Викитека

Пандекты. Том I (Дернбург)/Исковые права

< Пандекты. Том I (Дернбург)
[348]
ГЛАВА ВТОРАЯ.
Исковые права.
§ 127. Понятие искового права[1].

1. Иском — actio — называется судебное действие, дающее почин судебному производству и вызывающее судебное решение. Оно вытекает из притязания истца к ответчику.

2. Исковое право, которое также носит название actio, имеет двоякое значение: процессуальное, относящееся к публичному праву, и частноправовое[2]. Исковое право с процессуальной точки зрения принадлежит тому, кто себе приписывает известное притязание, осуществляемое путем иска[3]. Благодаря этому притязанию, он может требовать правосудия. Исковое право в частноправовом смысле есть право истца на решение спора с противником в его пользу. При этом предполагается, что притязание истца, лежащее в основании иска, на самом деле существует[4]. Здесь мы будем рассматривать только частноправовую сторону искового права.

3. Исковое право обыкновению основывается на праве нуждающемся в защите. Поэтому здесь предполагается:

а) Право, лежащее в основе иска. Однако бывают случаи, когда иск вызывается одним страхом перед возникновением неправды[5]. [349]

b) Потребность в защите вследствие неудовлетворения права или вследствие опасности, грозящей правовому состоянию[6]. Неосуществление данного права влечет за собою иск о его исполнении. Будет ли такое неудовлетворение умышленным или неумышленным — это безразлично, ибо право должно быть удовлетворено, независимо от субъективного намерения лица обязанного. Точно так же не требуется предварительного напоминания, которое могло бы только причинять нежелательные проволочки и издержки. Нередко вместо неудовлетворения права говорят о правонарушении. Это выражение рельефно и, пожалуй, во многих случаях правильно характеризует дело, но оно все же не точно и может привести к недоразумениям вроде того, что здесь как будто требуется для иска наличность субъективной неправды со стороны ответчика, что̀, конечно, неверно.

Бывает, что известному праву пока грозит только опасность. В таком случае можно требовать установления судебным порядком твердого правового состояния, поскольку эта опасность заключается в возможном затемнении права. Но когда дело идет о действительных угрозах праву, предъявляется иск о мерах защиты.

Современное право дает более широкий простор для исков против подобной опасности, чем римское.

4. Римляне выработали особые «исковые права» — actiones, при помощи которых истец осуществлял свое материальное право. Вопрос о том, пользуется ли данное лицо действительно известным материальным правом, считался второстепенным, на первом же плане стояло право на иск, т. е. необходимая для защиты данного интереса соответствующая actio. Таким образом в Риме смотрели на исковые права, как на особые и вполне самостоятельные правомочия. Юристы основательно изучали и подробно развивали все предположения actiones. Самая же природа материального права, составляющего основание иска, часто излагалась лишь мимоходом, а нередко и совсем обходилась молчанием. [350]

Современное право, за некоторыми исключениями, держится того начала, что всякий, кто имеет какое-нибудь право, может осуществить его путем иска. В силу этого исковое право не представляется уже чем-либо самостоятельным, различным от материального права; оно напротив присуще самому праву.

Иск таким образом является элементом или свойством материального права, которое однако им не исчерпывается. Иск дает ему защиту и признается средством для принудительного его осуществления[7].

§ 128. Римская исковая система.

Основание римской исковой системы заложили юристы в период так наз. legis actiones. Дальнейшее развитие она получила в последующие эпохи формулярного процесса благодаря эдиктам магистратов, главным образом преторов, творивших суд по гражданским делам.

Система эта была тесно связана с древнеримским судоустройством.

1. По древнеримским взглядам магистраты не были призваны разрешать по долгу службы частные юридические споры граждан. Их делом было назначить для разбора и решения спора присяжного судью — judex. Но даже такого назначения магистраты не делали самостоятельно, а только на основании обоюдного согласия сторон[8]. Ответчик однако не мог произвольно уклоняться от предоставления спорного дела на решение беспри[351]страстного судьи[9]. Такой отказ повлек бы за собою признание его субъектом, лишенным всякой правовой защиты — indefensus, что́ приводило к лишению всех имущественных прав.

Согласно с этим, до конца языческого императорского периода гражданский процесс распадался на производство дела у магистрата — in jure[10] и разбор и решение процесса присяжным судьей — in judicio.

При производстве in jure имелось в виду путем соглашения тяжущихся и с одобрения магистрата определить как личность судьи, так и его задачу по данному делу. Врученный по порядку формулярного процесса истцу письменный приказ претора, с назначением судьи и с определением его задачи, называется formula; обоюдное же заявление сторон, в котором они соглашались на установленный претором суд, называлось litis contestatio. Этим заявлением заканчивалось производство in jure[11]. Formula имела четыре главных составных части: во многих случаях допускалась demonstratio, т. е. указание на предмет процесса, далее обязательно требовалась intentio, или указания на юридическое основание иска. Обыкновенно к этому присоединялось condemnatio — требование приговора или оправдания, и наконец к некоторых исключительных случаях adjudicatio — полномочие суду наделить тяжущихся правом собственности или иным вещным правом.

Производство in judicio опиралось на формулу магистрата; судья постановлял свое решение, руководствуясь указанной в формуле задачей и представленными сторонами доказательствами[12].

2. В эдиктах магистратов, отправлявших правосудие, содержались образцы формул, которыми мог воспользоваться истец.

а) Иски вытекали частью из закона — actiones civiles — частью из юрисдикции магистратов — actiones honorariae[13]. [352]

b) Далее различали actiones directae и utiles. Actiones directae вытекали из основных исковых прав, в том виде, как их выработал гражданский закон, или как их изобрел претор[14]. Actiones utiles были исками, выработанными по аналогии actiones directae. Они вытекают или из тех же прав, как и actio directa; actio legis Aquiliae utilis, напр., дается против виновника таких повреждений вещи, за которые нельзя взыскивать посредством actio directa; или же они служат основанием новых видов прав, как напр., в том случае, когда чиншевикам или эмфитевтам давалась utilis vindicatio.

c) Наряду с actiones в тесном смысле весьма рано выступают interdicta. При интердиктах производство начиналось личным приказом претора, данным присутствовавшим при этом сторонам. Интердикты были или prohibitoria, или restitutoria, или exhibitoria. Prohibitoria, обыкновенно с формулой «vim fieri veto», заключали в себе запрещение, restitutoria, с формулой «restituas» — приказание выдачи объектов, exhibitoria, с формулой «exhibeas» — приказание предъявить что-либо. Запрещение и приказание были условны, т. е. издавались на тот случай, если указание стороны на известные обстоятельства окажется справедливым.

Лицо, неповинующееся интердикту, подлежало штрафу, к уплате которого оно должно было обязаться путем формальных обещаний — [353]sponsiones. Кроме того к нему можно было предъявить еще иск об исполнении того, чего от него требовал претор[15].

Какая идея лежала в основании производства по интердиктам? Здесь дело шло о таком фактическом положении, которое прав не порождало и, по римским воззрениям, даже не могло подняться до степени права, но из которого тем не менее вытекало притязание на юридическую защиту; особый преторский приказ придавал ему юридический характер. Поэтому интердикт в своем древнем виде имеет сходство с привилегией.

С течением времени интердикты стали составляться прямо по формулам, и, наконец, прекратилось издание их для отдельных случаев. Они были приведены в общих списках преторских исков — album — и этого было достаточно, чтобы из них возникали иски. С тех пор интердикты обратились в обыкновенные иски. Что первоначально разрешалось в виде привилегии, теперь стало общей нормой права[16].

