Пандекты. Том I (Дернбург)/Исковая давность

[394]
ГЛАВА ПЯТАЯ.
Исковая давность.
§ 144. Давность вообще[1].

1. Давностью укрепляются издавна существующие отношения; время возводит их на степень права, или по крайней мере погашает противоречащие им права.

Само по себе право имеет значительные преимущества перед простом фактическим положением. Но весы справедливости клонятся в сторону факта, когда к нему присоединяется еще вся тяжесть долгих годов. Порядки, возникшие на чисто фактической почве и продолжительное время неприкосновенно существовавшие, получают решающее значение в сфере жизненных отношений, [395]и если тем не менее они устраняются на основании положительного права, то этим вызываются такие потрясения, которые могут иметь весьма тяжкие последствия. Поэтому основательно требование, чтобы всякое право для собственного сохранения своевременно давало знать о своем существовании и оказывало отпор правонарушениям. Фактическое продолжительное неосуществление права ведет к его уничтожению и в смысле юридическом.

Таким образом давностью обусловливается защита настоящего против прошедшего[2].

Однако не всякое фактическое отношение возводится в силу давности в юридическое и не всякое в этом нуждается[3]. Победа существующего положения совершается то раньше и легче, то позже и труднее. В силу этого не может быть речи об институте давности едином для всех отношений и с одинаковым действием, как это думали со времени средних веков до наших дней. В Риме существовали лишь отдельные виды давности, в которых ее основная идея выражалась весьма разнообразно[4].

2. Все виды давности подходят под две основных категории, давность приобретательную — praescriptio acquisitiva и давность погасительную — praescriptio exstinctiva[5].

а) Давность приобретательная возводит фактически существующее положение на степень права.

Главным видом является давностное приобретение права собственности — usucapio, — т. е. приобретение права собственности путем продолжавшегося в течение долгого времени добросовестно приобретенного владения[6]. [396]

Usucapio является давностью приобретательной, так как она создает новое право собственности. Правда, одновременно погашается право прежнего собственника, но это только неизбежное последствие возникновения нового права.

Сервитуты, суперфиции и эмфитевзис могут точно так же основываться на давности. Но здесь приобретение одного права не сопряжено с потерей другого: ограничивается только право собственника на ту вещь, на которую возникают означенные вещные права.

b) Погасительная давность уничтожает те права, которые не осуществлялись.

Так, напр., сервитуты прекращаются в случае использования ими — non usus. Этим только расширится право собственности на вещь, до сих пор подчиненную сервитуту, но никакого нового права не возникнет.

Общее значение имеет давность исковая, т. е. погашение исковых прав вследствие непредъявления иска в течение давностного срока. Состояние ответчика в силу этого улучшается: он приобретает возражение — exceptio — т. е. отрицательное право обороны, а не положительное правомочие, как это бывает в случае давности приобретательной.

3. Приобретательная давность является новым титулом приобретения, возникающим с момента исполнения давности. Наряду с этим существует еще и другой вид давности, устанавливающей только предположение, что соблюдаемый в течение долгого времени порядок когда-то в отдаленном прошлом действительно имел юридическое основание. Это так наз. незапамятная давность[7]. Количество лет, в течение которых должна окончиться эта незапамятная давность, точно не определяется, в силу чего ее называют praescriptio indefinita. Напротив другие виды давности связаны с известным законом установленным сроком; к ним поэтому применяется термин praescriptiones definitae.

4. От давности следует отличать установление срока[8]. Последнее подвергает срочное право с самого момента его возник[397]новения известному ограничению во времени: право возникает только на определенный срок, по истечении которого оно погашается в силу юридической необходимости. Давность же, напротив, наступает только по отношению к тем правам, которые не ограничены никакими сроками, призваны действовать в течение неопределенного времени и теряют свою силу лишь вследствие предъявления возражения по поводу давности[9].

§ 145. Развитие и понятие исковой давности.

I. Самой распространенной давностью является исковая. В Риме она впервые встречается только в эпоху христианских императоров[10].

1. По древнему римскому праву иски, возникшие из jus civile, не подлежали погашению по давности — были perpetuae[11], и время не имело на них никакого влияния. Характерной чертой древнейшего римского права было упорное охранение раз возникших прав независимо от практических соображений[12].

Наоборот, кратковременную давность имели обыкновенно преторские иски, и всегда — эдильские, почему они и назывались temporales[13]. Так как иски эти были введены по практическим соображениям, то ясно, что и здесь руководствовались исключительно утилитарными целями. В частности преторские штрафные иски [398]погашались в короткое время для того, чтобы наказание следовало непосредственно за проступком; исключение составляют те случаи, где дело идет о каком-либо тяжком преступлении, которое не так легко забывается[14][15].

В классическую императорскую эпоху исковая давность была распространена и на некоторые иски juris civilis. Между прочим по истечении пяти лет со дня смерти лиц, умерших свободными, не допускались иски, направленные на отрицание их свободы[16]. Далее, погашалась 5-летнею давностью querella inofficiosi testamenti[17] и 20-летнею — иски, вытекавшие из особых прав фиска[18].

2. В 424 году императоры Гонорий и Феодосий II ввели общую исковую давность[19]. Те права, которые не осуществлялись представителями прежнего поколения, не должны были нарушать покой [399]настоящего времени[20]; беспечному кредитору не следовало оказывать защиту[21]. На этом основании actiones perpetuae погашались в 30 лет, более короткие давностные сроки остались неприкосновенными. Этой давности были подвержены одни только имущественные иски[22][23][24].

Соглашения, в силу которых стороны при каком-нибудь юридическом отношении заранее исключают возможность наступления исковой давности, ничтожны[25]; наоборот, допускается отказ от имеющегося уже налицо возражения по поводу исковой давности[26].

