Согласно помеченному мной в начале второго отдела порядку изложения, я должен приступить к рассмотрению правил устава о доказательствах. Бросая предварительно общий взгляд на постановления устава о доказательствах в их совокупности, я считаю нужным остановиться сперва на рассмотрении самой системы, в которой размещены и изложены в уставе постановления о тех или других видах доказательств в отдельности.
Составители уставов считали необходимым разделить постановления о доказательствах на две главы, из которых только первая глава, заключающая в себе правила о показаниях свидетелей, о дознании через окольных людей, о письменных доказательствах, о признании и о присяге, носит название — „о доказательствах“; вторая же глава, в которой говорится об осмотре на месте и о заключении сведущих людей, названа главой „о поверке доказательств“. Конечно, если бы дело заключалось только в различии в названиях глав, заключающих в себе правила о доказательствах, то собственно об отнесении постановлений об осмотре на месте и заключении сведущих людей не к первой, а второй главе, не стоило и говорить; но, дело в том, что из рассуждений, на которых основано разделение правил устава о доказательствах, ясно видно, что составители уставов, относя последние два вида доказательств к производству о поверке доказательств, вовсе исключили их из числа тех доказательств, которыми бы стороны процесса вправе были пользоваться наравне с прочими доказательствами, указанными в законе, как средством обнаружения перед судом фактов, служащих основанием спору. Какое же собственно основание приводят составители уставов к подобному исключению из числа доказательств осмотра на месте и заключения сведущих людей? В рассуждениях, помещенных в издании государственной канцелярии (изд. 2, стр. 257), мы читаем следующее: „личный осмотр и заключение сведущих людей, не составляя сами по себе доказательства в строгом смысле сего слова, имеют одну цель: развить убеждение судьи о материальной стороне дела до степени достоверности. И в том и в другом действии выходит наружу совокупность всех представленных сторонами доказательств“. Итак, по мнению составителей уставов, основанием к исключению осмотра на месте и заключения сведущих людей из числа доказательств должно служить собственно то обстоятельство, что действия эти имеют одну цель: развить убеждение судьи о материальной стороне дела до степени достоверности — это одно основание, а другое основание, заставившее составителей уставов отнести эти действия не к доказательствам, а к способам поверки доказательств, как это также видно из рассуждений, помещенных в издании государственной канцелярии, заключалось в том, что в уставе торговом правила об осмотре на месте и о заключении сведущих людей изложены не в главе о доказательствах, а в особой главе о поверке доказательств. Что это последнее основание ни в каком случае не может быть признано убедительным, то об этом и говорить нечего, потому что торговый устав сам по себе никак не может быть признан законоположением, могущим иметь какой-либо авторитет. Нисколько, впрочем, не более убедительным должно оказаться и первое основание, вследствие того, что цель осмотра на месте и заключения сведущих людей — „развить убеждение судьи о материальной стороне дела до степени достоверности“, как говорят составители уставов, присуща, как мы сейчас увидим, в равной мере всем родам доказательств, указанным в уставе, а не только осмотру на месте и заключению сведущих людей.
Под доказательством вообще наука разумеет известного рода определенные средства, ведущие к обнаружению и утверждению перед судом известных фактов, послуживших основанием спору, или вообще средства, ведущие к открытию перед судом по возможности материальной истины, поскольку разумеется, достижению этой цели не препятствуют или постановления права материального о предустановленных доказательствах, или воля сторон в тех случаях, когда они имеют право свободного распоряжения объектом спора. Такое же приблизительно определение понятию доказательства дает и наш профессор Малышев, доказательством чему служит следующее место его рассуждений о значении доказательств: „юридическая теория доказательств должна основываться на общих началах логики и иметь в виду реальную правду в охранении гражданских отношений“ (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 290). Из этого рассуждения нельзя, кажется, не вывести то заключение, что, и по мнению Малышева, цель доказательства должна заключаться в обнаружении перед судом но возможности материальной истины. Гольмстен, в его рецензии на настоящий опыт комментария, напротив, находит включение этого признака в определение понятия доказательства неправильным и ненаучным, вследствие того, что суд гражданский может иметь дело только с истиной формальной, а никак не материальной (Журн. гражд. и угол. пр. 1880 г., кн. 3, стр. 132). Из того обстоятельства, что в гражданском деле усмотрение суда должно в многом ограничиваться волей сторон в отношении констатирования фактов спора нельзя, как мне кажется, выводить общего заключения, чтобы суд гражданский и вообще обязан был иметь в виду достижение только формальной, а не материальной истины, тем более, что при таком взгляде на обязанности суда потерял бы всякое значение выдвигаемый новейшей юриспруденцией чрезвычайно плодотворный принцип индивидуализации решения, — принцип, заключающийся, по совершенно справедливому замечанию хроникера Юридического Вестника, в том, чтобы решение суда по возможности соответствовало действительным обстоятельствам каждого дела, т. е. чтобы оно было внутренне справедливо, а не только правильно с точки зрения строгого формального права (Юрид. Вест. 1879 г., стр. 399).
