Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/81

Эта страница была вычитана
— 66 —

ных законов. Их судья должен приводить в известность сам, по долгу своей службы, не возлагая на стороны обязанности доказывать их существование. Даже если стороны на эти законы не ссылаются, судья обязан применять их.

§ 26. b. Обычное право. Общая характеристика[1].

Древнейшим источником права является обычай. К обычаю восходит начало государства и пра̀ва, на нем зиждутся основные институты гражданского права — собственность, брак, родство. Обязательная сила обычая на ранних ступенях народной жизни — факт общеизвестный.

Последующее развитие выдвигает на первый план законы. Их творческая сила несравненно слабее, чем сила обычаев. Но они определяют подробности правового строя, возникшего путем обычая, они развивают его далее согласно требованиям целесообразности[2]. Наряду с законодательством действует теоретическая юриспруденция, дающая праву систематическую обработку. Пред деятельностью этих факторов бледнеет сила обычая. Настает пора, когда многие склонны видеть в законе единственный нормальный источник права и сомневаться в законности существования обычного права. Тогда ощущается потребность подыскать для обычного права внутренние основания и тем как бы защитить его. Делаются попытки доказать равноправность его с законом, и для этого оба явления возводятся к общему первоисточнику.

  1. Из литературы см. главным образом Puchta: Das Gewohnheitsrecht. 2 тома, 1828, 1837; Laband в Goldschmidts Zeitschrift, т. 17, стр. 466 след.; Adickes: Lehre von den Rechtsquellen, 1872; Zoll в Jherings Jarhb., т. 13, статья 10; Adolf Schmidt: Das Gewohnheitsrecht, Leipziger Programm, 1831; Zitelmann: Gewohnheitsrecht und Irrthum в Archiv für civ. Praxis, т. 66, статья 13; Rümelin в Jherings Jahrb., т. 27, статья 3; Franken: Juristenrecht, 1884; Schuppe: Kritik der beiden ersten §§ des Entwurfs, 1890; Neukamp в Archiv für bürgerl. Recht, т. 12, стр. 89. Гражд. улож. для герман. империи не касается учения об обычном праве.
  2. Jhering: Geist des römischen Rechts, т. 2, ч. 1, 4 изд., стр. 28, справедливо доказывает, что формально закон имеет более достоинств, чем обычай. Но если впоследствии стали ставить закон гораздо выше обычного права, то все же не следовало бы забывать, что творческая сила законодательства весьма незначительна, особенно, в области гражданского права, и что обычное право в этом отношении несомненно превосходит закон.