Единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики[1]. Если рассмотренный или юридический вопрос сделается предметом нового разбирательства, суд не только уполномочен, но и обязан прислушиваться к голосу критики. Настойчивая приверженность к неудовлетворительным прежним решениям столь же вредит делу правосудия и авторитету суда, как и легкомысленное отречение от прежней практики. Не может быть также речи о судебной практике там, где суды на пространстве одной государственной или судебной территории идут вразброд в своих решениях, так что является невозможным установить какое-либо однообразие.
Судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории.
Судебная практика имеет силу закона, как и обычное право, но она не представляет из себя обычая в более тесном смысле. Последний возникает в силу действий или бездействий участвующих в правоотношении лиц и является, таким образом, народным правом, между тем как судебная практика есть право юристов[2]; но обоим этим видам присуще многолетнее применение, которое и придает им авторитет и силу закона.
Эту же силу судебная практика имеет и по отношению к писанному закону. Конечно, судья обязан применять законы и не имеет права их изменять или отменять. Но и закон может держаться, только пока осуществляется. Было бы несправедливо навязывать жизни закон в его первоначальном смысле, когда над ним прошли века забвения или непонимания или когда с ним разошлась действительность; правоотношения здесь приняли тот вид, какой им дала судебная практика: она заменила для граж-
- ↑ То же самое говорит Юстиниан в l. 13. C. de sententiis. 7. 45. Это место часто приводится, как доказательство против обязательной силы судебной практики. Здесь сказано, что судьи низших инстанции не должны руководиться решениями судей высших инстанций, раз эти решения кажутся им неправильными, „cum non exemplis, sed legibus judicandum est“.
- ↑ l. 38. D. de legibus. 1. 3. Callistratus libro 1 quaestionum: Nam imperator noster Severus rescripsit, in ambiguitatibus, quae ex legibus proficiscuntur, consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. Здесь судебная практика справедливо поставлена наряду с обычаем, а не подчинена ему.
