1. Давностью укрепляются издавна существующие отношения; время возводит их на степень права, или по крайней мере погашает противоречащие им права.
Само по себе право имеет значительные преимущества перед простом фактическим положением. Но весы справедливости клонятся в сторону факта, когда к нему присоединяется еще вся тяжесть долгих годов. Порядки, возникшие на чисто фактической почве и продолжительное время неприкосновенно существовавшие, получают решающее значение в сфере жизненных отношений, и если тем не менее они устраняются на основании положительного права, то этим вызываются такие потрясения, которые могут иметь весьма тяжкие последствия. Поэтому основательно требование, чтобы всякое право для собственного сохранения своевременно давало знать о своем существовании и оказывало отпор правонарушениям. Фактическое продолжительное неосуществление права ведет к его уничтожению и в смысле юридическом.
Таким образом давностью обусловливается защита настоящего против прошедшего[2].
Однако не всякое фактическое отношение возводится в силу давности в юридическое и не всякое в этом нуждается[3]. Победа существующего положения совершается то раньше и легче, то позже и труднее. В силу этого не может быть речи об институте давности едином для всех отношений и с одинаковым действием, как это думали со времени средних веков до наших дней. В Риме существовали лишь отдельные виды давности, в которых ее основная идея выражалась весьма разнообразно[4].
2. Все виды давности подходят под две основных категории, давность приобретательную — praescriptio acquisitiva и давность погасительную — praescriptio exstinctiva[5].
а) Давность приобретательная возводит фактически существующее положение на степень права.
Главным видом является давностное приобретение права собственности — usucapio, — т. е. приобретение права собственности путем продолжавшегося в течение долгого времени добросовестно приобретенного владения[6].
Usucapio является давностью приобретательной, так как она создает новое право собственности. Правда, одновременно погашается право прежнего собственника, но это только неизбежное последствие возникновения нового права.
Сервитуты, суперфиции и эмфитевзис могут точно так же основываться на давности. Но здесь приобретение одного права не сопряжено с потерей другого: ограничивается только право собственника на ту вещь, на которую возникают означенные вещные права.
b) Погасительная давность уничтожает те права, которые не осуществлялись.
Так, напр., сервитуты прекращаются в случае использования ими — non usus. Этим только расширится право собственности на вещь, до сих пор подчиненную сервитуту, но никакого нового права не возникнет.
Общее значение имеет давность исковая, т. е. погашение исковых прав вследствие непредъявления иска в течение давностного срока. Состояние ответчика в силу этого улучшается: он приобретает возражение — exceptio — т. е. отрицательное право обороны, а не положительное правомочие, как это бывает в случае давности приобретательной.
3. Приобретательная давность является новым титулом приобретения, возникающим с момента исполнения давности. Наряду с этим существует еще и другой вид давности, устанавливающей только предположение, что соблюдаемый в течение долгого времени порядок когда-то в отдаленном прошлом действительно имел юридическое основание. Это так наз. незапамятная давность[7]. Количество лет, в течение которых должна окончиться эта незапамятная давность, точно не определяется, в силу чего ее называют praescriptio indefinita. Напротив другие виды давности связаны с известным законом установленным сроком; к ним поэтому применяется термин praescriptiones definitae.
4. От давности следует отличать установление срока[8]. Последнее подвергает срочное право с самого момента его возникновения известному ограничению во времени: право возникает только на определенный срок, по истечении которого оно погашается в силу юридической необходимости. Давность же, напротив, наступает только по отношению к тем правам, которые не ограничены никакими сроками, призваны действовать в течение неопределенного времени и теряют свою силу лишь вследствие предъявления возражения по поводу давности[9].
I. Самой распространенной давностью является исковая. В Риме она впервые встречается только в эпоху христианских императоров[10].
1. По древнему римскому праву иски, возникшие из jus civile, не подлежали погашению по давности — были perpetuae[11], и время не имело на них никакого влияния. Характерной чертой древнейшего римского права было упорное охранение раз возникших прав независимо от практических соображений[12].
