У нас так же, как и в других государствах Западной Европы, действуют собственно только свои законы; если же в некоторых случаях и допускается применение в одном государстве законов, действующих в другом, или применение законов иностранных, то только вследствие развившегося общения между народами, вызывающего необходимость уступки в этом отношении, но, однако же, такой только уступки, в виду которой может быть речь никак не о действии в каком-либо государстве закона иностранного, а только о его применении. Ввиду того обстоятельства, что общение между народами развилось в таких широких размерах, что представилась необходимость регулировать его правовое положение в более или менее уже позднейшее время, и нет ничего удивительного в том, что в праве римском не сделано еще никаких указаний на начала, которыми бы должно определяться применение законов иностранных в Риме, и что подобные указания появляются только уже в более новейших законодательствах. В этом же обстоятельстве, или в новости предмета, следует, кажется, искать объяснение и тому, что и постановления новейших западноевропейских законодательств, относящиеся до определения начал допустимости применения в тех или других случаях законов иностранных, отличаются довольно большим разнообразием, смотря по тому — какая тем или другим законодательством была принята в основание при выработке этих постановлений из систем, предлагавшихся наукой права, в видах разрешения вопросов, к этому предмету относящихся.
Так, напр., в итальянском законе „Об обнародовании, толковании и применении законов“ — в этом отношении постановлено: во-1-х, что состояние и правоспособность лиц, а также семейное их положение определяются законами того государства, к которому они принадлежат; во-2-х, что недвижимые имущества подлежат законам государства места их нахождения, а движимые законам того государства, к которому принадлежит их собственник, поскольку они, однако же, не противоречат законам государства, где их собственник находится; в-3-х, что права наследственные и завещательные лиц определяются законами того государства, к которому они принадлежат; в-4-х, что формы актов определяются вообще законами места их совершения, хотя контрагенты акта вправе соблюдать в этом отношении и законы того государства, к которому они принадлежат, если они подданные одного и того же государства, и в-5-х, что существо и действие обязательств определяются законами того государства, в котором были совершены акты, их породившие, а в случае принадлежности сторон обязательства к одному государству — законами этого последнего (art. 6—9). Постановления уложения саксонского кроме того, что отличаются гораздо бо̀льшей подробностью, во многом разнятся от последних и по содержанию, быв, очевидно, последствием принятия при их составлении другой системы. Так, во-1-х, хотя по отношению определения правоспособности и дееспособности в этом последнем уложении содержатся постановления, сходные с постановлениями закона итальянского, которыми указывается, что правоспособность и дееспособность лица обсуждается вообще по законам того государства, к которому оно принадлежит, но в то же время в уложении саксонском сделано и исключение из этого правила, в силу которого дееспособность иностранца обсуждается уже по саксонским законам, когда дело касается определения обязанностей, вытекающих из действий, совершенных им в Саксонии (§§ 7—8). Еще более отличны последующие постановления уложения саксонского от соответствующих определений закона итальянского. Так, во-1-х, относительно формы сделок в уложении саксонском постановлено, что хотя обязательная форма сделок и должна быть определяема по законам места их совершения, но что достаточным в этом отношении должно быть признаваемо и соблюдение закона места ее действия (§ 9). Во-2-х, относительно вещных прав в уложении саксонском постановлено одинаково, как в отношении этих прав на имущество недвижимое, так и движимое, что вещные права на них, а также и владение должны обсуждаться по законам места их нахождения (§ 10). В-3-х, относительно прав требований или прав обязательственных в нем постановлено, что эти права должны быть обсуждаемы по законам места их исполнения (§ 11). В-4-х, относительно прав семейных и по опеке в уложении саксонском постановлено, что заключение и прекращение брака обсуждаются по законам того государства, к которому принадлежит муж, по каковым законам обсуждается также и отеческая власть над детьми; что права супругов по имуществу обсуждаются по законам, действовавшим во время заключения брака в месте жительства мужа, а опека обсуждается по законам того государства, к которому принадлежит лицо, подвергающееся опеке (§§ 13—16). В-5-х, относительно открытия и приобретения наследства постановлено, что то и другое должно быть обсуждаемо по законам последнего местожительства наследодателя (§ 17). Кроме этих, как можно их назвать, частных постановлений, в уложении саксонском в отношении определения применения законов иностранных, содержатся еще два общие постановления, из которых первым дозволяется частным лицам условливаться о том, что к установленному ими правоотношению, насколько оно может определяться их волей, должны применяться, вместо законов саксонских, другие, а вторым, наоборот, воспрещается применение законов иностранных во всех тех случаях, когда применение их устраняется или прямо постановлениями уложения саксонского, или той целью, ради достижения которой они установлены (§§ 18—19).
В нашем законе, напротив, имеются только частные и отрывочные постановления о некоторых из тех случаев, в которых должно иметь место применение у нас законов иностранных. Несмотря, однако же, на это обстоятельство мы имеем уже достаточно подробно разработанные положения, которыми, следует руководствоваться относительно применения у нас законов иностранных, если не в трудах наших цивилистов, из которых только у Мейера есть и в этом отношении более или менее краткие указания, то в известном сочинении нашего профессора публициста Мартенса „Современное международное право цивилизованных народов“, вследствие того, что вопросы, к этому предмету относящиеся, входят в круг предметов так называемого частного международного права. Положениями, в этом сочинении развитыми, мы, главным образом, и воспользуемся в видах решения этих вопросов.
