, основании, что правило 589 ст. установлено вовсе не с той целью, чтобы показать, какие именно возражения, делаемые ответчиком против требований истца, должны быть им доказаны, и, во-вторых, потому, что применение общего правила 366 ст. ни в каком случае не должно быть ограничиваемо правилом специальным, тем более, что возражения ответчика против правильности требований истца могут быть весьма разнообразны, и правило 589 ст. ни в каком случае не имеет в этом отношении исчерпывающего значения; напр. в иске об убытках, ответчик может возражать, что он хотя действовал во вред истцу, но действовал так под влиянием таких обстоятельств, которые нельзя было предотвратить. Об этом возражении в 589 ст. не говорится, но освобождать ответчика от обязанности доказать подобное возражение, значило бы возложить на обязанность истца доказать возражение ответчика, что̀ явно противоречило бы общему правилу 366 ст., поэтому, выражение этой статьи — „ответчик обязан доказать свои возражения“, должно быть понимаемо в самом широком смысле, так что на ответчика должна быть возлагаема обязанность доказать всякие возражения, в чем бы они ни заключались. Впрочем, я должен еще сказать, что если правило 589 ст. и возбуждает некоторые недоумения, зато оно также служит и превосходным подтверждением указанным выше положениям теории права по вопросу о распределении между сторонами процесса обязанности доказывать спорные обстоятельства дела; оно именно указывает на то, что на истца может быть возложена только обязанность доказать те факты, из которых вытекает его право на иск, но не обязанность доказывать существование раз возникшего права во все время до момента предъявления иска. Правило 589 ст. указывает, что обязанность доказать прекращение права истца на иск должна быть возложена на ответчика, так как, заявления ответчика по этому предмету прямо относятся правилом 589 ст. к возражениям против требований истца, которые и должны быть доказаны стороной, предъявляющей возражения, т. е. ответчиком.
Что касается практики сената по вопросу о распределении между сторонами обязанности доказывать спорные обстоятельства в деле, то решения его, сюда относящиеся, крайне разнообразны и противоречивы. Сто́ит только взять в руки свод г-на Думашевского, чтобы вполне убедиться в этом. В нем почти на каждой странице можно встретить такого рода положения, извлеченные из решений сената: „при сознании ответчиком факта забора товара в долг не истец обязан доказать, что он денег за оный не получал, а ответчик должен доказать, что он уплатил таковые“ (реш. 1868 года, № 861 и друг.); рядом другое положение: „при признании ответчиком факта забора товара в кредит и заявлении его об уплате за тот товар не ответчик обязан доказать ту уплату, а истец должен доказать, что им таковой не получено“ (реш. 1870 года, № 65). Другой пример: „при иске домохозяином квартирных денег с жильца, признавшего как срок и цену найма, так и то, что он пользовался квартирой, на жильце лежит обязанность доказать платеж им квартирных денег“ (реш. 1870 года, № 1893 и друг.); тезис прямо этому противоположный может быть извлечен из других решений (реш. 1870 года, № 879). Между тем, на рассмотрение сената восходило множество дел, в которых ему представлялись случаи дать разъяснение по занимающему нас вопросу. Правда, что в некоторых решениях сенат старался дать судебной практике как бы теоретически руководящие начала в отношении правильного распределения между сторонами процесса обязанности доказывать спорные обстоятельства дел, но теорию свою сенат основывал собственно на том соображении, что факты отрицательные не подлежат доказыванию, и это положение сенат называет даже общим юридическим правилом (реш. 1871 года, № 1125). Но, мы видели уже, что вопрос о возможности доказывать отрицательные факты есть вопрос спорный, и что скорее следует прийти к тому положению, что и отрицательные факты могут быть доказываемы, почему и начало, выставляемое сенатом в основание распределения между сторонами обязанности доказывать спорные обстоятельства дела, никак нельзя признать правильным, а, тем более, нельзя назвать его общим юридическим правилом, вследствие чего, и самая доктрина сената по этому вопросу оказывается несостоятельной. Если же, несмотря на это, некоторые решения сената и оказываются в окончательном их выводе правильными в отношении onus probandi, то вовсе не потому, чтобы отрицательные факты не подлежали доказыванию, а потому, что факты противоположные составляли основание возражению ответчиков, которые они и обязаны были доказать, как основание их возражений, а вовсе не потому, чтобы истец был не в состоянии и не обязан доказывать факты отрицательные. Впрочем, во множестве других решений сенат противоречил и этому началу, выставляемому им самим как общее юридическое правило.
Само собой разумеется, что все сказанное по поводу распределения между сторонами обязанности доказывать спорные обстоятельства, относится только до распределения между ними обязанности доказывать факты, служащие основанием материальному требованию истца — с одной стороны и возражению ответчика против этих требований — с другой. Обязанность же доказывать факты судопроизводственные может быть иногда распределена и по другим основаниям, и в уставе в некоторых местах содержатся даже специальные постановления о том, которая из сторон процесса обязана доказать те или другие факты, или те или другие действия, имеющие судопроизводственное значение. В таких случаях, конечно, обязанность доказывать должна быть возложена согласно указанию того или другого специального постановления устава. Но об этом я упомяну подробнее при рассмотрении именно относящихся к этому предмету отдельных постановлений устава; в настоящее же время я должен сказать еще несколько слов о последствиях несоблюдения сторонами правила 366 ст. Хотя в уставе о тех последствиях, которые должны наступать для стороны, не исполнившей требований этой статьи, и ничего не говорится, но определить эти последствия нетрудно. Согласно общему юридическому правилу — actore non probante reus absolvitur, следует признать по отношению к истцу, что последствием непредставления им доказательств его иска должно быть оправдание ответчика, или отказ в иске; по отношению же к ответчику, не доказавшему свои возражения, предъявленные против доказанных требований истца, последствием должно быть признание его возражений незаслуживающими уважения, или присуждение истцу его требований, на том основании, что ответчик, в отношении обязанности доказать свои возражения, стоит в том же положении, как истец в отношении обязанности доказать его иск — reus excipiendo fit actor. Перехожу к рассмотрению следующих статей.
