Пандекты. Том I (Дернбург)/Возникновение и прекращение юридических норм

Пандекты
автор Генрих Дернбург

Источник: Генрих Дернбург. Пандекты. — М., 1906. — Т. I. — С. 59—78.

ГЛАВА ВТОРАЯ. Возникновение и прекращение юридических норм. § 23. Правообразующие факторы.

Источники права, т. е. факторы, образующие право в объективном смысле, суть: законы и обычаи; к последним примыкает судебная практика.

Законы и обычаи возникают обыкновенно не по произволу отдельных лиц. В их основе лежат более глубокие моменты. В них находят свое выражение юридические воззрения народа, среди которого право развилось. Вследствие этого многие видят в народном убеждении единый и основной источник права. Таков в особенности взгляд наиболее выдающихся представителей исторической школы^[1].

В нем истинное смешивается с ложным. Никто не сомневается, что при нормальном состоянии государственного и правового строя народное убеждение, раз оно достигло известной силы, должно привести к образованию обычаев и законов. Но народное убеждение не является единственным стимулом образования права. Главное же, жизнь государства далеко не всегда складывается так нормально, чтобы народному убеждению был открыт путь свободного выражения. История показывает, как покоренные и порабощенные народы целые столетия жили под господством права, противоречившего их народному убеждению. Да и при естественном образовании права, как и во всех человеческих делах действуют многообразные побочные и даже случайные причины. Так, обычаи возникают из простого стремления к подражанию; субъективные воззрения законодателя ведут к созданию законов.

Народное убеждение само по себе не есть источник права, оно только — мотив для образования источников права. Ведь даже содержание народного убеждения не легко поддается точному и объективному определению. Его можно распознать путем интуиции, но и тогда оно ускользает от конкретного представления. А между тем для источников права требуются определенные формы проявления, каковыми представляются закон и обычай.

Закон есть право, установленное государственною властью. Точнее, это объявленная в письменной форме установленным порядком воля законодательной власти государства о юридических отношениях. Закон в тесном смысле установляет юридические нормы, т. е. правила, с которыми должны сообразоваться права. В более широком смысле к законам относятся и такие волеизъявления законодателя, которые не выражают общего правила, а создают какое-либо специальное юридическое отношение, напр., привилегию.

Обычное право есть юридическое правило, заключающееся в народных обычаях.

Для закона необходима письменная форма. Отсюда его называют писанным правом — jus scriptum^[2]. Обычное право не нуждается для своего возникновения в письменной форме. Поэтому его называют неписанным правом — jus non scriptum^[3]. Обычаи и тогда не образуют писанного права, когда они записаны по постановлению государственной власти: письменная форма не санкционирует их, а лишь имеет целью сохранить их в точном и неискаженном виде.

Издревле Corpus juris civilis зовется jus scriptum. Этому не мешает, что в Германии он имеет лишь значение обычного права.

Термин «закон» нередко служит для обозначения всякой юридической нормы. В этом смысле употребляют его многие имперские законы^[4].

§ 24. а. Законодательство. Римское право.

По юстинианову праву император — единый законодатель, единственный авторитетный истолкователь законов и высший судья^[5].

Но законодательные факторы древнего времени в принципе сохранили еще свое значение в юстиниановом праве. Их дальнейшая деятельность только прекращена в виду императорского законодательства. Нормальным законом признается lex, т. е. постановление народного собрания на основании rogatio магистрата. Равное значение с lex имеет плебисцит, т. е. таким же способом ротированное и принятое постановление римской plebs^[6]. И сенат имеет законодательную власть; он осуществляет ее в сенатусконсультах^[7]. Силу закона имеют далее responsa prudentium, т. е. письменные заключения юристов, облеченных правом respondendi от имени императора^[8]. Право, равносильное закону, создают также эдикты преторов и курульных эдилов.

Императорское законодательство имело первоначально характер распоряжений, издаваемых во исполнение законов. Оно не могло прямо отменить закон, изданный народом^[9]. Еще классические юристы спорили, уполномочен ли император на аутентическое толкование народных законов. Юстиниан отвергает это сомнение, как смешное заблуждение^[10].

Так как императорские указы имели первоначально целью только восполнение существующего права, но не введение новых принципов права, то понятно, что для их действительности не требовалось особого обнародования. Отдельные виды императорских указов были следующие^[11]:

1. Императорские эдикты, т. е. особо возвещенные императором юридические нормы^[12].

2. Мандаты, т. е. юридические нормы, установленные в инструкциях императоров провинциальным наместникам^[13].

3. Декреты, т. е. императорские решения, поскольку в них выражались и применялись юридические нормы^[14].

4. Рескрипты, т. е. императорские ответы на обращения частных лиц и на запросы чиновников — consultationes, поскольку в них выражались юридические правила^[15].

Декреты и рескрипты имели своей ближайшей задачей давать решения спорных конкретных отношений. В этих пределах они распространялись только на тех лиц, которые участвовали в данном отношении. Но те общие нормы, которые они формулировали по этому поводу, имели обязательную силу для всех^[16]. Окончательное решение вопроса о том, в какой мере содержались в данном рескрипте или декрете общие юридические положения, или же только отражалась особенность случая, было предоставлено юриспруденции и практике^[17].

§ 25. Законодательство в Германии.

Римские принципы относительно законодательной власти не согласовались с германским государственным строем. В Германии никогда не существовало ни народного суверенитета, как в республиканском Риме, ни деспотической власти монарха, как в юстиниановой империи^[18].