Понятно, что при данном мной определении понятия доказательства, цель всякого доказательства именно в том и состоит, чтобы так или иначе подействовать на убеждение судьи, чтобы, демонстрируя перед ним тем или другим путем известные факты, развить в нем убеждение в существовании этих фактов, составляющих материальную сторону дела. Поэтому-то, если принимать во внимание только цель, которой можно достигнуть посредством производства осмотра на месте или истребования заключения от сведущих людей, то действия эти, ни в каком случае, невозможно исключать из числа доказательств. Если же составители уставов и видят в этих действиях не более как только действия, служащие средством к поверке доказательств, то разве на том основании, что они, при определении понятия доказательства, отождествили это понятие с обстоятельствами дела. В рассуждениях, помещенных в издании государственной канцелярии (изд. 2, стр. 203), говорится: „под именем доказательства, в строгом смысле этого слова, обыкновенно подразумеваются приведенные сторонами, в подтверждение своих требований, обстоятельства, обнаруживающие истину или достоверность какого-либо действия“. Само собой разумеется, что такое смешение столь разнородных понятий, как понятие доказательства и обстоятельства дела, до такой степени представляется абсурдным, что усмотреть это может каждый, хотя сколько-нибудь знакомый с юридической наукой вообще и с учением о доказательствах в частности. Доказательство — это путь или средства, с помощью которых только и возможно обнаружение обстоятельств дела; самые же обстоятельства дела, без употребления этих средств, сами по себе не имеют, без сомнения, никакой доказательной силы. Наука права относит вообще и безразлично все средства, ведущие к обнаружению материальной истины или средства, ведущие к убеждению судьи в существовании фактов, служащих основанием спору, к числу доказательств, не исключая пи осмотра на месте, ни заключения сведущих людей. Если и есть какое-либо различие между этими последними способами обнаружения истины и другими доказательствами, то различие это обнаруживается разве только в том, что посредством этих действий и, преимущественно, посредством осмотра на месте, суд имеет возможность прямее и непосредственнее достигнуть обнаружения истины, чем при других средствах доказывания — и только, потому что судья, производя сам лично осмотр, имеет возможность непосредственно propribus sensibus убедиться в положении вещей, между тем, как при других способах доказательства судья доходит до обнаружения истины посредственно, и не иначе, как путем более или менее длинного ряда умозаключений и выводов, восходя постепенно от неизвестного к известному и вероятному.
В силу этих соображений нельзя, кажется, не прийти к тому окончательному выводу, что осмотр на месте и заключение сведущих людей должны быть, наравне с другими средствами обнаружения истины, в отношении материальной стороны дела, прямо отнесены к числу доказательств; а затем, если что и можно относить к поверке доказательств, то разве только правила устава о поверке письменных доказательств, как правила, действительно определяющие только способы, посредством которых суд может проверить правильность других, представленных сторонами, самостоятельных доказательств, в случае возникновения спора о силе и значении их. В указанном мной смысле на значение осмотра на месте, как доказательства, высказался и сенат в решении по делу Швебига (реш. 1873 г., № 1639), в котором сенат объяснил, что осмотр на месте может быть допускаем и как самостоятельное доказательство, и что в том случае, когда осмотр представляется, вместе с тем, единственным доказательством, могущим служить средством к обнаружению истины, суд не вправе отказать в производстве осмотра. Нельзя не сочувствовать в этом случае вполне правильному и согласному с духом судебных уставов взгляду сената на значение осмотра на месте, как доказательства. Тем более, конечно, на основании соображений сената, высказанных в приведенном решении, должно быть отнесено к числу доказательств и заключение сведущих людей. Да и, наконец, нельзя также не заметить, что и сами составители уставов, относя осмотр на месте и заключение сведущих людей к действиям, клонящимся только к поверке доказательств и исключая их, таким образом, из числа самостоятельных доказательств, были далеко не вполне последовательны, потому что в мировом уставе эти же самые действия не выделены ими в особую главу, а помещены просто в главе о доказательствах, наряду с прочими видами доказательств. Из наших процессуалистов Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 280) и Владимиров (Учение об угол. доказат., кн. 2, стр. 360) осмотр на месте и заключение сведущих людей также относят к доказательствам, а не к способам поверки доказательств; Гольмстен же, напротив, относит к доказательствам только заключение сведущих людей, а осмотр на месте к способам поверки доказательств, на том основании, что в осмотре на месте, по мнению Гольмстена, доказательством должны служить самые вещи, подлежащие осмотру, а не самый осмотр (Учеб. гражд. суд., стр. 158), с каковым положением, ввиду только что сказанного по поводу значения осмотра на месте, как доказательства, согласиться нельзя.