Ст. 367. Суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися.
Ст. 368. Когда, по выслушании сторон, суд найдет, что по некоторым из приведенных ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, то объявляет об этом тяжущимся и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств.
Постановлениями настоящих статей определяются пределы вмешательства суда во взаимные отношения сторон, по предмету представления доказательств, вследствие чего я и считаю за лучшее рассмотреть их совместно. Правило первой из этих статей есть правило общее; оно положительно воспрещает самому суду собирать справки и доказательства и воспрещает притом в особенно императивной форме, выразив это запрещение словами: „суд ни в каком случае не собирает“ и проч. Такое строгое воспрещение суду собирать справки или доказательства, заключающееся в постановлении 367 ст., иначе нельзя объяснить, как исторически. Из мотивов, помещенных под этой статьей в издании государственной канцелярии, между прочим, видно, что составители уставов, сознавая вполне весь вред, причиняемый скорому движению процесса и правильному отправлению правосудия правилами прежнего порядка гражданского судопроизводства, обязывавшими сами судебные места пополнять дела справками и доказательствами и боясь, чтобы судебные традиции в этом отношении не повлияли, по крайней мере, на первое время, и на новые судебные учреждения, сочли за лучшее выразить в новом уставе прямое воспрещение суду собирать справки и доказательства, чтобы, таким образом, с самого начала введения новых уставов в действие, предотвратить те вредные последствия, которые с такой силой обнаружились при прежнем порядке судопроизводства от вмешательства суда во взаимные отношения сторон, по предмету представления доказательств. Нельзя, вместе с тем, не согласиться с составителями уставов в том, что правило 367 ст. должно служить освящением одного из основных начал состязательного процесса, начала невмешательства суда во взаимные права и обязанности сторон в процессе, при действии которого не допускается вовсе участие суда ни в направлении дела, ни, в особенности, в изыскании доказательств, так как, то и другое должно быть предоставлено исключительно на волю спорящих сторон. Если, таким образом, и следует признать, что значение правила, помещенного в 367 ст. устава, заключается главным образом в том, что им устраняется всякое участие суда в изыскании доказательств и собирании справок, то, тем не менее, правило это для более точного уразумения его требует еще некоторых объяснений в том отношении, от собирания каких собственно сведений, относящихся к процессу, суд обязан устранять себя? Для ответа на этот вопрос следует сперва точнее уяснить, что следует понимать под выражением статьи „справки и доказательства“. Правило 367 ст., в том виде, как оно редактировано, может, пожалуй, дать повод предполагать, что устав отождествляет понятия доказательства и справки, так как между этими словами в статье помещен союз „или“, а не „и“, к каковому предположению, впрочем, еще более может подать повод то обстоятельство, что во второй половине статьи слово „справки“ вовсе опущено, а говорится только, что „суд основывает решения исключительно на доказательствах, представляемых тяжущимися“. Хотя по общему смыслу 367 ст. и необходимо следует признать, что под справками устав разумеет также не что иное, как сведения, относящиеся к доказательствам, но при прежнем порядке судопроизводства слово „справка“ служило техническим выражением для обозначения известного рода сведений, относящихся к обстоятельствам данного дела, которые сам суд почерпал или из других дел, производившихся в том же суде, или наичаще под выражением справки разумелись такие сведения, которые сам суд требовал от других присутственных мест, — сведения, необходимые, по мнению суда, для разъяснения спорных обстоятельств дела. То же самое следует разуметь под выражением справки и теперь, на что ясно указывает, между прочим, и содержание 455 ст., на основании которой нельзя не признать, что под справками и в настоящее время следует разуметь не что иное, как сведения необходимые для подтверждения спорных обстоятельств дела, которые можно почерпать в делах, производящихся или производившихся в других правительственных и судебных учреждениях, а равно и у должностных лиц, или даже в делах, производящихся или производившихся в том же суде, в котором производится то дело, для которого те или другие справки необходимы. Таким образом, справки в настоящее время представляют собой не что иное, как один из видов письменных доказательств, только порядок собирания их иной, чем-то было прежде. По уставу уже не суд должен собирать необходимые справки, в своих ли делах, или в делах других учреждений, а сами стороны обязаны таковые представлять суду, для чего в уставе преподан и особый порядок, следуя которому стороны могут доставать необходимые справки, и который мной будет указан подробнее в своем месте. Что же касается, далее, понятия доказательства, то мной выше было уже указано, что под доказательством вообще следует разуметь те пути или средства, которыми стороны могут удостоверить суд в существовании тех или других фактов, служащих основанием спору. Если придавать такое именно значение словам „справки и доказательства“, то и ответ на поставленный выше вопрос должен быть следующий: правилом 367 ст. воспрещается суду собирать доказательства в подтверждение спорных фактов, служащих основанием иску и возражениям ответчика; а равно воспрещается собирать сведения как от других правительственных учреждений, так и в своих делах, — сведения, могущие служить доказательством спорных фактов. Что суду воспрещается правилом 367 ст. собирать справки и в своих делах, то это признано и сенатом во многих решениях (реш. 1873 года, № 45 и друг.), в которых сенат объяснил, что суд не должен основывать решения на показаниях свидетелей, имеющихся в других делах, хотя и производившихся в том же суде; не должен также принимать в соображение документы, находящиеся при других делах, состоящих в производстве того же суда и с которых стороны не представили надлежащих списков (реш. 1869 года, № 298).