В средневековой германской империи законодательную власть имел император совместно с имперским сеймом. Наряду с ними приобрели право издавать законы князья и имперские города. В широких размерах существовала и автономия, т. е. право самостоятельного законодательства у отдельных общественных организаций^[19].

Согласно конституции новой империи имперское законодательство находится в руках союзного совета и рейхстага^[20]. Императору принадлежит право изготовления и обнародования имперских законов^[21]. Обнародование должно совершаться путем напечатания в «Reichsgesetzblatt». Но император не обязан обнародовать закон, который он считает опасным и вредным^[22]. Косвенно, следовательно, он имеет «veto». Впрочем, отказ от обнародования такого закона, который был принят союзным советом и рейхстагом, должен считаться мерой чрезвычайной, и император не уполномочен на нее при правильном течении дел. Подобное «veto» конституция дает императору только в немногих определенных случаях.

Имперское законодательство по гражданскому праву является общим для всей Германии^[23]. Наряду с ним существует законодательство отдельных союзных государств, но имперские законы имеют перед ним преимущество, если только они сами не предоставили ему первенства, сохранив за собою субсидиарную роль. Автономия в современном праве очень ограничена; она, главным образом, осталась еще у родов так наз. высшего дворянства — относительно порядка наследования их членами.

Обыкновенно законы вступают в силу лишь по истечении известного промежутка времени со дня их обнародования. В частности, действие имперских законов наступает обыкновенно лишь на 14-й день после того, как данный закон появился в «Reichsgesetzblatt» в Берлине. Поэтому в названной газете отмечается день его выхода. Но в самом законе может быть предписано, чтобы действие его начиналось раньше или позже этого срока. Закон может назначить более поздний определенный срок для начала своего действия или же поставить последнее в зависимость от наступления известных будущих событий, напр., будущего обнародования других законов.

Судебная власть находится в руках независимых, подчиненных только закону судов^[24]. Спорят, вправе ли судья проверять законность формально обнародованного имперского закона^[25], и соответственно с этим, имеет ли он то же право относительно законов союзных государств, изданных также с соблюдением всех формальностей^[26]. В принципе нужно ответить на это утвердительно: для судьи должно быть обязательно лишь то, что̀ в действительности есть закон, а не то, что̀ только кажется законом.

Старинная поговорка гласит: jura novit curia. Судья должен знать право^[27]. Безусловно верно это только относительно туземных законов. Их судья должен приводить в известность сам, по долгу своей службы, не возлагая на стороны обязанности доказывать их существование. Даже если стороны на эти законы не ссылаются, судья обязан применять их.

§ 26. b. Обычное право. Общая характеристика^[28].

Древнейшим источником права является обычай. К обычаю восходит начало государства и права, на нем зиждутся основные институты гражданского права — собственность, брак, родство. Обязательная сила обычая на ранних ступенях народной жизни — факт общеизвестный.

Последующее развитие выдвигает на первый план законы. Их творческая сила несравненно слабее, чем сила обычаев. Но они определяют подробности правового строя, возникшего путем обычая, они развивают его далее согласно требованиям целесообразности^[29]. Наряду с законодательством действует теоретическая юриспруденция, дающая праву систематическую обработку. Пред деятельностью этих факторов бледнеет сила обычая. Настает пора, когда многие склонны видеть в законе единственный нормальный источник права и сомневаться в законности существования обычного права. Тогда ощущается потребность подыскать для обычного права внутренние основания и тем как бы защитить его. Делаются попытки доказать равноправность его с законом, и для этого оба явления возводятся к общему первоисточнику.

Так делали римские юристы времен империи. Народная воля, рассуждали они, является основанием права. Безразлично, выражает ли народ свою волю посредством голосования или путем обычая^[30]. В новое время к вопросу подходили с иных сторон. В XVIII столетии часто видели в законах единственный нормальный источник права^[31]. Обычное же право приобретало значение только в силу молчаливого «одобрения» законодателя. Историческая школа восстала против такого взгляда. Признавая за народным убеждением обязательную силу, она выводила из него как обычай, так и закон. В обычае народное убеждение отражается непосредственно, в законе — косвенно.

Подобные построения объясняют вопрос лишь философски; в действительности же обязательная сила обычного права представляется — независимо от справедливости этих объяснений — историческим фактом, легшим в основу нашего права^[32]. Поэтому суды поступают неправильно, требуя при исследовании вопроса, существует ли известный обычай, — кроме факта долголетнего применения еще доказательств согласия его с народным убеждением^[33]. Подобное требование чуждо положительному праву, и нет оснований уполномочивать судью на его предъявление.

§ 27. Условия обычного права.

Обычное право образуют давно заведенные юридические обычаи всего народа или известной группы его. Поэтому необходимы следующие элементы:

1. Обычай, т. е. однообразное действие или бездействие. Вопрос о количестве случаев такого действия или бездействия, нужном для признания обычая, разрешается в зависимости от обстоятельств дела. Принимая их в расчет можно легко решить, следует ли смотреть на единичные отклонения от обычая или даже на действия прямо противоположные обычаю, как на простые ненормальности, не препятствующие усвоению этого обычая, или же как на обстоятельство, подвергающее сомнению самое существование обычая.

Обычай проявляется, главным образом, в действиях, но иногда достаточно и упущения, если только последнее является очевидным результатом акта воли. Пример такого обычая представил бы город, где в течение долгого времени при всех новых постройках оставляли бы незастроенным определенное минимальное расстояние от границы данного участка.