Наоборот, кратковременную давность имели обыкновенно преторские иски, и всегда — эдильские, почему они и назывались temporales[13]. Так как иски эти были введены по практическим соображениям, то ясно, что и здесь руководствовались исключительно утилитарными целями. В частности преторские штрафные иски погашались в короткое время для того, чтобы наказание следовало непосредственно за проступком; исключение составляют те случаи, где дело идет о каком-либо тяжком преступлении, которое не так легко забывается[14][15].
В классическую императорскую эпоху исковая давность была распространена и на некоторые иски juris civilis. Между прочим по истечении пяти лет со дня смерти лиц, умерших свободными, не допускались иски, направленные на отрицание их свободы[16]. Далее, погашалась 5-летнею давностью querella inofficiosi testamenti[17] и 20-летнею — иски, вытекавшие из особых прав фиска[18].
2. В 424 году императоры Гонорий и Феодосий II ввели общую исковую давность[19]. Те права, которые не осуществлялись представителями прежнего поколения, не должны были нарушать покой настоящего времени[20]; беспечному кредитору не следовало оказывать защиту[21]. На этом основании actiones perpetuae погашались в 30 лет, более короткие давностные сроки остались неприкосновенными. Этой давности были подвержены одни только имущественные иски[22][23][24].
Соглашения, в силу которых стороны при каком-нибудь юридическом отношении заранее исключают возможность наступления исковой давности, ничтожны[25]; наоборот, допускается отказ от имеющегося уже налицо возражения по поводу исковой давности[26].
II. На место римского давностного погашения так называемой actio Виндшейд хочет поставить в современном праве давностное погашение притязания (Anspruch)[27]. Такая давность начинается с момента возникновения притязания, а не с момента зарождения иска (Nativität); она прерывается осуществлением самого права, а не только предъявлением иска, и, наконец, погашается по давности самое притязание, а не одно лишь исковое право. Виндшейд полагает, что таким образом он станет на почве римских воззрений, избегая только римской терминологии; во всяком случае он этим создает институт, не имеющий ничего общего с современными взглядами. Притязание должно погашаться по давности, начиная с момента его возникновения. Последовательно рассуждая, надо прийти к тому заключению, что давности должны подлежать также и срочные притязания, ибо вся разница заключается в том, что хотя притязание само по себе и существует, но его осуществление отсрочено. Такой вывод несогласен не только с римскими началами, но и с самым существом дела. Виндшейд старается устранить это противоречие указанием на то, что до наступления срока срочное право еще не существует; но это совершенно неосновательно[28].
Давность притязания, по мнению Виндшейда, должна прерываться его осуществлением, предъявление же иска имеет значение перерыва лишь потому, что оно является осуществлением права[29]. Но разве не будет осуществлением права и пользование правом требования для возражения или уступка его другому лицу? Усматривает ли Виндшейд и в этом перерыв давности? Во всяком случае римское право давности, как его объясняет Виндшейд, совершенно противоречило бы взглядам свойственным общегерманскому и вообще современному праву.
По нашему мнению тот, кто не признает идеи исковой давности, этим самым теряет ключ к правильному пониманию отдельных положений общегерманского права.
III. Предположения исковой давности, т. е. потери искового права в силу его неосуществления в течение установленного законом срока, суть следующие:
1) Возникновение искового права.
2) Истечение времени.
3) Отсутствие перерывов.
4) Bona fides лица, в пользу которого течет исковая давность — так называемого praescribentis.
1. С момента возникновения искового права — actio nata — начинается течение давностного срока[30]. Это правило имеет общее значение.
Древние писатели, правда, учили: toties praescribitur actioni nondum natae quoties nativitas est in potestate creditoris, — другими словами течение давностного срока начинается с того момента, как только исковое право становится в зависимость от фактов, наступление которых лежит во власти и воле кредитора[31]. Однако этот принцип чужд римскому праву и представляется излишним[32].
Начало исковой давности определяется различно при личных и вещных исках.