3. В классический императорский период в исключительных случаях иски стали осуществляться в форме extraordinariae cognitiones, при которых магистрат постановлял свое решение самостоятельно, без участия присяжных[17]. Б государственном устройстве Диоклетиана такое производство было признано обязательным и упразднен институт присяжных; с тех пор маги[354]страт решал дела лично или в исключительных случаях через своего представителя[18]. Об этой реформе выражались так, что все гражданские процессы рассматриваются в экстраординарном производстве. Что же касается самой системы исков, то она продолжала существовать без изменений и при новом порядке.

§ 129. Иски личные и вещные.

На первом плане стоит деление исков на личные — actiones in personam, и на вещные — actiones in rem[19]. Оно проистекает из различия тех материальных прав, которые лежат в их основании.

a) Личные — иски из обязательственных требований[20] — вытекают из юридических отношений, направленных на действие лица, с исполнением которого они и прекращаются. Обыкновенно самый акт установления права раз навсегда указывает и личность будущего ответчика, напр., в сделке займа или купли-продажи. Однако бывают еще личные иски, называемые actiones in rem scriptae[21], в которых личность ответчика определяется внешними, изменяющимися обстоятельствами, напр., владением известным предметом. Сюда относятся actio quod metus causa против лиц, приобретших что-либо от данного лица, хотя и косвенным путем, вследствие вымогательства. Далее — иски о разделе общего имущества и в особенности о регулировании спорных границ. Эти иски считаются личными потому, что требования, вытекающие из лежащих в их основании отношений, напр. вымогательства, погашаются как только они достигли своей цели[22].

b) Вещные иски основаны на юридических отношениях, имеющих длительный и общий характер, так что они не исчерпываются исполнением одного определенного действия. [355]

К actiones im rem относится прежде всего иск о праве собственности; далее к ним причисляются иски из вещных прав на чужие вещи, главным образом сервитутные иски.

В широком смысле вещный характер признается за всеми исками, вытекающими не из обязательств[23]; здесь на первом плане стоит иск о наследстве, далее такие actiones praejudiciales, которые стремятся к признанию определенного состояния субъекта[24].

Характерно для вещного иска, что его предъявление не исчерпывает лежащего в его основании материального права. Так напр., если иск о праве собственности будет удовлетворен выдачей виндицированной вещи, то право собственности, конечно, от этого не перестанет существовать; оно тотчас может лечь в основание новых исков.

§ 130. Штрафные иски. Actiones populares.

1. В Риме существенным видом исков среди обязательственных требований вообще считались штрафные иски — actiones poenales[25]. Они проистекали из деликтов, т. е. из деяний, запрещенных положительными нормами и давали потерпевшему по отношению к виновному право требовать частного денежного штрафа. Они резко отличались от имущественных исков — actiones quae rem persequuntur.

Эти штрафные иски являлись существенным дополнением к далеко не полному публичному уголовному праву римлян[26]. Главная, но далеко не единственная их цель состояла в наказании виновного.

Следует различать:

а) Чисто штрафные иски, преследующие только наказание виновного. Чисто штрафным иском была напр. actio furti, направленная на возвращение двойной или четверной стоимости украде[356]ного предмета[27]. Наряду с этим иском для возврата похищенного имущества допускалась rei vindicatio или condictio furtiva.

b) Смешанные штрафные иски, имеющие своей целью и наказание виновного, и вместе с тем вознаграждение потерпевшего за убытки. Сюда принадлежала actio legis Aquiliae по поводу повреждения вещей.

В современном праве штрафные иски поставлены иначе, чем в Риме. Об этом будет сказано в обязательственном праве[28].

2. Сверх того римляне знали еще actiones populares, т. е. штрафные иски, предъявление которых предоставлялось не только потерпевшему, но всякому гражданину и так наз. interdicta popularia, при помощи которых каждый гражданин мог выступать на защиту публичного порядка и интереса[29]. Эти иски нами не реципированы. В современном праве предъявлять иск может только тот, кто лично заинтересован в данном деле[30].

§ 131. Condictiones. Bonae fidei judicia.

I. Более подробного рассмотрения требуют следующие две категории личных исков: condictiones[31] с одной стороны и bonae fidei judicia с другой. Их характер объясняется особыми условиями истории римского права, но в то же время эти иски заключают в себе и некоторые свойства, которые имеют общее и постоянное значение и поэтому проявляются и при иных исторических отношениях.

1. Condictio, как одна из legis actiones, была формой исков, [357]направленных на выдачу определенной суммы денег или других точно определенных предметов. Она имела вид уговора между истцом и ответчиком явиться к претору через 30 дней для избрания присяжного судьи — judex[32]. От этого именно все производство получило свое название, «уговора» — condicere.

Несмотря на уничтожение старых форм процесса, впоследствии название «condictio» сохранилось для тех исков, при которых раньше эти формы применялись. Мы различаем в истории два вида таких исков:

a) Actio certae pecuniae на получение — dare — определенной суммы денег[33].

b) Actio de certa re на получение других определенных предметов. В списке преторских исков — album — типичным образцом служило взыскание известного количества зерна — triticum; вследствие чего эта condictio обыкновенно называлась condictio triticaria[34].

Редакция формулы исков была строго абстрактна, т. е. без указания на основание самого долга[35]. Тем не менее и гражданский закон — jus civile, и наука правоведения прочно установили следующие возможные случаи применения condictiones: stipulatio, contractus litteralis, legatum, lex, наконец передача денег или других за[358]менимых вещей при займе или даже без всякого юридического основания[36].

Condictiones были установлены для противодействия процессуальной волоките. Прежде всего казалась опасной всякая проволочка процесса при actio certae pecuniae, так как денежные долги нередко образуют целый ряд связанных между собою отношений: кредитор по одному долгу часто является должником другой денежной суммы, и остановка в одном платеже нередко отражается на широком круге других отношений. Поэтому при предъявлении condictio каждая сторона требовала от противника на случай проигрыша дела так наз. sponsio tertiae partis; вступивший в тяжбу без достаточного правового основания рисковал штрафом в размере третьей части стоимости предмета спора. В юстиниановом праве этот порядок считался устаревшим.

Таким образом по древнему праву condictiones назывались иски, вытекавшие из односторонних требований определенного объекта[37]. Но позже в императорское время односторонние иски, направленные на incertum, стали называться condictiones incerti[38]. Этим [359]была покинута историческая основа. Между новым названием и действительным положением дела не было никакой связи, и это в свою очередь водворяло полный беспорядок в терминологии вообще. В конце концов condictio стала отождествляться с actio in personam[39] и этим утратила свой индивидуальный характер.

В современном словоупотреблении пользуются выражением «condictiones» в особом смысле, а именно для обозначения внедоговорных личных исков по поводу перехода имущества к ответчику без достаточного юридического основания.

2. При дальнейшем развитии римского права иски самых разных категории получили особое значение judicia bonae fidei. Эти «judicia» по своей формуле были личными исками, вытекавшими из двусторонних договоров, из купли-продажи, найма, поручения, товарищества, договора о залоге, поклажи и ссуды. Наконец, к этой категории присоединялись также и иски о выдаче приданого, о разделе наследства и общего имущества — actio familiae erciscundae и communi dividundo и наконец hereditatis petitio[40].

При составлении формулы этих исков добавочная фраза «ex fide bona» или тому подобные обороты давали судье возможность наряду с буквальным текстом договора не упускать из виду и его смысл, наряду с традиционными нормами права считаться и с конкретной природой обсуждаемых юридических отношений; при исполнении своих обязанностей он таким образом пользовался свободой собственного усмотрения.