2. Соблюдение обычая должно быть долголетним^[34]. Напрасно некоторые из новых писателей высказываются против этого на том основании, что народное убеждение может обнаружиться и в единичном факте. В действительности же продолжительное применение обычая есть существенный элемент для образования обычного права. Человеческому духу присущи уважение к старине и страх перед нарушением того, что́ ведется с давних времен. Существующему можно произвести оценку по соразмерности принесенных выгод и невыгод, результатов же нововведений можно ждать лишь в будущем. Народ инстинктивно чувствует это и потому старается хранить добрые старые обычаи.

Время является существенным фактором кроме обычая, еще и при давности. Но обычай создает право в объективном смысле, т. е. правовую норму, давность же обосновывает или уничтожает право в субъективном смысле, т. е. правомочие: она касается только единичного отношения.

Это обстоятельство не вполне ясно сознавалось в каноническом праве. Последнее для возникновения обычного права требовало истечения давностного срока, т. е. по меньшей мере десяти лет^[35]. Новая теория всецело, а практика по большей части отказались от этого требования, что̀ вполне целесообразно. Разница между обычным правом и давностью слишком велика, чтобы применять к ним один и тот же масштаб. Но все-таки многолетнее существование обычая необходимо. Вопрос о числе лет суд должен решить по своему усмотрению.

3. Давно соблюдаемый обычай должен быть в то же время юридическим обычаем, т. е. должен заключать в себе юридическое правило. Это требование принято обыкновенно обозначать, как opinio necessitatis.

Не будет поэтому обычным правом то, что̀ практикуется хотя бы и в течение долгого времени, но только по соображениям нравов или приличия.

От обычного права следует строго отличать простой деловой обычай, т. е. то, что́ чаще всего применяется при известного рода сделках, не становясь при этом юридическим правилом. Предполагается, что заключая сделку стороны хотели того, что вообще наиболее употребительно. Поэтому оно в сомнительных случаях рассматривается, как элемент их соглашения, но отнюдь не как норма объективного права. Сюда относится, напр., обыкновение при известного рода покупках делать покупателю скидку с цены товара^[36]. Такие общепринятые действия называются преимущественно деловым обыкновением (Usances); прочно эта терминология однако еще не установилась.

Неоднократное ошибочное толкование закона само по себе не составляет еще обычного права, но из него может возникнуть обычное право, если истолкованный таким образом закон будет применяться в течение многих лет и таким образом получит наконец самостоятельный авторитет^[37].

4. Обычаем должен пользоваться или весь народ, или известная часть его. Здесь следует различать: общие обычаи, охватывающие весь народ, и частные (Observanzen), имеющие более узкий круг действия, напр., в отдельных общинных союзах и сословиях.

5 Юридический обычай, чтобы стать обычным правом, должен быть «добрым», т. е. он не должен противоречить здравому смыслу^[38] и добрым нравам^[39].

§ 28. Сила обычного права.

Во многих случаях приходится сомневаться в наличности обычного права, так как факты, от которых зависит решение данного вопроса, устанавливаются сложным производством, преимущественно при помощи свидетельских показаний относительно отдельных случаев применения обычая.

Возникающий далее юридический вопрос, явствует ли из добытых фактов существование обычного права, представляет едва ли не больше затруднений. Это происходит от того, что за недостаточностью юридических критериев обычного права остается весьма обширное поле для усмотрения суда^[40]. Это обстоятельство ощущается менее в такие эпохи, когда решают дела неученые судьи, непосредственно знакомые с господствующими в их кругу обычаями. С учреждением же ученых судов, почти чуждых обычаям известной местности или сословия, нетвердость обычного права сразу становится очевидной. На этом основании юридическая практика и старая доктрина относились враждебно к обычному праву. Историческая школа, напротив, обращала все внимание только на преимущества самой идеи обычного права, не замечая его формальных несовершенств.

Это различие в оценке обычного права сказывается в следующих спорных вопросах:

1. Со времени глоссаторов было общепризнано, что судья в силу своей должности обязан знать только законы и в случае надобности наводить о них справки. Обычаи же, раз они не известны, а стороны на них ссылаются, должны быть доказаны перед судьей, как обыкновенные факты^[41].

Против этого возражал Пухта^[42]. Судья, говорит он, обязан знать право, а так как обычное право такое же право, как и закон, то судья точно также в силу своей должности обязан сам справиться о нормах обычного права, ему неизвестных.

Хотя это и вполне логично, но нужно принять во внимание и практические соображения. Ввиду последних Герм. устав гражд. судопроизводства, § 265 занял посредствующую точку зрения. На его основании судья прямо обязан применить обычное право, если оно известно суду, и обязан осведомиться о нем в силу своей должности, если он находит это целесообразным. Так, например, он должен справиться в провинциальной консистории при ссылках на местный обычай относительно церковно-строительной повинности^[43]. При этом считаются достаточными всякие официальные справки, непосредственно удостоверяющие существование обычая, даже без указания на отдельные случаи его применения. Но помимо этого, сами стороны должны доказать, как и всякие другие, те факты, на которых они обосновывают существование данного обычного права^[44].

2. Существует давнишний спор, могут ли обычаи отменять прежде изданные законы. В Пандектах он вполне определенно и подробно разрешается в утвердительном смысле юристом Юлианом. Напротив, столь же определенно, хотя и коротко император Константин отрицает это в Кодексе. Согласовать без натяжек безусловное «да» с таким же неограниченным «нет» невозможно^[45].