а) Личные исковые права возникают с того момента, когда наступает срок исполнения требования. Этот момент приурочивается при обязательствах, не поставленных в зависимость от условий или сроков, к возникновению самого права требования, а при обязательствах условных или срочных к исполнению условия или наступлению срока[33].
Спорен вопрос о начале искового права при бессрочном займе. В подобных сделках всегда предполагается, что сумма долга будет предоставлена должнику на более или менее продолжительное время. На этом основании многие писатели начало искового права, а также и исковой давности ставят в зависимость от предварительного напоминания кредитора должнику об уплате своего долга[34]. На самом же деле иск об уплате долга из займа вовсе от этого не зависит, а, вернее, возникает для кредитора в момент заключения договора[35]. Против этого возражают, что интересы кредитора еще не страдают от того, что не последовало платежа со стороны должника. Но для начала давности не требуется нарушения чьих-либо интересов; достаточно того, что существует право требования, по которому еще не получено удовлетворения[36][37].
Спорен также вопрос о начале течения исковой давности при требованиях, которые подлежат исполнению «после напоминания» со стороны кредитора. Многие писатели причисляют подобные сделки, напр. заем, к срочным. В силу этого возникновение искового права они приурочивают к моменту напоминания и с этого же момента по их мнению начинается течение исковой давности[38]. Но в таком случае исковое право могло бы затянуться на несколько столетий, если бы почему-либо напоминание не состоялось или не могло быть доказано. На самом же деле подобные условия указывают лишь на то, что заем предоставляется не на определенный срок и может быть востребован в любое время. Строго говоря нет никакой разницы между займом до востребования и займом, при котором не было никакого соглашения о времени уплаты[39]. Таким образом давность и в случае займа до востребования начинает свое течение с момента заключения сделки.
Еще более сомнений возбуждает вопрос о начале течения давности при займах, подлежащих исполнению по истечении известного срока после напоминания со стороны кредитора. В подобных случаях установление срока имеет целью оградить должника от неожиданностей и дать ему возможность обеспечить себя необходимыми для платежа средствами. В сущности здесь дело идет об особом условии, касающемся исполнения договора: сам долг в силу этого не становится срочным, и кредитор может осуществить свое притязание во всякое время; должнику предоставляется только обусловленное договором облегчение платежа. На этом основании течение давности при подобного рода займах начинается также с момента заключения договора[40].
b) Давность вещных исков начинается с того момента, когда постороннее лицо приходит в столкновение с субъектом данного вещного права[41].
2. Спорен вопрос подлежат ли давности иски, против которых имеются возражения. На это, по-видимому, следует ответить отрицательно; веритель, конечно, мог бы предъявить свой иск, но он не имел бы успеха. Таким образом здесь едва ли можно говорить о какой-либо небрежности с его стороны. Но с этим нельзя согласиться безусловно[42].
a) Прежде всего ссылка на давность допускается, если исковому праву могут быть противопоставлены exceptiones peremptoriae. Раз давность прекращает право действительно существующее, тем более она должна покончить с правом мнимым и лишь предполагаемым. С практической точки зрения было бы просто абсурдом, если бы истец, опровергая возражение о давности, утверждал, что предъявленное им требование не имеет силы вследствие перемторного возражения, напр. по поводу обмана, принуждения и т. п. или, что оно уже погашено платежом, а следовательно и не подлежит погашению по давности[43].
b) Exceptiones dilatoriae бывают разных родов. Так напр. возражения, ссылающиеся на договоры об отсрочке, отсрочивают требование, против которого они выставляются; они этим приостанавливают всякое взыскание по таким требованиям, вследствие чего истекшее время в счет давности не принимается, и последняя начинается лишь после того, как возражение утратило свою силу[44]. Другие отлагательные возражения, наоборот, не приостанавливают взыскание по данным требованиям а создают встречные права; сюда относятся возражения основанные на jus retentionis, exceptio non adimpleti contractus и возражения, вытекающие из законных льгот поручителей. Такие возражения не препятствуют течению давности, вот почему веритель ради охраны своего права должен их устранить еще во время течения давности.