Главной целью производства при condictio в тесном смысле было быстрое взыскание долга, при judicium bonae fidei — решение дела по совести и справедливости.

С практической точки зрения между этими двумя точками зрения возможно столкновение. В иных делах имеет преобладающее значение быстрота решения, в других — справедливость. [360]Противоположность между judicia bonae fidei и judicia stricti juris[41] в римском смысле утратила в настоящее время всякое значение.

II. По общегерманскому, как и вообще по современному, праву, все сделки основываются на bona fides. Так договор займа, который в Риме рассматривался с точки зрения strictum jus, в современном праве несомненно в той же мере опирается на bona fides, как, напр., любой залоговый контракт[42].

Напротив к сделкам stricti juris относится институт современного происхождения, а именно — вексель.

§ 132. Actio simplex и duplex.

1. Нормальный иск — actio simplex — может иметь своим последствием только одно из двух, или присуждение ответчика, или отказ в иске[43]. Предъявление иска само по себе не должно приводить к присуждению истца; только уплата судебных издержек может быть ему вменена в обязанность, в случае отказа по главному делу; но для этого не требуется особого ходатайства противной стороны[44].

Независимо от этого ответчику принадлежит право предъявить встречный иск — mutua petitio, — т. е. возбудить в том же самом суде и в связи с начатым там делом новый иск против истца во время разбора первого иска. Впрочем, здесь всегда предполагается известная связь встречного требования с главным иском или по крайней мере с теми средствами защиты, которыми пользуется ответчик против иска[45]. [361]

2. Так наз. actio duplex сама по себе представляет исключение. Она имеет в виду регулирование фактического состояния[46]. Предъявляя такой иск, истец допускает решение возбужденного им вопроса и не в свою пользу[47]. К этим искам относятся требования о разделе общего имущества[48], которые в настоящее время, если только сюда не примешиваются какие-нибудь спорные добавочные или предварительные вопросы, разрешаются вне искового порядка, далее иски об установлении спорных границ — actio finium regundorum и наконец иски, направленные на удержание владения — interdicta retinendae possessionis.

Эти двусторонние иски по возможности не должны оканчиваться одним отрицательным результатом — отказом в иске истцу, они имеют в виду положительное урегулирование отношений не только для пользы сторон, но и в интересах публичных[49]. Вот почему они могут привести одинаково к решению дела как в интересах истца, так и ответчика.

§ 133. Actiones arbitrariae. Иски об исполнении и о возмещении вреда.

1. В классическом римском процессе окончательное судебное решение могло быть выражено только в определенной сумме денег. На этом основании неденежные исковые требования в самом решении переводились на деньги, так как исполнению под[362]лежал только такой приговор, который был выражен в определенной денежной сумме.

Эта особенность была смягчена в actiones arbitrariae[50], т. е. в таких исках, при которых судья до постановления окончательного решения предписывал ответчику в предварительном постановлении исполнить требование истца[51]. Хотя подобное постановление не подлежало непосредственному принудительному исполнению[52], тем не менее оно имело громадное значение, как для истца, так и для ответчика. Ибо если ответчик не исполнял тотчас же этого предварительного постановления, то истец мог оценить свой денежный интерес односторонней присягой — juramentum in litem — и таким образом определить ту сумму, которая потом могла быть взыскана с ответчика. Страх перед этими последствиями всегда влиял на ответчика, побуждая его к немедленной выдаче предмета спора во избежание всех тех осложнений, которые повлекло бы за собою принудительное исполнение. Кроме того для ответчика было и выгоднее отвратить взыскание денежной суммы исполнением того, что̀ судья признал правильным. [363]

В юстиниановом праве весь этот порядок подвергся существенным изменениям. Вышеупомянутое предварительное постановление при actiones arbitrariae стало непосредственно подлежать принудительному исполнению. Таким образом от истца зависел выбор, требовать ли принудительного исполнения или приговора ответчика к уплате денежного интереса. При других исках приговор также не должен был непременно быть выражен в денежной сумме, а, смотря по обстоятельствам, направлен или на определенную сумму денег, или на определенные объекты[53].

2. Actiones arbitrariae в римском смысле чужды современному праву. То, что́ в Риме представлялось предварительным постановлением, в настоящее время является окончательным решением.

Иск и решение поэтому должны быть направлены на точно определенное, подлежащее исполнению действие или на точно определенную вещь. Денежный интерес является предметом иска лишь в том случае, если ответчик уже более не в состоянии исполнить то, что́ составляет первоначальное содержание долга; а это обстоятельство должно быть установлено и доказано истцом при предъявлении иска. Для такой цели достаточно между прочим доказать тот факт, что должник после заключения договора отчудил объект долга. С своей стороны ответчик может доказать, что он, в случае решения дела в пользу истца, мог бы получить обратно первоначальный объект долга и таким образом его предоставить противнику[54].

Если после постановления решения против ответчика обнаружится невозможность добиться принудительным путем точного исполнения первоначального предмета долга, то вопрос о соответствующем денежном возмещении требует рассмотрения в новом самостоятельном производстве[55]. Впрочем правильнее допускать одновременно предъявление иска о точном исполнении долга и иск о денежном возмещении на тот случай, если поставленное в иске на первый план точное исполнение не может быть достигнуто. [364]

§ 134. Иски о признании известного состояния или правового положения — Actiones praejudiciales (Feststellungsklage).

I. Actiones praejudiciales римляне называли иски, направленные на признание судом известных правоотношений или фактов, причем не требовалось постановление решения против определенного ответчика[56]. Число таких исков было весьма ограничено.

II. В современном праве имеют много общего с римскими actiones praejudiciales так наз. иски о признании. Впрочем они не представляют из себя дальнейшего развития actiones praejudiciales, а образовались самостоятельно на почве практики общегерманского права[57].

1. Они направляются на судебное решение о признании существования или несуществования известного юридического отношения[58], а также и подлинности или подложности известных документов.

2. Их называют положительными — positivae, — когда они направлены на признание существования известного правоотношения или подлинности документа, и отрицательными — negativae, — когда они имеют целью признание несуществования правоотношения или подложности документа[59]. [365]

3. На стороне истца предполагается наличность юридического интереса в установлении данного факта против ответчика. Требуется между прочим, чтобы истцу угрожала опасность замешательства или ухудшения его правового положения. Но и в процессуальном отношении иск о признании должен быть единственным средством для охраны интересов истца. Поэтому, если для осуществления права истца уже наступил срок, и он может вчинить иск о самом исполнении, то иск о признании уже не имеет места.

4. Судебное решение, постановленное на основании этого иска, не влечет за собою непосредственного исполнения; тем не менее оно имеет юридическую силу и может лечь в основание как другого иска — actio condemnatoria — так и возражения[60].

5. Особое значение принадлежит иску о признании совершившегося факта (Incidentfeststellungsklage). Он имеет целью признание судом действительности такого правоотношения, от которого зависит решение другого главного притязания. Каждая из сторон вправе предъявить такой иск во время разбора главного дела[61].

§ 135. Сродство и стечение исков[62].

Старая теория говорила о стечении — конкуренции — исков в том случае, когда несколько притязаний имеют одно и то же основание или когда они преследуют одну и ту же цель. В этой обширной рубрике различали объективное стечение исков, т. е. [366]стечение нескольких исков между одними и теми же субъектами, и субъективное, т. е. стечение исков у разных или против разных субъектов. Объективное стечение в свою очередь распадалось на concursus cumulativus, когда иски могли быть осуществлены все одновременно, на concursus successivus, когда один иск подготовлялся другим, и на concursus electivus, когда иски находились в таком отношении, что один другим исключался.