Новейшая теория и практика признают, что обычаи в состоянии отменить более старый закон. В подкрепление этого можно указать на каноническое право, которое, не признавая, правда, за обычным правом силы отменять естественное и божеское право^[46], не отрицало его способности устранять положительные законы. Это вполне согласно с опытом, показывающим, что законы с течением времени подвергаются разрушительному влиянию противоположных им обычаев.

§ 29. с. Судебная практика.

Родственным обычному праву, но все же своеобразным источником права является судебная практика. Обязательная сила ее возбуждает споры^[47]. Прежде чем перейти к этому вопросу следует условиться, что понимать под судебной практикой.

Единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики^[48]. Если рассмотренный или юридический вопрос сделается предметом нового разбирательства, суд не только уполномочен, но и обязан прислушиваться к голосу критики. Настойчивая приверженность к неудовлетворительным прежним решениям столь же вредит делу правосудия и авторитету суда, как и легкомысленное отречение от прежней практики. Не может быть также речи о судебной практике там, где суды на пространстве одной государственной или судебной территории идут вразброд в своих решениях, так что является невозможным установить какое-либо однообразие.

Судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории.

Судебная практика имеет силу закона, как и обычное право, но она не представляет из себя обычая в более тесном смысле. Последний возникает в силу действий или бездействий участвующих в правоотношении лиц и является, таким образом, народным правом, между тем как судебная практика есть право юристов^[49]; но обоим этим видам присуще многолетнее применение, которое и придает им авторитет и силу закона.

Эту же силу судебная практика имеет и по отношению к писанному закону. Конечно, судья обязан применять законы и не имеет права их изменять или отменять. Но и закон может держаться, только пока осуществляется. Было бы несправедливо навязывать жизни закон в его первоначальном смысле, когда над ним прошли века забвения или непонимания или когда с ним разошлась действительность; правоотношения здесь приняли тот вид, какой им дала судебная практика: она заменила для гражданского оборота право, переставшее отражаться в законах. Устранив и преобразовав их, она, в свою очередь, приобрела силу закона^[50].

Иногда создаются даже особые государственные учреждения, предназначенные способствовать образованию судебной практики. Так, учреждение имперского суда (Reichsgericht) в Германии имело главною целью положить начало однообразной судебной практике. Высшему достижению этой цели способствует постановление, в силу которого ни один гражданский департамент имперского суда не вправе в своих решениях самостоятельно отклоняться от решений другого департамента или общего собрания соединенных департаментов, не испросив предварительно заключения общего собрания соединенных департаментов^[51][52].

Авторитет судебной практики тем не менее более подвержен колебаниям нежели авторитет закона. Ввиду разнообразия воззрений на значение судебной практики ее обязательная сила скорее ставится под сомнение чем сила и значение закона. Вот отчего она часто оказывается не в силах противостоять переменам, совершающимся в народной жизни, в государственных установлениях, в судоустройстве или, наконец, в научных направлениях.

Примером могут служить события новейшего времени. В отдельных германских государствах положения общегерманского права благодаря судебной практике получили во многом своеобразный отпечаток, который в течение столетий поддерживался местными судами. В новейшее время был учрежден имперский суд, главной задачей которого признается содействие единству права. И вот мы встречаем теперь в решениях имперского суда сомнения в правовом значении такой местной судебной практики; вслед за этим, конечно, последовало падение многих местных норм права^[53][54].

§ 30. Отмена законов^[55].

Законы утрачивают свою силу по причинам, лежащим в них самих, или вследствие появления новых законов. Под законом мы здесь разумеем всякую правовую норму.

1. Бывают случаи, когда законы с самого начала устанавливаются на определенный срок. Например, закон издается только в виду известных исключительных событий, войны и т. п., или вообще на определенный срок, как это, напр., было с германским законом о социалистах от 21 октября 1878 г. С наступлением конечного срока такие законы теряют свою силу.

Далее, закон перестает действовать, если отношение, для которого он предназначен, устранено навсегда; кроме того — и в тех случаях, когда впоследствии оказывается, что подобное отношение вообще не может иметь места. Так, законы против ведьм^[56] потеряли всякий смысл, как только стала очевидна невозможность колдовства.

Напротив, юридическая сила закона не прекращается вследствие того лишь, что изменились обстоятельства, вызвавшие его издание^[57]. Это может послужить только поводом к отмене закона.

2. Законы теряют обыкновенно силу только вследствие издания новых, противоречащих им законов. Это выражается известным афоризмом: lex posterior derogat priori^[58].

Такое противоречие может быть специально выражено в новом законе или может быть выведено косвенно из его содержания.

a) Наиболее желательны такие новые законы, которые специально и исчерпывающим образом указывают на отменяемые ими законы. Однако такой прием не всегда удобоприменим. Новый закон, затрагивая существующий порядок, зачастую не оставляет возможности обозреть, на что́ направлено главное его действие; так же часто он только изменяет старые законы, не отменяя их вполне. В подобных случаях законодатель предоставляет науке и практике твердо установить пределы произведенной отмены.

b) При отсутствии в новом законе специальных указаний на отменяемые законы, такая отмена должна ясно раскрываться из содержания нового закона. Противоречие его со старыми законами должно быть выражено ясно, недвусмысленно, так как старый закон остается в силе, поскольку можно согласовать его с новым^[59]. Раз оставленный в силе, он действует до тех пор, пока отмена его не станет очевидной. Поэтому, для его отмены недостаточно, напр., чтобы новый закон касался того же самого предмета — «той же материи», что́ и старый. В частности все сингулярные права, существующие наряду с общим правилом, остаются в силе в случае изменения этого правила новым законом.

