195. Мировой судья обязан устранить себя и может быть отводим тяжущимися в следующих случаях:
1) когда он сам, жена его, родственники его, в прямой линии без ограничения, а в боковой родственники первых четырех и свойственники первых трех степеней, а также если усыновленные им имеют участие в деле;
2) когда судья состоит опекуном одного из тяжущихся, либо управляет его делами, или когда тяжущийся заведывает делами или имением судьи;
3) когда судья или жена его состоят по закону ближайшими наследниками одного из тяжущихся или же имеют с одним из них тяжбу. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 195.
Цель закона.I. Беспристрастие судьи к тяжущимся есть вернейший залог правильного отправления правосудия. Государство не может не озабочиваться тем, чтобы тяжущиеся были убеждены в беспристрастии судьи и не имели поводов к подозрениям и к нареканиям, которые всегда возможны, коль скоро существует предположение в существовании таких отношений судьи к тяжущемуся, при наличности которых может зародиться предположение в отсутствии полного беспристрастия судьи. Но имея в виду, что существование таких отношений далеко не всегда может быть известно коллегии, закон не счел возможным установить правило, в силу которого сам суд был бы обязан следить за тем, чтобы ни один из членов его состава не состоял в таких отношениях к тому или другому из тяжущихся, при которых решение его может быть заподозрено в отсутствии беспристрастия. В этом отношений он, закон, нашел возможным установить лишь то правило, в силу которого на суд возлагается обязанность следить только за тем, чтобы судьи, входящие в состав присутствия, не находились в известных отношениях между собою (ст. 148 учр. суд. уст.), но не к тяжущимся. Существование же таких отношений к тяжущимся во 1-х обязывает самих судей устранять себя от участия в деле, участие в котором может быть поводом к предположению пристрастного решения, и во 2-х предоставляет сторонам право, если почему-либо судья не устраняет себя сам, требовать его устранения. Таким образом самоустранение судей должно быть рассматриваемо как обязанность каждого судьи не быть судьей в таком деле, суждение его в котором может быть заподозрено в пристрастии, а отвод судей — как право сторон требовать не быть судимыми таким судьей.
Но как понятие пристрастия весьма растяжимо, вследствие чего судьи могут быть заподозреваемы в пристрастии и при наличности таких отношений их к тяжущимся, которые, в глазах закона, не служат основанием, к таким подозрениям, то он, закон, и признал необходимым точно и определительно указать те случаи, когда судья обязан устранять себя от участия в деле, а стороны могут требовать его устранения.
Обращаясь к рассмотрению этих поводов, заметим, что подробное объяснение, относящееся до сего правила, дано нами в III томе Гражданского Процесса в объяснении на тождественную с рассматриваемой 667 статью, почему здесь ограничимся лишь приведением основных положений.
Имеющие участие в деле.II. Что следует понимать — «имеют участие в деле»? — Практикой выработано: во-1-х: под участвующими в деле должны быть подразумеваемы тяжущиеся, а также и те третьи лица, кои или привлечены к участию в деле сторонами, или добровольно сами приняли в нем участие, но не те, кои участвовали, в качестве должностных лиц, в совершении акта, служащего основанием подлежащего спора (67 № 498). Во-2-х, лица, материально заинтересованные в деле (85 № 75), как напр. — а) один из совладельцев того имения, о котором идет спор между другими совладельцами (70 № 1561); б) лицо, связанное с тяжущимся солидарною ответственностью по акту, служащему основанием дела; в) лицо, обязанное по такому же акту правом регресса пред тяжущимися, и г) вообще всякое лицо, интерес которого так или иначе зависит от решения дела. Судья, принимавший участие в торге, не может участвовать в заседании при рассмотрении жалобы на неправильность торга (85 № 75).