Из всего сказанного по поводу правила 367 ст. становится, таким образом, очевидным, что устав воспрещает суду принимать участие только в изыскании доказательств, относящихся до фактической стороны процесса, но не в отношении применения законов или стороны юридической; из чего следует заключить, что по нашему уставу суд в праве сам, без всякого указания сторон, принимать во внимание и применять такие законы, которыми ближе определяется известное правоотношение, служащее основанием спору, и вправе, при определении юридических последствий этого правоотношения, приводить в основание решения такие юридические соображения, которые сторонами при производстве дела вовсе указываемы не были. В таком же смысле разъяснил значение воспрещения, заключающегося в правиле 367 ст., и сенат, который признал, что суд имеет право основывать свои решения и на таких законах, на которые тяжущиеся не ссылались (реш. 1868 года, № 76), и что воспрещение, заключающееся в 367 ст., не лишает суд права принимать в основание своего решения такие доводы, хотя и не приведенные тяжущимися, которые однако вытекают из соображения предъявленных сторонами доказательств и из применения к оным приличествующих законов (реш. 1870 года, № 992). Напр., истец предъявляет иск на основании договора, который он называет договором подряда; между тем, как на самом деле договор, служащий основанием иску, заключает в себе все признаки не договора подряда, а договора найма имущества. Положим, что ответчик не указывает на неправильную квалификацию договора, сделанную истцом; суд, однако же, несмотря на это, при обсуждении требований истца, в праве принять во внимание законы, определяющие существо договора найма имущества и, согласно этим последним законам, определить юридические последствия договора. Впрочем, мне кажется, даже мало сказать, что суд в праве руководствоваться такими законами или такими юридическими соображениями, на которые не указывали стороны; напротив, скорее следует признать, что суд положительно обязан принимать во внимание при постановлении решения, конечно без всякого указания сторон, такие именно законы и доводы, которыми определяются последствия спорного правоотношения, доказательства чему мы, впрочем, увидим еще при комментировании правил устава, относящихся до постановления решения. Здесь же я замечу еще, что подтверждением высказанному мною взгляду на значение запрещения, заключающегося в правиле 367 ст., может служить постановление 709 ст., прямо дозволяющее суду обращаться за справками в министерство иностранных дел в случае затруднения в применении иностранных законов. Такое дозволение суду собирать справки в отношении применения законов, хотя и относящееся только к частному случаю, может однако же, как мне кажется, служить подтверждением и указанному мной общему правилу, в силу которого следует признать, что воспрещение, заключающееся в 367 ст., ни в каком случае не относится до применения законов. В возложении на суд обязанности применять законы ex officio, никто, без сомнения, не станет видеть какого-либо отступления от начал состязательного процесса, и не в этом заключается ограничение общего начала, выраженного в 367 ст. Есть другое ограничение, которое вытекает из сопоставления правила этой статьи с правилами устава о поверке доказательств. Из сопоставления этих правил нетрудно убедиться, что общее начало, выраженное в 367 ст., далеко не имеет у нас того безусловного значения, как это может показаться на первый взгляд и какое оно действительно должно иметь по духу состязательного процесса. Из сопоставления этих правил легко усмотреть, что воспрещение суду собирать справки и доказательства, выраженное в 367 ст., не относится до собирания всякого рода доказательств, указанных в уставе, в подтверждение даже фактической стороны процесса, потому что правилами устава о поверке доказательств дозволяется суду самому ex officio, без всякого указания сторон, прибегать к двум способам доказательств, клонящимся к обнаружению фактов, составляющих материальную основу спора; именно — дозволяется самому суду ex officio производить осмотр на месте и требовать заключения сведущих людей. Такое дозволение представляет собой, конечно, значительное отступление от основного начала состязательного процесса, выраженного в 367 ст., которая, затем, должна иметь применение только к следующим способам доказательств: показаниям свидетелей, дознанию через окольных людей, письменным доказательствам, признанию и присяге. Собирать, следовательно, только эти доказательства и воспрещает самому суду правило 367 ст. Допущено же такое существенное отступление составителями наших уставов от начал состязательного процесса, конечно, потому, что они видели в доказательствах посредством осмотра на месте и заключения сведущих людей не самостоятельные способы доказательства, а только действия, клонящиеся к поверке других доказательств.
Содержание второй половины 367 ст., предписывающей суду основывать решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися, есть не более как развитие только что рассмотренного постановления первой половины этой статьи, и, потому, оно не требует каких-либо особенно подробных разъяснений. Из противопоставления же этого последнего правила постановлению первой половины статьи, воспрещающему суду собирать справки и доказательства, можно только заключить, что обязанность собирать и представлять необходимые по делу справки и доказательства возлагается уставом всецело на самих тяжущихся. Кроме того, правило 367 ст., предписывающее суду основывать решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися, дает повод сделать еще одно замечание. Если устав предписывает суду основывать решения исключительно только на доказательствах, представленных тяжущимися, т. е. на тех доказательствах или сведениях, которые имеются, следовательно, в деле, то по аргументу а contrario следует заключить, что суд не только не вправе основывать решения на справках и доказательствах, собранных им самим вопреки запрещению, имеющемуся в первой половине 367 ст., хотя бы эти справки и доказательства и были им приобщены к делу, но, тем более, не вправе основывать решения на таких сведениях, относящихся до спорных фактов дела, которых в деле нет, но которые сделались известными суду частно, из постороннего источника, а не из имеющихся в деле доказательств, напр., из личных внесудебных сношений судей с тяжущимися, или с свидетелями по делу, как это совершенно справедливо заметил Малышев (Курс гражд, суд., изд. 2, т 1, стр. 281). Впрочем, выраженное в правиле 367 ст. воспрещение суду собирать справки и доказательства, по его усмотрению, по совершенно справедливому замечанию Муллова (Журн. гражд. и угол. пр., 1876 г., кн. 3, стр. 227) и сената (реш. 1883 года, № 77), не должно быть относимо, напр., к тем случаям, когда бы какие-либо документы, раз предъявленные в суд по требованию которой-либо из сторон из какого либо другого учреждения, быв, затем, возвращены в это учреждение, были снова потребованы от этого учреждения судом, по его усмотрению, в случае необходимости вторичного их рассмотрения судом, или когда бы представленные стороной какие - либо доказательства, по представлении дела во вторую инстанцию суда, не оказались в деле и были потребованы от окружного суда самой судебной палатой по её усмотрению, на том основании, что в подобных случаях нельзя видеть нарушения воспрещения, выраженного в правиле 367 ст., вследствие того, что в этих случаях судом исправляются только им же допущенные неисправности в производстве дела и представлении документов, которые были раз уже представлены или самими сторонами, или по их требованию.