Это основное положение выражается афоризмом: correctoriae leges sunt stricte interpretandae^[60].

Противоположность таким коррективным законам представляют так называемые кодификации. Они предписывают отмену всех тех законов, которые касаются предусмотренных и регулируемых ими вопросов^[61].

На основании конституции новой Германской Империи новые законы отдельных союзных государств не отменяют имперских^[62].

---

Примечания

1. Puchta: Pandekten, § 10; Savigny, т. 1, §§ 7 след. В несколько смягченном виде то же воззрение встречаемся еще у Виндшейда, т. 1, § 15. Обстоятельное изложение взгляда Савиньи и Пухты, удачную, по нашему мнению, критику и указание важнейших сочинений см. у Zitelmann’a: Gewohnheitsrecht und Irrthum в Archiv für civ. Praxis, т. 66, стр. 400 след.
2. § 3. I. de jure nat. 1. 2.
3. § 9. I. de jure nat. 1. 2: l. 33, l. 35. l. 36. D. de leg. l. 3.
4. Закон о введении в действие герм. уст. гражд. судопр. § 12: „Закон, как его понимает Устав Судопроизводства и настоящий закон, есть всякая юридическая норма“. Закон о введ. в действие конкурсн. устава, § 2; ср. уст. гр. судопр., § 510 и зак. о введ. в действие гражд. уложения для герман. империи, ст. 2.
5. L. 12. С. de legibus. 1. 14. Justinianus… tam conditor, quam interpres legum solus imperator juste existimabitur.
6. Cp. §§ 4 след. I. de jure nat. 1. 2. Детали должны быть изложены в истории права. Lex Aquilia была плебисцитом, l. 1, § 1. D. ad legem Aquiliam. 9. 2.
7. В l. 9. D. de leg. 1. 3 — Ulpianus libro 16 ad edictum — об этом говорится, как о существующем праве: „non ambigitur senatum jus facere posse“. Cp. также l. 1. C. de senatusconsultis. l. 16.
8. Cp. l. 12. C. de leg. 1. 14, в конце.
9. Mommsen: Römisches Staatsrecht, т. 2, ч. 2, изд. 3, стр. 881 след.
10. L. 12. § 2. С. de leg. 1. 14. Cum igitur et hoc in veteribus legibus invenimus dubitatum, si imperialis sensus legem interpretatus est, an oporteat hujusmodi regiam interpretationem obtinere, eorum quidem vanam scrupulositatem tam risimus, quam corrigendam esse consuimus.
11. Gajus, Inst., I, § 5; § 6. I. de jure nat. 1. 2; l. 1. D. de const. principum. 1. 4.
12. L. 3. C. de leg. 1. 14.
13. Крайне важное для гражданского права caput ex mandatis относительно воинского завещания содержится в l. 1, pr. D. de testamento militis. 29. 1.
14. L. 1. § 1. D. de const. principum. 1. 4. Ulpianus libro 1 institutionum: Quodcunque imperator… vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est… legem esse constat. L. 3. C. de leg. 1. 14 принципиально отнюдь не опровергает законной силы императорских интерлокуций: только обыкновенно следует считать их относящимися лишь к данному случаю. Главный пример закона в форме декрета, это decretum — divi Marci. l. 13. D. quod metus causa. 4. 2; l. 7. D. ad legem Juliam de vi privata. 48. 7.
15. Рескрипты могли последовать или в форме особого послания — epistola, иногда более торжественного — pragmatica sanctio, или же в ответе на самом запросе — adnotatio, subscriptio. Никакой разницы по существу между этими формами не было.
16. Императорские указы вносились в регистрационные книги — commentarii, которые велись для каждого года отдельно и сохранялись в императорском архиве. Отсюда главным образом и черпался нужный материал. См. Breslau в Zeitschrift für Rechtsgeschichte, n. F., т. 6, стр. 242.
17. L. 1, § 1 и § 2. D. de const. principum. 1. 4. Неуверенность в праве и недобросовестное толкование рескриптов представляли опасность, которую легко было предвидеть. Некоторые императоры противодействовали этому и старались ограничить законную силу рескриптов. l. 2. С. de legibus. 1. 14. Полного успеха такое самоограничение не имело. См., впрочем, Savigny, т. 1, стр. 128. Mommsen в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 12, стр. 256.
18. Savigny, т. 1, стр. 164, находит, „что немецкие юристы совершенно произвольно то признают предписания относительно источников права, содержащиеся в римском праве, то молчаливо обходят их“. Он высказывается в том смысле, что римские предписания относительно источников права, как относящиеся к государственному праву, вообще не реципированы. Но не доказано предположение, из которого исходит Савиньи, что вообще все, относящееся до государственного права, не реципировано, ср. выше § 4, прим. 5. И немецкая практика никогда не сомневалась в том, что многочисленные нормы римского права, касающиеся источников права, реципированы. Вопрос здесь решается не иначе, как и относительно гражданского права: те нормы, которые были несовместимы с германским юридическим воззрением, не были реципированы, и, наоборот, перешли в общегерманское право те, которые имели с этим воззрением точки соприкосновения.
19. Stobbe: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 19; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, слово „Autonomie“; Regelsberger, т. 1, § 24; Gierke: Deutsches Privatrecht, т. I, § 19.
20. Имперская конституция, ст. 5.
21. Там же, ст. 2, ст. 17.
22. Иначе, впрочем, Laband: Deutsches Staatsrecht, т. 2, стр. 43, прим. 2 и приведенные там писатели. Ср. Albert Hänel: Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn, 1888; Anschütz: Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Hallische Inaug.-Dissert., 1891; Pernice: Formelle Gesetze im römischen Recht, 1888; Thon: Gesetz im formellen und materiellen Sinne в Archiv für öffentl. Recht, т. 5, стр. 149.