Новейшие систематики справедливо говорят о стечении только в тех случаях, когда несколько исков одновременно преследуют одну и ту же цель. Но при этом необходимо обращать внимание на сродство, обусловленное общностью происхождения и преследованием одинаковых целей.

1. Различные иски могут иметь одну общую причину возникновения. В таком случае признание или отрицание лежащего в основании этих исков юридического отношения дает юридическую силу всем исковым правам, вытекающим из этого общего начала. Впрочем такое сродство нисколько не мешает самостоятельному предъявлению каждого иска в полном своем объеме. Так в Риме напр. независимо один от другого по тому же делу могли быть предъявлены два иска, — actio furti, имевшая своей целью частноправовой штраф, и condictio furtiva, направленная на возмещение стоимости украденного имущества. Оба эти иска возникали по поводу одной и той же кражи[63].

И в Риме строгая логика требовала бы в тех случаях, когда из одного и того же проступка вытекало несколько различных деликтных исков, чтобы каждый из них был проведен вполне самостоятельно, так как, несмотря на единство происхождения этих исков, дело шло о различных деликтах и о различных штрафах. Однако, по соображениям уголовной политики в целом ряде штрафных исков допускалось однажды понесенным штрафом погашение — absorptio — всех остальных однородных исков[64]. [367]

Из этого исключительного, предписанного разумной уголовной политикой вывода многие совершенно неправильно делают то общее заключение, что несколько различных исков, возникающих в силу одной общей основной причины, безусловно устраняют друг друга.

2. Одну и ту же цель преследуют подготовительные иски — actiones praeparatoriae — и главные, которые предшествуют этим первым[65].

Таким подготовительным иском является actio ad exhibendum[66]. Этот иск принадлежит тому лицу, которое, утверждая, [368]что оно имеет право на иск, вытекающий из права собственности или из других вещных прав, вместе с тем докажет свой прямой интерес в предъявлении предмета данного спора[67]. При установлении наличности такого интереса суд обязал исследовать вопрос, действительно ли истец может серьезно предполагать существование утверждаемого им вещного права и далее, может ли выдача — exhibitio — указанного истцом предмета содействовать разъяснению дела. Ответчиком по этому иску является не только владелец, но и простой детентор или держатель вещи. Точно так же отвечает и тот, кто умышленно оставил владение вещью, чтобы избежать предъявления иска. Цель иска заключается в предъявлении вещи и в ее осмотре истцом или его представителем[68]. Actio ad exhibendum в римском праве играла весьма важную роль[69]; в настоящее время она применяется редко.

Подготовительными исками являются также иски о представлении отчетности напр. на основании доверенности или договора товарищества. При предъявлении этих исков должно быть доказано существование данных отношений, но не требуется доказательства наличности вытекающих из них долгов, которые обнаружатся только из произведенного на этом основании расчета.

3. О стечении[70] исков мы говорим в том случае, когда не[369]сколько исков направляются на одно и то же действие, т. е., другими словами, когда они преследуют одной и той же цели, напр. возмещения одних и тех же убытков, или выдачи одной и той же вещи. Все эти исковые права прекращаются после однократного удовлетворения истца[71].

С процессуальной точки зрения мы различаем два рода стечения исков[72].

Стекающиеся иски отчасти возникают на почве одних и тех же фактических обстоятельств. Так, напр., факт шантажа обусловливает собой actio quod metus, condictio и actio de dolo. Кроме того, стечение исков вытекает и из различных фактических данных. Так отдавший вещь в наем может требовать ее возвращения в силу договора найма посредством actio locati, но в то же время и в силу принадлежащего ему права собственности посредством rei vindicatio.

Разница между этими двумя случаями весьма существенна:

а) При стечении нескольких исковых прав, возникающих из одного и того же фактического обстоятельства, в Риме истец должен был избрать себе одно из них, которое и должно лечь в основание его иска; litiscontestatio относительно такого иска поглощала собой — консумировала — все остальные исковые права[73]. Но несмотря на это истец сохранил право на такое притязание, которое было направлено на «бо́льшее», чем уже раньше предъявленный иск; в этом вообще не усматривалось стечения исков[74].

В современном процессуальном праве главной задачей иска является изложение обстоятельств дела, которые лежат в [370]основе данного права; судья должен самостоятельно найти юридическую точку зрения, на которую опирается притязание истца[75]. Благодаря этому все иски, вытекающие из одного фактического положения, сразу представляются на усмотрение суда и поэтому погашаются все одним судебным решением.

b) При стечении исков, основанных на различных фактических положениях они, наоборот, как по римскому, так и по современному праву, могут быть возбуждаемы независимо один от другого вплоть до полного удовлетворения истца. Поэтому litisconstestatio по одному из таких исковых прав в Риме не консумировала других. Таким образом, отказ в одном иске не касается остальных исков, имеющих другое основание.

Однако, если при стечении исков один из них был решен в пользу истца, то предъявление другого допускается лишь в том случае, если почему-либо для истца важно добиться при помощи его второго решения; случается, напр., что лежащее в основании этого второго иска право пользуется известными преимуществами или обеспечено залогом, между тем как уже решенный иск был лишен этих выгод. В тех же случаях, где нет подобных особых преимуществ ни у одного из конкурирующих исков после выигрыша дела по первому из них предъявление других не допускается[76][77].

§ 136. Прекращение искового права.

Исковые права прекращаются, когда перестает существовать лежащее в их основании право. Они, так сказать, умирают вслед за уничтожением их корня.

Однако бывают и другие основания прекращения, касающиеся, по римским воззрениям, непосредственно самых исковых прав, так что право, лежащее в их основании высыхает подобно [371]дереву не с корня, а с верхушки. Здесь мы имеем дело не с одними лишь теоретическими представлениями, но и с основаниями важных практических норм.

1. По общему принципу исковые права переходят к наследникам лица управомоченного.

Только некоторые исковые права прекращают свое существование со смертью лица управомоченного. Сюда относятся иски о личном и семейном состоянии[78], далее иски направленные на денежное взыскание, но преследующие главным образом цель личного удовлетворения так наз. actiones vindictam spirantes, напр. иски об обидах[79][80].

Тем не менее и подобные иски могут переходить к наследникам в том случае, если по ним начался уже процесс; это по римскому праву бывает после litiscontestatio[81], по современному — после подачи искового прошения[82]. Само собою разумеется, что подобное уже начатое дело должно иметь юридический интерес и для наследников[83].

2. По общему правилу исковое право действительно и против наследников лица обязанного.

Штрафные иски погашаются со смертью лица обязанного[84]. [372] Поскольку же этими исками обусловливается возмещение убытков, наследники отвечают в размере полученного ими наследства[85]. Но раз предъявленный штрафной иск обязывает наследников без ограничений[86].

Вещные иски против лиц, владеющих нашим имуществом, не могут быть предъявлены против наследников этих владельцев[87]. Для того, чтобы исковое право было действительно и против наследников владельца, необходимо, чтобы владение перешло к ним. После же предъявления иска последний точно так же действует и против наследников ответчика. Тем не менее они могут быть освобождены от действия иска, если не вступали во владение спорной вещью и притом не подлежат никакой ответственности ни за вину наследодателя ни за свою собственную[88].

3. Право на иск погашается и давностью[89].