Хотя правилом 367 ст. устраняется в большинстве случаев участие суда в изыскании доказательств, необходимых для разъяснения спорных обстоятельств дела, но некоторую, по крайней мере, инициативу в этом отношении составители уставов сочли необходимым, в виду практических удобств, предоставить и суду, вследствие чего они сочли необходимым включить в устав правило 368 ст. Статья эта предоставляет суду, если только суд найдет, что сторонами, по некоторым из приведенных ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств, объявлять им об этом. Правило это, таким образом, дает суду инициативу в отношении указания сторонам на слабые стороны их требований со стороны подкрепления их доказательствами. Нельзя не признать включения в наш устав подобного правила вполне целесообразным ввиду большего, чем где-либо, незнания и неумения у нас самих тяжущихся вести процесс и ввиду большого недостатка у нас вполне сведущих поверенных, в особенности в провинции. Хотя составители уставов, как это видно из мотивов, помещенных в издании государственной канцелярии под 368 ст., оправдывая необходимость включения в устав заключающегося в ней правила исключительно практическими соображениями, стараются доказать, что включение подобного правила в устав не может считаться нарушением начал состязательного процесса; но с подобным взглядом составителей уставов на значение правила 368 ст. вряд ли можно согласиться, на том основании, что дозволением суду объявлять тяжущимся до решения дела, как бы мнение суда по предмету представления доказательств, устав тем самым дает суду в самом деле повод ко вмешательству во взаимные отношения сторон в процессе, что, конечно, противоречит основному началу состязательного процесса, — началу невмешательства суда в интересы сторон процесса. Поэтому, мне кажется, что на правило этой статьи следует смотреть не иначе, как на отступление или исключение из общего правила 367 ст., служащего действительно выражением одного из основных и общих начал состязательного процесса. При таком же взгляде на значение правила 368 ст., которая, как исключение, должна подлежать ограничительному толкованию, особую важность получает вопрос о том, в каких границах суд должен пользоваться правилом 368 ст. и при наличности каких условий суд имеет законный повод ко вмешательству во взаимные отношения сторон в процессе, по предмету представления доказательств в пределах правила 368 ст.? При внимательном рассмотрении правила этой статьи, нетрудно убедиться, что им выставляются собственно два главных условия, при наличности которых для суда возникает законный повод воспользоваться дозволением, имеющимся в правиле 368 ст.: а) чтобы те или другие спорные факты или обстоятельства дела вовсе не были подкреплены какими-либо доказательствами и б) чтобы факты эти имели существенное значение для разрешения спора. Поэтому, если те или другие факты представляются хотя и недоказанными, но не имеют, вместе с тем, существенного в деле значения, — для суда нет еще повода объявлять об этом сторонам; точно также суд не вправе, как мне кажется, воспользоваться правилом 368 ст. и тогда, когда факты, имеющие в деле существенное значение, представляются недостаточно доказанными, потому что в обоих этих случаях недостает одного из необходимых условий применения правила 368 ст. — существенности фактов в первом случае и отсутствия доказательств во втором. Что суд вправе сделать объявление, указанное в этой статье только в отношении фактов, имеющих существенное значение для разрешения спора, то в этом не может быть, кажется, никакого сомнения; напротив, в отношении необходимости, при применении правила 368 ст., существования первого условия — недоказанности фактов, может возбудиться некоторое недоумение, вследствие того, что многие решения сената, разъясняющие значение правила разбираемой статьи, в том виде, как они редактированы сенатом, дают повод предполагать, что суд в праве делать тяжущимся указанное в этой статье объявление не только тогда, когда ими вовсе не представлено доказательств, в подтверждение тех или других фактов спора, по когда представленные ими доказательства оказываются недостаточными. Мне же, напротив, кажется, что в этом последнем случае для суда еще не открывается никакого повода ко вмешательству в интересы сторон, по предмету представления доказательств, и это мнение мое я основываю как на буквальном тексте выражений 368 ст., в которой сказано, что суд делает объявление, когда не представлено доказательств, и которая, притом, как исключение, должна быть толкуема ограничительно, а также и на том соображении, что при применении судом правила этой статьи и в том случае, когда доказательства тяжущимися представлены, но доказательства эти недостаточны — суду пришлось бы неминуемо до решения дела высказать свой взгляд на значение представленных тяжущимися доказательств, что до такой степени несогласно, как мне кажется, с основными началами судопроизводства, что решительно не может быть допущено. Но когда оба условия, указанные в 368 ст., налицо, т. е. когда в подтверждение некоторых обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено вовсе сторонами доказательств, то суд, как сказано в этой статье, „объявляет об этом тяжущимся“. Это-то выражение и определяет пределы вмешательства суда во взаимные отношения сторон по предмету представления доказательств. Оно указывает, что вправе сделать суд, когда найдет, что некоторые обстоятельства самими тяжущимися не доказаны и предписывает, вместе с тем, суду только объявить об этом сторонам, и ничего более. При ограничительном же толковании правила настоящей статьи, необходимо признать, что суд, в силу правила 368 ст., должен только указать сторонам те обстоятельства, которые имеют в деле существенное значение, но которые, однако же, не подкреплены никакими доказательствами. Указывать же сторонам, кроме того, и самые доказательства, которыми бы стороны могли подкрепить недоказанные факты спора, а тем более требовать от них представления тех или других доказательств, суд права не имеет и ни в каком случае не должен, потому что такие действия суда прямо выходили бы из пределов предоставленной ему власти правилом 368 ст. и представлялись бы незаконным вмешательством суда в интересы сторон. Так понимали это правило и составители уставов, которые полагали, что постановление 368 ст. нельзя считать нарушением начал состязательного процесса, между прочим на том основании, что „суд“, в силу этого правила, „не указывает тяжущимся на доказательства и не собирает сам доказательств, а только определяет обстоятельства, по которым должны быть представлены самими тяжущимися те доказательства, которые у них имеются“. На правило 368 ст., как на исключение из общего правила статьи предыдущей, выражающей основное начало состязательного процесса, не допускающего участия суда ни в направлении дела, ни в изыскании доказательств в пользу той или другой стороны, смотрит и сенат, который в одном из его решений объяснил, что суд, на основании 368 ст., не вправе указывать сторонам те доказательства, которые они должны представить в подкрепление недоказанных фактов, а тем более не вправе требовать от сторон представления тех или других доказательств, а должен только указать тяжущимся, какие из обстоятельств ими не разъяснены (реш. 1869 года, № 48).