23. Имп. конст., ст. 4, п. 13 по имперскому закону от 20 декабря 1873 г.
24. Закон о германском судоустройстве, § 1.
25. Laband: Deutsches Staatsrecht, т. 2, стр. 57, утверждает, что „оттиск закона, помещенного за ответственностью имперского канцлера в Reichsgesetzblatt имеет абсолютную юридическую силу. Проверка, дозволенная чиновникам и подданным империи относительно существования законов, ограничивается поэтому только удостоверением в том, действительно ли имперский закон отпечатан в Reichsgesetzblatt по правилам, указанным в ст. 17 конституции“; ср. также Jellinek: Gesetz und Verordnung, 1887, стр. 396. Имперское законодательство осуществляется союзным советом и рейхстагом, и только имперские законы получают, вследствие их обнародования, силу. Legalia praesumuntur: можно допустить предположение, что все то, что обнародовано, как имперский закон, является в самом деле таковым. Но нет основания презумпцию превращать в фикцию. О праве судейского исследования см. R. G. E, т. 24, стр. 3; Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 18, IV. Возможен случай, что при публикации закона, принятого союзным советом и рейхстагом, некоторые части его по недосмотру были пропущены; тогда вся публикация недействительна, ибо закон есть одно неделимое целое. Исправление описок и опечаток, конечно, допускается во всякое время. То же самое соблюдается согласно решению высшего имперского суда и по отношению к редакционным изменениям; R. G. Е., т. 41, стр. 34.
26. В законодательствах некоторых союзных государств постановлено обратное. Так в ст. 106, п. 2 прусской конституции от 31 января 1850.
27. Так уже глосса „probatis his“ к l. 1. С. quae sit longa consuetudo. 8. 52; ср. герм. устав гражд. судопроизводства, § 293; ниже § 28, прим. 2. Относительно фактов, на которых стороны основывают свое право, соблюдается правило: quod non est in actis, non est in mundo. См. Friedrich Stein: Das private Wissen des Richters, 1893, стр. 174 след.
28. Из литературы см. главным образом Puchta: Das Gewohnheitsrecht. 2 тома, 1828, 1837; Laband в Goldschmidts Zeitschrift, т. 17, стр. 466 след.; Adickes: Lehre von den Rechtsquellen, 1872; Zoll в Jherings Jarhb., т. 13, статья 10; Adolf Schmidt: Das Gewohnheitsrecht, Leipziger Programm, 1831; Zitelmann: Gewohnheitsrecht und Irrthum в Archiv für civ. Praxis, т. 66, статья 13; Rümelin в Jherings Jahrb., т. 27, статья 3; Franken: Juristenrecht, 1884; Schuppe: Kritik der beiden ersten §§ des Entwurfs, 1890; Neukamp в Archiv für bürgerl. Recht, т. 12, стр. 89. Гражд. улож. для герман. империи не касается учения об обычном праве.
29. Jhering: Geist des römischen Rechts, т. 2, ч. 1, 4 изд., стр. 28, справедливо доказывает, что формально закон имеет более достоинств, чем обычай. Но если впоследствии стали ставить закон гораздо выше обычного права, то все же не следовало бы забывать, что творческая сила законодательства весьма незначительна, особенно, в области гражданского права, и что обычное право в этом отношении несомненно превосходит закон.
30. l. 32, § 1. D. de legibus. 1. 3. Julianus libro 84 digestorum: Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus quod dicitur moribus constitutum, nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus pvobavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? Другие юристы повторяли то же самое. Ulp. fragm., I, § 4: mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus; ср. l. 35. D. h. t. 1. 3.
31. Cp. об этом Bierling: Kritik der Grundbegriffe, т. 1, стр. 23.
32. Вместо вопроса об основании обязательной силы обычного права в последнее время вполне справедливо ставится вопрос об основании обязательности законов вообще, т. е. юридических норм. Это, очевидно, вопрос философии права. Им занимается особенно Bierling: Kritik der juristischen Grundbegriffe, а также Zitelmann, привед. сочин., стр. 466; Stammler: Wirtschaft und Recht, стр. 466 след.
33. Это делает имперский суд во многих решениях, которые сопоставлены у Zitelmann’a, стр. 324. Так мы в R. G. Е., т. 3, стр. 211 читаем: „нет никакого основания признавать за данным судебным обычаем правообразующую силу, потому что не доказано, чтобы он имел источником юридическое убеждение местного населения.“ По этому воззрению „юридическое убеждение“ оказывается самостоятельным элементом обычного права, требующим особых доказательств. Правда, имперский суд ссылается на теорию выдающихся авторитетов, ср. ниже § 29, прим. 4. Но это воззрение не согласно с источниками и не соответствует существу предмета. Иного мнения Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 20, стр. 164.
34. Римские источники говорят о longa, inveterata consuetudo; см. выше § 26, прим. 3 и приведенные там места. Этому соответствует и заглавие титула Дигест: l. 3. de legibus… et longa consuetudine. Гермогениан, l. 35. D. h. t., требует; „quae longa consuetudine comprobata sunt ac per annos plurimos observata“. См. еще Seuffert: Archiv, т. 47, казус 90 (R. G.).
35. Сар. 11. X. de cons. 1. 4: „nisi fuerit rationabilis et legitime sit praescripta“, см. cap. 3 in 6-to. 1. 3. Савиньи усматривает в этих словах только особое указание на необходимость действия обычая в течение „сравнительно долгого времени“ (längerer Dauer); но буквально здесь требуется нечто бо́льшее, а именно „законный давностный срок“. Это основано на господствовавшем взгляде средневековых юристов. См. Puchta: Gewohnheitsrecht, т. 2, стр. 98 и след.; Windscheid, § 16, прим. 1, полагает, что правило канонического права практикой устранено, и в этом можно с ним согласиться.