Далее, сенат признает заинтересованными в деле и таких лиц, которые имеют в нем только нравственный интересе, как-то: а) судья, участвовавший в разрешении дела в первой инстанции, признается имеющим участие в деле и не может участвовать в разрешении его во второй (69 № 1280); б) даже и тогда, когда им постановлено только первое заочное решение, но на него были подаваемы жалобы по тому делу (70 № 338); в) непременный член съезда, постановивший определение об утверждении торгов, не может участвовать в съезде при рассмотрении жалобы на неправильное производство торга (85 № 75), и т. п.
Но само собой разумеется, что такого рода интерес, как чисто личный, не должен быть принимаем за повод к отводу судей, состоящих в указанном в первом пункте разбираемой статьи родстве или свойстве с судьей, принимавшим участие в решении дела в первой инстанции, посему:
е) родственники и свойственники судьи, решившего дело в первой инстанции, могут участвовать в разрешении его во второй (68 №№ 175, 182; 69 №№ 161, 382; 70 № 1463; 72 № 122; 74 № 566; 76 № 19), как бы близко ни было это родство — напр. сын в 1-й инстанции, а отец во 2-й (69 № 722).
Участие каких лиц в деле служит поводом к отводу.III. Относительно того, участие в деле каких лиц, кроме самого судьи, должно служить поводом к отводу, собственно говоря, не вызывает никаких недоумений, так как в законе ясно перечислены эти лица, и распространять действие этой статьи на лиц, не поименованных здесь, нет никакого основания, почему сенат не признал такого отвода судьи правильным по делу, в котором участвовал арендатор судьи (74 № 604), конечно по предмету, не относящемуся до арендуемого имения; не признал он также правильным и отвода на том основании, что по тому делу производил известные действия состоящий в родстве с судьей судебный пристав (76 № 576), но опять, само собой разумеется, когда предмет рассмотрения суда не составляли действия пристава.
Родство и свойство судьи с представителями тяжущихся.IV. Должно ли служить поводом к отводу родство или свойство судей с представителями тяжущихся? По отношению к представителям по доверенности, сенат в двух решениях своих дает утвердительный ответ: «родство (70 № 1191) и свойство (72 № 517) судьи с поверенным тяжущегося составляет такой же повод к устранению судьи, как и родство с самим тяжущимся». Но если это так, то и родство и свойство судьи с другого рода представителями тяжущихся, каковы — опекуны, члены конкурсов, директора банков, управляющие имениями и делами и т. п. и т. п., должно служить таким же поводом? Этот вопрос не разрешается прямо законом; правительствующий же сенат дает такой совет: судье благоразумнее устранить себя и от такого дела; но когда он не устранит себя — это но может служить поводом к кассации решения (72 № 172) и основанием к отводу судьи.
Заведующие делами тяжущихся и тяжущиеся заведующие делами судьи.V. По поводу заведования тяжущимся делами или имением судьи следует заметить, что сенат, по-видимому, дает этому правилу строго ограничительное толкование, по крайней мере он не признает поводом для устранения, когда в деле является поверенным тяжущегося лицо, состоящее поверенным и судьи по другому, не имеющему ничего общего с производящимся, делу (70 № 985).
Что же касается управления судьей делами тяжущегося, то правило разбираемой статьи не представляет ни малейшего затруднения в тех случаях, когда судья является управляющим делами на основании договора доверенности и по делу, касающемуся его управления. Но: 1) если лицо, делами коего судья управляет, выступает в деле, не имеющем ничего общего с теми, коими судья управляет, — обязательно ли разбираемое правило? — Несомненно. Закон категорически говорит, что судья устраняется, когда управляет делами тяжущегося, и не прибавлено: — «в процессах, касающихся этих дел», — следовательно во всех тяжбах его доверителя, — и 2) как смотреть на судью, состоящего членом какого-либо общества, имеющего свою хозяйственную часть, из которой возникают судебные дела — управляющим или не управляющим делами общества? По отношению обществ, существующих в силу закона, сенат дал следующие, как нам кажется, вполне правильные разъяснения:
а) если председатель земской управы или гласные ее являются судьями по таким делам земства, которые они рассматривали в качестве гласных земства, то они должны быть устраняемы (70 № 269; 72 № 569).