Так, прежде всего, по объяснению Мартенса, личные права иностранцев должны быть обсуждаемы у нас по их национальным законам, или законам того государства, поданными которого они состоят, а не по законам их места жительства, как полагает Мейер, хотя из примеров, приведенных у Мейера с целью разъяснения этого положения, нельзя не усмотреть, что под законами места жительства Мейер также разумеет собственно национальные законы иностранца (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 37), на том основании, что местожительство лица бывает нередко переменчиво, между тем как подданство обыкновенно более постоянно и, потому, может служить более твердым критерием в видах определения личных прав иностранцев. Как личное состояние иностранцев должны быть обсуждаемы, по объяснению Мартенса, также их право- и дееспособность, причем, однако же, исключительно по их национальным законам должна быть обсуждаема только их дееспособность по возрасту, состоянию, здоровью, и проч., но не правоспособность, которая должна подлежать обсуждению по национальным законам иностранца лишь постольку, поскольку она не ограничена в чем-либо нашими отечественными законами, дабы иностранцы не могли пользоваться каким-либо в этом отношении привилегированным положением сравнительно с русскими подданными (Совр. междун. пр., т. II, стр. 287—291). Что дееспособность, определяемая различно по полу, возрасту, правам состояния и проч. должна определяться исключительно по национальным законам лица, то это высказал и сенат (реш. 1881 г., № 183), хотя он при этом и смешал несколько дееспособность с правоспособностью; правильность же другого положения, высказанного Мартенсом, что правоспособность иностранцев не может определяться исключительно их национальными законами, достаточно подтверждается теми частными постановлениями нашего закона, выраженными в 828 и 829 ст. IX т., которыми определяются права иностранцев у нас и в которых везде говорится: идет ли речь о праве иностранцев на торговлю, на занятие ремеслами, на вступление в договоры, на приобретение имущества и проч., что права эти могут принадлежать им наравне с русскими подданными, из чего само собой вытекает то заключение, что иностранцы у нас ни в каком случае не могут пользоваться в этом отношении какими-либо бо̀льшими правами, сравнительно с правами русских подданных, которые могли бы им принадлежать по их национальным законам. Из наших цивилистов Мыш, также занимавшийся разработкой вопросов частного международного права в его статье: „Закон и кассационная практика по вопросам частного международного права“, напротив, утверждает, что не только правоспособность иностранцев должна быть определяема у нас согласно нашим местным законам, но и их дееспособность, в случаях вступления их в какие-либо сделки в России, ввиду правила 995 ст. IX т. законов о состояниях, по которому иностранцы, находясь в России, подлежат действию русских законов как лично, так и по имуществу (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 7, стр. 8). Вряд ли, однако же, статья эта может служить основанием к извлечению из нее подобного заключения, вследствие того, что она вовсе не касается вопроса собственно об определении у нас по тому или другому закону дееспособности иностранцев, а говорит только о личном подчинении иностранцев действию нашего закона во время их пребывания у нас, и более ничего, каковое постановление ни в каком случае не может быть, однако же, понимаемо в том смысле, чтобы вследствие возлагаемой на иностранца обязанности личного подчинения нашему закону, он должен был претерпевать какие-либо перемены, и в его чисто личных правах, к категории которых принадлежит и личная дееспособность, предоставленных ему законами его отечества.
Дееспособность лиц юридических, по объяснению Мартенса (Совр. междун. пр., т. I, стр. 293), напротив, должна быть обсуждаема у нас не по их национальным законам, а по нашим, русским; их же национальными законами может быть констатирован только факт их легального существования, правильность какового положения вполне подтверждается примечанием к 2139 ст. X т., в силу которого, во-1-х, французские и бельгийские акционерные общества и другие товарищества могут пользоваться в России их правами, сообразуясь с русскими законами, и во-2-х, что в таком же смысле о допущении к действию у нас акционерных компаний и товариществ могут быть заключаемы конвенции и с другими государствами по соглашению министров иностранных дел и финансов. Далее, относительно применения у нас иностранных законов, относящихся к области права семейного и опеки, Мартенс дает следующие указания: во-1-х, что семейные права вообще должны определяться по национальным законам мужа и отца семейства, как первенствующего члена семьи, но что, несмотря на это, собственно формальные условия заключения брака должны быть определяемы по законам места его совершения; во-2-х, что личные условия брака, касающиеся возраста бракосочетающихся, родства, физической и нравственной способности их ко вступлению в брак, напротив, должны быть определяемы по национальным законам обоих брачующихся, а не одного мужа, потому что, если только они иначе определяются национальными законами жены, они не могут быть восполнены национальными законами мужа; в-3-х, что основания и поводы прекращения брака должны быть определяемы по национальным законам мужа; в-4-х, что также по национальным законам мужа должны быть определяемы и личные права и обязанности супругов, из брака вытекающие, поскольку, однако же, законы эти не противоречат местным законам, отвергающим какие-либо из этих прав и обязанностей, как противных нравственности, или общественному порядку страны; в-5-х, что имущественные права супругов, поскольку они касаются недвижимого имущества, в России находящегося, должны быть определяемы по русским законам; поскольку же они касаются имущества движимого, они должны быть определяемы по национальным законам мужа; в-6-х, что личные и имущественные права и обязанности родителей и детей друг к другу и, притом, как родителей и детей законнорожденных, так и незаконнорожденных, а также вопросы о легитимации последних, должны быть вообще определяемы по национальным законам мужа или отца незаконнорожденного, если только возможность родственной связи между ними не отвергается местными законами, по каковым законам и должны быть обсуждаемы, напр., их взаимные права и обязанности по предмету доставления друг другу содержания и пропитания и проч., и в-7-х, что учреждение опеки всегда должно быть обсуждаемо по национальным законам лица, над которым она установлена, притом, безразлично — по каким бы основаниям опека ни была учреждена, по случаю ли малолетства, душевной болезни, расточительности и проч. (Совр. междун. пр., т. II, стр. 294—310). По мнению Мейера, напротив, все отношения, вытекающие из союза брачного, как личные, так и имущественные, как между самими супругами, так равно между родителями и детьми, а также и самые условия заключения брака и законности рождения детей должны быть обсуждаемы по законам того местожительства родителей, в котором они находились в момент установления между ними семейных отношений (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 37—38). Ввиду шаткости этого последнего признака для определения по нем каких бы то ни было прав, как это заметил Мартенс, с теоретической, по крайней мере, стороны более правильными должны быть признаны только что приведенные положения, предложенные Мартенсом в руководство при обсуждении вопросов о применении законов иностранных, определяющих правоотношения, вытекающие из союза семейного и опеки.