36. Для обычая, соблюдаемого при заключении сделок, действует правило l. 31, § 20. D. de aedil. edicto. 21. 1. Ulpianus libro 1 ad edictum aedilium curulium: …ea, quae sunt inoris et consuetudinis, in bonae fidei judiciis debent venire. Однако это положение имеет значение для делового обыкновения лишь постольку, поскольку стороны желают ему подчиняться или специально, зная его содержание, или вообще даже не зная его. Напр., стороны заключают в Берлине биржевую сделку согласно с деловым обыкновением Берлинской биржи, не зная его специально. См. R. О. Н. G. Е., т. 22, стр. 371. Коммерческие суды на основании § 118 закона о судоустр. герм. империи могут решать вопрос о таком торговом обыкновении на основании своих собственных сведений и знакомства с существующим порядком. О правомочиях других судов в этом отношении см, R. G. Е., т. 2, стр. 383.
37. В l. 39. D. de leg. 1. 3 Цельз libro 23 digestorum решает: quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet. Многие, напр., Windscheid, т. 1, § 16, прим. 3, выводят отсюда правило, что обычное право не должно основываться на заблуждении. Цельз же исходит как раз наоборот из того положения, что обычное право образовалось на основании первоначального заблуждения — consuetudine optentum est — и решает только, что на основании подобных нерациональных, скорей случайных образований права не следует делать заключений по аналогии. На заблуждение он указывает для того, чтобы нагляднее показать, каким образом укореняется нерациональное обычное право, см. ниже § 33. Ср. Zitelmann, привед. сочин., стр. 323; Rümelin, привед. сочин., стр. 169; R. G. Е., т. 26, стр. 323; приведенные там решения имперского суда отвергают обычное право в том случае, когда обычай применялся „единственно“ потому, что стороны считали его настоящим законом. Это можно согласить с положениями, высказанными в нашем тексте.
38. l. 2. С. quae sit longa cons. 8. 52, verb. „ut rationem vincat“; nov. 134, cap. 1; см. cap. 11, cap. ult. X. de cons. 1. 4. Многие, правда, отрицают это требование. Доказательства противного берутся не столько из положительного права, сколько из оснований обязательной силы обычного права. Однако последние, как уже было сказано выше, установлены далеко не прочно, и основанные на них доводы не в силах опровергнуть предписания положительного права.
39. R. G. Е., т. 11, стр. 212; т. 12, стр. 292; Bähr: Urtheile des Reichsgerichts, стр. 18.
40. Уже римляне называли обычное право incertum jus, l. 2, § 3. D. de orig. jur. 1. 2.
41. Glossa „probatis his“ к l. 1. C. h. t.: jus non scriptum pendet ex facto, factum esse necesso probari.
42. Puchta: Gewohnheitsrecht, т. 2, стр. 151 и след.
43. Герм. уст. гражд. судопр., § 21 предписывает, что судья „имеет право воспользоваться и другими источниками исследования“. Подобное правомочие судьи является смотря по обстоятельствам вместе с тем и его обязанностью. Судья никогда не действует по своему произволу, даже и там, где допускается так наз. свободное усмотрение судьи. Часто встречающиеся в новейших законах выражения „судья вправе“ или „может“ являются неуместными, так как они только вводят в заблуждение.
44. Судья не обязан допускать представление доказательств существования такого обычая, отсутствие которого ему положительно известно, или в существовании которого не убедит его даже предполагаемое исследование фактических обстоятельств, R. G. Е., т. 3, стр 149.
45. l. 32, § l. D. de legibus. l. 3. Julianus libro 84 digestorum: quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito cosensu omnium per desuetudinem abrogentur. — l. 2. C. quae sit longa consuetudo. 8. 52. Imp. Constantinus: Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Самое распространенное согласование этих мест основано на том толковании, что местное обычное право не в силах отменить общего закона. Несомненно, это толкование имеет исторический интерес; см. выше § 4. прим. 1; в настоящее время этот взгляд защищается Regelsberger’ом, т. 1, § 23, но он основан на неправильном методе. В l. 2. С. h. t. нет ничего, что̀ указывало бы на „местное обычное право“ и его отношение к „общему“ закону. Такое толкование предполагает, что Константин умолчал именно о тех моментах, на которых он хотел основать свое решение. См. Mitteis: Reichsrecht und Volksrecht, стр. 163. Другое толкование приводит Vangerow, т. 1, § 16. Из всех известных ему попыток такого толкования он считает достойными упоминания восемь. Все они страдают тем же недостатком. Также неудовлетворительна попытка согласовать эти места, предложенная Adolf’ом Schmidt’ом: Gewonheitsrecht, Leipziger Programm, 1881. Он исходит из того, что в l. 2. С. h. t. ничто не дает повода думать о позднейшем обычном праве в противоположность старейшим законам. Здесь говорится только о равенстве обычного права и закона. Но решение Константина ясно указывает на столкновение закона и обычая и очевидно, что Константин не касается вопроса, может ли позднейший закон отменить ранее возникший обычай: для римлян это не могло быть вопросом. Столкновение происходит только между ранее изданным законом и новым обычаем. См. Eisele в Archiv für civ. Praxis, т. 69, стр. 289; Esser: Die Kraft des Gewohnheitsrechtes, 1888.