Далее, правило 368 ст. требует еще некоторых разъяснений в двух отношениях: во-1-х, необходимо точнее определить, в какой момент судопроизводства суд в праве делать сторонам объявление, указанное в этой статье, и, во-2-х, указать, при каких условиях суд должен не только сделать объявление, но и отсрочить заседание с назначением тяжущимся срока на представление необходимых доказательств. В тексте статьи сказано только: „когда, по выслушании сторон, суд найдет“ и проч., „то объявляет об этом тяжущимся с назначением срока для разъяснения вышеозначенных обстоятельств“. На основании выражения статьи: „по выслушании сторон“ — несомненно следует заключить, что суд в праве сделать сторонам объявление, указанное в 368 ст., не прежде и не иначе, как только в судебном заседании по делу, так как, выслушать объяснения сторон суд только и может в самом заседании. Кроме того, на основании того же выражения статьи можно заключить, что суд в праве сделать объявление тяжущимся не только в первом, но и во всяком другом заседании по делу, когда будет только предстоять в том надобность. Если мы, таким образом, и признаем, что моментом, когда суд в праве указывать тяжущимся на факты, ими недоказанные, может быть только судебное заседание по делу, то, тем не менее, вопрос о значении правила 368 ст. в этом отношении еще не исчерпывается. В судебное заседание может явиться только одна сторона, или же стороны могут вовсе не явиться, что однако же не служит препятствием к продолжению заседания по делу во второй инстанции; в праве ли суд и при таких обстоятельствах сделать объявление, указанное в 368 ст.? Мне кажется, что на этот вопрос нельзя дать другой ответ, как только отрицательный, если иметь в виду буквальный смысл выражения статьи „по выслушании сторон“, так и выражения — „объявляет об этом тяжущимся“. Слова: „сторон“ и „тяжущимся“, употребленные во множественном числе, должны, кажется, служить достаточным указанием на то, что объявление, указанное в 368 ст., может быть сделано судом только тогда, когда обе стороны процесса находятся налицо в заседании, и когда суд только и имеет возможность выслушать именно обе стороны. В таком смысле понимает правило 368 ст. и сенат, который отменил решение палаты, между прочим, на том основании, что палата отсрочила заседание и назначила одному из тяжущихся срок на представление доказательств в то время, когда стороны в заседание по делу не явились (реш. 1871 года, № 707). В самом деле, какая была бы цель делать объявление, указанное в 368 ст., в том случае, когда сторон в заседании нет налицо, между тем, как объявление им только и может быть сделано в самом заседании, а не каким-либо другим путем. Хотя на основании буквального смысла выражений 368 ст. и следует, как я сказал, признавать, что объявление, указанное в этой статье, может быть делаемо только в том случае, когда стороны процесса присутствуют в заседании суда; по все же, мне кажется, нельзя во всех случаях давать такое безусловное значение постановлению 368 ст., в отношении занимающего нас вопроса, в особенности если при толковании правила ее иметь в виду ту цель, с которой оно установлено, — цель, заключающуюся в том, чтобы указанием стороне, не разъяснившей существенных обстоятельств дела надлежащими доказательствами, содействовать, по возможности, раскрытию материальной истины, для более правильного разрешения спора. Цель эту суд, конечно, должен иметь всегда в виду, независимо оттого, все ли стороны явились в заседание, или нет, необходимо только одно, чтобы та сторона, в интересе которой имеет быть сделано судом объявление, находилась в заседании; необходимо же это потому, что при отсутствии этой стороны в заседании самое объявление не достигает цели, а также и по некоторым другим основаниям, которые будут указаны мной несколько ниже. Поэтому, мне кажется, скорее следует допустить, что объявление, указанное в 368 ст., может быть сделано судом и в том случае, когда в заседание явилась только одна сторона, но когда объявление должно быть сделано именно в интересах этой стороны, а тем более объявление может быть сделано тогда, когда в заседание не явился только один из истцов или ответчиков, и объявление должно последовать в интересах этих последних.