II. На место римского давностного погашения так называемой actio Виндшейд хочет поставить в современном праве давностное погашение притязания (Anspruch)[27]. Такая давность [400]начинается с момента возникновения притязания, а не с момента зарождения иска (Nativität); она прерывается осуществлением самого права, а не только предъявлением иска, и, наконец, погашается по давности самое притязание, а не одно лишь исковое право. Виндшейд полагает, что таким образом он станет на почве римских воззрений, избегая только римской терминологии; во всяком случае он этим создает институт, не имеющий ничего общего с современными взглядами. Притязание должно погашаться по давности, начиная с момента его возникновения. Последовательно рассуждая, надо прийти к тому заключению, что давности должны подлежать также и срочные притязания, ибо вся разница заключается в том, что хотя притязание само по себе и существует, но его осуществление отсрочено. Такой вывод несогласен не только с римскими началами, но и с самым существом дела. Виндшейд старается устранить это противоречие указанием на то, что до наступления срока срочное право еще не существует; но это совершенно неосновательно[28].

Давность притязания, по мнению Виндшейда, должна прерываться его осуществлением, предъявление же иска имеет значение перерыва лишь потому, что оно является осуществлением права[29]. Но разве не будет осуществлением права и пользование правом требования для возражения или уступка его другому лицу? Усматривает ли Виндшейд и в этом перерыв давности? Во всяком случае римское право давности, как его объясняет Виндшейд, совершенно противоречило бы взглядам свойственным общегерманскому и вообще современному праву.

По нашему мнению тот, кто не признает идеи исковой давности, этим самым теряет ключ к правильному пониманию отдельных положений общегерманского права.

III. Предположения исковой давности, т. е. потери искового права в силу его неосуществления в течение установленного законом срока, суть следующие: [401]

1) Возникновение искового права.

2) Истечение времени.

3) Отсутствие перерывов.

4) Bona fides лица, в пользу которого течет исковая давность — так называемого praescribentis.

§ 146. Начало исковой давности.

1. С момента возникновения искового права — actio nata — начинается течение давностного срока[30]. Это правило имеет общее значение.

Древние писатели, правда, учили: toties praescribitur actioni nondum natae quoties nativitas est in potestate creditoris, — другими словами течение давностного срока начинается с того момента, как только исковое право становится в зависимость от фактов, наступление которых лежит во власти и воле кредитора[31]. Однако этот принцип чужд римскому праву и представляется излишним[32].

Начало исковой давности определяется различно при личных и вещных исках.

а) Личные исковые права возникают с того момента, когда наступает срок исполнения требования. Этот момент приурочивается при обязательствах, не поставленных в зависимость от условий или сроков, к возникновению самого права требования, а при обязательствах условных или срочных к исполнению условия или наступлению срока[33]. [402]

Спорен вопрос о начале искового права при бессрочном займе. В подобных сделках всегда предполагается, что сумма долга будет предоставлена должнику на более или менее продолжительное время. На этом основании многие писатели начало искового права, а также и исковой давности ставят в зависимость от предварительного напоминания кредитора должнику об уплате своего долга[34]. На самом же деле иск об уплате долга из займа вовсе от этого не зависит, а, вернее, возникает для кредитора в момент заключения договора[35]. Против этого возражают, что интересы кредитора еще не страдают от того, что не последовало платежа со стороны должника. Но для начала давности не требуется нарушения чьих-либо интересов; достаточно того, что существует право требования, по которому еще не получено удовлетворения[36][37].

Спорен также вопрос о начале течения исковой давности при требованиях, которые подлежат исполнению «после напоминания» со стороны кредитора. Многие писатели причисляют подобные сделки, напр. заем, к срочным. В силу этого возникновение искового права они приурочивают к моменту напоминания и с этого же момента по их мнению начинается течение исковой давности[38]. Но в таком случае исковое право могло бы затянуться на несколько столетий, если бы почему-либо напоминание не состоялось или не могло быть доказано. На самом же деле подобные условия указывают лишь на то, что заем предоставляется не на определенный срок и может быть востребован в любое время. Строго говоря нет никакой разницы между займом до востребования и займом, при котором не было никакого соглашения о [403]времени уплаты[39]. Таким образом давность и в случае займа до востребования начинает свое течение с момента заключения сделки.

Еще более сомнений возбуждает вопрос о начале течения давности при займах, подлежащих исполнению по истечении известного срока после напоминания со стороны кредитора. В подобных случаях установление срока имеет целью оградить должника от неожиданностей и дать ему возможность обеспечить себя необходимыми для платежа средствами. В сущности здесь дело идет об особом условии, касающемся исполнения договора: сам долг в силу этого не становится срочным, и кредитор может осуществить свое притязание во всякое время; должнику предоставляется только обусловленное договором облегчение платежа. На этом основании течение давности при подобного рода займах начинается также с момента заключения договора[40].

b) Давность вещных исков начинается с того момента, когда постороннее лицо приходит в столкновение с субъектом данного вещного права[41].

2. Спорен вопрос подлежат ли давности иски, против которых имеются возражения. На это, по-видимому, следует отве[404]тить отрицательно; веритель, конечно, мог бы предъявить свой иск, но он не имел бы успеха. Таким образом здесь едва ли можно говорить о какой-либо небрежности с его стороны. Но с этим нельзя согласиться безусловно[42].

a) Прежде всего ссылка на давность допускается, если исковому праву могут быть противопоставлены exceptiones peremptoriae. Раз давность прекращает право действительно существующее, тем более она должна покончить с правом мнимым и лишь предполагаемым. С практической точки зрения было бы просто абсурдом, если бы истец, опровергая возражение о давности, утверждал, что предъявленное им требование не имеет силы вследствие перемторного возражения, напр. по поводу обмана, принуждения и т. п. или, что оно уже погашено платежом, а следовательно и не подлежит погашению по давности[43].

b) Exceptiones dilatoriae бывают разных родов. Так напр. возражения, ссылающиеся на договоры об отсрочке, отсрочивают требование, против которого они выставляются; они этим приостанавливают всякое взыскание по таким требованиям, вследствие чего истекшее время в счет давности не принимается, и последняя начинается лишь после того, как возражение утратило свою силу[44]. Другие отлагательные возражения, наоборот, не приостанавливают взыскание по данным требованиям а создают встречные права; сюда относятся возражения основанные на jus retentionis, exceptio non adimpleti contractus и возражения, вытекающие из законных льгот поручителей. Такие возражения не препятствуют течению дав[405]ности, вот почему веритель ради охраны своего права должен их устранить еще во время течения давности.