Кроме того, в отношению системы, в которой размещены в уставе правила о различных родах доказательств, я не могу не заметить, что порядок изложения, принятый уставом, нельзя даже назвать системой, как не удовлетворяющий, собственно говоря, ни одной какой-либо научной системе развития учения о доказательствах. Так, напр., Бонье, в его известном трактате о доказательствах, разделяет все способы доказательств на три категории и в основание такого разделения полагает степень очевидности и непосредственности, с которой тот или другой способ доказательства воспринимается судьей и ведет к открытию истины. Поэтому, к первой категории он относит осмотр на месте, посредством которого судья лично и непосредственно убеждается в известном положении вещей, и заключение сведущих людей, как способ доказательства вспомогательный, восполняющий непосредственный опыт судьи. Ко второй категории Бонье относит такие способы обнаружения истины, посредством которых судья убеждается в существовании известных фактов не непосредственно, а только на основании свидетельства других, т. е. или свидетельства самих сторон процесса, или свидетельства лиц посторонних, никакого участия в споре не принимающих. На этом основании ко второй категории он относит признание, присягу и показания свидетелей в обширном значении этого способа доказательства, так что к этой категории относится и способ доказательства посредством дознания через окольных людей. Эти способы доказательства Бонье называет способами простыми в противоположность предустановленным доказательствам, к которым он относит разного рода письменные доказательства и которые он включает также во вторую категорию. К третьей же категории он относит только презумпции (Traité des preuves, изд. 4, т. I, стр. 26).
При такой системе размещения отдельных видов доказательств по категориям лучше можно уразуметь значение каждого способа доказательства. Способ доказательства каждой последующей категории представляется менее совершенным и с меньшей вероятностью ведет к обнаружению истины сравнительно с одним из способов категории предыдущей.
Без сомнения, лучше было бы в теоретическом отношении разработать отдел нашего устава о доказательствах по какой-либо научной системе, так как, всякая система строится обыкновенно на каком-либо логическом основании; но это повело бы к такой перетасовке отдельных постановлений, что в практическом отношении я считаю более целесообразным комментировать правила устава об отдельных видах доказательств в том порядке, в котором они изложены в самом уставе. Нельзя, впрочем, сказать, чтобы именно только наш устав страдал таким отсутствием какой-либо системы в размещении правил об отдельных видах доказательств. Устав французский, при изложении постановлений о различных способах доказательств, также не придерживается какой-либо определенной системы; напротив, в нем излагаются правила о доказательствах исключительно в видах практических удобств по соображению с тем, какой из способов доказательств наиболее употребителен в практике. На этом основании в уставе французском излагаются сперва правила о письменных доказательствах, затем, правила о показаниях свидетелей и проч. Кажется, что теми же самыми преимущественно практическими соображениями руководствовались и составители наших уставов при изложении правил о доказательствах, приняв во внимание большую или меньшую употребительность того или другого способа доказательства. Согласно тому, что наше материальное гражданское право, как мы увидим ниже, допускает сравнительно более широкий простор употреблению, как доказательства, показаний свидетелей, и устав излагает сперва правила именно об этом способе доказательства, а, затем, уже излагаются правила о других видах доказательств, имеющих более ограниченное применение. Впрочем, есть еще один вид доказательства, о котором ни наш устав, ни наше материальное гражданское право не говорят ни слова — это презумпции, — способ доказательства, известный всем иностранным законодательствам. А, так как, понятие этого рода доказательства не чуждо и нашему праву, то, в заключении обзора правил нашего устава о доказательствах, я считаю необходимым остановиться и на этом последнем способе доказательства и изложить в отдельном параграфе те соображения и указать те начала применения этого способа доказательства, которые могут быть выведены из положительных постановлений нашего права.