1. Обычный давностный срок равняется 30 годам[45]; в некоторых случаях он увеличивается. Наряду с этим существует еще множество более коротких сроков.
a) 40-летняя давность требуется по законодательству Юстиниана[46] для погашения исков, подлежащих 10-и 20-и и 30-и летней давности, если они принадлежат церкви и благотворительным учреждениям. То же самое соблюдалось обыкновенно на практике и по отношении к исковым правам фиска[47]. Сорокалетней давности в некоторых случаях подлежит также и actio hypothecaria[48].
b) Более короткие давностные сроки возникли отчасти уже в римском праве, главным же образом в новейшем законодательстве.
Краткосрочная давность из римского права удержана в частности для эдильских исков по поводу скрытых недостатков купленной вещи: годичная — для иска об уменьшении покупной платы — actio quanti minoris — шестимесячная — для исков о возвращении товара — actio redhibitoria.
2. Всякий, кто приобретал владение по наследству или в силу сингулярного преемства от лица, в пользу которого уже началась давность — praescribens, — может зачесть для себя давностный срок этого лица — auctor’a — против всех вещных исков, прежде всего конечно против исков о праве собственности[49]. Такой зачет не допускается однако в том случае, если владение преемника не имело юридической связи со владением предшественника[50].
3. Обыкновенно срок давности считается непрерывно текущим — tempus, continuum. В некоторых случаях сокращенной давности, главным образом при эдильских исках, счет ведется utiliter[51].
4. Известные препятствия обусловливают собою приостановку даже в непрерывно текущей давности.
a) Так, она приостанавливается в случае малолетнего возраста лица управомоченного независимо от того, состоит она под опекой или нет; далее в случае его несовершеннолетия, если срок давности обнимает менее 30 лет[52].
b) Давность приостанавливается также вторжением в страну неприятеля — tempus hostilitatis[53]. Она приостанавливается и в некоторых других особых случаях, когда возникают независимые от истца препятствия к предъявлению иска, напр. в случае прекращения деятельности судебных учреждений[54].
Если давность уже началась, но приостановилась, то, по устранении препятствия, она продолжает свое течение дальше, так что истекшее до приостановки время идет в общий счет. Наоборот, при перерыве давность должна начинаться снова.
Исковая давность прерывается предъявлением иска или других средств защиты права, а также и признанием.
1. Давность прежде всего прерывается иском. В классическом праве для этого требовался двусторонний акта litis contestatio[55], в юстиниановом[56] и современном праве достаточно одностороннего действия — предъявления иска.
Перерыв происходит независимо от того, имел ли иск надлежащий успех, или нет; давность прерывается и в том случае, если истец после предъявления иска сам откажется от него, или, если ему в нем будет отказано[57]. Давность прерывается даже и в случае предъявления иска не в компетентном суде[58].
Предъявление одного иска прерывает давность для всех исков того же истца против того же ответчика, имеющих одно и то же основание и одну и ту же цель[59].
Иск, предъявленный третейскому суду, приравнивается к иску, предъявленному обыкновенному суду[60]; достаточно даже судебных действий, направленных на устройство третейского суда.
Заявление требования конкурсному управлению, назначенному над имуществом должника, не являясь само по себе иском, представляет собою однако необходимое условие его предъявления. В силу этого и оно прерывает исковую давность.
Заявление о намерении предъявить иск — litis denuntiatio — обыкновенно не считается достаточным для перерыва давности.
Предъявление возражения не имеет никакого влияния на течение давности тех исков, которые имеют общее с ним основание, так как возражение не содержит в себе ни активного судебного преследования ни подготовления к таковому[61][62].
2. Перерыв давности происходит также вследствие признания, сделанного либо путем письменного заявления, либо другим косвенным способом[63][64]. Сюда относятся выдача долговой расписки кредитору, уплата процентов, погашение части долга и представление обеспечения[65].