Определивши, таким образом, тот момент судопроизводства, когда суд должен делать объявление, указанное в 368 ст., я должен определить еще те условия, при наличности которых суд должен не только сделать объявление, но и назначить тяжущимся срок на представление доказательств. Впрочем, прежде чем отвечать на этот вопрос, я должен предварительно рассмотреть следующий вопрос, возбуждаемый редакцией этой статьи, именно: есть ли отсрочка заседания необходимое и непременное последствие объявления, или это объявление может и не сопровождаться отсрочкой? Если принимать во внимание буквальный смысл выражений 368 ст., то, пожалуй, можно дать ответ на этот вопрос в том смысле, что отсрочка заседания всегда и непременно должна следовать за объявлением; но если принять во внимание цель отсрочки, заключающуюся в том, чтобы дать тяжущимся только время приготовиться к возражениям и к представлению необходимых доказательств, и если принять во внимание, что отсрочка должна быть даваема только в крайних случаях, когда она оправдывается необходимостью, то скорее следует признать, как это, впрочем, указал и сенат в одном из его решений (реш. 1869 года, № 48), что отсрочка заседания, для передоклада дела, должна быть дана только в том случае, когда тяжущийся, в интересах которого сделано объявление, изъявит согласие на представление новых доказательств в подкрепление фактов, признанных судом недоказанными. Это и попятно, потому что, какая, в самом деле, необходимость давать отсрочку в том случае, если сторона, напр., заявит суду, что она не может представить никаких новых доказательств, или же, напротив, когда сторона представит необходимые доказательства в то же заседание, немедленно по объявлении, напр., тут же будет просить или сделать осмотр на месте, или дознание через окольных людей и проч. Следовательно, допущение отсрочки, как это правильно указал и сенат, должно обусловливаться каждый раз согласием на то заинтересованной стороны, так что согласие стороны, с одной стороны, и действительная необходимость в отсрочке, с другой, и должны считаться теми условиями, при наличности которых суд не только вправе, но обязан, на основании 368 ст., назначить срок на представление доказательств. То же обстоятельство, что срок на представление доказательств может быть назначен судом только с согласия на то заинтересованной стороны, служит также одним из оснований, по которому, как я сказал несколько выше, объявление, указанное в 368 ст., не должно быть делаемо в отсутствии той стороны, которая обязана представить новые доказательства, потому что, при невозможности, в этом случае, отсрочить заседание, не имея на то согласия стороны, конечно, теряет значение и самое объявление.
Какой именно срок суд должен давать на представление доказательств, правило 368 ст. не определяет, поэтому, следует признать, что если продолжительность срока зависит в этом случае вполне от усмотрения суда, но что, тем не менее, суд, при назначении того или другого срока, должен сообразоваться, как с обстоятельствами данного случая, так и с тем, насколько возможно собрание доказательств в назначаемый им срок. Срок же во всяком случае должен быть назначаем только для представления новых доказательств. Замечание это я делаю потому, что редакция 368 ст. неточностью ее может подать повод к некоторому недоразумению. В тексте статьи имеется следующее выражение: „и назначает срок для разъяснения вышеозначенных обстоятельств“; очевидно, что здесь пропущено слово „доказательствами“, потому что нельзя же, в самом деле, допустить, чтобы составители уставов разумели здесь представление только словесных или письменных разъяснений стороны, а не представление новых доказательств, потому что при буквальном толковании последнее выражение 368 ст. противоречило бы не только общему смыслу ее, но и представлялось бы явно несообразным и с другими правилами устава, определяющими движение процесса. Когда же при наличности условий, указанных в этой статье, суд действительно объявит в судебном заседании то или другое обстоятельство недоказанным, и когда сторона, в интересах которой последует объявление суда, согласится представить новые доказательства, то суд, конечно, должен постановить определение, в котором следует указать как те обстоятельства, которые, по мнению суда, представляются недоказанными, так равно указать и срок, в который сторона обязана представить доказательства. Затем, дело вновь может быть назначено к слушанию в заседании, кажется, не иначе, как по ходатайству о том одной из сторон процесса, которые вправе будут просить о назначении заседания — или по представлении стороной новых доказательств и по сообщении копии объяснительной бумаги стороне противной, или же по пропущении стороной срока на представление доказательств.
Наконец, по поводу правила 368 ст. я должен сделать еще одно замечание: следует ли признавать правило этой статьи имеющим характер только факультативный или же императивный, т. е. следует ли признавать суд обязанным, при наличности условий, указанных в этой статье, непременно указывать сторонам те обстоятельства, которые имеют в деле существенное значение, по которые, однако же, вовсе не доказаны, или же, напротив, имеющим только право делать это указание? Вопрос этот имеет, как мне кажется, важное процессуальное значение, потому что от разрешения его в том или другом смысле зависит и самое отношение суда к тяжущимся по предмету представления доказательств. Сенат постоянно и во множестве решений признавал за постановлением 368 ст. характер факультативный и объяснял, что статья эта предоставляет судебным местам только право, но не возлагает на них обязанности указывать сторонам на обстоятельства дела, требующие разъяснения (реш. 1870 года, № 1824 и 1871 года. № 621 и мног. друг.). Такой же взгляд на значение правила разбираемой статьи был высказан из наших процессуалистов Малышевым (Курс гражд. судопр., изд. 2, т. I, стр. 285). Впоследствии, однако же, и сам сенат отказался от этого взгляда и объяснил, что неуказание судом стороне о недостаточности представленных ею доказательств с назначением срока для представления таковых, согласно 368 ст., в том случае, когда сам суд признал доказательства недостаточными, составляет нарушение этой статьи (реш. 1871 года, №617 и реш. 1885 года, № 62). Таким образом, в этих решениях самч. сенат признал за правилом 368 ст. значение постановления характера императивного. Если обратиться к самому тексту выражений этой статьи, то, на основании буквального смысла ее, скорее придется согласиться с этими последними решениями сената, и признать в правиле 368 ст. постановление действительно характера императивного, а не факультативного. В самом деле, в тексте статьи мы читаем: „когда, по выслушании