Несколько выше мной уже было замечено, что под доказательством вообще наука разумеет известного рода средства или способы, ведущие к обнаружению истины в отношении материальной, фактической стороны спора, способы, посредством которых судья имеет возможность убедиться в существовании выставляемых сторонами фактов. Такое определение понятия доказательства, выставляемое теорией, хотя и верно, но на практике ни одно положительное законодательство не может допустить и действительно не допускает применения всех возможных способов обнаруживания истины, — способов, которые бы только стороны пожелали указать как на средства, ведущие к обнаружению утверждаемых ими фактов. Напротив, положительные законодательства указывают всегда известные определенные средства, которыми стороны процесса в праве пользоваться, и, потому, понятие доказательства, в более тесном смысле, должно быть определяемо так: под доказательством в смысле положительного права следует разуметь известного рода определенные способы или средства обнаружения истины в отношении материальной стороны спора, и, притом, способы, именно в законе указанные. Кроме того, положительные законодательства не всегда и не во всех случаях допускают применение всех указываемых ими способов доказательств, но большей частью определяют, в каких случаях и какие события могут быть доказываемы тем или другим способом доказательств, допуская иногда более широкое применение одних способов и исключая в некоторых случаях всякую возможность применения некоторых других способов. Все способы доказательств, которыми, согласно предписанию положительного закона, известные события только и могут быть доказываемы, называются предустановленными доказательствами. Бонье относит, как мы видели, к числу предустановленных доказательств только различного рода письменные доказательства, на том основании, что во французском материальном гражданском праве указаны именно только те события, которые могут быть доказываемы исключительно только посредством этого способа доказательства. Но, нет сомнения, что и другие способы доказательств также могут быть объявлены законом предустановленными для известных случаев; так, напр., у нас, как мы увидим ниже, доказательство посредством дознания через окольных людей установлено для обнаружения только известных определенных событий. Правда, что наше материальное гражданское право указывает, также точно как и право французское, только те события, которые могут быть доказываемы письменными доказательствами; но из этого никак не следует заключать, чтобы только этот способ доказательства должен быть признаваем способом предустановленным.
Хотя наше материальное гражданское право, предписывая письменную форму для известных событий или действий, не придает, вместе с тем, этой форме значения предустановленного доказательства во отношению именно этих событий или действий, но уже из того собственно обстоятельства, что подобного рода постановления, имеющие прямое отношение к учению о доказательствах, включены у нас в гражданский кодекс, а не в устав судопроизводства, нельзя не усмотреть, какая тесная связь существует между правом материальным и процессуальным на почве правил о доказательствах. Быть может, ни один отдел судопроизводства не имеет столько точек соприкосновения с правом материальным, как отдел о доказательствах, так что рассмотрение одних правил о доказательствах, положим, правил процессуальных, без всякой связи с постановлениями материального права, невозможно, потому что такое рассмотрение будет во всяком случае далеко неполно и односторонне. Кроме того, я не могу, при этом, не заметить еще, что и теоретически разграничение тех и других правил представляется довольно трудным, по крайней мере, в науке права вопрос о значении правил о доказательствах является еще нерешенным, и между юристами до сих пор идет спор о том, к какому отделу права следует относить постановления о доказательствах, к праву ли материальному или процессуальному.
Из французских юристов, Бонье (Traité des preuves, изд. 4, т. 1, стр. 67) и Бордо (Philosophie de la procédure civile, стр. З57) относят правила о доказательствах к области права процессуального и утверждают, что составители code civil неправильно включили в него, согласно указаниям Дома и Потье, правила о доказательствах; напротив, Боатар, интерпретируя постановления code de procédure civile, ни слова не говорит о тех постановлениях о доказательствах, которые включены в code civil, и относит, по-видимому, учение о доказательствах к области не процессуального, а материального гражданского права, потому что устав французского судопроизводства заключает в себе исключительно только судопроизводственные правила о порядке представления и принятия различных способов доказательств в процессе, но ничего не говорит ни о существе, ни о значении того или другого способа доказательства. Бонье же относит правила о доказательствах к праву процессуальному, на том собственно основании, что правилами этими определяются не юридические последствия тех или других событий, а только способы, посредством которых возможно удостовериться в существовании этих событий. Хотя правилами о доказательствах действительно не определяются последствия юридических фактов, как утверждает Бонье, но, тем не менее, на этом только основании, мне кажется, невозможно относить всецело учение о доказательствах к области права процессуального. Впрочем, и сам Бонье в другом месте своей книги, рассматривая правила о доказательствах по отношению времени действия их, признает, что постановления закона о допустимости того или другого способа доказательства, как средства к обнаружению известных событий, не