б) одно же то, что судья состоит гласным земства, не может служить основанием к его отводу (70 № 505).
На этом основании нельзя отводить судей по делам городского управления, потому только, что они состоят городскими гласными; по делам различного рода банков, на том единственно основании, что они члены этих банков, и пр. Но нам кажется, что те судьи, которые являются ответственными членами правления обществ, как напр., председатели и члены земских управ, городские головы и члены городских управ; директора банков, члены советов последних и т. п., должны быть устраняемы от участия в деле, хотя бы в разрешении того же самого вопроса правлением общества и не участвовали. Это на том основании, что они не могут быть не рассматриваемы как управляющими делами обществ, которые являются сторонами в процессе.
Наследодатели судей.VI. По правилу 3 п. 195 ст. судьи устраняются, когда они состоят ближайшими наследниками по закону. Правило это постановлено на те случаи, когда наследодатель судьи может состоять с ним в родстве более отдаленном чем то, которое указано в 1 п. этой статьи, и когда следовательно родственные связи, по своей отдаленности, не могут служить основанием для отвода, а между тем беспристрастие судьи к такому и отдаленному родственнику, которому он должен наследовать, легко может быть заподозрено ввиду собственных интересов судьи защитить то имущество, которое должно достаться ему впоследствии.
Имеющие тяжбу с судьей.VII. Основанием к устранению судьи, имеющего тяжбу с одной из сторон в процессе, служит то предположение, что между тяжущимися возникает такая вражда, которая уничтожает всякое беспристрастное отношение одного к другому. Если же только такое предположение служит основанием к устранению судьи, то последнее должно иметь место лишь в случаях, когда тяжба имеется, т. е. когда дело по спору между судьей и стороной в процессе уже производится. Но когда она до момента отвода окончена, то уже не может служить основанием к отводу, как это признается и сенатом (74 № 864), а равно и тогда, когда она возбуждена после дела, в котором должен участвовать судья, иначе тяжущийся, желающий затормозить дело, имел бы основание к отводу всех судей, предъявив к ним какие-либо незначительные иски (71 № 67; 80 № 6).
Кто может отводить судей?VIII. Вопрос о том, кто может отводить судей, должен быть разрешен в смысле права каждой из сторон, т. е. как той, с которой судья находится в отношениях, составляющих повод к отводу, так и ее противника. Это следует из того, что в законе прямо сказано: — «тяжущиеся могут отводить», — но не прибавлено — «те, которые составляют противную сторону лица, состоящего в указанных в законе отношениях к судье». — Посему: если в деле участвует брат или отец судьи, то требовать устранения последнего могут не только противная им сторона, но и они сами.
196. Устная или письменная просьба об устранении мирового судьи, с изложением оснований, должна быть заявлена истцом при предъявлении иска, а ответчиком не позже первого заседания по делу, разве бы причина к устранению возникла впоследствии в течение производства. 1912. Июн. 15 (собр. узак. 118) I, ст. 196.
Время заявления отводов судей.I. В этой статье указаны время и порядок заявления тяжущимися требований об устранении мировых судей. Заявление это истец обязан сделать при самом предъявлении иска, а ответчик — не позже первого заседания по делу. Но этими двумя моментами ограничиваются права тяжущихся на те только случаи, когда причина отвода имеется уже в наличности; в тех же случаях, когда она возникает впоследствии, тяжущимся дозволяется требовать устранения судьи и во время дальнейшего производства. В основание первого полагается то предположение, что тяжущиеся не могут не знать того судью, к которому они вынуждены обращаться с просьбой о защите их прав. Но, само собою разумеется, им не может быть поставлено в вину неведения того, что может случиться в будущем. Посему, закон и предоставляет им право делать свои заявления и при дальнейшем производстве дела, по обсуждении причины, порождающей в них сомнение в беспристрастии судьи. Вследствие сего, сторона всегда может заявлять отвод против судьи, узнав, что он стал в такое отношение к ее противнику, которое дает ей право требовать устранения его, как, напр., когда он женился на сестре или дочери противной стороны, стал ее опекуном, и т.п.