Но, далее, мы должны еще рассмотреть насколько сами эти положения могут быть признаны правильными с точки зрения собственно нашего положительного закона, или насколько они находят опору в нем. К сожалению, таких постановлений в нашем законе, которые давали бы прямые указания в видах разрешения вопроса о применении законов иностранных в области права семейного, нет, из чего, однако же, не следует, чтобы при разрешении его возможно было принимать во внимание исключительно только положения, выработанные теорией права, а, напротив, следует поискать указаний для его разрешения в тех постановлениях нашего закона, в которых содержатся прямые указания на применение у нас законов иностранных в случаях сходственных и, затем, по соображении аналогии, представляемой последними, установить поскольку положения эти, как не противоречащие, по крайней мере, общему смыслу наших законов по этому предмету, могут быть и на самом деле приняты к руководству. Так, во-1-х, несколько ниже мы увидим, что определения у нас прав на имущества недвижимые по каким-либо законам иностранным наш закон решительно не допускает, ввиду какового принципа, как принципа общего и безусловного, и нельзя признать правильными те положения Мартенса, в которых он утверждает о возможности определения по национальным законам супругов вообще имущественных прав, вытекающих из союза брачного, как супругов, так равно родителей и детей, и в каковые положения должна быть, поэтому, внесена, по крайней мере, та поправка, в силу которой следует считать, что их права на имущества недвижимые должны обсуждаться не по их национальным законам, а непременно по нашим. Безусловно соответствующим это последнее положение общему смыслу наших законов по этому предмету должно быть признано, по крайней мере, по отношению определения по нашим законам прав на имущество недвижимое, вытекающее из союза брачного, в тех случаях, когда права эти, как установленные самим законом, и являются просто законным последствием этого союза, помимо всякого договорного соглашения о них между лицами заинтересованными, на том основании, что хотя и договоры о правах на имущество недвижимое, как мы увидим ниже, должны быть совершаемы также согласно нашим законам, определяющим эти права, но что несмотря на это, самыми этими договорными соглашениями права эти могут быть определяемы и иначе, чем они определяются законом, вследствие чего они и должны уже подлежать обсуждению по этому договору. Вряд ли могут быть признаны правильными также и те положения, в которых Мартенс высказывается за определение по национальным законам существа прав, вытекающих из союза брачного на имущество движимое, на том основании, что и эти положения противоречат, по крайней мере, тем постановлениям нашего закона, которыми нормируется применение законов иностранных в области наследственного права, и по которым, как мы увидим ниже, порядок наследования иностранцев, как в имуществе недвижимом, так и движимом, одинаково должен быть определяем по нашим законам, и ввиду которых следует, скорее, признать, что и права на имущества движимые, в России находящиеся, вытекающие из союза брачного, поскольку, по крайней мере, права эти определены законами и являются законным последствием брака, а не регулированы иначе договором между заинтересованными лицами, также должны быть определяемы по нашим законам, а не по национальным законам супругов. Затем, только в остальном положения, высказанные Мартенсом, об определении по национальным законам супругов, как формы и условий заключения брака, так равно законности или незаконности детей, их узаконении, оснований установления и прекращения брака, а также личных прав и обязанностей, вытекающих из союза брачного и регулирующих отношения, как супругов друг к другу, так равно родителей и детей друг к другу, а из прав имущественных, разве только о правах на алименты, как не противоречащие никаким постановлениям нашего закона, могут быть приняты к руководству при обсуждении вопроса о применении у нас законов иностранных, да и то лишь только настолько, насколько законы эти не противоречат таким постановлениям нашего закона, которые установлены в этой области в интересе публичном, с целью охраны установленного у нас порядка семейных отношений, как государственного и религиозного института. В частности, впрочем, по поводу определения собственно того, по каким законам должно считаться допустимым у нас обсуждение прав родителей иностранцев, пребывающих в России, на узаконение их детей, некоторые из наших цивилистов, как, напр., хроникер Юридической Летописи (Юрид. Летоп. 1892 г., кн. 8—9, стр. 134—137), Шматков (Узаконение и усыновление детей, стр. 40—48), хроникер Журнала Петербургского юридического общества (Жур. Юрид. Общ. 1895 г., кн. 6, стр. 121), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 90), а также и сенат (реш. 1894 г., № 62) высказываются за допустимость у нас определения их по нашим законам, хотя при этом и замечают, что определения наших судебных мест об узаконении детей иностранцами по нашим законам могут иметь силу и значение только в пределах Российской Империи. Заключение это Шматков основывает собственно на том соображении, что нашему закону будто бы почти чуждо усвоенное законодательствами иностранными для определения прав иностранцев разделение законов на statuta realia и statuta personalia, а вместо этого разделения для определения прав иностранцев у нас выставляется, главным образом, начало территориального действия закона, или начала неограниченного применения русских законов на всем пространстве Российской Империи ко всем лицам, в ней пребывающим, без всякого различия того, являются ли они русскими подданными, или иностранцами, вследствие чего, следует полагать, что и личные права иностранцев должны подлежать определению у нас по нашим законам, несмотря на то, что иностранцы образуют у нас особое состояние, но потому что они, подпадая на основании 63 ст., I т. Законов Основных действию русских законов, пользуются на основании 995 ст. IX т. законов о состояниях вообще как лично, так и по имуществу защитой и покровительством наравне с русскими подданными. Подкреплением правильности этого заключения, по мнению Шматкова, может служить еще то обстоятельство, что самый закон 12 марта 1891 г. об узаконении детей не содержит в себе никакого изъятия по отношению права иностранцев пользоваться даруемыми им правами. Сенат заключение это основывает, главным образом, на правиле 995 ст. IX т. законов о состояниях, по которой иностранцы, находящиеся в России, как лично, так и по имуществу, подлежат действию российских законов и пользуются общей их защитой и покровительством; а затем также на том обстоятельстве, что в тех изъятиях, которые установлены по отношению прав иностранцев, в России пребывающих, как в IX томе, так и других законоположениях не указано, чтобы иностранцы не имели у нас права пользоваться данным всем законом правом на узаконение детей, почему им и должно принадлежать это право по нашим законам наравне с русскими подданными. Заключение это и по замечанию самого Шматкова представляется, однако же, далеко не беспорным, как в нашей судебной практике, так и литературе, что доказывается приведенными им же самим довольно многочисленными решениями Петербургского и Московского окружных судов, а также Петербургской и Московской судебных палат, которыми вопрос о праве иностранцев домогаться узаконения детей по нашим законам перед нашими судебными установлениями разрешался в смысле отрицательном, главным образом, на основании того соображения, что личные права иностранцев должны подлежать обсуждению по их национальным законам, а не по нашим. Это же заключение было высказано в нашей литературе Носенко (Производство дел об узаконении и усыновлении детей, стр. 14) и Коркуновым в его статье „Укоренение иностранцев и прекращение подданства“ (Жур. Мин. Юст., 1895 г., кн. 10, стр. 83—84), из которых последний указывает как на одно из оснований невозможности принятия заключения противоположного, кроме того, еще на то обстоятельство, что допущение узаконения детей по нашим законам всеми иностранцами, иногда быть может совершенно случайно и на короткое время в России пребывающими, привело бы к такой путанице в определении их семейных прав не по их национальным законам, что одно и то же лицо могло бы оказываться то узаконенным, то нет, то законнорожденным, то прижитым вне брака и проч. Выставляемый в основание этого последнего заключения довод не может, однако же, по мнению Шматкова, служить препятствием к признанию за иностранцами права домогаться узаконения детей, значащихся даже русскими подданными, перед нашими судебными установлениями и по нашим законам, ввиду указанных им оснований, устраняющих, по его мнению, значение этого довода. На самом деле, однако же, если и можно признать подлежащим принятию к руководству это заключение, то вовсе не потому, как утверждает Шматков, чтобы ввиду неупоминания в нашем законе о разделении законов, в видах определения различных прав иностранцев у нас, на statuta realia и statuta personalia, было невозможно принятие за основание для определения личных прав их национального закона, а собственно потому, что по нашему закону, как указал сенат, нет основания отказывать иностранцам в пользовании собственно в пределах России правом на узаконение детей, хотя бы даже значащихся русскими подданными, в порядке охранительного производства, что вовсе, однако же, не устраняет допустимости применения у нас к определению прав иностранцев, вытекающих из узаконения детей, уже совершившегося их национальных законов в наших судебных установлениях, в случаях обсуждения в них споров об этих правах, или, все равно, не устраняет допустимости применения к определению их того принципа, выставляемого Мартенсом, в силу которого личные права, вытекающие из легитимации детей, должны подлежать определению по национальным законам супругов, принципа, не могущего в то же время собственно по нашим законам служить препятствием к принятию к руководству и заключения, высказанного сенатом. Наконец, последнее положение, высказанное Мартенсом в видах разрешения вопроса о применении законов иностранных об опеке и попечительстве, опять вряд ли может быть признано подлежащим принятию к руководству, ввиду того, что вследствие указаний, содержащихся в 249 ст. X т., а затем в 77 ст. XI т. 2 ч. уст. консульского, порядок назначения опеки над малолетними, остающимися после смерти родителей русских подданных в государствах иностранных, и в особенности вследствие указания последней статьи на то, что русский консул в этих случаях должен заменять опекуна, соображаясь при этом с местными законами страны и существующими с ней на этот предмет трактатами, скорее следует признать, что права по опеке и попечительству должны быть определяемы не по национальным законам опекаемого, как утверждает Мартенс, а по законам места установления опеки. В тех, напротив, случаях, когда опека учреждена над иностранцем и над его имуществом, в России находящемся, в том государстве, подданным которого он состоит, она, по объяснению сената, должна действовать и исполнять ее обязанности по законам этого государства и по отношению имущества его, в России находящегося, почему в этом случае опекуну и нет надобности испрашивать разрешение у нашего сената на продажу недвижимого имущества подопечного, в России находящегося (реш. 1901 г. № 22), каковое положение и представляется совершенно правильным, как вполне соответствующее тому положению, что действие опеки должно определяться по законам места ее установления.