46. Cap. ult. X. de cons. 1. 4. — R. G. E., т. 5, стр. 133 определяет, что обычное право может ввести новый правовой институт вместо повелительного или запретительного закона, а также повлиять на изменение закона. См. в том же смысле Seuffert: Archiv, т. 52, казус 1.
47. Wächter: Beitrag zu der Lehre vom Gerichtsgebrauch в Archiv für civ. Praxis, т. 23, стр. 432; Albert: Gerichtsgebrauch, Göttinger Inaug-dissert., 1890. См. еще Bülov: Gesetz und Richteramt, 1885; Kohler: Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz в Jherings Jahrb., т. 25, стр. 262.
48. То же самое говорит Юстиниан в l. 13. C. de sententiis. 7. 45. Это место часто приводится, как доказательство против обязательной силы судебной практики. Здесь сказано, что судьи низших инстанции не должны руководиться решениями судей высших инстанций, раз эти решения кажутся им неправильными, „cum non exemplis, sed legibus judicandum est“.
49. l. 38. D. de legibus. 1. 3. Callistratus libro 1 quaestionum: Nam imperator noster Severus rescripsit, in ambiguitatibus, quae ex legibus proficiscuntur, consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. Здесь судебная практика справедливо поставлена наряду с обычаем, а не подчинена ему.
50. Господствующая теория иная. Puchta: Gewohnheitsrecht, т. 2, стр. 19 и след., доказывает, что в те времена, когда в силу дальнейшего развития права утрачивается связь его с убеждениями всех членов общества, юристы естественным образом делаются органом, выражающим воззрения народа. Таким образом, убеждение сословия юристов становится на место убеждения всех членов нации вообще. От таких общих убеждений юристов, квалифицируемых как общенародные, следует отличать научные и научно-обоснованные воззрения, на которые не должен простираться внешний авторитет, обращающийся лишь к общему убеждению юристов, как представителей народа. Таково мнение Windscheid’a, привед. сочин., § 16. Имперский суд пытается проводить этот взгляд в своих решениях. Но, оставляя в стороне вопрос, является ли народное убеждение непосредственным источником права, все же остается недоказанным, чтобы юристы были специфическими носителями такого убеждения. Наконец, сам Виндшейд значительно смягчает это воззрение. Далее, различие в силе судебной практики, смотря по тому, представляет ли она собою „народное убеждение“ или нет, произвольно и может привести к ошибочным результатам. Судебная практика, твердо придерживающаяся в течение десятков лет или даже столетий определенной формы судебных актов, заслуживает уважения уже в силу своей старины, ради непрерывности правового развития и обеспеченности оборота, но на „народном убеждении“ она не основана. Ср. Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 21, стр. 179.
51. Gerichtsverfassungsgesetz, § 137 (изменено законом 17 марта 1886 г.). См. Civilproceszordnung, § 528. Прототипом послужила организация прежнего прусского верховного суда (Obertribunal).
52. О старых учреждениях см. Stobbe: Privatrecht, т. 1, § 24; Roth: Privatrecht, т. 1, § 45.
53. См. главным образом R. G. Е., т. 3, стр. 210 и т. 1, стр. 313.
54. Взгляды ученых юристов могут получить авторитет и послужить поводом к установлению судебного обычая. Неосновательно однако мнение Regelsberger'а, т. 1, § 25, будто все, „что̀ утверждается наиболее выдающимися учителями права (communis doctorum opinio) имеет за собой предположение правильности“. О юридич. силе теории ср Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 21, III.
55. Eisele в Archiv für civ. Praxis, т. 69, стр. 283; Regelsberger, т. 1, § 26.
56. См., напр., упоминание о колдовстве в l. un. C. de thesauris. 10. 15.
57. Нередко это выражают таким образом: cessante ratione legis non cessat lex ipsa. Но те, которые подразумевают под ratio legis основную идею закона, говорят как раз наоборот: cessante ratione legis cessat lex.
58. См. l. 4. D. de const. princ. 1. 4.
59. l. 28. D. de leg. 1. 3.
60. Если закон издан лишь на время, то по общему правилу с наступлением конечного срока обыкновенно восстанавливается и прежде действовавший закон. Напротив, если закон был издан без ограничений его во времени, то в случае его позднейшей отмены, прежде действовавшему закону не возвращается его сила. В таких случаях скорее следует признать отсутствие юридической нормы относительно данного вопроса. Последний регулируется на основании общих положений.
61. См. выше § 6, прим. 2. Важнейшие примеры следующие: § 14 закона о введении в действие герман. уст. гражд. судопроизв. отменил „процессуальные“ нормы местных законов. При этом часто остается нерешенным, является ли данная норма „процессуальной“ или „материально-правовой“. Закон о введении в действие имперского уголовного уложения от 31 мая 1870 г., § 2 отменяет прежнее имперское и местное уголовное право, „поскольку они касаются вопросов, ставших предметом этого уголовного уложения“. Закон о введении в действие гражд. улож. для герман. империи, ст. 55 определяет: „частноправовые нормы местных законов отменяются, если гражданским уложением или этим законом не будет установлено иное“.
62. Имперские законы отменяют не только такие местные законы, которые им противоречат, но даже и просто совпадающие с ними. R. G. Е., т. 19, стр. 180.