Современное право, за некоторыми исключениями, держится того начала, что всякий, кто имеет какое-нибудь право, может осуществить его путем иска. В силу этого исковое право не представляется уже чем-либо самостоятельным, различным от материального права; оно напротив присуще самому праву.
Иск таким образом является элементом или свойством материального права, которое однако им не исчерпывается. Иск дает ему защиту и признается средством для принудительного его осуществления[1].
Основание римской исковой системы заложили юристы в период так наз. legis actiones. Дальнейшее развитие она получила в последующие эпохи формулярного процесса благодаря эдиктам магистратов, главным образом преторов, творивших суд по гражданским делам.
Система эта была тесно связана с древнеримским судоустройством.
1. По древнеримским взглядам магистраты не были призваны разрешать по долгу службы частные юридические споры граждан. Их делом было назначить для разбора и решения спора присяжного судью — judex. Но даже такого назначения магистраты не делали самостоятельно, а только на основании обоюдного согласия сторон[2]. Ответчик однако не мог произвольно уклоняться от предоставления спорного дела на решение беспри-
- ↑ См. Hellmann в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 86. Windscheid — Die actio des römischen Civilrechtes — заменяет римскую „actio“ в своем изложении общегерманского права немецким „Anspruch“ — притязанием. То же самое делает он и в Pandekten т. 1, § 44. С этим мы не можем согласиться. Иск и с современной точки зрения является весьма важной стороной права в субъективном смысле. Вот почему и в настоящее время исковое право должно рассматриваться и обсуждаться особо. Притязание (Anspruch) и исковое право — две вещи разные, см. выше § 39. По нашему мнению и римляне умели отличать притязание от искового права. См. decretum divi Marci l. 7. D. ad legem Juliam. 48. 7: si quas tu putas te habere „petitiones“, „actionibus“ experiaris. См. Eisele в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 379.
- ↑ Этим объясняется термин „judicio contrahitur“. l. 3, § 11. D. de peculio. 15. 1. Ulpianus libro 29 ad edictum: Idem scribit judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat, etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati: nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; l. 61. D. de judiciis. 5. 1; см. Bekker: Aktionen, т. 2, стр. 179; Pernice: Parerga, II, стр. 55 в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 5.