Примечания править

  1. ↑ Историческую сторону искового права излагали: Keller: Civilprozess und die Aktionen, изд. 1, 1852, изд. 6, обработанное Wach’ом 1883; Bekker: Die Aktionen des römischen Privatrechts, 2 тома, 1871. На догматическую сторону особое внимание обращено у Savigny, т. 5, §§ 204 и след., далее у Wächter’a: Württembergisches Privatrecht, т. 2, стр. 411 и след, и Erörterungen, книжка 3, и у Windscheid’a: Die actio des römischen Civilrechtes, 1856. Практическую точку зрения преследует Kroll: Klage und Einrede nach deutschem Recht, 1884.
  2. ↑ См. Degenkolb: Einlassungszwang und Urtheilsnorm, 1877, стр. 9 и след.
  3. ↑ Согласно с этим преторы в позднейшем стиле эдиктов говорили „si dicetur“, напр. l. 1, § 1. D. de dolo malo. 4. 3: quae dolo malo facta esse dicentur… judicium dabo.
  4. ↑ Этот смысл лежит в основании известного определения actio в l. 51. D. de obl. et act. 44. 7. Celsus libro 3 digestorum: Nihil aliud est actio quam jus quod sibi debeatur, judicio persequendi. См. Wlassak в Paulys Realencyklopädie, слово: actio.
  5. ↑ Сюда относятся иски, устанавливающие несуществование правоотношения, которое себе приписывает противная сторона — negative Feststellungsklagen. Они основываются на известном интересе, а не на праве.
  6. ↑ Fischer: Recht und Rechtschutz, стр. 68; Hölder в Zeitschrift für Civilprocess, т. 22, стр. 1 и Hellwig: Auspruch und Klagrecht, 1900.
  7. ↑ См. Hellmann в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 86. Windscheid — Die actio des römischen Civilrechtes — заменяет римскую „actio“ в своем изложении общегерманского права немецким „Anspruch“ — притязанием. То же самое делает он и в Pandekten т. 1, § 44. С этим мы не можем согласиться. Иск и с современной точки зрения является весьма важной стороной права в субъективном смысле. Вот почему и в настоящее время исковое право должно рассматриваться и обсуждаться особо. Притязание (Anspruch) и исковое право — две вещи разные, см. выше § 39. По нашему мнению и римляне умели отличать притязание от искового права. См. decretum divi Marci l. 7. D. ad legem Juliam. 48. 7: si quas tu putas te habere „petitiones“, „actionibus“ experiaris. См. Eisele в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 379.
  8. ↑ Этим объясняется термин „judicio contrahitur“. l. 3, § 11. D. de peculio. 15. 1. Ulpianus libro 29 ad edictum: Idem scribit judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat, etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati: nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; l. 61. D. de judiciis. 5. 1; см. Bekker: Aktionen, т. 2, стр. 179; Pernice: Parerga, II, стр. 55 в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 5.
  9. ↑ l. 22. D. de tut. et rat. 27. 3. Paulus libro 13 quaestionum: Defensor tutoris condemnatus non auteret privilegium pupilli: neque enim sponte cum eo pupillus contraxit.
  10. ↑ Все мнения об основной мысли формулярного процесса сопоставляет и разбирает А. S. Schultze: Privatrecht und Prozess, стр. 228. О его взглядах см. Pernice: Parerga, II, стр. 46, прим. 3, и L. Seuffert в Zeitschrift für Civilprozess, т. 8, стр. 198 и след.
  11. ↑ Об этом см. ниже § 153; там указана и литература.
  12. ↑ Gajus, Inst. IV, § 39.
  13. ↑ l. 25, § 2. D. de oblig. et act. 44. 7: Omnes autem actiones aut civiles dicuntur aut honorariae. § 3. I. de act. 4. 6: Actiones civiles в intentio ссылаются на jus civile, напр. „ex jure Quiritium actoris esse“ или „dare oportere“; их формулы были in jus conceptae. Преторские иски составлялись самыми разнообразными способами. Они концепировались частью in factum, так что претор в основание своего приказа полагал не право, а приводил определенные факты; впрочем встречаются и здесь formulae in jus conceptae, причем претор допускал путем фикций, перестановок и других добавочных распоряжений разные более или менее серьезные изменения в цивильном праве. Gajus, Inst. IV, §§ 45, 46; Keller: Civilprozess, §§ 30 и след.; Bekker: Aktionen, т. 2, стр. 1 и след. Pokrowsky: Die actiones in factum в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 16, стр. 95 след. Против Покровского Ermann в том же журнале т. 19, стр. 261. Ему возражает опять Покровский там же, т. 20, стр. 99 след.
  14. ↑ Нечто другое представляют из себя actiones directae в противоположность к actiones contrariae. Здесь actio directa называется главный иск, т. е. тот, который прежде всего вытекает из самого содержания и из цели данной сделки, напр. actio depositi directa, направленная на возврат поклажи. Actio contraria есть встречный иск, вытекающий из случайных обстоятельств дела, напр. actio depositi contraria депозитария против депонента за расходы, сделанные им на предмет поклажи.
  15. ↑ Gajus, Inst. IV, §§ 138 и след.; Keller: Civilprozess, §§ 84 и след.; Adolf Schmidt: Das Interdiktenverfahren der Römer, 1853; Bekker: Aktionen, т. 2, стр. 51 и след.; Ubbelohde: Die Interdikte des römischen Rechtes (Glücks Pandektenserie, B. 43, 44), часть 1 и 2; часть 3 и 4 посвящены интердиктам в отдельности. Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, §§ 107 след.; Sokolowski: Die Philosophie im Privatrecht, т. 2, Besitzschutz und Besitz., стр. 24 след.
  16. ↑ Schmidt, привед. сочин., стр. 304 и след. считает всякую попытку открыть объединяющий принцип для всех интердиктов бесплодной. Против этого возражают Bekker, привед. сочин., стр. 68 и Sokolowski, привед. сочин. Следует выделить, как главную категорию, те случаи, в которых однажды установленная форма нашла свое применение по соображениям целесообразности. Такую главную категорию составляли случаи, представляющие публичный интерес, как то положение res divini juris, публичных вещей, владения, в особенности общественными земельными участками, l. 1, pr. D. de interdictis. 43. 1; l. 2, §§ 1 и 2. D. eod. „Zusammenhang der Interdikte mit den Verhältnissen des öffentlichen und Sakralrechts“ — Pernice: Parerga II, стр. 34 — уясняет необходимость подобных специальных приказов преторов.
  17. ↑ Сюда относились фидеикомиссы, законные требования алиментов, обеты. Подробности см. Pernice: Amtsrechtliches Verfahren в Festgaben für Beseler, 1885, стр. 51.
  18. ↑ См. l. 2. С. de pedaneis judicibus. 3. 3 и Pernice, привед. сочин., стр. 77.
  19. ↑ § 1. I. de actionibus. 4. 6; Gajus, Inst. IV, § 1.
  20. ↑ § 1. I. de actionibus. 4. 6; Gajus, Inst. IV, § 2.
  21. ↑ Об actio quod metus causa Ульпиан говорит в l. 9, § 8. D. h. t. 4. 2: „cum autem haec actio in rem sit scripta“. См. Kolkmann: Die actiones in rem scriptae, Göttinger Inaug.-dissert., 1888.
  22. ↑ Поскольку дело касается actio quod metus causa здесь не может быть никакого сомнения; после возвращения полученной путем вымогательства вещи требование погашается. То же самое ясно высказал Павел относительно actio finium regundorum в l. 1. D. fin. reg. 10. 1; менее определенно § 20. I. de actionibus. 4. 6.