§ 147. Срок. Приостановка давности.

1. Обычный давностный срок равняется 30 годам[45]; в некоторых случаях он увеличивается. Наряду с этим существует еще множество более коротких сроков.

a) 40-летняя давность требуется по законодательству Юстиниана[46] для погашения исков, подлежащих 10-и 20-и и 30-и летней давности, если они принадлежат церкви и благотворительным учреждениям. То же самое соблюдалось обыкновенно на практике и по отношении к исковым правам фиска[47]. Сорокалетней давности в некоторых случаях подлежит также и actio hypothecaria[48].

b) Более короткие давностные сроки возникли отчасти уже в римском праве, главным же образом в новейшем законодательстве.

Краткосрочная давность из римского права удержана в частности для эдильских исков по поводу скрытых недостатков купленной вещи: годичная — для иска об уменьшении покупной платы — actio quanti minoris — шестимесячная — для исков о возвращении товара — actio redhibitoria. [406]

2. Всякий, кто приобретал владение по наследству или в силу сингулярного преемства от лица, в пользу которого уже началась давность — praescribens, — может зачесть для себя давностный срок этого лица — auctor’a — против всех вещных исков, прежде всего конечно против исков о праве собственности[49]. Такой зачет не допускается однако в том случае, если владение преемника не имело юридической связи со владением предшественника[50].

3. Обыкновенно срок давности считается непрерывно текущим — tempus, continuum. В некоторых случаях сокращенной давности, главным образом при эдильских исках, счет ведется utiliter[51].

4. Известные препятствия обусловливают собою приостановку даже в непрерывно текущей давности.

a) Так, она приостанавливается в случае малолетнего возраста лица управомоченного независимо от того, состоит она под опекой или нет; далее в случае его несовершеннолетия, если срок давности обнимает менее 30 лет[52].

b) Давность приостанавливается также вторжением в страну неприятеля — tempus hostilitatis[53]. Она приостанавливается и в [407]некоторых других особых случаях, когда возникают независимые от истца препятствия к предъявлению иска, напр. в случае прекращения деятельности судебных учреждений[54].

Если давность уже началась, но приостановилась, то, по устранении препятствия, она продолжает свое течение дальше, так что истекшее до приостановки время идет в общий счет. Наоборот, при перерыве давность должна начинаться снова.

§ 148. Перерыв исковой давности.

Исковая давность прерывается предъявлением иска или других средств защиты права, а также и признанием.

1. Давность прежде всего прерывается иском. В классическом праве для этого требовался двусторонний акта litis contestatio[55], в юстиниановом[56] и современном праве достаточно одностороннего действия — предъявления иска.

Перерыв происходит независимо от того, имел ли иск надлежащий успех, или нет; давность прерывается и в том случае, если истец после предъявления иска сам откажется от него, или, если ему в нем будет отказано[57]. Давность [408]прерывается даже и в случае предъявления иска не в компетентном суде[58].

Предъявление одного иска прерывает давность для всех исков того же истца против того же ответчика, имеющих одно и то же основание и одну и ту же цель[59].

Иск, предъявленный третейскому суду, приравнивается к иску, предъявленному обыкновенному суду[60]; достаточно даже судебных действий, направленных на устройство третейского суда.

Заявление требования конкурсному управлению, назначенному над имуществом должника, не являясь само по себе иском, представляет собою однако необходимое условие его предъявления. В силу этого и оно прерывает исковую давность.

Заявление о намерении предъявить иск — litis denuntiatio — обыкновенно не считается достаточным для перерыва давности.

Предъявление возражения не имеет никакого влияния на течение давности тех исков, которые имеют общее с ним основание, так как возражение не содержит в себе ни активного судебного преследования ни подготовления к таковому[61][62].

2. Перерыв давности происходит также вследствие признания, сделанного либо путем письменного заявления, либо другим [409]косвенным способом[63][64]. Сюда относятся выдача долговой расписки кредитору, уплата процентов, погашение части долга и представление обеспечения[65].

3. Течение исковой давности начинается снова, как только устраняются те факты, которые являются причиной перерыва. Так в случае перерыва давности вследствие предъявления иска последняя течет снова с момента прекращения всякого производства по данному делу, в случае же уплаты процентов — со времени этой уплаты[66]. Если данному исковому праву была свойственна сокращенная давность, то и она после перерыва продолжает свое течение по-прежнему; сокращенная давность заменяется тридцатилетней после того, как долг был установлен судебным решением или превратился в обязательство по займу.

Пока производство по прервавшему давность иску в суде не прекращено, течение исковой давности не возобновляется, но наступает особая давность, так наз. praescriptio litis pendentis[67]. Она начинается с момента последнего процессуального акта, оканчивается через 40 лет и, таким образом, кладет конец как процессу, так и самому исковому праву. [410]

§ 149. Bona fides[68].

1. То обстоятельство, что лицо обязанное знает об этой обязанности не препятствует по римскому праву началу и завершению исковой давности в его пользу.

2. По каноническому праву[69] недобросовестность — mala fides — того, кто владеет чужою вещью, исключает возможность погашения по давности как вещных так и личных исков, направленных на выдачу этой вещи. Таким образом, исковая давность не течет, когда praescribens знает, что он неправильно владеет чужим предметом; точно так же она будет прервана, если он узнает об этом впоследствии.

Иски, направленные на действия другого рода, подлежат давности даже и в том случае, если лицо обязанное знало о своей обязанности во время течения давностного срока[70].

§ 150. Последствия исковой давности[71].

1. Давность вещных исков не имеет своим последствием потери лежащих в основании их вещных прав. В частности [411]право собственности погашается только в том случае, если давностный владелец с своей стороны становится собственником вещи в силу земской давности[72]. Правда после погашения иска о праве собственности самое право становится бессильным, но лишь до тех пор, пока вещь находится у ответчика; оно может снова получить силу, как только последний утратит свое владение.

