суща в одинаковой мере, как фактам отрицательным, так и фактам положительным, что могут быть нередко случаи, когда и эти последние факты, вследствие многочисленности отдельных моментов, составляющих сущность их, являются настолько неопределительными, что доказать существование подобного рода фактов, хотя и положительных, также представляется физически невозможным; но что, однако же, на этом основании никто и не считает возможным освобождать сторону, ссылающуюся на такого рода положительные факты, от обязанности доказывать их, вследствие чего, в равной мере, представляется несправедливым освобождать сторону от обязанности доказывать неопределительные отрицательные факты, и возлагать, таким образом, всю тяжесть обязанности доказывать противное на другую сторону (Traité des preuves, изд. 4, т. I, стр. 35 и след.). За необходимость требовать доказательств одинаково, как в подтверждение фактов положительных, так и отрицательных высказалось большинство и немецких цивилистов, как, напр., Виндшейд (Pandectum, т. I, § 133) и Гудсмит (Pandectum, т. I, § 104), а также и наших, напр., Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 279), Малинин (Коммент. к 366 ст. уст., стр. 13) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 149).
В пояснение сказанного представим несколько примеров. Предположим, что два совладельца мельницы обязаны совместно поддерживать плотину. Один из них предъявляет к другому иск об убытках, который основывает на том, что ответчик не гатит плотины и не исполняет, таким образом, лежащей на нем обязанности. Очевидно, что истец основывает в этом случае свои требования на факте отрицательном на неисполнении ответчиком лежащих на нем обязанностей по отношению к нему, истцу; но этот отрицательный факт легко может быть констатирован перед судом доказательством противоположного, положительного факта; именно, истец легко может показаниями свидетелей или другими способами доказать, что он в данный период времени только один гатил плотину, этим самым он докажет и лежащий в основании его иска факт отрицательный — что ответчик в поддержке плотины участия не принимал. Вследствие же того, что истец основывает свое требование на отрицательном факте, он, конечно, по справедливости не может быть освобожден от обязанности доказать этот факт, потому что в противном случае и самый иск его являлся бы лишенным всякого основания. Несправедливо также, единственно на том основании, что иск основан на отрицательном факте, возлагать на ответчика прежде обязанность доказать, что им обязательство его поддерживать плотину по отношению к истцу было выполнено.
Другой случай. Лицо В обязалось по договору личного найма к производству работ в пользу А, в течение более или менее продолжительного времени. Наниматель А предъявляет иск к В об убытках, который основывает на том, что В не исполняет работ. Доказать отдельные случаи неисполнения работ ответчиком, кажется, не может составить никакого затруднения для истца, хотя он и основывает иск на факте отрицательном, если им своевременно были удостоверены обстоятельства, когда действительно ответчик, несмотря на требования его, истца, уклонялся от исполнения работ. Напротив, если возложить на обязанность ответчика доказать исполнение работ, то хотя ответчику в оправдание свое придется констатировать положительный факт, что он работы постоянно в течение условленного времени найма исполнял, но для того, чтобы доказать такой факт, ему пришлось бы доказывать такое множество отдельных моментов исполнения работ, что, несмотря на то, что в основании его возражения лежит факт положительный, он вряд ли был бы в состоянии доказать