Далее, относительно применения законов иностранных в области права наследования Мартенс выставляет следующие руководящие положения: во-1-х, относительно применения законов иностранных, относящихся к наследованию по закону, что ввиду того обстоятельства, что наследование представляется частью права семейного, право на законное наследование по общему правилу, как на имущество недвижимое, так и движимое должно быть определяемо по национальным законам наследодателя, из какового общего правила, по отношению собственно применения этих законов у нас, должно иметь место то исключение, в силу которого права на наследование в имуществе недвижимом должны быть определяемы по нашим местным законам, или законам места нахождения недвижимого наследственного имущества, и во-2-х, относительно применения законов иностранных, относящихся к наследованию по завещанию, что порядок и форма составления завещания на основании 1077 ст. X т. должны быть обсуждаемы по законам места совершения завещания или по законам той страны, где завещание было совершено, а что самое содержание завещания, напротив, должно быть обсуждаемо по национальным законам составителя завещания, поскольку оно не противоречит ограничительным в этом отношении постановлениям закона места нахождения завещаемого недвижимого имущества, или же закона вообще места исполнения завещания (Совр. междун. пр., т. II, стр. 311—314). По мнению Мейера, напротив, наследственные права одинаково как в случаях наследования в имуществе недвижимом, так и движимом, должны быть определяемы не по законам места жительства наследодателя, но по законам места нахождения наследственного имущества (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 38). По соображении этих положений с нашими законами, к этому предмету относящимися, нельзя не признать более соответствующими точному смыслу их положения, высказанные Мейером. Так, по отношению наследования по закону иностранцев в имуществе, в России находящемся, мы имеем прямое постановление в правиле 1218 ст. Х т., в котором сказано, что порядок наследования иностранцев в имении, остающемся в России, определяется общими правилами, для коренных подданных, существующими с изъятиями в 1003 и 1009 ст. Законов о Состояниях изложенными. Ввиду того обстоятельства, что в этой статье говорится вообще о порядке наследования иностранцев в имении, в России находящемся, причем не делается никакого различия в отношении порядка наследования по роду имущества, как движимого, или недвижимого, нельзя не признать, как это утверждают Мейер и Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 35), а также Мыш в его статье „Право наследования после иностранцев в России“ (Жур. гр. и уг. пр., 1887 г., кн. 8, стр. 35), барон Нольде в его статье — „Коллизия разноплеменных законов о наследовании“ (Вест. Права 1900 г. кн. 7, стр. 10—18) и сенат (реш. 1888 г., № 34), что у нас в виде правила общего должно быть принято к руководству то положение, что права наследования по закону должны быть определяемы по законам места нахождения наследственного имущества, все равно — движимого или недвижимого, а не по национальным законам наследодателя, в случае наследования в имуществе движимом, как утверждает Мартенс за исключением, по объяснению барона Нольде, случаев наследования в том или другом имуществе подданных тех государств иностранных, как напр., подданных Франции, Германии, Италии и Испании, с которыми заключены особые трактаты по этому предмету, права которых на наследование в имуществе вообще, находящемся в России, должны определяться по их национальным законам о наследовании. Указанные в 1218 ст. в этом отношении изъятия в законах о состояниях нисколько не колеблют смысла общего положения, в ней выраженного, так как в 830 ст. и 3 ст. приложения к ней указано только, что иностранцы могут наследовать в России вообще всякие имущества, за исключением недвижимых имуществ, находящихся в губерниях привислянских, северо-западных, юго-западных и Бессарабии, где наследование имуществ недвижимых может иметь место только в пределах ограничений, указанных в этом отношении в этой статье, а в 1009 ст. указан только особый срок, установленный для предъявления иностранцами, находящимися вне пределов России, их наследственных прав на имущества, находящиеся в России, причем, в статье этой даже опять повторено в отношении наследования иностранцев у нас то же общее правило, которое выражено и в 1218 ст. Х т. Но, затем, в самой этой статье указаны уже действительные исключения по отношению наследования у нас иностранцев: во-1-х, в бессрочных долгах их, внесенных в государственную долговую книгу, и во-2-х, в капиталах их по непрерывно-доходным билетам, порядок наследования в которых должен быть определяем по правилам разд. II и 49 ст. разд. III 66 ст. XI т. 2 ч. уст. кредит., в которых в этом отношении указано, что порядок наследования собственно в этих имуществах иностранцев должен быть определяем по законам того государства, к которому они принадлежат. Затем, подобные же исключения относительно определения порядка наследования иностранцев у нас вообще в имуществе движимом по их национальным законам выражены в конвенциях о наследстве, заключенных 20 марта 1874 г. с Францией, 31 октября 1874 г. с Германией, 16 апреля 1875 г. с Италией и 16 июня 1876 г. с Испанией, причем, однако же, в этих конвенциях указано, что по этим законам наследственные права иностранцев должны быть определяемы лишь только в тех случаях, когда в наследстве вместе с иностранцами не участвуют и русские подданные, а что, напротив, в случаях предъявления наследственных прав совместно сими последними и иностранцами их наследственные права должны быть определяемы уже по законам места открытия наследства, если только ими не пропущены особые установленные этими конвенциями сроки на предъявление их наследственных прав. Напротив, из положений трактатов, заключенных ранее этих конвенций и касающихся, между прочим, и этого предмета, напр., положений трактатов о торговле и мореплавании, заключенных с Грецией 12 июня 1850 г. и с Англией 8 июля 1859 г., нельзя не вывести скорее то заключение, что по положениям, выраженным в этих трактатах наследственные права греков и англичан на имущества, в России находящиеся, вообще должны быть определяемы по нашим законам, без различия того — заключается ли наследство в имуществе недвижимом, или движимом. Также точно относительно применения у нас иностранных законов, с целью определения права наследования по завещанию, скорее соответствующими точному смыслу наших законов должны быть признаны положения, высказанные Мейером, а затем и Мыш в только что указанной статье его (Жур. гр. и уг. пр., 1887 г. кн. 8, стр. 30), вследствие того, что за руководящее постановление нашего закона по этому предмету должно быть признано постановление, выраженное в 1003 ст. IX т. законов о состояниях, в котором сказано, что и по духовным завещаниям иностранцы могут приобретать у нас право одинаково как на имущества недвижимые, так и движимые по правилам нашего закона, из какового постановления не может быть не выведено скорее то заключение, что права, предоставляемые завещанием иностранцам, или, все равно, что завещание по его содержанию должно быть обсуждаемо по нашим законам, как законам места нахождения завещанного имущества, и не по национальным законам наследодателя, как утверждает Мартенс; а затем, из всех высказанных им в руководство положений относительно применения у нас законов иностранных, представляется соответствующим постановлениям нашего закона по этому предмету только положение об определении формы и порядка составления завещаний по законам места их совершения, как соответствующее точному смыслу 1077 ст. X т. на основании какового положения могут быть определяемы форма завещания и порядок его составления, по объяснению Шалланда, высказанному в его статье — „О форме актов и сделок, совершенных за границей“, одинаково, как русских подданных, так и иностранцев о их имуществе, в России находящемся, за исключением завещаний о родовых имуществах, в России находящихся, которые, для приобретения ими надлежащей силы, обязательно должны быть являемы в русских миссиях или консульствах для приобретения ими силы завещаний нотариальных, а также за исключением завещаний словесных, которые нашими законами безусловно не признаются в силе (Жур. Мин. Юст. 1902 г. кн. 6, стр. 74—76). Ввиду полной правильности этих положений и не может быть признаваемо правильным противоположное первому из этих положений, положение, высказанное Пергаментом в его статье — „Начало locus regit actum и 1068 ст. X т.