2. Что касается давности личных исков, то здесь некоторые писатели отстаивают более сильное, другие более слабое действие. Первые усматривают действие давности в погашении обязательственного требования или притязания. Такому требованию наступает конец и осуществить его нельзя уже никаким образом[73]. Этот взгляд наилучше соответствует целям давности, отличается резкой прямолинейностью и вследствие этого пользуется особым успехом среди практиков. Но едва ли его можно всегда твердо придерживаться[74]. Здесь именно обнаруживается то внутреннее противоречие, которое господствует во всем учении о давности. В интересах общественного блага и спокойствия после истечения давности не допускается более принудительное осуществление права. Но с другой стороны должник все-таки не выполнил своего обязательства, и кредитор не получил удовлетворения. Вследствие этого требование продолжает существовать, хотя у кредитора и нет более средств для принудительного его взыскания. Если должник тем не менее уплатит долг добровольно, то это ни в коем случае не будет дарением, а уплатой долга. Он останется все-таки связанным натуральным обязательством — obligatio natura[412]lis[75]. Если должник, зная об истечении давности, впоследствии добровольно признает данное отношение для себя обязательным, то по такому долгу может быть допущено даже судебное взыскание. Этим объясняется, что в источниках залоговые притязания продолжают существовать и после погашения по давности самого обязательства, несмотря на то, что залоговое право является только принадлежностью — accessio — последнего. Дело именно и заключается в том, что обязательство все-таки не было окончательно прекращено[76].

3. С этим тесно связан еще другой спорный вопрос: допускается ли предъявление возражения, основанного на таком праве, которое в силу истечения давности не может уже быть предметом иска? Принципиально возражения давности не подлежат[77][78]. [413]Однако иногда закон ставит действие возражений в зависимость от того, чтобы они были предъявлены суду в течение известного срока[79][80].

Особое положение занимает возражение по поводу компенсации. Оно стремится к принудительному погашению встречного требования путем зачета. Такая компенсация невозможна, если встречное требование уже погашено по давности в то время, когда возникло то обязательство, с которым зачет предполагался[81].

4. Вместе с погашением по давности главного требования погашается исковое право и на неполученные проценты и плоды его[82][83].