сторон, суд найдет“ и проч., „то объявляет об этом тяжущимся“. Подобное выражение, как мне кажется, ясно указывает на императивный характер правила; оно прямо предписывает суду, как только суд найдет, что некоторые из существенных в деле обстоятельств не доказаны, объявить об этом тяжущимся, а не говорит, что суд может, или имеет право сделать об этом указание тяжущимся, между тем, как подобные выражения постоянно употребляются в тех статьях устава, которым составители его желали присвоить действительно характер факультативный. Суд может только найти, доказаны ли спорные факты или нет, но затем, коль скоро суд находит, что некоторые факты не доказаны, он уже обязан непременно объявить об этом сторонам. Да, и в самом деле, странно было бы предоставить исключительно усмотрению суда, если бы признавать за правилом 368 ст. характер факультативный, такое серьезное вмешательство в интересы сторон в процессе, какое предоставляет суду правило этой статьи, дозволяющее ему указывать сторонам на слабые стороны их взаимных требований, хотя бы только и в отношении доказанности их. Если бы признавать за правилом 368 ст. только характер факультативный, то пришлось бы предоставить суду слишком большой произвол: в одном процессе суд по своему усмотрению делал бы необходимые указания тяжущимся, в другом — нет, так что и самый исход того или другого процесса зависел бы во многом от произвола суда. Очевидно, что ничего подобного допустить нельзя. Суд или обязан в силу правила 368 ст. во всех делах делать указанное в ней объявление тяжущимся, или же никогда его не делать, и в таком случае самое постановление 368 ст. было бы совершенно излишне. Таким образом, мне кажется, что и а fortiori следует признать, что в таком, а не другом смысле должно быть понимаемо правило этой статьи. Хотя, при этом, я не могу не заметить еще, что весьма существенное ограничение применению его должно служить выражение статьи „по некоторым из приведенных ими обстоятельств“, которое указывает, что суд не обязан делать объявления в тех случаях, когда иск, или возражение, по отсутствию каких-либо доказательств в целом, или по другим основаниям, представляются лишенными всякого основания. Слово „по некоторым“ указывает, что объявление должно быть делаемо только в тех случаях, когда иск или возражение вообще представляются основательными и подкрепленными доказательствами по другим обстоятельствам, и когда недоказанный факт составляет в этом отношении только пробел между другими доказанными фактами. Профессор Гольмстен в его рецензии на настоящий „Опыт комментария“, хотя по некоторым другим основаниям, но высказался также за правильность сейчас предложенного мной объяснения значения правила 368 ст. (Журн. гражд. и угол. пр. 1880 г., кн. 3, стр. 139). Следующая статья определяет уже порядок принятия судом представляемых тяжущимися доказательств.
Ст. 369. По просьбе сторон о допросе свидетелей или по ссылке их на доказательства, требующие поверки, суд постановляет определение о том: каким порядком, через кого, когда и где свидетели должны быть допрошены или поверка доказательств должна быть произведена.
Правило настоящей статьи определяет только в общих чертах порядок принятия судом доказательств, представляемых тяжущимися, но при этом я должен заметить, что правило настоящей статьи никак не должно быть понимаемо буквально. Нельзя, напр., относить постановление этой статьи только к порядку принятия свидетельских показаний, как доказательства; напротив, следует скорее полагать, что о допросе свидетелей здесь говорится только для примера; а что, на самом деле, правило настоящей статьи должно иметь более общее значение и должно относиться и до порядка принятия других способов доказательств, напр., доказательства посредством дознания через окольных людей, доказательства посредством присяги, которые так же точно, как и допрос свидетелей, могут быть допущены не иначе, как посредством постановления о том судебного определения. Доказательством этому могут служить, во-первых, постановления 412 и 491 ст., в которых говорится о порядке принятия двух последних способов доказательств, подобно тому, как в разбираемой 369 ст. говорится о порядке допроса свидетелей; во-вторых, и то, что и порядок принятия этого последнего доказательства специально указан в особой 376 ст. и, наконец, в-третьих, еще и то, что правило настоящей статьи помещено не в отделении, в котором идет речь о показаниях свидетелей, а в отделении, озаглавленном „общие правила“, постановления которого, как заключающие в себе действительно общие правила о доказательствах, имеют одинаковое отношение ко всем способам доказательств, указанным в уставе. Поэтому, я и полагаю, что суд при принятии не только доказательства посредством свидетелей, но и других видов доказательств, одинаково должен руководствоваться общим правилом 369 ст., за исключением разве только принятия признания и иногда письменных доказательств, порядок представления которых мной отчасти указан выше, при рассмотрении правил устава о порядке подачи исковых прошений, которые по простоте их могут быть принимаемы судом, по справедливому замечанию Малышева (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 285), и без соблюдения того более сложного порядка принятия доказательств, который указан, как в 369 ст., так и в некоторых других. Вследствие же того, что правило 369 ст. должно иметь общее значение по отношению к порядку принятия судом всякого рода доказательств, я и остановлюсь на толковании этой статьи, как на постановлении общем, безотносительно к порядку принятия того или другого рода доказательства в отдельности, напр., допроса свидетелей, осмотра на месте и проч. Из правила этой статьи для нас, в настоящее время, важно только постановление ее о том, что доказательство может быть принято от тяжущихся не иначе, как по определению о том суда, что̀ доказывается словами статьи: „по просьбе сторон о допросе свидетелей“ и проч. „суд постановляет определение о том“ и т. д. Прямой вывод из такого постановления будет, во-первых, тот, что такого рода доказательства, как, напр., допрос свидетелей, присяга, осмотр на месте и проч., никогда не могут быть приняты от тяжущихся по единоличному распоряжению председателя суда, так что если бы, положим, истец в самом исковом прошении указал, в подтверждение некоторых обстоятельств дела, на свидетелей и просил их вызвать и допросить, то председатель суда, несмотря на это, не вправе сам распорядиться вызовом указанных истцом свидетелей к допросу, пока определение о вызове не будет постановлено судом. Самое же определение о вызове свидетелей или о принятии другого какого-либо доказательства может быть постановлено судом, конечно, не иначе, как в публичном судебном заседании.
