стоянно и во множестве решений признавал за постановлением 368 ст. характер факультативный и объяснял, что статья эта предоставляет судебным местам только право, но не возлагает на них обязанности указывать сторонам на обстоятельства дела, требующие разъяснения (реш. 1870 года, № 1824 и 1871 года. № 621 и мног. друг.). Такой же взгляд на значение правила разбираемой статьи был высказан из наших процессуалистов Малышевым (Курс гражд. судопр., изд. 2, т. I, стр. 285). Впоследствии, однако же, и сам сенат отказался от этого взгляда и объяснил, что неуказание судом стороне о недостаточности представленных ею доказательств с назначением срока для представления таковых, согласно 368 ст., в том случае, когда сам суд признал доказательства недостаточными, составляет нарушение этой статьи (реш. 1871 года, №617 и реш. 1885 года, № 62). Таким образом, в этих решениях самч. сенат признал за правилом 368 ст. значение постановления характера императивного. Если обратиться к самому тексту выражений этой статьи, то, на основании буквального смысла ее, скорее придется согласиться с этими последними решениями сената, и признать в правиле 368 ст. постановление действительно характера императивного, а не факультативного. В самом деле, в тексте статьи мы читаем: „когда, по выслушании сторон, суд найдет“ и проч., „то объявляет об этом тяжущимся“. Подобное выражение, как мне кажется, ясно указывает на императивный характер правила; оно прямо предписывает суду, как только суд найдет, что некоторые из существенных в деле обстоятельств не доказаны, объявить об этом тяжущимся, а не говорит, что суд может, или имеет право сделать об этом указание тяжущимся, между тем, как подобные выражения постоянно употребляются в тех статьях устава, которым составители его желали присвоить действительно характер факультативный. Суд может только найти, доказаны ли спорные факты или нет, но затем, коль скоро суд находит, что некоторые факты не доказаны, он уже обязан непременно объявить об этом сторонам. Да, и в самом деле, странно было бы предоставить исключительно усмотрению суда, если бы признавать за правилом 368 ст. характер факультативный, такое серьезное вмешательство в интересы сторон в процессе, какое предоставляет суду правило этой статьи, дозволяющее ему указывать сторонам на слабые стороны их взаимных требований, хотя бы только и в отношении доказанности их. Если бы признавать за правилом 368 ст. только характер факультативный, то пришлось бы предоставить суду слишком большой произвол: в одном процессе суд по своему усмотрению делал бы необходимые указания тяжущимся, в другом — нет, так что и самый исход того или другого процесса зависел бы во многом от произвола суда. Очевидно, что ничего подобного допустить нельзя. Суд или обязан в силу правила 368 ст. во всех делах делать указанное в ней объявление тяжущимся, или же никогда его не делать, и в таком случае самое постановление 368 ст. было бы совершенно излишне. Таким образом, мне кажется, что и а fortiori следует признать, что в таком, а не другом смысле должно быть понимаемо правило этой статьи. Хотя, при этом, я не могу не заметить еще, что весьма существенное ограничение применению его должно служить выражение статьи „по некоторым из приведенных ими обстоятельств“, которое указывает, что суд не обязан делать объявления в тех случаях, когда иск, или возражение, по отсутствию каких-либо доказательств в целом, или по другим основаниям, представляются лишенными всякого основания. Слово „по некоторым“ указывает, что объявление должно быть делаемо только в тех случаях, когда иск или возражение вообще представляются основательными и подкрепленными доказательствами по другим
26
Ст. 367—368.