Точно также, в тех случаях, когда перемена делается в личности судьи, т. е. когда этот судья заменяется другим, стороны всегда, узнав об этом, вправе заявить отвод, если этот другой судья даст им к этому повод, и такое их заявление не может быть оставлено без уважения единственно потому, что оно сделано несвоевременно.
Засим, в отношении рассматриваемых моментов, мы должны выяснить значение слов закона — «при предъявлении иска», — и — «в первом заседании по делу». — Первое из этих выражений нельзя понимать иначе, как в том смысле, что истец, подавая исковое прошение или объявляя свою исковую просьбу на словах, обязан тут же, — в самом ли прошении или словесно заявить судье, что он устраняет его от рассмотрения его иска по такому-то основанию, каковое заявление его мировой судья обязан записать в протокол.
Что же касается второго выражения, «не позже первого заседания по делу» — то оно должно быть толкуемо в том смысле, что в нем говорится о том первом заседании, в которое ответчик был вызван впервые. Значит, под первым заседанием здесь не может быть понимаемо то, в котором ответчик не только не присутствовал, но и не мог присутствовать, не имея о нем никакого понятия. Так: под первым заседанием не может быть подразумеваемо то, в котором разрешается просьба истца об обеспечении иска прежде, чем ответчику будет послан вызов. С другой стороны, нельзя за первое заседание принимать здесь и то, в которое ответчик впервые явится лично или чрез поверенного, ибо в противном случае приходилось бы, с признанием отвода уважительным, признавать все совершенные мировым судьей действия недействительными. Поэтому, и правительствующий сенат разъясняет, что несвоевременное заявление отвода против судей не может быть оправдываемо тем, что ответчик не присутствовал в первом заседании по делу (73 № 1708).
Последствия пропуска сего срока.II. Заявление рассматриваемого отвода по пропуске установленного срока должно влечь за собою оставление его без рассмотрения. Однако, то обстоятельство, что судья не должен входить в рассмотрение отвода, несвоевременно заявленного, не освобождает судью от обязанности устранить себя, если он находится к тому или другому из тяжущихся в отношениях, указанных в ст. 195. Посему, раз в наличности есть условие, обязывающее самого судью устранить себя от дела, он должен исполнить эту обязанность совершенно независимо от того, был ли заявлен отвод со стороны тяжущегося или не был.
Порядок заявления сих отводов.III. Тяжущимся предоставляется на волю делать свои заявлений письменно или словесно, но они обязываются излагать те основания, по которым считают себя в праве требовать устранения судей. Исполнение этого требования закона — безусловно, ибо, раз тяжущийся не объясняет в своем заявлении, почему он находит, что судья не должен принимать участия в разрешении его дела, судья не может дать правильного ответа на предъявленное ему требование и должен будет оставить его без последствия.
Но исполняя эту обязанность, тяжущийся не обязывается представлять какие-либо доказательства, подтверждающие правильность его требования, ибо дело уже судьи признать или не признать правильность сделанного ему указания, причем не признать его правильным, когда оно правильно, — судья не может, иначе это будет ложное удостоверение по службе и должно влечь за собою установленные на подобные случаи последствия.
197. Мировой судья, признав поводы к устранению правильными, передает поданную ему исковую просьбу, со всеми к ней приложениями, тому мировому судье, который заранее будет назначен к исправлению его должности в подобных случаях, на основании Учреждения Судебных Установлений. Там же I, ст. 197.
198. Когда мировой судья не признает предъявленных поводов достаточными к своему устранению, а тяжущийся, по объявлении ему о сем, будет настаивать на устранении, то просьбу его об этом, не позже двух дней от времени ее подачи, мировой судья, вместе с своим объяснением, представляет на разрешение мирового съезда, если заседания его уже начались, или должны открыться в течение недели; в противном случае, он передает дело немедленно другому мировому судье по установленным в предшедшей (197) статье правилам, а между тем вопрос о своем устранении представляет на рассмотрение мирового съезда в первое его заседание. 1864 Ноябр. 20 (41477) ст. 198.