“, о том, что собственноручно написанные завещания в полном их объеме завещателем во Франции и у нашего консула не явленные о родовом имуществе, в России находящемся, должны иметь полную силу подобно завещаниям нотариальным и должны подлежать утверждению к исполнению (Право 1904 г. № 14).
Различные, затем, вещные права на имущества и, притом, одинаково, как на имущества недвижимое, так и движимое должны быть определяемы всегда, по согласному замечанию Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 38) и Мартенса (Совр. междун. пр., т. I, стр. 318—320), по законам места их нахождения, из какового заключения само собой, конечно, вытекает то положение, что права эти никогда не могут быть определяемы по законам иностранным, вследствие того, что они всегда исключительно состоят под действием местного закона или закона места нахождения имущества, каковое положение в применении к нашему закону находит полное подтверждение в 830 ст. IX т. законов о состояниях, в силу которого иностранцы, если и могут приобретать у нас всякие имущества движимые и недвижимые, то не иначе, как по правилам наших гражданских законов. Из постановления этого не может быть не выведено, во-1-х, то заключение, что как способы установления этих прав, так равно и самое существо их должны быть определяемы по нашим законам, и во-2-х, то заключение, что если они могут быть приобретаемы не иначе, как по правилам наших гражданских законов, то и дальнейшее их осуществление или пользование ими, а также и способы их прекращения, также должны быть определяемы по нашим законам. Только относительно определения этих прав согласно этим положениям на имущество движимое, нельзя не заметить, как это указывает и Мартенс, что по законам места нахождения этого имущества права на него могут быть обсуждаемы лишь до тех пор, пока оно в нем находится, а что в случае перемещения его в место действия другого закона, хотя самое установление каких-либо прав на него и должно быть обсуждаемо по законам места их установления, но что самое их осуществление должно уже быть обсуждаемо по законам позднейшего фактического места нахождения имущества.
Что касается, далее, указания случаев допустимости у нас применения законов иностранных, относящихся до прав обязательственных, то в этом отношении мы имеем в нашем законе даже прямое указание, по крайней мере относительно того — по каким законам должно быть обсуждаемо возникновение обязательств договорных, или вообще устанавливаемых частной волей. Именно в ст. 707 уст. гр. суд., в этом отношении постановлено: „Договоры и акты, совершаемые за границею, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи“. По поводу этого правила нельзя прежде всего не заметить, что оно должно быть понимаемо в значении постановления права материального, несмотря на то, что оно помещено в уставе судопроизводства и, притом, в значении такого постановления права материального, которым имелось в виду, как объяснили сенат (реш. 1890 г., № 12) и Мыш (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 7, стр. 19), указать на допустимость обсуждения у нас по законам иностранным договоров и актов именно по их содержанию, а не со стороны формы их совершения, вследствие того, что определение о применении законов иностранных, относящихся собственно до формы сделок и актов, выражено в другом постановлении закона, заключающемся в 464 ст. уст. гр. суд. Если этот вывод правилен, то, само собой разумеется, конечно, что ввиду прямого указания 707 ст. на то, что обязательства, вытекающие как из договоров, так и иных сделок, напр., духовного завещания совершенных за границей, должны быть обсуждаемы у нас по законам места их совершения, и нельзя не признать совершенно основательным мнение Мейера, высказанное им еще до появления в нашем законодательстве этой статьи, что законность, или незаконность вообще действий, порождающих обязательства, должны быть обсуждаемы по законам места совершения этих действий (Рус. гр. пр., изд. 2, т. І, стр. 39). Заключение это разделяет также и Гольмстен в изданных лекциях Мейера (изд. 7, стр. 37), так как и он говорит, что действия, определяемые как содержанием акта, так и законом, должны быть определяемы, первые по законам места совершения акта, а вторые по законам места их совершения. По указанию Мартенса, напротив, следует считать допустимым обсуждение сделки по законам места ее совершения не всегда, но лишь только в тех случаях, когда из самой сделки нельзя усмотреть, чтобы контрагенты ее не имели в виду совершить ее по другим законам, напр., по их национальному закону, или по закону их места жительства, в каковых случаях сделка между ними скорее должна быть обсуждаема уже по одному из этих законов (Совр. междун. пр., т. II, стр. 328—329). Хотя в нашем законе содержится только первое из этих указаний, но, несмотря на это, нельзя, кажется, не признать, как это замечает и Мыш (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 7, стр. 39), что у нас может быть допущено обсуждение сделок, как и по национальным законам их контрагентов, так и другим, в тех случаях, когда они или сами сделали на это прямое указание в их сделке, или же когда заключена за границей русскими подданными такая сделка, исполнение по которой должно последовать в России; в последнем случае на том основании, что наш закон только как бы по снисхождению допускает применение закона иностранного в некоторых случаях, вследствие чего регулирование правоотношения и в этих случаях не по закону иностранному, а по нашему не может считаться ему противным; а в первом потому, что регулирование сделки не по закону места ее совершения, а по какому-либо другому по воле контрагентов, не может не считаться для нашего закона совершенно безразличным, поскольку это касается их частных интересов и не противно постановлениям нашего закона, имеющим значение норм права публичного. Исполнение обязательства, напротив, должно быть обсуждаемо, по объяснению Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 39) и сената, данного им во многих решениях (реш. 1884 г., № 140; 1885 г., № 79; 1886 г., № 91; 1889 г., № 97 и друг.), всегда по законам места его исполнения, совершенно независимо от того, где оно возникло, или где была совершена сделка, его породившая, так что в некоторых случаях самое совершение сделки может быть обсуждаемо по одному закону, а исполнение ее по другому. Хотя это положение в нашем законе прямо и не выражено, но принято оно к руководству должно быть потому, что всякое юридическое действие, имеющее отдельное и самостоятельное значение, должно быть обсуждаемо по законам места его совершения. На этом основании и обязательства, возникающие, напр., из правонарушений, или же неправомерного обогащения, также должны быть обсуждаемы, по согласному объяснению Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 39) и Мартенса (Соврем. междун. пр., т. II, стр. 330), по законам места совершения действий, породивших обязательства.
