Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/365

Эта страница не была вычитана
— 350 —

350 — Современное право, за нѣкоторыми исключеніями, держится того начала, что всякій, кто имѣетъ какое-нибудь право, можетъ осуществить его путемъ иска. Въ силу этого исковое право не представляется уже чѣмъ-либо самостоятельнымъ, различнымъ отъ матеріальнаго права; оно напротивъ присуще самому нраву.

Искъ такимъ образомъ является элементомъ или свойствомъ матеріальнаго права, которое однако имъ не исчерпывается. Искъ даетъ ему защиту и признается средствомъ для принудительнаго его осуществленія 7).

§ 128. Римская исковая система.

Основаніе римской исковой системы заложили юристы въ періодъ такъ наз. legis actiones. Дальнѣйшее развитіе она получила въ послѣдующія эпохи формулярнаго процесса благодаря эдиктамъ магистратовъ, главнымъ образомъ преторовъ, творившихъ судъ по гражданскимъ дѣламъ.

Система эта была тѣсно связана съ древне-римскимъ судоустройствомъ.

1. По древне-римскимъ взглядамъ магистраты не были призваны разрѣшать по долгу службы частные юридическіе споры гражданъ. Ихъ дѣломъ было назначить для разбора и рѣшенія спора присяжнаго судью — judex. По даже такого назначенія магистраты не дѣлали самостоятельно, а только на основаніи обоюднаго согласія сторонъ 1). Отвѣтчикъ однако не могъ произвольно уклоняться отъ предоставленія спорнаго дѣла на рѣшеніе безпри-

Т) См. Hellmann нъ Jherings Jahrb., т. 31, стр. 86. Windscheid—Die actio des rSmischen Civilrechtes — замѣняетъ римскую „actiou въ своемъ изложеніи обіцегсрманскаго нрава нѣмецкимъ „Anspruoh"—притязаніемъ. Тоже самое дѣлаетъ оаъ и въ Pandektcn т. 1, § 41. Съ зтимъ мы не можемъ согласиться. Искъ и съ современной точки зрѣнія является весьма важной стороной права въ субъективномъ смыслѣ. Вотъ почему и въ настоящее время исковое право должно разсматриваться и обсуждаться особо. Притязаніе (Anspruch) и исковое право—двѣ вещи разныя, см. выше § 39. flo нашему мнѣнію и римляне умѣли отличать притязаніе отъ искового права. См. decretum divi Marci 1. 7. D. ad legem Juliam. 4S. 7: si quas tu putas te habere „petitiones", „actionibus" experiaris. См. Eisele вь Jherings Jahrb., t. 31, стр. 379.

‘} Этимъ объясняется терминъ „judicio contrahitur". 1. 3, § 11. D. de peculio. 15. 1. Ulpianus libro 29 ad edictum- Idem scribit judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat, etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati: nam sicut in stipulatione contrahitur cum lilio, ita judicio contrahi; 1. 61. 1). de judiciis. 5. 1; см. Bekker: Aktionen, t. 2, стр. 179; Pernice: Parerga, II, стр. 55 въ Zeitsehrift der Savigny-stift., rom. Abtheilung, t. 5.