Примечания править

  1. Unterholzner: Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre, 2 тома, изд. 1, 1828, 2-е издание, переработанное Schirmer’ом 1858. В первом томе, стр. 17 приведена древнейшая литература. Savigny, т. 4, §§ 178, 199, т. 5, §§ 237 и след. У римлян слово „praescriptio“ обозначало возражение, в частности возражение о давности, отсюда и термин „praescribere“. Fitting в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 9, стр. 394, т. 14, стр. 259. Со времени средних веков praescriptio стало техническим термином для давности вообще.
  2. Папиниан называет погашение исков относительно status’a по давности, „publica tutela“; l. 2, § 1. D. ne de statu defunctorum. 40. 15. Так же выражается и Cassiodor var. V. 37: tricennalis autem humano generi patrona praescriptio. Приобретение по давности Цицерон — pro Cecina, cap. 26 — называет finis sollicitudinis ac periculi litium.
  3. Так напр. давности не касаются так наз. res merae facultatis. Под этим разумеется осуществление естественной и гражданской свободы, — напр. жительство в определенном месте, занятие известным промыслом. См. Unterholzner, т. 1, стр. 83.
  4. Это убедительно доказывал Savigny, т. 4, § 178. См. также Windscheid, т. 1, § 105, прим. 6.
  5. Эти термины чужды римскому праву, тем не менее они общеприняты и необходимы.
  6. L. 3 D. de usurpat. et usucap. 41. 3.
  7. См. ниже § 160.
  8. Другого взгляда Hölder: Pandekten, § 38, прим. 1.
  9. Grawein: Verjährung und gesetzliche Befristung, 1880. Schwalbach в Jherings Jahrb., т. 20, стр. 6. Законными сроками считаются между прочим и процессуальные, в частности сроки для обжалования судебного решения.
  10. Относительно истории исковой давности см. Demelius: Untersuchungen aus dem römischen Civilrecht, 1856.
  11. Исключением является lex Furia. По этому закону sponsores и fideipromissores освобождались от долга по поручительству по истечении двух лет. Gai Inst. III, § 121. Этот закон основывался на особых политических и социальных соображениях. См. однако l. 4. D. de div. temp. praescr. 44. 3 и l. 25. D. de stip. serv. 45. 3.
  12. Сопоставить можно право собственника виндицировать свою вещь даже у такого лица, которое ее приобрело добросовестно от несобственника.
  13. Pr. I. de perpetuis. 4. 12: …eas vero, quae ex propria praetoris jurisdictione pendent, plerumque intra annum vivere, nam et ipsius praetoris intra annum erat imperium. Последнее замечание указывает только на эфемерный характер этих исков, исходящих от эфемерной власти. Нигде не сказано, чтобы они погашались по давности с истечением годичного срока преторской должности, да это было бы и неправильно. См. однако Ubbelohde: Tempus utile, стр. 34 и след. Karlowa: Römische Rechtsgeschichte, т. 2, § 103, стр. 978.
  14. Преторская actio furti manifesti, направленная на получение четверной стоимости похищенной вещи, не подлежала погашению по давности ввиду того, что заменила цивильные уголовные наказания; она уже без того представляла собою значительное смягчение; Gai Inst. IV, § 111. Краткий срок давности этого иска противоречил бы чувству справедливости; pr. I. de perpetuis et temporalibus actionibus. 4. 12.
  15. Форма преторского эдикта — in anno judicium dabo — наводит на мысль, что actiones temporales не погашались по давности, а имели значение срочных исков — см. выше § 144, прим. 9 — и что они с самого начала предоставлялись лишь на определенное время, по истечении которого они уже не допускались ipso jure. Н. Fick: Quid intersit quoad vim temporis in jus exercitam inter exceptionem temporis actionibus perpetuis opponendam et alias quas dicunt temporis praescriptiones, Marburg, 1847; Demelius, привед. сочин. и Brinz, т. 1, § 112. Такова может быть и была основная идея эдикта, но дальнейшее развитие ее в науке и практике происходило уже на почве исковой давности. Ответчику давались „exceptio temporis“ — „praescriptio“ l. 30, § 5. D. de peculio. 15. 1; l. 1, § 10. D. quando de peculio 15. 2; l. 48, § 2. D. de aedilicio edicto. 21. 1. Отсюда вытекает, что суть дела заключалась в встречном праве ответчика, а не в ограничении искового права. В силу этого ответчик несомненно мог отказаться от предъявления возражения по поводу давности. Впрочем, вопрос этот имеет только исторический интерес. В юстиниановом праве настоящей давности бесспорно подлежали как actiones temporales так и actiones perpetuae.
  16. L. 3. D. ne de statu defunctorum. 40. 15; l. 2, § 2. D. eod.
  17. L. 8, § 17, l. 9. D. de inofficioso testamento. 5. 2.
  18. L. 13, pr. D. diversis temp. praescr. 44. 3.
  19. L. 3. C. de praescr. XXX annorum. 7. 39, cp. l. un. C. Theod. De actionibus certo tempore finiendis. 4. 14. Demelius, привед. сочин., стр. 82 и след. защищает мнение, что исковая давность выработалась из прежней praescriptio XXX annorum, которою пользовались владельцы чужих вещей и которая занимала среднее место между приобретательной и исковой давностью.
  20. Nov. Valentiani tit. XXXVI, § 3… lex patris, qua humano generi profunda quiete prospexit.
  21. L. un., § 5. C. Theod. De actionibus. 4. 13, „otioso nimis ac desidi“, l. 1, l. 2, l. 3. C. de annali exceptione. 7. 40.
  22. Не подлежит давности иск о разделе общей вещи до тех пор, пока участники признают друг за другом право на эту вещь. За этим исключением иски о разделе также подлежат давности, l. 1, § 1d. С. de annali exceptione. 7. 40, l. 3. С. fin. reg. 3. 39.
  23. Исключения, существовавшие в римском праве, перестали применяться на практике. Это относится к l. 3. С. de longi temp. praescr. quae pro libertate 7. 22, l. 5. C. de praescr. XXX annorum. 7. 39; l. 23, pr. C. de agricolis. 11. 48. Не реципировано также и положение о неприменимости давности к податным требованиям фиска, установленное в l. 6. С. h. t. 7. 39. Windscheid, т. 1, § 106, прим. 3, правда, не находит достаточных оснований в пользу устранения этой привилегии, но по нашему мнению нет никаких данных для признания ее реципированной. См. Regelsberger, т. 1, § 182, прим. 1.
  24. Непосредственно это в источниках не выражено; но согласно их общему направлению ни один имущественный иск не может быть изъят от действия давности, ср. l. 4. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Договоры, направленные на изъятие юридических отношений от действия давности, признаются со времени Savigny ничтожными. См. привед. сочин., т. 5, стр. 411. Ср. Grawein, привед. сочин., стр. 135 и след.
  25. Противоположный взгляд Schwalbach’a в Jherings Jahrb., т. 19, стр. 30 и след. вытекает из того предположения, будто бы в современном праве римской exceptio больше не существует. Это мнение не нуждается в особом опровержении. См. выше § 137, прим. 6.