Последствие признания отвода: а) правильным;I. В первой из этих статей указано последствие признания мировым судьей правильности заявленного против него отвода. Судья обязан немедленно постановить определение, изложив в оном те основания, по которым он обязан устранить себя, и затем, все возникшее у него дело передать судье, назначенному по распоряжению съезда исполнять в подобных случаях его должность
Этот другой судья не может уклониться от принятия переданного ему дела и должен дать оному такое движение, которое он должен был бы дать ему, если бы дело возникло у него непосредственно.
б) неправильным.II. Последствия признания отвода неправильным предусмотрены во второй из приведенных выше статей. В этом случае мировой судья должен тут же постановить определение об оставлении заявленного отвода без движения, указав в этом определении основания непринятия отвода в уважение, и объявить оное заявившему отвод тяжущемуся.
Это правило прежде всего возбуждает такой вопрос: в каких случаях судья может не принять заявленный отвод в уважение? Конечно, во всех тех, в коих он может удостоверить, что той причины, которую тяжущийся полагает в основу своего заявления, нет, или что тяжущийся ошибается, указывая как на причину отвода на такое обстоятельство, которое и закон не признает за причину отвода. Так, например: истец требует, чтобы мировой судья устранил себя на том оснований, что он предъявляет иск к его родственнику; но родственник этот — троюродный брат судьи, т. е. состоит с ним в 6-ой степени родства, а по закону судья может быть отводим только тогда, когда та или другая сторона находится в одной из первых четырех степеней родства с ним. Или: ответчик указывает на то, что истец состоит в свойстве с судьей, так как женат на сестре мужа сестры жены судьи; но лицо, женатое на сестре другого лица, которое женато на сестре жены третьего лица, находится в свойстве с женою последнего, а не с ним самим; закон же дает право тяжущимся отводить судей, когда последние сами находятся в свойстве с противником заявляющего отвод, а не их жены (79 № 381). Вот в подобных случаях мировой судья всегда вправе, а по нашему мнению, даже обязан оставить отвод без уважения и объявить об этом заявившему оный.
Второй вопрос: в чем должно заключаться это объявление? Обязан ли судья объявлять свое постановление только наличному тяжущемуся, или же и отсутствующему посредством сообщения ему копии ли своего определения или повестки? Невозможно сомневаться в том, что судья обязан ограничиться объявлением своего определения на общем основании провозглашением его в публичном заседании, ибо общий смысл правил об устранении судей указывает на то, что все дело по этому предмету должно оканчиваться по возможности скоро, дабы не затягивать все производство по существу предъявленного иска, каковое замедление неминуемо имело бы место, если бы судья обязан был объявлять свое определение и отсутствующим тяжущимся и ожидать от них изъявления согласия или несогласия на сделанное им распоряжение.
Если же это так, то отсутствующие тяжущиеся не вправе обвинить судью в неустранении себя, если определение судьи было объявлено в таком заседании, в котором, по закону, они должны были присутствовать, но не присутствовали по своей воле.
Несогласие тяжущегося с определением судьи.III. Заявивший отвод может согласиться с правильностью заключения судьи, или не согласиться. Если он соглашается, или не возражает против того заключения, тем все и закончится: дело должно остаться в производстве того судьи. Если же согласия не последует, т. е. если тяжущийся заявит судье, что он считает свой отвод правильным и продолжает требовать (настаивать) на устранении судьи, — представить этот вопрос на уважение съезда, для чего:
1) если заседания съезда уже начались или должны открыться в течение недели, судья должен представить в съезд не позднее двух дней со дня заявления просьбы об устранении его как эту просьбу, так и объяснение оснований непринятия отвода в уважение, самое же дело оставить у себя и ожидать распоряжения съезда;
2) если же до открытия заседаний съезда более недели, судья немедленно должен передать дело очередному судье, а просьбу тяжущегося и свое объяснение представить в съезд.
