Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/87

Эта страница была вычитана
— 72 —

обязан сам справиться о нормах обычного права, ему неизвестных.

Хотя это и вполне логично, но нужно принять во внимание и практические соображения. В виду последних Герм. устав гражд. судопроизводства, § 265 занял посредствующую точку зрения. На его основании судья прямо обязан применить обычное право, если оно известно суду, и обязан осведомиться о нем в силу своей должности, если он находит это целесообразным. Так, например, он должен справиться в провинциальной консистории при ссылках на местный обычай относительно церковно-строительной повинности[1]. При этом считаются достаточными всякие официальные справки, непосредственно удостоверяющие существование обычая, даже без указания на отдельные случаи его применения. Но помимо этого, сами стороны должны доказать, как и всякие другие, те факты, на которых они обосновывают существование данного обычного права[2].

2. Существует давнишний спор, могут ли обычаи отменять прежде изданные законы. В Пандектах он вполне определенно и подробно разрешается в утвердительном смысле юристом Юлианом. Напротив, столь же определенно, хотя и коротко император Константин отрицает это в Кодексе. Согласовать без натяжек безусловное «да» с таким же неограниченным «нет» невозможно[3].

  1. Герм. уст. гражд. судопр., § 21 предписывает, что судья „имеет право воспользоваться и другими источниками исследования“. Подобное правомочие судьи является смотря по обстоятельствам вместе с тем и его обязанностью. Судья никогда не действует по своему произволу, даже и там, где допускается так наз. свободное усмотрение судьи. Часто встречающиеся в новейших законах выражения „судья вправе“ или „может“ являются неуместными, так как они только вводят в заблуждение.
  2. Судья не обязан допускать представление доказательств существования такого обычая, отсутствие которого ему положительно известно, или в существовании которого не убедит его даже предполагаемое исследование фактических обстоятельств, R. G. Е., т. 3, стр 149.
  3. l. 32, § l. D. de legibus. l. 3. Julianus libro 84 digestorum: quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito cosensu omnium per desuetudinem abrogentur. — l. 2. C. quae sit longa consuetudo. 8. 52. Imp. Constantinus: Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Самое распространенное согласование этих мест основано на том толковании, что местное обычное право не в силах отменить общего закона.