  26. Windscheid, т. 1, § 106, см. R. G. Е., т. 2, стр. 158. Leonhard в Zeitschrift für Civilprozess, т. 15, стр. 327; Regelsberger, т. 1, § 181 след. Противоположного взгляда Hölder в Archiv für civ. Praxis, т. 73, стр. 141, Hartmann, в том же журнале, стр. 347, Fischer: Recht und Rechtsschutz, стр. 86.
  27. Windscheid, т. 1, § 107, прим. 7, см. выше § 114. Виндшейд замечает, что возможен и другой взгляд, в силу которого требование, хотя и существует, но не может еще быть реализировано. Тогда течение давности не имеет места на том основании, что против подобного требования допускается возражение. Таким образом приходится возвратиться к нашему взгляду, в силу которого давности подвергаются только те требования, которые могут быть осуществлены исковым порядком (klagbar sind). Так же и Regelsberger, т. 1, § 183. I.
  28. Windscheid, § 108.
  29. См. выше § 39, прим. 6.
  30. L. 3, § 1. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Quae ergo ante non motae sunt actiones, triginta annorum jugi silentio, ex quo competere jure coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem. L. 1, § 1d. C. de annali exceptione. 7. 40: ex quo ab initio competit et semel nata est.
  31. Этот взгляд встречается уже в Глоссе к слову „opponere“ в l. 7, § 3. С. de praescr. XXX. annorum. 7. 39.
  32. Противниками этого принципа выступают главным образом Thon: Über die Verjährung einer auf Kündigung stehenden Forderung в Lindes Zeitschrift, т. 8, статья 1. и Zrodlowski: Ueber die Nativität der Klage в Archiv für civ. Praxis, т. 52, стр. 14; последний впрочем делает некоторые уступки. Напротив, Windscheid, т. 1, § 107, прим. 9, высказывается в том смысле, что давность притязания начинается даже до его возникновения, если оно всецело зависело от воли управомоченного.
  33. L. 7, § 4. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Imperator Justinus. Illud autem plus quam manifestum est, quod in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua condicione vel sub die certa vel incerta stipulationes et promissiones vel pacta ponuntur, post condicionis exitum vel post institutae diei certae vel incertae lapsum praescriptiones triginta aut quadraginta annorum, quae personalibus vel hypothecariis actionibus opponuntur, initium accipiunt.
  34. Savigny, привед. сочин., т. 5, стр. 291 след.
  35. См. выше § 127. Ср. главным образом Vangerow: Von welchem Zeitpunkt beginnt die Verjährung der Darlehnsklage? в Archiv für civ. Praxis, т. 33, статья 12. L. 94, § 1. D. de solut. 46. 3.
  36. Demelius: Untersuchungen, статья 2, стр. 111 след.
  37. R. G. E., т. 15, стр. 178. Исковое право на основании договора поклажи возникает с момента вручения вещи поклажепринимателю; l. 1, § 22. D. depositi. 16. 3. Vangerow, привед. сочин., стр. 306 и след.
  38. G. Thon: Ueber die Verjährung в Lindes Zeitschrift, т. 8, статья 8.
  39. L. 48. D. verb. obl. 45. 1. Ulpianus libro 26 ad edictum: Si decem „cum petiero“ dari fuero stipulatus, admouitionem magis quaudam, quo celerius reddantur et quasi sine mora, quam condicionem habet stipulatio: et ideo licet decessero priusquam petiero, non videtur defecisse conditio. Vangerow, привед. сочин., стр. 312.
  40. По этому вопросу мнения расходятся. Многие писатели допускают начало течения давности только после напоминания и истечения установленного срока, так как до тех пор иск не может быть предъявлен; этого мнения между прочими Thon, привед. сочин., стр. 3 и след., Savigny, стр. 295 и след. и Vangerow, привед. сочин., стр. 312. Unger, т. 2, стр. 410, прим. 6, Ольденбургский апелляционный суд в Seufferts Archiv, т. 46, казус 14 и Regelsberger, т. 1, § 183, прим. 4, разделяющие этот взгляд с теоретической точки зрения, тем не менее замечают, что такое решение вопроса резко противоречит всему институту давности и его цели. По другому воззрению давность течет непосредственно с момента выдачи займа. Так Windscheid, § 107, прим. 9; Hölder: Pandekten, § 63 и Гамбургский апелляционный суд в Seufferts Archiv, т. 47, казус 92. Этот взгляд по своим практическим результатам совпадает с изложенным в нашем тексте воззрением, хотя он основывается на совершенно других теоретических соображениях.
  41. Пока кто-либо, напр. наниматель, владеет вещью от имени собственника, давность не может начаться, так как он признает право этого последнего. Savigny, привед. сочин., т. 5, стр. 285.
  42. Savigny, т. 5, стр. 200 отрицает всякое влияние возражений на течение давности. Windscheid, т. I, § 109, прим. 3, наоборот, считает общим правилом, что течение давности не может иметь места, пока против требования существует возражение. Сторону Савиньи принимает Schwalbach в Jherings Jahrb., т. 19, стр. 49 и след. См. еще Thon в Jherings Jahrb., т. 28, стр. 68, Kohler в Grünhuts Zeitschrift, т. 14, стр. 18; Riemann: Verjährbarkeit der Einreden, Breslauer Inaug.-dissert., 1890.
  43. Возражение о давности между прочим может иметь своею целью сделать излишним приведение и доказательство других возражений, nov. Valentiniani tit. XXVI, pr.: quae alia improbum litigatorem tam valida defensio submovebit, si possessorem nec saecula defendunt.
  44. Это установлено специально для отсрочки долга постановлением большинства кредиторов. l. 8, § 7. С. qui bonis cedere possunt. 7. 71. Но здесь не содержится никакой особенности, а проводится общая идея; см. напечатанную выше в прим. 4 l. 7, § 4. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. См. Vangerow, т. 1, § 147, прим. 1. n. 3.
  45. L. 3. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39.
  46. Согласно l. 23. С. de sacrosanctis ecclesiis. 1. 2 от 530-го года иски церквей и благотворительных учреждений должны были погашаться по давности только через 100 лет. Nov. 9 от 535-го года распространила это право восточных церквей на церковь вновь завоеванных стран запада — ecclesia romana. Nov. 111 от 541 года снова ограничила преимущество всех церквей до 40 лет. Nov. 131 cap. 6 объявила, что церкви могут пользоваться 40-летней давностью только в тех случаях, когда как общее правило полагаются 10, 20 и 30-летние сроки. Таким образом в юстиниановом законодательстве ecclesia romana не имела никакого преимущества перед другими церквами. Впоследствии папские декреталии дали ecclesia romana, т. е. церкви папской, привилегию пользоваться 100-летней давностью, cap. 13, 14, 17, X. de praescr. 2. 26. Но рецепция канонического права не заключает в себе и рецепции подобного рода папских привилегий. Применение таких правил на практике немыслимо.
  47. Heffter в Bekkers Jahrbuch des gemeinen Rechtes, т. 6, статья 1, см. еще Heimbach в Archiv für civ. Praxis, т. 48, статья 2. Против этого Regelsberger, т. 1, § 136, прим. 1. Требования фиска, вытекающие из особых фискальных прав, подлежат 20-летней давности, см. выше, § 145, прим. 9. Об исчислении времени в случае перехода требования фиска к частному лицу во время течения давности см. R. G. Е., т. 25, стр. 189.