Распоряжение съезда и последствия оного.IV. Представление судьи съезд обязан рассмотреть в первом по получении его заседании. Если он найдет объяснение судьи правильным, то судья тот должен приступить к рассмотрению дела по существу, буде оно не было передано другому судье; если же передача состоялась, но дело еще не решено по существу, оно должно быть возвращено первому судье для продолжения производства, начиная с того действия, на котором тот судья, которому оно было передано, остановился.
По признании объяснения судьи неуважительным, а заявление отвода правильным, съезд должен постановить определение об устранении судьи и сделать распоряжение о передаче дела очередному судье, если до того оно не было передано.
Отводимый судья не должен принимать участия в рассмотрении съездом вопроса об его устранении (74 № 472), а по устранении — вообще в том деле, когда оно поступит на рассмотрение съезда.
199. Просьба об устранении председателя и членов мирового съезда предъявляется, на словах или на письме, председателю съезда, до открытия заседания по делу, и разрешается съездом без участия отводимого лица. 1912 Июн. 15 (Собр. узак. 118) I, ст. 199.
Устранение членов мирового съезда.I. Порядок заявления просьб об устранении председателя и членов мирового съезда, а также порядок разрешения сих просьб несколько иные, чем установленный для отвода единоличных мировых судей. И здесь тяжущийся может заявить свою просьбу, на словах или на письме, но не отводимому им судье, а председателю съезда, и непременно до открытия заседания по данному делу. Это правило возбуждает следующие вопросы:
1. Как понимать слова — «до открытия заседания по делу»? Правительствующий сенат так разрешает этот вопрос: открытием заседания по делу должно почитаться приступление суда к слушанию дела. Посему, доколе доклад дела не начался, тяжущийся вправе заявить свой отвод тотчас, как председатель объявит, что съезд приступает к рассмотрению такого-то дела (69 № 143). Но когда дело доложено и суд приступил к его рассмотрению, отвод уже не допустим и председатель, коему он заявляется, обязан оставить его без рассмотрения (69 № 461).
2. Кому тяжущийся должен заявить свою просьбу, если председатель съезда не окажется налицо? Явное дело, тому из мировых судей, который в данное время заменяет собою председателя и председательствует по делу, и,
3. Как должно быть констатировано словесное заявление просьбы? — Конечно, не иначе как составлением о сем особого протокола по общим правилам о принятии словесных просьб.
Порядок разрешения сих просьб съездом.II. Относительно порядка, в котором съезд должен рассмотреть заявленную ему просьбу, в законе сказано только то, что просьбы эти рассматриваются без участия отводимого лица. Далее, касательно этого предмета в законе не содержится никаких указаний, из чего следует тот вывод, что никакого особого порядка для рассмотрения просьб об устранении членов съезда закон не устанавливает для мировых съездов, а потому и в силу 80 ст., мировые съезды должны руководствоваться правилами, установленными на этот предмет для общих судебных мест, как таких же коллегиальных установлений, т. е. правилами статей 671—678.
Истребование от судьи отзыва.III. По правилу первой из этих статей, просьба тяжущегося должна быть сообщена отводимому судье, который обязан дать на нее отзыв не позже следующего заседания. В разъяснение этого правила следует заметить:
Что обязанность сообщать отводимому судье просьбу тяжущегося лежит на председателе, который должен исполнить это незамедлительно, предъявив отводимому подлинную просьбу или составленный по этому поводу протокол и вместе с тем предложить ему представить свой отзыв, до следующего, как сказано в законе заседания.
Так должен поступать председатель съезда, когда отвод заявляется против одного из мировых судей. Если же тяжущийся требует устранения самого председателя, то как отводимый судья вообще не должен принимать никакого участия в разрешении вопроса об отводе, обязанность сообщения председателю просьбы и истребования от него отзыва должен исполнять уже тот мировой судья, на которого переходят все обязанности председателя в случае невозможности для последнего почему-либо исполнять свои председательские обязанности.