должны иметь обратного действия и что. напротив, вопрос о допустимости того или другого способа доказательства всегда должен быть обсуждаем по законам того места и времени, когда спорные события действительно совершились (Traité des preuves, изд. 4, т. 2, стр. 545). Если же принять во внимание, что указанным только что свойством отличаются именно постановления закона, относящиеся до определения самого существа права, или постановления, относящиеся к области материального права, которые по самой природе их не могут иметь ретроактивного действия, и если, затем, принять во внимание, что чисто судопроизводственные правила, определяющие только ход процесса, которые Мерлен называет ordinatoria litis, как справедливо признает наука права, именно тем отличаются от постановлений права материального, что всегда имеют обратное действие, т. е. что согласно вновь введенным формам процесса должны быть ведены все иски, хотя бы они возникали из событий, совершившихся задолго до введения новых законов о судопроизводстве, то, вместе с тем, придется прийти к тому заключению, что постановления закона, определяющие способы доказывания тех или других событий (modi probandi) должны быть относимы к области права материального, а не процессуального. В самом деле, что такое способ доказательства того или другого события в значении, конечно, предустановленного доказательства, как только не внешняя форма, в которую должно вылиться то или другое правоотношение, или в которую должно быть облечено то или другое событие или действие при самом совершении или возникновении его? Иногда эта внешняя форма, на основании постановлений закона, является столь необходимой принадлежностью самого правоотношения или известного события, что самое правоотношение, не облеченное в указанную законом форму, лишается охраны закона, не производит таких юридических последствий, наступление которых может быть вынуждено силой судебной защиты. Понятно, что при такой тесной связи формы с самым содержанием того правоотношения, которое должно быть облечено в известную форму, определение как того, так и другого должно принадлежать всецело праву материальному, определяющему как существо и последствие известных правоотношений, или юридических фактов, так равно и форму, в которую должны быть облечены те или другие правоотношения или факты для того, чтобы эти факты получили значение фактов юридических и для того, чтобы известное правоотношение влекло юридические последствия. Поэтому, я и полагаю, что все правила, определяющие способы доказательств, в значении доказательств предустановленных, должны быть относимы к праву материальному; к праву же процессуальному должны быть, затем, относимы как постановления, определяющие вообще способы доказывания в значении указываемых законом средств к обнаружению истины в отношении материальной стороны процесса, так равно и правила, определяющие порядок представления и принятия тех или других доказательств, или то, что французские юристы называют administration des preuves. За правильность такого разделения правил и доказательств высказался впоследствии из наших процессуалистов Змирлов в его заметке о домашних актах (Юрид. Вест. 1886 г., кн. 4, стр. 757).
Французское законодательство приблизительно таким образом и распределяет постановления о доказательствах между code civil и code de procédure civile, из которых в последнем кодексе действительно только и помещены такие правила, которыми определяется порядок представления и принятия различных способов доказательств. Хотя во французском праве постановления о доказательствах и размещены таким образом по двум отделам законодательства, но такое размещение, как мне кажется, соответствует вполне самой природе вещей, а вместе взятое все учение о доказательствах представляет вполне цельную и стройную систему. Совсем не то мы видим у нас: в наш устав попали и такие постановления о доказательствах, которые, по характеру их, должны быть непременно отнесены к праву материальному. Впрочем, составители уставов по необходимости должны были, при бедности содержания правил X тома, восполнить пробел наших гражданских законов, внесением в устав определений, относящихся собственно не к процессу, а к праву.
Гольмстен считает вообще невозможным полное и точное разграничение правил о доказательствах между постановлениями права процессуального и материального, хотя согласно с учением Унгера и полагает, что к праву процессуальному должны быть относимы правила о форме и отдельных видах доказательств, а также о порядке их принятия, а к праву материальному должны быть относимы правила о содержании и предмете доказательств (Журн. гражд. и угол. пр. 1880 г., кн. 3, стр. 136). Ввиду, однако же, с одной стороны, действительной невозможности полного и точного разграничения постановлений о доказательствах, имеющих значение норм права процессуального и материального, вследствие той тесной связи, которая существует между теми и другими постановлениями, и с другой, в видах большей полноты изложения и более всестороннего истолкования правил устава о доказательствах, и я считаю необходимым интерпретировать не только те постановления устава, которые относятся, по моему мнению, к праву материальному, но интерпретировать их именно в связи, с постановлениями X тома, имеющими отношение к указанным в уставе способам доказательств. Только при таком порядке изложения мне кажется возможным представить сколько-нибудь цельное учение о доказательствах по нашему праву и уразуметь смысл и значение относящихся сюда правил устава, к рассмотрению которых, по параграфам, я обращусь теперь, и рассмотрю их в том порядке, в котором они притом, изложены в уставе.