Кроме того, наиболее существенный вопрос, возбуждаемый правилом 369 ст., заключается в том, — обязан ли суд непременно и всегда принимать от тяжущихся всякого рода доказательства, на которые им только заблагорассудится указать суду, или же суд в праве своим определением, при известных условиях, отказывать тяжущимся в принятии тех или других доказательств? Вопрос этот возбуждается, главным образом, вследствие того, что буквальный смысл выражений 369 ст. таков, что может, пожалуй, подать повод предполагать, что суд в праве только постановлять определения об удовлетворении просьб тяжущихся о принятии тех или других доказательств, но не об отказе им в этом. Понятно, впрочем, что такое узко-буквальное толкование правила этой статьи должно быть положительно отвергнуто, потому что уже одно то обстоятельство, что устав допускает принятие от тяжущихся доказательств не иначе, как по определению суда, может служить ясным указанием тому, что суду предоставляется право обсудить, при постановлении определения, вопрос о возможности и необходимости принятия того или другого доказательства и предоставляется, следовательно, право, в случае разрешения этого вопроса в смысле отрицательном, отказать тяжущимся в принятии указываемого ими доказательства. Если бы суд обязан был принимать непременно всякое доказательство, указываемое сторонами, то и самое определение о принятии было бы излишне, потому что принятие доказательств совершалось бы всякий раз в силу самого закона. Исключение в этом отношении могут составить разве только сделанное в суде признание и письменные доказательства, которые должны быть приняты во внимание судом непременно и для самого принятия которых не требуется никакого предварительного судебного определения, потому что доказательства эти до такой степени просты, что для принятия их не требуется от суда совершения каких-либо особых процессуальных действий. Сенат также во множестве решений, относящихся до отдельных видов доказательства, дает довольно широкий простор усмотрению суда, относительно вопроса о принятии или непринятии от тяжущихся тех или других доказательств. Если, таким образом, суд вправе постановить определение, как о принятии, так и об отказе в принятии от тяжущихся тех или других доказательств, то само собой разумеется, что суд, прежде постановления по этому предмету своего определения, должен строго взвесить значение тех фактов, которые домогаются доказать стороны. Считаю нелишним привести здесь некоторые мысли, высказанные по этому предмету Бонье в его сочинении: Traité des preuves (изд. 4, т. 1, стр. 59), — мысли, усвоенные и вообще наукой права. Он говорит: „суд не должен без обсуждения постановлять о принятии доказательств в подтверждение всех фактов, которые стороны стремятся доказать. Факты, приведенные сторонами, должны быть предварительно рассмотрены в двух отношениях: в отношении самого основания спора, и, затем, какое значение они имеют сами по себе. Если факты“, — продолжает далее Бонье, — „приводимые стороной сами по себе такого рода, что, будучи признаваемы даже действительно существующими, не могут, однако же, служить к утверждению ее притязаний, то излишне приступать к поверке таких фактов: frustra probatur quod probatum non relevat“. Поэтому Бонье и полагает, что для того, чтобы допустить принятие тех или других доказательств, необходимо, чтобы те факты, которые стороны домогаются доказать, имели прямое отношение к спору и были притом конклюдентны, т. е. чтобы они имели такое значение в споре, что, быв доказаны, вели прямо к утверждению требования. Но, предположив даже, что утверждаемые сторонами факты имеют такое значение, суд, по мнению Бонье, должен, кроме того, обсудить: представляются ли самые факты физически возможными и допускает ли закон доказывание этих фактов и, наконец, прибавлю от себя, суд должен обсудить еще, допустим ли по закону приводимый стороной способ доказательства, в подтверждение именно тех фактов, которые сторона стремится доказать. Если суд, при обсуждении значения утверждаемых сторонами фактов и допускаемых законом способов доказывания их, усмотрит, что указанных условий на лицо пет, то, конечно, суд должен будет отказать стороне в принятии доказательства. Так, напр., если суд усмотрит, что приводимые стороной факты физически невозможны, или представляются чудесными, то конечно суд должен будет отказать стороне в принятии от нее доказательства подобных фактов. Или, если, напр., сторона будет стремиться доказать такие факты, которыми может быть разрушена презумпция juris et de jure, или будет приводить, как доказательство, показания свидетелей в подтверждение таких событий, которые, в силу закона, могут быть удостоверены только письменными доказательствами, то в обоих этих случаях суд, без сомнения, должен будет отказать стороне в принятии доказательств, потому что, в первом случае совершенно бесполезно доказательство всяких фактов, направленных против предположения juris et de jure; a во втором потому, что самим законом воспрещено принимать приводимое стороной доказательство. Таковы, по крайней мере, общие начала, которые суд всегда должен иметь в виду при обсуждении вопроса о принятии от сторон тех или других доказательств.
Наконец, в заключение обзора общих правил нашего устава о доказательствах, я должен еще сказать несколько слов о последствиях нарушения этих правил. Если принять во внимание значение этих правил, то нетрудно, мне кажется, убедиться, что правила эти постановлены преимущественно в интересе частном, в интересе самих сторон процесса; поэтому, и нарушение этих правил судом может иметь влияние только на интересы самих тяжущихся; так, напр., если бы суд присудил истцу совершенно бездоказательные требования, или если бы суд сам собрал справки или доказательства в подтверждение требований истца, то такими действиями суда, конечно, были бы нарушены только интересы ответчика. В таком неправильном отправлении правосудия, если и замешан интерес публичный, то разве только косвенно, а не непосредственно. Поэтому, и те отступления от рассмотренных правил устава, которые были бы допущены судом, могут только служить иногда или кассационным поводом, если отступления были сделаны при рассмотрении дела во второй инстанции суда, или просто могут быть исправлены по жалобе заинтересованной стороны второй инстанцией, если самые отступления были допущены при рассмотрении дела в окружном суде. Так, напр., судебная палата, по жалобе ответчика, должна будет отказать истцу в бездоказательном иске, или должна будет исключить из числа доказательств справки, собранные самим судом и тому подоб. Других же последствий отступления от общих правил о доказательствах, кажется, и быть не может.