3. Течение исковой давности начинается снова, как только устраняются те факты, которые являются причиной перерыва. Так в случае перерыва давности вследствие предъявления иска последняя течет снова с момента прекращения всякого производства по данному делу, в случае же уплаты процентов — со времени этой уплаты[66]. Если данному исковому праву была свойственна сокращенная давность, то и она после перерыва продолжает свое течение по-прежнему; сокращенная давность заменяется тридцатилетней после того, как долг был установлен судебным решением или превратился в обязательство по займу.
Пока производство по прервавшему давность иску в суде не прекращено, течение исковой давности не возобновляется, но наступает особая давность, так наз. praescriptio litis pendentis[67]. Она начинается с момента последнего процессуального акта, оканчивается через 40 лет и, таким образом, кладет конец как процессу, так и самому исковому праву.
1. То обстоятельство, что лицо обязанное знает об этой обязанности не препятствует по римскому праву началу и завершению исковой давности в его пользу.
2. По каноническому праву[69] недобросовестность — mala fides — того, кто владеет чужою вещью, исключает возможность погашения по давности как вещных так и личных исков, направленных на выдачу этой вещи. Таким образом, исковая давность не течет, когда praescribens знает, что он неправильно владеет чужим предметом; точно так же она будет прервана, если он узнает об этом впоследствии.
Иски, направленные на действия другого рода, подлежат давности даже и в том случае, если лицо обязанное знало о своей обязанности во время течения давностного срока[70].
1. Давность вещных исков не имеет своим последствием потери лежащих в основании их вещных прав. В частности право собственности погашается только в том случае, если давностный владелец с своей стороны становится собственником вещи в силу земской давности[72]. Правда после погашения иска о праве собственности самое право становится бессильным, но лишь до тех пор, пока вещь находится у ответчика; оно может снова получить силу, как только последний утратит свое владение.
2. Что касается давности личных исков, то здесь некоторые писатели отстаивают более сильное, другие более слабое действие. Первые усматривают действие давности в погашении обязательственного требования или притязания. Такому требованию наступает конец и осуществить его нельзя уже никаким образом[73]. Этот взгляд наилучше соответствует целям давности, отличается резкой прямолинейностью и вследствие этого пользуется особым успехом среди практиков. Но едва ли его можно всегда твердо придерживаться[74]. Здесь именно обнаруживается то внутреннее противоречие, которое господствует во всем учении о давности. В интересах общественного блага и спокойствия после истечения давности не допускается более принудительное осуществление права. Но с другой стороны должник все-таки не выполнил своего обязательства, и кредитор не получил удовлетворения. Вследствие этого требование продолжает существовать, хотя у кредитора и нет более средств для принудительного его взыскания. Если должник тем не менее уплатит долг добровольно, то это ни в коем случае не будет дарением, а уплатой долга. Он останется все-таки связанным натуральным обязательством — obligatio naturalis[75]. Если должник, зная об истечении давности, впоследствии добровольно признает данное отношение для себя обязательным, то по такому долгу может быть допущено даже судебное взыскание. Этим объясняется, что в источниках залоговые притязания продолжают существовать и после погашения по давности самого обязательства, несмотря на то, что залоговое право является только принадлежностью — accessio — последнего. Дело именно и заключается в том, что обязательство все-таки не было окончательно прекращено[76].
3. С этим тесно связан еще другой спорный вопрос: допускается ли предъявление возражения, основанного на таком праве, которое в силу истечения давности не может уже быть предметом иска? Принципиально возражения давности не подлежат[77][78]. Однако иногда закон ставит действие возражений в зависимость от того, чтобы они были предъявлены суду в течение известного срока[79][80].
Особое положение занимает возражение по поводу компенсации. Оно стремится к принудительному погашению встречного требования путем зачета. Такая компенсация невозможна, если встречное требование уже погашено по давности в то время, когда возникло то обязательство, с которым зачет предполагался[81].
4. Вместе с погашением по давности главного требования погашается исковое право и на неполученные проценты и плоды его[82][83].