  23. ↑ l. 25, pr. D. de obl. et act. 44. 7; § 1 и § 2. I. de actionibus. 4. 6.
  24. ↑ § 13. I. de actionibus. 4. 6. Других же actiones praejudiciales это правило не касается.
  25. ↑ Gajus, Inst. IV, §§ 6 и след., Tit. I. de actionibus. 4. 6. Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, § 103.
  26. ↑ Публичные штрафы в Риме допускались в силу особых законов, установивших quaestiones publicae или так наз. perpetuae; сюда относятся lex Cornelia de falsis, lex Julia de adulteriis, а к императорское время и так наз. extraordiuaria crimina, напр. stellionatus, crimen expilatae hereditatis.
  27. ↑ Savigny называет эти иски „двусторонними“ (Zweiseitige); но это выражение легко вызывает недоразумения.
  28. ↑ См. ниже т. 3, § 129.
  29. ↑ Bruns в Zeitschrift für Rechtsgeschichte, т. 3, стр. 341 и след.; Paalzow: Zur Lehre von den Popularklagen, Berlin, 1889; Ubbelohde у Glück’а, книга 43 и 44, стр. 529.
  30. ↑ Бывают впрочем случаи, когда и в настоящее время, по примеру римских actiones populares, могут предъявлять иски и лица, непосредственно в деле не заинтересованные; см. выше § 56 относительно производства при назначении опеки. См. еще § 6 Abs. 1 германского закона о защите права на фабричные рисунки и модели от 1 июня 1891 г.
  31. ↑ О condictiones см. Savigny, т. 5, стр. 502 след.; Bekker: Actionen, т. 1, стр. 93 и след.; Baron: Abhandlungen aus dem römischen Civilrecht, книжка 1; Lenel: Edictum perpetuum, стр. 184 и след.; R. von Mayr: Die condictio des römischen Privatrechts, 1900.
  32. ↑ Gajus, Inst. IV, §§ 18 и 19. Lex Silia установила condictio для взыскания определенной суммы денег, а lex Calpurnia для вытребования любой точно определенной вещи.
  33. ↑ Формула гласила: si paret Nm Nm Аo Аo X milia dare oportere, judex Nm Nm Аo Аo condemna, si non paret absolve. Gajus, Inst. IV, § 41. 50.
  34. ↑ Tit. Dig. 13. 3, de condictione triticaria. Stephanus schol. in Bas. XXIV, 8, 7 у Heimbach’а III, стр. 43; Lenel, привед. сочин., стр. 190.
  35. ↑ Абстрактный характер condictiones защищал главным образом Baron, привед. сочин.; окончательно его установил Lenel, привед. сочин., стр. 187. При этом следует обратить внимание на то, что при возбуждении иска, согласно эдикту магистрата, истец должен быль выдать еще у претора, т. e. in jure, те документы, на которые он хотел сослаться перед судьей; l. 1, § 3. D. de edendo. 2. 13. Это он должен был соблюдать под страхом отказа в самом иске; см. l. 1. § 5. D. eod. Такие документы были настоящими приложениями к иску и при производстве in jure указывали обыкновенно на самое основание долга. Быть может этим устраняются сомнения, высказанные Buhl’ем в Kritische Vierteljahrsschrift, т. 24, стр. 224 и след. и Bekker’ом в Zeitschrift für Rechtsgeschichte, т. 4, стр. 92. Абстрактный характер condictiones имеет несколько иное значение, чем то, которое приписывает ему Барон.
  36. ↑ См. Bekker, привед. сочин., стр. 112. Важную роль здесь играет l. 9, pr. D. de reb. cred. 12. 1. Многие толкуют это место так, как будто бы „condictio certi“ имела значение общего иска, конкурировавшего со всяким другим личным иском во всех тех случаях, когда требование по своему содержанию было направлено на денежную сумму и когда истец был готов взять на себя ответственность за certum, т. е. за точную оценку предмета спора. Keller: Civilprozess, § 88, прим. 107 и Baron, привед. сочин. Иного мнения Bekker, привед. сочин., стр. 137. Lenel, привед. сочин., стр. 185 и Pernice в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 13, стр. 250, считают l. 9, pr. D. cit. интерполированной; против этого Wendt в Jherings Jahrb., т. 32, стр. 137. Впрочем этот закон указывает лишь на то, что под condictio certi подразумевался всякий иск, которым „certum petitur“. Но конечно этим не решен еще вопрос, в каких именно случаях римляне имели в виду так наз. petitio certi.
  37. ↑ Слово condictio certi сначала было плеоназмом. Только после того как возникло condictio „incerti“, это сопоставление могло войти во всеобщее употребление. В l. 12. D. de novat. 46. 2 Павел противопоставляет condictio incerti condictio certi. В l. 28, § 4. D. de jurejurando. 12. 2; l. 17, § 2. D. de act. rer. amot. 25. 2 говорится о certum condicere. Но в смысле технического выражения для известного рода иска certi condictio употребляется только в знаменитой l. 9, pr. D. de reb. cred. 12. 1. См. Lenel, привед. сочин., стр. 137.
  38. ↑ Этим объясняется смысл определения Gajus, Inst. IV, § 5: appellantur… in personam actiones, quibus dari fierive oportere intendimus, condictiones; ибо иск о certum в своей intentio направлен на dare, а при incertum intentio будет составлена на dare facere. О condictio incerti см. также Pernice: Labeo, т. 3, стр. 203. Trampedach в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 17, статья 2; Pflüger в том же журнале, т. 18, статья 3; Mayr, привед. сочин., § 11.
  39. ↑ l. 25, pr. D. de obl. et act. 44. 7. Ulpianus libro siugulari regularum: Actionum genera sunt duo, in rem, quae dicitur vindicatio, et in personam, quae condictio appellatur. Едва ли это место было интерполировано, как это думает Savigny, привед. сочин., стр. 593; оно для этого слишком правильно составлено. Mayr, привед. сочин., стр. 140.
  40. ↑ § 28. I. de actionibus. 4. 6. Wächter: Erörterungen, книжка 2, стр. 45; Savigny, т. 5, стр. 461; Bekker: Aktionen, т. 1, стр. 160. В юстиниановом праве на этом месте стоит „actio“ bonae fidei; Gradenwitz: Interpolationen, стр. 105. См. еще Gajus, Inst. III, § 156, 160—162 „actio“ mandati.
  41. ↑ О термине actio stricti juris см. § 28. I. de actionibus. 4. 6; l. 5, § 4 D. de in litem jurando. 12. 3 — cp. Windscheid, т. 1, § 46, прим. 4; Gradenwitz: Interpolationen, стр. 106.
  42. ↑ Таково господствующее воззрение: его придерживается и современная практика; Wächter: Erörterungen, книжка 2, стр. 112 и приведенные там авторы. Наоборот, Windscheid, т. 1, § 46, прим. 5 желает сохранить и в современном праве римское разграничение между bonae fidei и stricti juris negotia. Так он полагает, что заем и в настоящее время по своему существу имеет строгий характер, свойственный сделкам stricti juris. Это могло бы относиться только к займам, заключенным сторонами без всяких более точных и подробных соглашений. Но нередко договоры займа содержат в себе разного рода оговорки, которые приходится толковать „ex fide bona“.
  43. ↑ Это нашло свое выражение в обычной форме condemnatio: „si paret condemna, si non paret absolve“. Gajus, Inst. IV, см. примеч. 2 на стр. 357 § 43.
  44. ↑ С. Р. О., § 308, Abs. 2.
  45. ↑ О встречном иске см. Richard Löning в Busch’s Zeitschrift für deutschen Civilprozess, т. 4, стр. 1 и след.; ему возражает Schmidt, там же, стр. 375.