Относительно, затем, определения того — по каким законам должно быть обсуждаемо прекращение обязательств, то в этом отношении мы имеем в нашем законе прямое указание только на то — по каким законам должна быть определяема давность, как один из способов погашения обязательств, выраженное в правиле 15491 ст. Х т., в котором постановлено: „Русские подданные, заключившие обязательства и договоры в каком-либо иностранном государстве, на основании узаконений того края, не могут и по возвращении в Россию уклоняться от исполнения их под предлогом истечения срока земской давности, если сии обязательства и по миновании сего срока сохраняют свою силу по законам того государства, в коем оные составлены“. Это постановление внесено, как можно полагать, в свод законов гражданских из аналогичного ему правила 708 ст. уст. гр. суд., которое, хотя и более кратко, но повторяет то же самое положение. Недостаток как того, так и другого заключается одинаково в том, что в них говорится о применении законов иностранных к определению давности погасительной не вообще, а только во-1-х, в случаях заключения договоров в иностранном государстве по законам этого государства русскими подданными, и во-2-х, в случае назначения законами этого государства более продолжительного давностного срока, сравнительно со сроком, установленным нашим законом, вследствие чего, и не может не возникнуть вопрос о том — по каким законам должна быть определяема давность погасительная, помимо этих, в других случаях? По мнению Мартенса, решающее значение по отношению определения давности должна иметь воля контрагентов, и только при отсутствии доказательства их намерения определить давность по тем или другим законам, она должна быть определяема по законам места совершения договора (Совр. междун. пр., т. II, стр. 331), причем Мартенс уже ничего не говорит о том — должна ли быть в этом последнем случае давность определяема собственно у нас по законам места совершения договора лишь только тогда, когда она была продолжительнее по этим последним законам, сравнительно с нашим. Сенат высказывается в этом отношении определеннее, утверждая, что если давность в этом случае должна быть определяема по законам того государства, где был совершен договор, тогда, когда она представляется более продолжительной, сравнительно с давностью по нашему закону, то нет основания не применять давности по закону места совершения договора и тогда, когда она определяется им временем более кратким, сравнительно с нашим законом (реш. 1890 г., № 12). Такое утверждение по отношению собственно определения давности в случаях, в нашем законе не указанных, вряд ли, однако же, может быть признано согласным с точным смыслом его, вследствие того, что в нем точно указаны те условия, при наличности которых может иметь место применение давности, установленной законами иностранными, это во-1-х, когда давность представляется более продолжительной, сравнительно с давностью, установленной нашим законом, и во-2-х, когда договор был совершен в иностранном государстве по его законам, из каковых указаний по аргументу à contrario сам собой следует тот вывод, что, напротив, когда бы или договор в государстве иностранном был совершен по нашим законам, или же когда бы законами иностранными была определена давность более краткая сравнительно с нашим законом, она должна быть определяема уже по нашему закону, а не по закону места совершения договора, если только сами стороны не указали в их договоре на то, что относительно его погашения должна иметь силу давность, определенная иным законом, согласно каковому указанию, поскольку оно касается частного интереса сторон договора, также может считаться допустимым определение давности, как полагает Мартенс. Согласно этих положений должна быть определяема давность погасительная, однако же, лишь только в случаях заключения договора в государстве иностранном русскими подданными; относительно же определения давности в случаях заключения договора в каком-либо государстве иностранном или иностранцами между собой, или же русскими подданными с иностранцами, мы уже никаких указаний в нашем законе не имеем, вследствие чего в этом отношении и ничего более, кажется, не остается, как принять к руководству положение, высказанное Мейером, или то положение, что давность в этих последних случаях должна быть определяема по закону места заключения договора, если бы сами стороны не указали в нем, что они имеют в виду применение давности, установленной каким-либо иным законом. Не имеем мы, далее, в нашем законе также никаких указаний, во-1-х, на то, по каким законам должна быть обсуждаема давность погасительная, как один из способов прекращения не договорных, а других обязательств, а во-2-х, на то, по каким законам должны быть обсуждаемы вообще и всякие другие способы прекращения всякого рода обязательств. Если, в видах восполнения, прежде, последнего пробела в нашем законе, принять в соображение то общее правило, указываемое между прочим и из наших цивилистов Мейером, в силу которого следует полагать, что каждое действие и каждый факт, имеющие особое и самостоятельное значение, должны быть обсуждаемы по законам места их совершения или возникновения, то в видах его восполнения следует признать, что все способы прекращения обязательств, за исключением давности, должны быть обсуждаемы по законам места совершения тех действий, или воспоследования тех фактов, все равно — зависящих в их наступлении от воли людей, или нет, которые направлены или влекут за собой прекращение обязательств. Давность, как способ прекращения обязательств, напротив, не может быть приурочена ни к какому определенному месту, вследствие того, что она имеет свое течение везде одинаково, вследствие чего, относительно определения того — по какому закону должен быть определяем этот способ прекращения обязательств ничего более не остается, как признать, что давность должна быть определяема по законам места возникновения обязательства, подобно тому, как по общему правилу по этому же закону определяется давность, погашающая обязательства, возникающие из договоров, а никак не по законам того места, где иск о его исполнении мог быть предъявлен, как высказал Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 37), а также и не по законам назначенного в договоре места исполнения обязательства, как объяснил сенат (реш. 1895 г., № 89), основываясь на правиле 707 ст. уст. гр. суд., заключающего в себе, по его мнению, будто бы то общее правило, в силу которого при обсуждении в русских судах споров по договорам, совершенным за границей, иностранные законы и в числе их и законы о давности погашающей обязательство применяются только тогда, когда исполнение договора или назначено в государстве иностранном, или вовсе не указано, но не тогда, когда исполнение обязательства назначено в России и когда должны быть применяемы русские законы о давности, погашающей обязательство, из договора