Новейшая теория и практика признают, что обычаи в состоянии отменить более старый закон. В подкрепление этого можно указать на каноническое право, которое, не признавая, правда, за обычным правом силы отменять естественное и божеское право[1], не отрицало его способности устранять положительные законы. Это вполне согласно с опытом, показывающим, что законы с течением времени подвергаются разрушительному влиянию противоположных им обычаев.
Родственным обычному праву, но все же своеобразным источником права является судебная практика. Обязательная сила ее возбуждает споры[2]. Прежде чем перейти к этому вопросу следует условиться, что понимать под судебной практикой.
- ↑ Cap. ult. X. de cons. 1. 4. — R. G. E., т. 5, стр. 133 определяет, что обычное право может ввести новый правовой институт вместо повелительного или запретительного закона, а также повлиять на изменение закона. См. в том же смысле Seuffert: Archiv, т. 52, казус 1.
- ↑ Wächter: Beitrag zu der Lehre vom Gerichtsgebrauch в Archiv für civ. Praxis, т. 23, стр. 432; Albert: Gerichtsgebrauch, Göttinger Inaug-dissert., 1890. См. еще Bülov: Gesetz und Richteramt, 1885; Kohler: Die schöpferische Kraft der Jurisprudenz в Jherings Jahrb., т. 25, стр. 262.
Несомненно, это толкование имеет исторический интерес; см. выше § 4. прим. 1; в настоящее время этот взгляд защищается Regelsberger’ом, т. 1, § 23, но он основан на неправильном методе. В l. 2. С. h. t. нет ничего, что̀ указывало бы на „местное обычное право“ и его отношение к „общему“ закону. Такое толкование предполагает, что Константин умолчал именно о тех моментах, на которых он хотел основать свое решение. См. Mitteis: Reichsrecht und Volksrecht, стр. 163. Другое толкование приводит Vangerow, т. 1, § 16. Из всех известных ему попыток такого толкования он считает достойными упоминания восемь. Все они страдают тем же недостатком. Также неудовлетворительна попытка согласовать эти места, предложенная Adolf’ом Schmidt’ом: Gewonheitsrecht, Leipziger Programm, 1881. Он исходит из того, что в l. 2. С. h. t. ничто не дает повода думать о позднейшем обычном праве в противоположность старейшим законам. Здесь говорится только о равенстве обычного права и закона. Но решение Константина ясно указывает на столкновение закона и обычая и очевидно, что Константин не касается вопроса, может ли позднейший закон отменить ранее возникший обычай: для римлян это не могло быть вопросом. Столкновение происходит только между ранее изданным законом и новым обычаем. См. Eisele в Archiv für civ. Praxis, т. 69, стр. 289; Esser: Die Kraft des Gewohnheitsrechtes, 1888.