  46. ↑ См. главным образом Eck: Die sogenannten doppelseitigen Klagen, 1870; далее Bekker: Aktionen, т. 1, стр. 229; Windscheid, т. 1, § 127, прим. 2.
  47. ↑ В древнеримском праве самым важным двусторонним иском была rei vindicatio — иск о праве собственности, ибо с виндикацией истца была необходимо связана contravindicatio ответчика. Судья, следовательно, должен был признать право собственности или за истцом, или за ответчиком. Ко времени формулярного процесса этот иск о праве собственности был заменен односторонним иском. С тех пор процессы о праве собственности и о владении строго разделялись.
  48. ↑ l. 10. D. fin. reg. 10. 1; l. 44, § 4. D. fam. erciscundae. 10. 2. О формуле actio familiae erciscundae о разделе общего наследства и actio communi dividundo о разделе других общих имуществ см. Lenel: Edictum perpetuum, стр. 162 и след.
  49. ↑ Имеет ли понятие двусторонних исков и в настоящее время реальное значение? С точки зрения современного процесса это отрицает Eck, привед. сочин., стр. 68 след., стр. 141 след. и точно также почти все комментаторы герман. судебн. уставов.
  50. ↑ Gajus, Inst. IV, см. прим. 2 стр. 357. § 48. Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus veluti fundum, hominem, vestem, aurum, judex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, (sed) aestimata re pecuniam eum condemnat.
  51. ↑ § 31. I. de actionibus. 4. 6. Praeterea quasdam actiones arbitrarias id est ex arbitrio judicis pendentes appellamus, in quibus nisi arbitrio judicis is cum quo agitur actori satisfaciat, veluti rem restituat vel exhibeat vel solvat vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat, sed istae actiones tam in rem quam in personam inveniuntur. in rem veluti Publiciana, Serviana de rebus coloni, quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur: in personam veluti quibus de eo agitur, quod aut metus causa aut dolo malo factum est, item qua id, quod certo loco promissum est, petitur. О понятии actio arbitraria см. еще Gajus, Inst. IV, см. прим. 2 стр. 357. § 141, § 163.
  52. ↑ Противоположное утверждает l. 68. D. de rei vind. 6. 1. Но это место интерполировано, что̀ ясно видно из l. 3, § 13. D. de homine libero exibendo. 43. 29. Как утверждает этот фрагмент, единственным средством для того, чтобы принудить ответчика освободить задержанного им свободного человека, состояло в повторении соответствующего иска; принудительное исполнение считалось невозможным. Впрочем взгляды на этот вопрос разделились с давних времен. См. далее l. 3, § 2. D. rebus eorum. 27. 9; Dernburg: Pfandrecht, т. 1, стр. 310 след. Литературу приводит Ziebarth: Realexekution, 1885, стр. 63 след.; он же подробно разбирает весь этот вопрос, высказываясь за подлинность l. 68 cit. См. далее Bruns: Kleine Schriften, т. 1, стр. 360; Pernice: Parerga II, стр. 32.
  53. ↑ § 32. I. de actionibus. 4. 6. Ziebarth, привед. сочин., стр. 158.
  54. ↑ R. G. Е., т. 31, стр. 184.
  55. ↑ С. Р. О., § 893. Этот иск должен быть предъявляем в первую судебную инстанцию.
  56. ↑ Gajus, Inst. IV, см. прим. 2 на стр. 357. § 44: …intentio aliquando sola invenitur sicut in praejudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur, aliquis libertus sit, vel quanta dos sit et aliae complures. Actiones praejudiciales исследовал Bekker: Aktionen, т. 1, стр. 233. См. О. Buelow: De praejudicialibus formulis, Vratislaviae, 1860.
  57. ↑ Weismann: Die Feststellungsklage, 1879; Degenkolb: Einlassungszwang, 1877, стр. 129 след.; Bähr: Urtheile des Reichsgerichts, стр. 143 и след.; Kohler: Prozessrechtliche Forschungen, стр. 63 и след. Hellmann: Klagcrecht, Feststellungsklage und Anspruch в Jherings Jahrb., т. 31, статья 2. Max Seidel: Die Feststellungsklage im Civil- und Verwaltungsprozess, Göttinger Inaug-dissert., 1893. Langheineken: Urteilsanspruch, § 10; Hellwig: Anspruch und Klagrecht, §§ 55, 56.
  58. ↑ См. о понятии „правоотношения“ выше, стр. 104, § 40.
  59. ↑ Отрицательные иски о признании производят перемену в процессуальных отношениях сторон. Они побуждают мнимо управомоченного выступить с доказательствами в защиту собственного права. R. G. Е., т. 9, стр. 337, след. также и т. 14, стр. 91. В этом смысле они имеют много общего с так наз. провокациями (Provokationen), получившими свое развитие в древнейшем общегерманском праве. Там различались: а) provocatio „ех lege diffamari“. Цель этого иска заключалась в том, что провокат, публично заявивший о принадлежащем ему якобы против так наз. диффамата праве, должен был предъявить в назначенный судом срок против того же диффамата соответствующий этому праву иск, в противном случае он должен был окончательно отказаться от своего притязания; см. Muther: Die Diffamationsklage в Bekkers Jahrb., т. 2, стр. 53 и след.; b) provocatio „ex lege si contendat“ имела своей целью устранить опасность потери возражений и требовала от провоката предъявления иска в назначенный судом срок, угрожая в противном случае не допустить уже никаких опровержений против этих возражений. Она главным образом гарантировала поручителям возражение о делении иска кредитора между несколькими сопоручителями. Современный процесс не признает больше этих провокаций, но юридическое начало, заключавшееся в provocatio ex lege si contendat, осуществляется теперь иным путем.
  60. ↑ l. 1, § 4. D. de liberis exhibendis. 43. 30.
  61. ↑ С. Р. О., § 280. Подробности в учении о юридической силе, ниже § 163.
  62. ↑ Savigny, т. 5, §§ 231 и след.; Merkel: Ueber den Konkurs der Aktionen, 1877; см. также авторов, приведенных у Меркеля на стр. 2. Helssig: Zur Lehre von der Konkurrenz der Klagen, 1887; Eisele: Klagenkonkurrenz в Archiv für civ. Praxis, т. 79, статья 10. Hellwig: Anspruch und Klagrecht, §§ 11—15. Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, § 105.
  63. ↑ l. 7, § 1. D. cond. furt. 13. 1; l. 13, § 1 и 2. С. de furtis. 6. 2; см. еще l. 13, § 2. D. de jurejurando. 12. 2.