вытекающее. Положение это на самом деле не только не подкрепляется правилом 707 ст. уст. гр. суд., в которой усматриваемое в ней сенатом, как он говорит, общее правило совсем не выражено, но даже положительно опровергается правилом 15491 ст. X т., которой применение законов иностранных о давности погашающей договоры, совершенные в государстве иностранном, не только не ставится в зависимость от места исполнения договора, но в которой даже прямо указано, что русские подданные, заключившие обязательства и договоры в государстве иностранном, не могут уклоняться и по возвращении их в Россию от их исполнения под предлогом истечения срока земской давности, русскими законами установленного, т. е. не могут уклоняться от их исполнения под этим предлогом, очевидно, и в том случае, когда исполнение их должно совершаться в России, и ввиду какового постановления совершенно правильным представляется противоположное положению сената заключение, высказанное Киевской Судебной палатой в отмененном им решении ее. По поводу применения законов иностранных о давности погасительной нельзя в заключение не заметить еще только, что давность в значении одного из способов погашения самых обязательственных прав, а не исков о их исполнении, должна быть принимаема только тогда, когда ей такое значение присваивается самим тем законом иностранным, который подлежит применению.
Что касается, наконец, указания того, по каким законам должны быть определяемы совершенные в государстве иностранном вообще всякого рода акты и сделки со стороны их формы и порядка совершения, то в этом отношении мы имеем не только категорически выраженные постановления в нашем законе, но, кроме этого, постановления, вполне согласные с указаниями, принятыми в этом отношении наукой частного международного права. Постановление это выражено в 464 ст. уст. гражд. суд. и заключается в следующем: „Акты совершенные в иностранном государстве, по существующим там законам, хотя бы и не сходно с обрядом совершения подобных актов в России, признаются законными актами, если только не опровергается их подлинность“. Аналогичное по содержанию этому постановлению правило выражено также и в 242 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. торгов. Только относительно актов, совершаемых в государствах иностранных на недвижимые имущества, в России находящиеся, в 915 ст. X т. постановлено, что акты эти для получения силы актов крепостных в России должны быть представляемы для утверждения в нотариальные учреждения по месту нахождения недвижимого имущества. Постановления эти с полной очевидностью указывают на то, что всякого рода акты со стороны их формы и порядка совершения должны быть обсуждаемы у нас по законам места их совершения. Правило это до такой степени общепризнано в законодательствах различных народов, что оно имеет силу, по замечанию Мартенса, общепринятого начала частного международного права. Но, ввиду, однако же, того обстоятельства, продолжает Мартенс, что применение его вызывается удобствами и пользой сторон, ему невозможно придавать безусловно обязательную силу, т. е. невозможно требовать, чтобы стороны всегда руководствовались при совершении сделок законами места их заключения, вследствие чего нет никакого основания не дозволять им, если бы они нашли для них более удобным совершать сделки и по каким-либо другим законам, напр., по их национальным законам, каковые сделки следует также признавать вполне законными, ибо на совершение сделок по законам мест их заключения следует смотреть как только на факультативное право сторон, но никак, как на непременную их обязанность (Совр. междун. пр., т. II, стр. 321). Этот взгляд на значение этого правила был и ранее еще высказан в нашей юридической литературе А. К. в его статье „О духовных завещаниях русских подданных, совершенных за границей“ (Жур. гр. и торг. пр., 1871 г., кн. 3, стр. 521) и сенатом еще на первых порах его практики (реш. 1868 г., № 355). Также и по мнению Шалланда, высказанному им в его статье — „О форме актов и сделок, совершенных за границей“, закон наш не требует от польских судов, чтобы они всегда и во всех случаях обсуждали формы сделки непременно по законам места ее совершения, и что большое значение в этом отношении должен иметь закон места исполнения сделки, по соображении которого и должна быть определяема форма ее совершения. Помимо этого, следует, по его мнению, в отношении определения того закона, по соображении которого должна быть определяема форма сделки, различать случаи ее совершения за границей русскими подданными и подданными какого-либо другого государства, но подлежащей исполнению в России и случаи совершения сделки теми, или другими, но подлежащей исполнению в государстве места ее совершения, в каковых случаях только и может быть требуемо обязательно соблюдение в отношении формы ее совершения законов государства места ее совершения, между тем как в первом следует считать допустимым определение ее по законам места ее исполнения. На основании этого положения, которое представляется безусловно правильным, и следует, по его мнению, признавать, что в тех случаях, в которых закон предписывает соблюдение какой-либо формы при ее совершении, совершение ее должно считаться допустимым в любом виде, без всякого отношения к тому — требует ли иностранный закон места ее совершения соблюдения какой-либо формы при ее совершении. В тех, затем, случаях, когда иностранным законом дозволяется совершение сделки словесно, а нашим законом непременно письменно, она должна быть признаваема действительной у нас и тогда, когда совершена словесно, на том основании, что вообще форма сделки должна определяться по законам государства места ее совершения. Далее, он еще по поводу определения того, по каким законам должна подлежать определению форма актов, выдаваемых в государстве иностранном присутственными местами и должностными лицами различных документов и удостоверений, как напр., свидетельств о рождении, крещении, бракосочетании и других, говорит, что форма их должна быть определяема по законам места их выдачи, и кроме этого должно быть установлено, что они были выданы лицом или учреждением, т. е. уполномоченными местным законом на их выдачу (Жур. Мин. Юст. 1902 г. кн. 6, стр. 51—58). По мнению Дружинина, высказанному им в его статье — „Значение в России гражданского брака, заключенного за границей“, правило locus regit actum, т. е. то правило, в силу которого форма актов и сделок всегда должна быть определяема по законам места, их совершения, должно и у нас иметь такое универсальное значение, что и форма совершения брака русскими за границей должна быть определяема также по закону места их совершения, вследствие чего должны быть признаваемы действительными браки русских подданных, совершенные за границей в виде гражданского брака тогда, когда совершение таких браков допускается местным законом (Юрист 1905 г. № 13), каковое положение ни в каком случае правильным признано быть не может, потому что нашим законом допускается совершение за границей по местным законам только договоров и актов, удостоверяющих совершение различных гражданских сделок, но никак не заключение браков, которые по нашим законам обязательно должны быть совершаемы по церковным законам того вероисповедания, к которому принадлежат брачующиеся, причем о допустимости совершения их в виде браков гражданских в законе нигде не говорится, вследствие чего эти последние браки и не могут быть у нас признаваемы действительными, где бы они ни были совершены.