  48. L. 7, § 2 а, § 2 b, § 3. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39.
  49. С теоретической точки зрения против зачета можно возразить, что исковое право собственника против временного владельца не тождественно с его исковым правом против предшественника. К зачету пришли однако в силу его целесообразности и справедливости. l. 7, § 2b. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Dernburg (старший) в Archiv für civ. Praxis, т. 34, статья 12, и Bekker в своих Jahrbücher, т. 4, стр. 199.
  50. Ср. l. 8, § 1а. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Напр. дом был брошен во время войны бежавшим собственником А. В., считая его бесхозяйным, завладел и провладел им 20 лет; после смерти В. его захватил С. и владеет им уже 10 лет. В данном случае давность, погашающая иск собственника А., еще не истекла, так как владелец С. не может воспользоваться временем владения лица В.
  51. См. выше § 90.
  52. L. 3, § 1a. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39: Non sexus fragilitate, non absentia, non militia contra hanc legem defendenda, sed pupillari aetate dumtaxat, quamvis sub tutoris defensione consistit, huic eximenda sanctioni, nam cum ad eos annos pervenerint, qui ad sollicitudinem pertinent curatoris, necessario eis similiter ut aliis annorum triginta intervalla servanda sunt. l. 5, § 1. C. in quibus causis in integrum restitutio 2. 40. По германскому имперскому законодательству сокращенная давность действительна даже и против несовершеннолетних, если она течет в пользу торговых товариществ. Handelsgesetzbuch, Art. 149. См. однако R. G. Е., т. 29, стр. 26.
  53. Сар. 10. X. h. t. 2. 26; Marezoll в Lindes Zeitschrift, т. 7, статья 8.
  54. Специальные случаи приостановки исковой давности приведены в l. 1, § 2. С. de annali exceptione. 7. 40, l. 30, § 2. С. de jure dotium. 5. 12, l. 22, § 11. C. de jure deliberandi. 6. 30, см. еще § 29. I. de rer. div. 2. 1. Существует положение: agere non valenti non currit praescriptio. Этот принцип часто толковали неправильно. Он относится к препятствиям объективным, касающимся всех без изъятия, а не просто субъективным, связанным только с личностью управомоченного.
  55. L. 8, § 1. D. de fidejussoribus et nominatoribus. 27. 7; l. 9, § 3. D. de jurejurando. 12. 2.
  56. Etiam per solam conventionem l. 7, pr. C. de praescr. XXX annorum. 7. 39, l. 3, § 1. C. eod.
  57. Так и R. G. E., т. 24, стр. 199. Решение апелляционного суда в Ростоке в Mecklenburger Zeitschrift für Rechtspflege, т. 11, стр. 8; Regelsberger, т. 1, § 184, прим. 1а. До последнего времени господствующее мнение с этим не соглашалось. Главную точку опоры оно находило в l. 7. С. ne de statu defunctorum 7. 21. Diocletianus et Maximianus: Si pater tuus veluti ingenuus vixit nec status controversiam, quasi fisci servus esset, apud praesidem provinciae, qui super hujusmodi quaestionibus judicare solet, sed apud curatorem reipublicae non competentem judicem passus est, postque mortem ejus quinquennium fluxit, status tuus ex praescriptione, quae ex senatus consulto emanat, protectus est. Давность устраняла иски о правах состояния, которые предъявлялись по истечении 5 лет со времени смерти пользовавшегося при жизни фактической свободой: ни потомству, ни наследникам не угрожало никакой опасности. Понятно, что эта норма, защищавшая по преимуществу интересы низших классов, пользовалась большою популярностью. Но давность не простиралась на те иски, которые были начаты при жизни умершего и могли быть распространены на его наследников; однако если иски эти были предъявлены у некомпетентного судьи, то они конечно были безрезультатны. Это и высказывает Диоклетиан. Таким образом здесь дело идет не о перерыве давности посредством иска, предъявленного у некомпетентного судьи; вопрос возник по поводу действия исков, начатых до начала течения давности. См. Hellmann в Archiv für civ. Praxis, т. 66, статья 7.
  58. R. G. Е., т. 5, стр. 122, см. ниже § 157, прим. 5.
  59. L. 3. С. de annali exceptione. 7. 40. Предъявление личного иска прерывает давность иска, вытекающего из залогового права и наоборот; точно так же на основании правильного взгляда иск владельческий, хотя бы и не имевший успеха, прерывает давность иска о праве собственности. Ходатайство же о признании права бедности для предстоящего иска не прерывает течения давности последнего; подобное ходатайство считается подготовительным действием, но не подготовительным иском. R. G. Е. в Gruchots Beiträge, т. 26, стр. 1111.
  60. L. 5, § 3. С. de receptis. 2. 55.
  61. Regelsberger, т. 1, § 184, прим. 5, считает перерывом давности предъявление возражения о компенсации.
  62. Так должна быть здесь применена l. 2. С. de annali exceptione. 7. 40.
  63. Однако, не всякого признания достаточно; l. 7, § 5а. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39; l. 4, pr. C. de duobus reis 8. 39: …debitum agnoverint vel per solutionem vel per alios modos, quos in anterioribus sanctionibus interruptionibus et invenimus positos et nos ampliavimus. Признание должно быть засвидетельствовано или письменным документом, или каким-либо определенным фактом; одного простого устного признания мало. Demelius, привед. сочин., стр. 63; Bruns в Zeitschrift für Rechtsgeschichte, т. 1, стр. 108.
  64. R. G. Е., т. 15, стр. 178.
  65. Если кредитор законно владеет предметом залога, то это обстоятельство должно мешать течению давности по отношению к требованию, обеспеченному этим залогом. Передача должником кредитору залога во время течения давностного срока считается признанием требования и прерывает течение исковой давности по отношению к последнему. Другого вывода из l. 7, § 5. С. h. t. 7. 39 сделать нельзя. Иначе Löwenstein I в Archiv für civ. Praxis, т. 73, стр. 266.
  66. L. 8, § 4. С. h. t. 7. 39. Savigny, стр. 306 и след., а в последнее время и Regelsberger, т. 1, § 183, прим. 5, утверждают, что уплата процентов отсрочивает начало течения давности вплоть до следующего срока для уплаты процентов. Против этого правильно восстает Windscheid, § 108, прим. 2.
  67. L. 9. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Linde в своей Zeitschrift, т. 2, стр. 153.
  68. Hildenbrand в Archiv für civ. Praxis, т. 36, статья 2; О. Reich: Entwickelung der kanonischen Verjährungslehre, 1880; Ruffini: La buona fide in materia di prescrizione, Torino, 1892.
  69. Cap. 20. X. de praescriptionibus. 2. 26. Innocentius III in concilio generali: Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est, synodali judicio definimus, ut nulla valeat absque bona fide praescriptio tam canonica quam civilis, quum generaliter sit omni constitutioni atque consuetudini derogandum, quae absque mortali peccato non potest observari. Unde oportet, ut qui praescribit in nulla temporis parte rei habeat conscientiam alienae. Cp. cap. 3, cap. 5. X. eod.