  64. ↑ У римлян господствовали различные мнения по поводу отношений между отдельными деликтными исками, вытекающими из одного и того же проступка и принадлежащими одному и тому же потерпевшему, напр. actio arborum furtim caesarum и actio legis Aquiliae; actio legis Aquiliae и actio injuriarum; actio vi bonorum raptorum и actio furti. В источниках встречаются три точки зрения: так назыв. совмещение исков — cumulatio, — в силу которой все деликтные иски могли быть предъявляемы независимо один от другого; далее поглощение исков — consumtio, — по которой предъявление одного из конкурирующих исков устраняло все другие, и наконец зачет исков, благодаря которому потерпевший не должен был взыскивать путем одного иска того, что̀ он получил вследствие предъявления другого. На наш взгляд здесь приходили в столкновение между собою строго логические и научные воззрения с одной стороны и практические соображения с другой. Строгой логике соответствует следующий вывод: там, где в одном и том же деянии заключается несколько деликтов, каждый иск в отдельности может быть проведен до конца наряду с другими. Таков был чисто-научный взгляд Лабеона, Папиниана и Ульпиана, к которым присоединился по-видимому и Гермогениан; l. 15, § 46. D. de injuriis. 47. 10; l. 6. pr. D. ad legem Juliam de adulteriis. 48. 5; l. 2, pr. § 4, 5, 6. D. de privatis delictis. 47. 1; l. 11, § 2. D. de servo corrupto. 11. 3 и l. 32. D. de obl. et act. 44. 7. Впрочем этот вывод при изобилии цивильных и преторских исков в Риме и при возможности их совмещения — cumulatio — приводил часто к суровым последствиям и к чрезмерным штрафам. Вот почему в отношении многих деликтных исков по чисто практическим соображениям перешли к теории поглощения, а отсюда постепенно и к теории зачета. Эту последнюю точку зрения защищают главным образом Павел l. 41, § 1. D. obl. et act. 44. 7 и Модестин l. 53. D. eod. Меньше всех отвечала цели данных штрафных исков теория совмещения. Следует однако заметить, что юристы, склонявшиеся в ее сторону в отдельных случаях, делали уступки теории зачета, равно как защитники теории зачета, при известных деликтных исках признавали и теорию совмещения. По-видимому спор касался лишь некоторых отдельных деликтов, в частности вопроса о совмещении actio legis Aquiliae и actio injuriarum. Теория же поглощения была всеми отвергнута, l. 34, pr. D. de obl. et act. 44. 7; l. 60. D. eod; l. 130. D. de R. J. 50. 17. См. Savigny, т. 5, стр. 237 и след.; Vangerow, т. 3, § 572; Merkel, привед. сочин., стр. 57 и след. По современному праву гражданские деликтные иски направляются на одно лишь вознаграждение за убытки. При этом само собой разумеется, что возмещение убытков в полном объеме устраняет все остальные иски, вытекающие из того же проступка.
  65. ↑ Прежде в таких случаях говорили о concursus successivus; см. против этого Savigny, привед. сочин., стр. 211.
  66. ↑ См. Demelius: Die Exhibitionspficht, 1872. Формулу actio ad exhibendum вполне удовлетворительно восстановил Lenel: Edictum perpetuum „хотя конечно не может быть гарантирована точность каждого отдельного слова“: quod As Аs Stichum hominem ex jure Quiritium suum esse ait, quidquid ut eo nomine recte experiri possit, Ao Ao exhiberi oportet, quod Ns Ns possidet dolove malo ejus factum est, quominus possideret, si arbitratu tuo Ao Ao non exhibebitur, quanti ea res erit, tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret absolve.
  67. ↑ Actio ad exhibendum предназначенная первоначально для подготовления иска о праве собственности — l. 1. D. ad exhibendum. 10. 4 — давалась позже и при других вещных исках l. 3, §§ 3 след. D. eod., l. 3, § 10. D. eod. и, наконец, перед предъявлением actio noxalis и при известных интердиктах. Другие обязательственные иски не порождают actio ad exhibendum; Demelius, привед. сочин., стр. 147. О возбужденном при помощи actio ad exhibendum сообщении промышленной тайны см. Kohler: Prozessrechtliche Forschungen, стр. 78.
  68. ↑ Demelius, привед. сочин., стр. 158 и след.
  69. ↑ См. l. 9, pr., § 1—4. D. ad exhibendum. 10. 4; l. 15. D. eod.
  70. ↑ Этот термин согласен с источниками; l. 43. D. de reg. jur. 50. 17. Павел написал liber de concurrentibus actionibus (откуда и взята l. 34. D. de obl. et act. 44. 7). О значении этого выражения см. Merkel, привед. сочин., стр. 1 и след.
  71. ↑ Истец должен был точно определить избранный им иск. Он не мог соединять вместе несколько actiones, хотя бы даже и преследующих одну и ту же цель. l. 43. D. de reg. jur. 50. 17. Nemo ex his, qui negant se debere, prohibetur etiam alia defensione uti, nisi lex impedit. Quotiens concurrunt piares actiones ejusdem rei nomine, una quis experiri debet.
  72. ↑ Это доказал Eisele, привед. сочин., но ср. Regelsberger, т. 1, § 180 след.
  73. ↑ См. приведенные Eisele места, главным образом l. 14, § 13. D. quod metus causa. 4. 2; l. 38, § 1. D. pro socio. 17. 2; l. 34, § 1. D. de obl. et act. 44. 7.
  74. ↑ L. 47, pr. D. pro socio. 17. 2; l. 41, § 1. D. de obl. et act. 44. 7. Paulus libro 22 ad edictum: Si ex eodem facto duae competant actiones, postea judicis potias partes esse, ut quo plus sit in reliqua actione, id actor ferat, si tantundem aut minus, id nil consequatur.
  75. ↑ См. ниже § 152.
  76. ↑ l. 18, § 3. D. de pec. const. 13. 5; l. 42. D. pro socio. 17. 2; l. 13. D. de rei vind. 6. 1; l. 36, § 2. D. de her. pet. 5. 3.
  77. ↑ В Риме это не признавалось, по крайней мере не как основное положение. Но те же самые результаты достигались тем, что судья, рассматривавший дело по данному иску, постановлял свое решение лишь после представления истцом обеспечения — cautio — в том, что он не будет впоследствии пользоваться другими конкурирующими исками; l. 13. D. de rei vind. 6. 1; l. 36, § 2. D. de her. pet. 5. 3.
  78. ↑ R. G. Е., т. 9, стр. 217.
  79. ↑ l. 2, § 4. D. de coll. bon. 37. 6. Paulus libro 41 ad edictum: Emancipatus filius si injuriarum habet actionem, nihil conferre debet: magis enim vindictae quam pecuniae habet persecutionem.
  80. ↑ Такой же характер имеет и actio sepulchri violati l. 6. 8. 10. D. de sepulchro violato. 47. 12, равно как и иск по поводу нарушенных похорон. l. 9. D. de religiosis. 11. 7; см. Savigny, т. 5, стр. 201. Не переходили в Риме к наследникам еще два штрафных иска, один за противозаконное „in jus vocatio“ родителя или патрона, l. 24. D. de in jus vocatione. 2. 4 и другой за так наз. calumnia, если что-нибудь давалось за предъявление несправедливого иска или за отказ от него; l. 4. D. de calumniator. 3. 6. Эти иски в современной практике уже более не встречаются.
  81. ↑ l. 13, pr. D. de injuriis. 47. 10. Ulpianus libro 57 ad edictum: …semel autem lite contestata hanc actionem etiam ad successores pertinere, l. 28. D. eod. См. ниже § 153.
  82. ↑ На этом основании имперский суд R. G. E., т. 9. стр. 212 признал после подачи искового прошения подлежащим наследованию иск о признании брака недействительным.
  83. ↑ Querela inofficiosi testamenti переходит по наследству лишь в том случае, если она уже предъявлена суду или по крайней мере ее предъявление было вполне подготовлено, l. 6, § 2. l. 7. D. de inofficioso testamento. 5. 2.
  84. ↑ l. 22. D. de operis novi nunciat. 39. 1: …in poenam heres non succedit.
  85. ↑ См. ниже т. 3, § 129.
  86. ↑ l. un. С. ex delictis defunctorum. 4. 17.
  87. ↑ l. 52. l. 55. D. de rei vind. 6. 1.
  88. ↑ l. 42. D. de rei vind. 6. 1. Paulus libro 26 ad edictum: Si in rem actum sit, quamvis heres possessoris, si non (possideat, absolvatur, tamen si quid ex persona) defuncti commissum sit, omnimodo in damnationem veniet.
  89. ↑ См. §§ 144 и след.
Источник — https://ru.wikisource.org/w/index.php?title=Пандекты._Том_I_(Дернбург)/Исковые_права&oldid=4205569