Так делали римские юристы времен империи. Народная воля, рассуждали они, является основанием права. Безразлично, выражает ли народ свою волю посредством голосования или путем обычая[1]. В новое время к вопросу подходили с иных сторон. В XVIII столетии часто видели в законах единственный нормальный источник права[2]. Обычное же право приобретало значение только в силу молчаливого «одобрения» законодателя. Историческая школа восстала против такого взгляда. Признавая за народным убеждением обязательную силу, она выводила из него как обычай, так и закон. В обычае народное убеждение отражается непосредственно, в законе — косвенно.
Подобные построения объясняют вопрос лишь философски; в действительности же обязательная сила обычного права представляется — независимо от справедливости этих объяснений — историческим фактом, легшим в основу нашего права[3]. Поэтому суды поступают неправильно, требуя при исследовании вопроса, существует ли известный обычай, — кроме факта долголетнего применения еще доказательств согласия его с народным убеждением[4]. По-
- ↑ l. 32, § 1. D. de legibus. 1. 3. Julianus libro 84 digestorum: Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus quod dicitur moribus constitutum, nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod judicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus pvobavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? Другие юристы повторяли то же самое. Ulp. fragm., I, § 4: mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus; ср. l. 35. D. h. t. 1. 3.
- ↑ Cp. об этом Bierling: Kritik der Grundbegriffe, т. 1, стр. 23.
- ↑ Вместо вопроса об основании обязательной силы обычного права в последнее время вполне справедливо ставится вопрос об основании обязательности законов вообще, т. е. юридических норм. Это, очевидно, вопрос философии права. Им занимается особенно Bierling: Kritik der juristischen Grundbegriffe, а также Zitelmann, привед. сочин., стр. 466; Stammler: Wirtschaft und Recht, стр. 466 след.
- ↑ Это делает имперский суд во многих решениях, которые сопоставлены у Zitelmann’a, стр. 324. Так мы в R. G. Е., т. 3, стр. 211 читаем: „нет никакого основания признавать за данным судебным обычаем правообразующую силу, потому что не доказано, чтобы он имел источником юридическое убеждение местного населения.“ По этому воззрению „юридическое убеждение“ оказывается самостоятельным элементом обычного права, требующим особых доказательств. Правда, имперский суд ссылается на теорию выдающихся авторитетов, ср. ниже § 29, прим. 4. Но это воззрение не согласно с источниками и не соответствует существу предмета. Иного мнения Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 20, стр. 164.