По сравнении постановлений нашего закона, указывающих случаи допустимости применения у нас законов иностранных, а также вытекающих из них положений в этом отношении с одной стороны с постановлениями по этому предмету закона итальянского, а с другой — уложения саксонского, как следующих различным системам, нельзя не усмотреть, что наше законодательство, судя по тем началам, которые могут быть извлечены из его отрывочных постановлений, скорее приближается к постановлениям уложения саксонского, хотя допускает применение законов иностранных еще в более узких пределах, чем последнее, но, конечно, еще в несравненно более узких, чем закон итальянский, потому что последний расширяет область допустимости применения законов иностранных до крайних возможных пределов, сравнительно даже с уложением саксонским. Так, в то время, как первый допускает применение законов иностранных по отношению иностранцев почти во всех областях права, как-то: в правах личных, правоспособности, в правах семейных, обязательственных, вещных на имущество движимое и наследственных одинаково по закону и духовному завещанию даже и в имуществах недвижимых, уложение саксонское безусловно исключает из-под действия законов иностранных всякие права одинаково, как на имущества недвижимые, так и движимые, в Саксонии находящиеся. Наш закон идет в этом направлении еще гораздо далее, так как положения, вытекающие из его постановлений, указывают, что не только все права на имущества, в России находящиеся, как недвижимые, так и движимые, должны безусловно остаться под действием русских законов, но что также и наследственные права иностранцев на имущества, в России находящиеся, а также и их права на имущества, вытекающие из союза семейного, также должны быть определяемы по русским законам.
Что касается, наконец, констатирования у нас законов иностранных в случаях необходимости их применения, то в этом отношении мы имеем опять только отрывочное указание в 709 ст. уст. гражд. суд., в котором в этом отношении указано: „В случае затруднения в применении иностранных законов, суд может просить министерство иностранных дел войти в сношение с подлежащим иностранным правительством о доставлении заключения по возникшему вопросу“. Ввиду того обстоятельства, что правило этой статьи предлагает указанный в ней способ констатирования закона иностранного, во-1-х, только в случае затруднения в его применении, а во-2-х, указывает на него суду только факультативно, и нельзя не признать совершенно правильным то заключение наших процессуалистов Малышева (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 273), Малинина (Комментарий к 366 ст. уст., стр. 76) и Гольмстена (Учеб. гр. суд., стр. 183), которым они утверждают, что констатирование у нас законов иностранных должно считаться допустимым не только способом в 709 ст. указанным, но и другими, как, напр., непосредственно путем справок с подлежащим иностранным кодексом, как со стороны суда ex officio, так равно и по указанию или ссылке которой-либо из сторон. Впрочем, закон наш, выраженный в 465 ст. уст. гр. суд., в частности по отношению констатирования того, что акт, совершенный за границей, совершен действительно по законам места его совершения, требует, чтобы он был представляем в суд заинтересованной стороной непременно с удостоверением русского консульства, посольства, или миссии в том, что он действительно совершен по законам государства места его совершения. Недостаточным это постановление закона, по мнению Шалланда, высказанному им в его статье — „О форме актов и сделок, совершенных за границей“, представляется, во-1-х, в том отношении, что оно противоречит 242 ст. уст. суд. тор., которой представление указанного в нем удостоверения в суд коммерческий не требуется, и во-2-х, в том отношении, что в нем недостаточно определительно указаны те акты, удостоверение о совершении которых по местным законам должно быть представляемо в суд. Первый из этих недостатков должен быть устраняем принятием к руководству того положения, что в суд коммерческий такие удостоверения могут быть и не представляемы, а в видах устранения второго недостатка следует, по его мнению, отчасти согласно объяснения сената, данного им по делу Эллерс (реш. 1868 г. № 355), признать, что представление в суд указанного законом удостоверения может быть требуемо только при представлении актов, совершенных лицами частными домашним порядком, без участия местных властей, и что, напротив, представление его не должно быть требуемо ни относительно актов, совершенных частными лицами при участии местных властей, напр., нотариусов, ни тем более относительно актов, выданных присутственными местами и должностными лицами государства иностранного, на том основании, что это представление вовсе не имеет значения акта легализации представляемого документа, как высказал сенат, а необходимо только для облегчения суда, могущего и не знать закона иностранного, в отношении его осведомления о нем (Жур. Мин. Юст. 1902 г., кн. 6, стр. 58—66), каковое положение хотя и представляется совершенно правильным, но, несмотря на это, из него ни в каком случае не представляется возможным, как вывод, делаемый Шалландом, что при непредставлении такого удостоверения самый акт должен быть признаваем недействительным, на том основании, что удостоверение это вовсе не имеет значения как бы акта, необходимого для констатирования совершения самой сделки, вследствие чего вполне возможно признавать, что в случае непредставления этого удостоверения сам суд может удостовериться, что акт действительно совершен по законам государства места его совершения, путем справок, могущих быть им делаемыми и в других случаях в видах удостоверения в наличности известного закона иностранного, так и вывод, сделанный сенатом об обращении акта, представляемого без этого удостоверения, из публичного в домашний.
В заключение настоящей главы нельзя, впрочем, не остановиться еще на одном вопросе, и именно вопросе о том, следует ли считать допустимым применение у нас в только что рассмотренных случаях, когда должно считаться допустимым применение закона иностранного, вместо него обычая иностранного, когда в том государстве, закон которого следует применять, действует на данный случай, вместо закона, обычай? Несмотря на то, что закон наш говорит о допустимости применения у нас только закона иностранного, следует, кажется, вопрос этот разрешить в смысле утвердительном, вследствие того, что применение, вместо закона иностранного, обычая в том случае, когда сам этот закон допускает действие его вместо закона, должно считаться равносильным применению самого закона, как применение такой нормы права, которая, в силу самого закона, имеет равную силу с ним.