  70. Существует три главных воззрения: а) по первому решение Иннокентия III относится только к вещным искам, а не к личным; этот взгляд защищал уже Бартол к l. 4, § 27. D. de usurp. et usucap. 41. 3; b) по второму bona fides требуется при всех исках, направленных на выдачу чужой вещи, как вещных, так и личных. Этого мнения держался Henricus de Cocceji: De finibus bonae fidei in praescriptionibus, 1694 in exercit. I p. 1476; с) Третье мнение требует наличности bona fides вообще для всякой исковой давности без различия. Оно опирается на ratio legis, из которой вытекает закон Иннокентия, между тем как второе воззрение основывается на конечном постановлении закона. Так как дело идет здесь о дополнительной норме во исправление содержания другой, то в последнее время не без основания отдают предпочтение второму взгляду. Во всяком случае он соответствует самому существу исковой давности и оказывается целесообразным. Иначе Reich, привед. сочин., и Ruffini, привед. сочин., стр. 124, 154.
  71. О том, почему давность создает только возражение, не погашая самого искового права, см. выше, § 137, Зb.
  72. Это имело значение в юстиниановом праве: здесь даже malae fidei possessor защищался возражением о давности по истечении 30-летнего срока, тогда как приобрести собственности он не мог за недостатком bona fides. По каноническому праву, напротив, давность иска о праве собственности течет только в пользу добросовестного владельца; но последний обыкновенно приобретает одновременно и право собственности.
  73. Büchel: Civilrechtliche Erörterungen I, 1; Bekker в своем Jahrbuch, т. 4, статья 14; Vangerow, т. 1, § 151, Windscheid, т. 1, § 112, прим. 3, выступают защитниками более сильного действия. Имперский суд — R. G. Е., т. 2, стр. 158 — присоединяется к мнению Виндшейда.
  74. В пользу более слабого действия высказались Francke: Civilistische Abhandlungen, статья 2; Savigny, т. 5, стр. 366 и след.; Puchta: Pandekten, § 92; Hölder: Pandekten, § 63; Eisele в Jberings Jahrb., т. 31, стр. 379.
  75. С этим соглашается Windscheid, т. 1, § 112, прим. 5а. Но если погашенное давностью обязательство тем не менее может быть исполнено, то само собой разумеется, что возможна и компенсация его путем договора даже с требованием возникшим впоследствии. Точно так же может быть обращено взыскание против поручителей и залога, данных в обеспечение погашенного данностью долга. Спорным является вопрос, может ли иметь место condictio indebiti, когда по известному долгу последовала уплата на том основании, что уплативший не знал о своем праве на предъявление возражения по поводу давности. На это следует ответить отрицательно; в силу общего правила обратное требование платежа по натуральному обязательству не допускается. И едва ли такой вывод противоречит практическому осуществлению идеи давности. Так же Regelsberger, т. 1, § 186.
  76. L. 7, § 2а. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39.
  77. Это ясно высказывает Павел libro 71 ad edictum. l. 5, § 6. D. de exc. doli mali. 44. 4: Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate habeat, quando utatur suo jure, is autem cum quo agitur non habeat potestatem, quando conveniatur. Отсюда и поговорка: quae ad agendum sunt temporalia, ad excipiendum sunt perpetua. См. Savigny, т. 5, § 253 и след.
  78. Windscheid, т. 1, § 112, полагает, что давность вещного притязания не касается возражений, основанных на данном вещном праве; наоборот, давность личного притязания уничтожает возражения, основанные на соответствующем обязательстве. Но если возражение наряду с обязательством имеет еще свое самостоятельное основание, то погашение обязательства не оказывает влияния на возражение. Такое самостоятельное основание наряду с притязанием, вытекающим из договора и направленным на возмещение убытков (или расторжение сделки?) имеет exceptio doli. Наоборот, возражение лица, купившего вещь с недостатками, лишено всякого самостоятельного значения; по мнению Виндшейда, оно основано исключительно на том, что покупщик может требовать восстановления прежнего состояния. В глазах Виндшейда все затруднение здесь заключается в строгом проведении указанного различия; однако он сам не разъясняет, в чем именно лежит критерий самостоятельного значения возражения. Тем не менее германский имперский суд в R. G. Е., т. 2, стр. 159 присоединяется к его взгляду. Самостоятельное существование отдельных возражений, как напр. exceptio doli — говорит он в своем решении — можно вывести только из „особых“ определений „закона“; оно едва ли вытекает из общего положения и не может быть признано за возражениями, основанными на эдильском эдикте, о которых идет речь в данном случае. С этим нельзя согласиться: без сомнения, римские „законы“, т. е. в данном случае юрист Павел в отпечатанном в прим. 8 месте, не имели в виду издания специального постановления только для exceptio doli; напротив Павел основывает свое решение на общей точке зрения. См. впрочем Wildhagen: Verjährung der Einrede в Jherings Jahrb., т. 21, ст. 1; Thon: Die rechtsverfolgende Einrede там же т. 28, стр. 72; Salman: Quae ad agendum. Berliner Inaug.-dissert., 1891.
  79. Напр., по современному торговому праву, с погашением давностью иска по поводу недостатков купленной вещи прекращается и соответствующее возражение.
  80. Handelsgesetzbuch, Art. 349, ср. Art. 386 и 408. Ср. гражд. улож. для герман. империи §§ 478, 479.
  81. Так же и Regelsberger, т. 1, § 186, прим. 8. Гражд. улож. для герман. империи, § 390.
  82. Отдельные платежи процентов сами по себе должны были бы погашаться через 30 лет после наступления срока их уплаты. Так напр. требование капитала, приносящего проценты, возникшее в 1863 году и ни разу не предъявленного ко взысканию, будет погашено по давности в 1893 году, тогда как требования в отношении отдельных процентных взносов должны были бы погашаться постепенно вплоть до 1923 года. Это неудобство устраняет Юстиниан в l. 26, pr. С. de usuris. 4. 32.
  83. Спорным является вопрос о погашении по давности обязательства, порождающего длительные обязанности. По этому поводу существует три мнения: а) одно отрицает возможность погашения всего обязательства как одного целого вместе с теми притязаниями, которые лишь ожидаются в будущем, так как их осуществление в исковом порядке до сих пор было невозможно. Это римский взгляд. l. 7, § 7. С. de praescr. XXX annorum. 7. 39. Он был реципирован в Германии; b) по другому воззрению погашение по давности права в его совокупности наступает лишь при условии ею оспаривания со стороны должника; с) по третьему воззрению оно погашается и независимо от такого оспаривания. См. Windscheid, § 107, прим. 8.