Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/85

Эта страница была вычитана
— 70 —

деловым обыкновением (Usances); прочно эта терминология однако еще не установилась.

Неоднократное ошибочное толкование закона само по себе не составляет еще обычного права, но из него может возникнуть обычное право, если истолкованный таким образом закон будет применяться в течение многих лет и таким образом получит наконец самостоятельный авторитет[1].

4. Обычаем должен пользоваться или весь народ, или известная часть его. Здесь следует различать: общие обычаи, охватывающие весь народ, и частные (Observanzen), имеющие более узкий круг действия, напр., в отдельных общинных союзах и сословиях.

5 Юридический обычай, чтобы стать обычным правом, должен быть «добрым», т. е. он не должен противоречить здравому смыслу[2] и добрым нравам[3].

    …ea, quae sunt inoris et consuetudinis, in bonae fidei judiciis debent venire. Однако это положение имеет значение для делового обыкновения лишь постольку, поскольку стороны желают ему подчиняться или специально, зная его содержание, или вообще даже не зная его. Напр., стороны заключают в Берлине биржевую сделку согласно с деловым обыкновением Берлинской биржи, не зная его специально. См. R. О. Н. G. Е., т. 22, стр. 371. Коммерческие суды на основании § 118 закона о судоустр. герм. империи могут решать вопрос о таком торговом обыкновении на основании своих собственных сведений и знакомства с существующим порядком. О правомочиях других судов в этом отношении см, R. G. Е., т. 2, стр. 383.

  1. В l. 39. D. de leg. 1. 3 Цельз libro 23 digestorum решает: quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet. Многие, напр., Windscheid, т. 1, § 16, прим. 3, выводят отсюда правило, что обычное право не должно основываться на заблуждении. Цельз же исходит как раз наоборот из того положения, что обычное право образовалось на основании первоначального заблуждения — consuetudine optentum est — и решает только, что на основании подобных нерациональных, скорей случайных образований права не следует делать заключений по аналогии. На заблуждение он указывает для того, чтобы нагляднее показать, каким образом укореняется нерациональное обычное право, см. ниже § 33. Ср. Zitelmann, привед. сочин., стр. 323; Rümelin, привед. сочин., стр. 169; R. G. Е., т. 26, стр. 323; приведенные там решения имперского суда отвергают обычное право в том случае, когда обычай применялся „единственно“ потому, что стороны считали его настоящим законом. Это можно согласить с положениями, высказанными в нашем тексте.
  2. l. 2. С. quae sit longa cons. 8. 52, verb. „ut rationem vincat“; nov. 134, cap. 1; см. cap. 11, cap. ult. X. de cons. 1. 4. Многие, правда, отрицают это требование. Доказательства противного берутся не столько из положительного права, сколько из оснований обязательной силы обычного права. Однако последние, как уже было сказано выше, установлены далеко не прочно, и основанные на них доводы не в силах опровергнуть предписания положительного права.
  3. R. G. Е., т. 11, стр. 212; т. 12, стр. 292; Bähr: Urtheile des Reichsgerichts, стр. 18.