Отсрочка заседания.IV. Из того, что просьба тяжущегося должна быть сообщена отводимому судье и от него истребован отзыв, можно вывести то заключение, что при всяком заявлении просьбы об устранении члена мирового съезда, дело должно быть снято с очереди и заседание отсрочено до рассмотрения отзыва судьи и разрешения возникшего вопроса. Однако, это не совсем так. Конечно, когда отводимый судья входит в состав данного присутствия и тут же не может быть заменен другим потому ли, что в наличности нет другого судьи, или же потому, что дело, подлежащее рассмотрению съезда, поручено для доклада этому судье, заседание, конечно, должно быть отсрочено. Но если есть возможность заменить того судью другим, в отсрочке заседания нет надобности и она не должна быть допускаема особенно в тех случаях когда в заседание вызваны свидетели по делу или эксперты и, отсрочивая заседание, приходится распустить их с тем, чтобы чрез несколько дней вновь беспокоить вызовом.
Таким образом, при возможности замены отводимого судьи, разбор дела должен продолжаться только без участия этого судьи, и дело, если не встретится других каких-либо препятствий, может быть решено в том же заседании. Но в таком случае может возникнуть вопрос — следует ли продолжать рассмотрение просьбы об устранении, а если следует, то с какою целью?
Необходимость разрешения возникшего вопроса может найти себе оправдание как в том, что вопрос этот будет разрешен навсегда и не потребует нового разрешения, если тому же съезду придется вновь рассматривать дело, как это бывает, когда сенат, отменив решение съезда, передает дело для нового рассмотрения в другом составе судей в тот же съезд, так и в нравственном удовлетворении судьи, если отвод его не имел законного основания.
Рассмотрение отзыва.V. По правилу 672 ст., отзыв судьи, возражающего против устранения, рассматривается без его участия в закрытом заседании.
По поводу этого правила надо заметить, что, хотя заседание в котором подлежит рассмотрению отзыв судьи, и должно быть закрытым, но судебное, а не распорядительное, ибо с одной стороны в правилах учр. суд. уст. точно указаны те предметы, которые подлежат рассмотрению в распорядительных заседаниях, в числе же их нет указания на рассматриваемый случай; с другой же стороны — состоявшееся по рассмотрению отзыва определение должно быть объявлено немедленно при открытых дверях, что возможно только тогда, когда дело слушается в судебном, а не распорядительном заседании.
Но если это так, то в этом заседании стороны могут участвовать и давать свои объяснения? На этот вопрос необходимо дать отрицательный ответ. Никакого состязания между тяжущимися здесь быть не может. Та сторона, которая не заявляет отвода, не вправе возражать против оного и доказывать его неправильность, так как требование об устранении судьи направлено не против ее и ее интересов и прав, которые подлежали бы защите. О возможности же состязания стороны, заявившей отвод, с отводимым ею судьею не может быть и речи уже по одному тому, что судья не может присутствовать в этом заседании.
Данные, подлежащие обсуждению съезда.VI. На основании каких же данных мировой съезд должен разрешить возникший вопрос? В тех случаях, когда отводимый судья в отзыве своем объяснит, что он действительно состоит с противником заявившего против него отвод или с ним самим в таких именно отношениях, которые указаны просителем, съезду не остается ничего более, как определить — подходят ли эти отношения под действие статьи 195, или не подходят. При утвердительном ответе — съезд должен постановить определение об устранении судьи, а в противном случае оставить без уважения просьбу тяжущегося.
Но если отводимый судья отрицает наличность тех отношений, при наличности коих он подлежит устранению, то съезд должен войти в рассмотрение данных и даже доказательств, представленных просителем в подтверждение правильности заявленного им отвода, так как по правилу 670 ст., при заявлении просьбы об устранении члена коллегии тяжущийся обязан не только положительно изложить причины устранения, но и представить в подтверждение их доказательства, при неисполнении чего просьба его должна быть оставлена без уважения. Так:
а) Ответчик заявляет, что истец есть родной дядя судьи, и последний утверждает это; здесь в наличности одно из условий, по коим судья подлежит устранению, ибо между ним и истцом третья степень родства (1 п. 195. ст.), почему просьба ответчика не может быть не уважена. Другой пример: ответчик утверждает и судья признает, что судья двоюродный дядя истца; здесь съезд вправе оставить отвод без уважения, так как это родство пятой степени.
б) Истец требует устранить судью на том основании, что он состоит опекуном одного из ответчиков, или же имеет с ним самим тяжбу. Если то и другое отрицается судьей, то съезд вправе оставить отвод без уважения, буде истец не подтвердит своего заявления надлежащим доказательством, каковым могут быть удостоверение подлежащего опекунского установления, повестка о вызове просителя к суду по предъявленному к нему судьей иску и пр.
Обжалование сих определений.VII. Определение съезда об устранении одного из его членов не подлежит обжалованию вовсе. На такие определения, состоялись ли они по требованию тяжущихся или по собственному заявлению судьи, никто не вправе жаловаться, т. е. ни сам устраненный судья, ни противник требовавшего устранения (72 №№ 1074, 1177).
На отказ съезда в просьбе об устранении вправе жаловаться только тот тяжущийся, коим заявлен был отвод, и не позже как в течение трех дней со дня объявления определения об отказе ему в его просьбе (ст. 674). Жалоба эта (частная) должна быть составлена на имя правительствующего сената, но подана в съезд, постановивший определение об отказе, и уже на обязанности съезда лежит представление этой жалобы в сенату с приложением всех относящихся к этому предмету протоколов и копии определения (ст. 675).
Последствием неподачи жалобы в установленный срок почитается полная утрата тяжущимся права обвинять съезд в неправильном решении отвода и на этом основании требовать отмены постановленного съездом решения по существу дела (73 № 359; 76 № 182; 84 № 34).
Но это так по смыслу 674 и 675 ст., т. е. когда разрешается просьба тяжущегося об устранении одного из судей, входящих в состав присутствия мирового съезда. А какие последствия должно влечь за собою неправильное разрешение отвода, когда таковой представлен на разрешение съезда мировым судьей в порядке, указанном в 198 ст.? Едва ли возможно сомневаться в том, что и в этих случаях тяжущиеся, заявляющие отводы, не лишены права жаловаться в том же порядке и в тот же срок в правительствующий сенат. Но если такой жалобы не последовало, допущенная съездом неправильность не может служить поводов к отмене решения, постановленного впоследствии мировым съездом, ибо если для тяжущегося есть основание сомневаться в правильности решения, постановленного судьей, в просьбе об устранении коего съезд неправильно отказал ему, то раз это решение было в рассмотрении съезда и признано правильным, уже нет никаких оснований для сомнения: решения, постановленного мировым судьей, нет более — оно заменено решением мирового съезда, против членов коего отвода не было заявлено.
Отвод многих судей вдруг.VIII. Закон предусматривает и тот случай, когда тяжущиеся требуют устранения не одного, а нескольких судей, и когда, за устранением сих судей от рассмотрения заявленного отвода, нет надлежащего числа судей, которые могли бы обсудить такой отвод. В мировых установлениях такие случаи не редкость. Представим себе, что в уезде пять мировых участков, следовательно, пять судей, на решение одного из коих поступает жалоба; против другого заявляет отвод истец, а против третьего — ответчик. Остаются двое, которые не могут составить присутствия, ибо и для разрешения сих вопросов необходима наличность не менее трех судей (75 № 26). Вот на эти случаи в законе постановлено правило, предписывающее суду прежде всего приостановить производство по делу, отобрать от отводимых судей отзывы и затем таковые вместе с просьбой об устранении представить на уважение высшего суда, т. е. в правительствующий сенат (ст. 677), от которого и будет зависеть, или командировать для пополнения присутствия судебных следователей, либо почетных мировых судей, или же сделать распоряжение о передаче дела в другой съезд, буде, конечно, признает заслуживающей уважения просьбу об устранении (ст. 678).