Викитека

Учебник пандектного права (Виндшейд)/Введение

< Учебник пандектного права (Виндшейд)
← ОглавлениеУчебник пандектного права
автор Бернхард Виндшейд		Глава I. Источники права →
Источник: Бернхард Виндшейд. Учебник пандектного права. — СПб., 1874. — Т. I. — С. 1—34.

[1]
ВВЕДЕНИЕ.
I. Понятие о пандектном праве.
§ 1.

Под пандектным правом разумеется общегерманское граж­данское право римского происхождения.

Общегерманское гражданское право есть то немецкое гражданское право, которое имеет силу для Германии как Германии, для Германии как целого[1]. Только часть этого граждан­ского права туземного происхождения; другая же и притом [2]большая часть его основана на принятых чужих правах, ме­жду которыми главное место занимает римское[2].

Римское право стало действующим в Германии[3] не в силу законодательного акта, а наподобие обычного права, и притом точнее говоря, чрез соблюдение его не народом, а юристами, которые основывали на нем свои решения и мнения (§ 16). Они действовали при этом под влиянием неотразимой нравственной силы, которую проявляло над ними римское право. Как по форме, так и по содержанию оно было настолько выше туземного, что представлялось не национальным, а всеобщим правом[4]. Применяя римское право, германские юристы, увлеченные господствовавшим в их время направлением, были безгранич­но преданы исторгнутой из забвения античной культуре[5]. Это [3]главное основание подкреплялось еще тою идеею, что римская империя, корону которой носил германский император, есть лишь продолжение древней империи римских императоров, а потому и кодексы Юстиниана должны обладать тою же обязательною си­лой, как и имперские законы[6]. Так, в 1495 г. вновь орга­низованному имперскому суду (Reichskammergericht) указано было руководствоваться между прочим и римским правом[7], и подобное распоряжение далеко не было новостью; в Германии принятие римского права может считаться завершившимся уже к средине XVI столетия[8]. [4]

§ 2.

Действие римского права в Германии точнее определяется следующими положениями:

1) Римское право действует в Германии не как безусловно общее, но как вспомогательно общее право; то есть, оно не исключает собою противоречащих ему местных законоположений, но применяется лишь настолько, насколько тому не препятствуют эти законоположения.

2) Оно действует в том виде, какой сообщили ему кодификация Юстиниана и учение Болонской школы; принято оно лишь в этом виде. Подробнее об этом будет сказано в следующем параграфе.

3) В этом виде, римское право принято как целое[9]; а потому нет надобности доказывать применимость каждого из [5]его отдельных постановлений; каждое из них считается имеющим силу до тех пор, пока не явятся основания против его применимости[10].

4) Римское право действует в Германии не без изменений. Внесенные в него изменения проистекают из трех [6]источников: канонического права[11], немецких имперских законов[12] и общегерманского обычного права[13]. — Самостоятельные юридические институты, основывающиеся на этих юридических источниках, не относятся к пандектному праву, а излагаются в других науках[14].

5) Распадение Германской империи не изменило в Германии этого действия римского права[15]. [7]

Усвоение обозначенному здесь праву названия пандектного права имеет историческое основание; имя это сохранилось от того времени, когда право преподавалось в экзегетиче­ской форме или в порядке Юстиниановых пандектов.

II. Источники пандектного права.
§ 3.

Источники пандектного права видны из сказанного в первых двух параграфах.

Главнейший источник его образует римское право, в том виде, какой оно получило в кодификации Юстиниана. Эта кодификация распадается на четыре части: институции, пандекты, кодекс и новеллы[16]. Совокупность этих частей со времени глоссаторов получила название Corpus juris civilis[17].

Причина, почему источником пандектного права служит лишь юстиниановское, а не до и после юстиниановское право, за­ключается в том, что римское право принято в Германии в том виде, в каком оно преподавалось в Болонской [8]школе[18]; этой же школе известно было лишь юстиниановское право.

Но в Болонской школе мало того, что не преподавалось до и после юстиниановское право, но не преподавалось и все юстиниановское. Признаком того, что изучалось в этой школе[19], служат глоссы; отсюда старинная юридическая поговор­ка: quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia[20]. To обсто­ятельство, что кое-что не глоссировано, объясняется отчасти пробелами в самих рукописях глоссаторов, отчасти же и тем, что они считали это кое-что неприменимым. К первой категории относятся многочисленные греческие постановления кодекса[21]; [9]вследствие второго основания глоссаторы снабдили глоссами лишь 96[22] новелл из бывших у них 134[23].

С другой стороны Болонская школа внесла в сборник Юстиниана нечто такое, что первоначально к нему не относилось, именно так называемые Authenticae, то есть выдержки из новелл и частью из законов германских императоров (Фридриха I и Фридриха II), которые встав­лены были в изменившиеся чрез то места кодекса[24]. И они [10]были приняты, но не в качестве авторитета по отношению к оригиналам[25].

§ 4.

Остается еще сказать несколько слов об изданиях Corpus juris[26]. В древних изданиях он является не целиком, а лишь частями, а если издаются все его части вместе, то не как целое[27]. Первое полное издание под заглавием Corpus juris civilis сделано Дионисием Готофредом в 1583 г. До начала XVI столетия все издания глоссировались, с началом же XVII столетия уже не появляется ни одного глоссированного издания. Из числа глоссированных особенно распространено было выше­ упомянутое издание Дионисия Готофреда; будучи часто перепеча­тываемо, оно легло в основу столь же часто печатавшихся и перепечатывавшихся изданий Симона фан-Лееувена и Фрейеслебена; оно все еще достойно внимания не столько по своему тексту[28], сколько по параллельным местам, содержащимся в его примечаниях[29]. Новейшие издания суть следующие: 1) [11]Гебауера и (посмертное) Шпангенберга (1776. 1797)[30]; 2) Бека (1825—1836); 3) братьев Кригель, кодекс Германна, новеллы Озенбрюгена (1828—1843)[31]. 4) Предпринятое Шрадером большое издание (1832) дальше институций не пошло. 5) Издание пандектов, удовлетворяющее всем требованиям критики, пред­принято теперь Т. Момзеном[32]. [12]

§ 5.

Дальнейшие источники пандектного права суть:

1) Каноническое право. Но принят лишь т. н. Corpus juris canonici clausum, который состоит из следующих частей: а) Из Decretum Gratiani (concordantia discordantium canonum); это частный труд монаха средины XII столетия, состоящий из положений самого автора, в подкрепление к которым приведены места из Свящ. Писания, отцов церкви, определений соборов, папских декреталий, римского права и французских капитулярий; приняты лишь эти цитаты, но не положения автора (dicta Gratiani)[33]. b) Из составленного по повелению Григория IX в 1234 г. сборника папских узаконений (декреталий)[34]. с) Из сборника декреталий Бонифация VIII, т. н. liber sextus, изданного в 1298 г., главным образом состоящего из декреталий от Григория IX до Бонифация VIII. d) Из так называемых Клементин, то есть, сборника декреталий Клемента V, изданного в 1313 г.[35]. Не [13]вошедшие в эти сборники декреталии (extravagantes) не входят в состав Corpus juris canonici clausum и никогда не имели общей силы[36]. Но зато еще и теперь важное значение для обще­гражданского права (в особенности для брака) имеют определения Тридентского собора[37]. — Corpus juris canonici издан: Бемером (1747) и Рихтером (1833—1839).

2) Германские имперские законы: постановления имперских сеймов (Reichsabschiede), определения тех же сеймов (Reichsschlüsse с 1654 г.), имперские уставы (Reichsordnungen)[38]. Сборники см. в примечании[39].

3) Общегерманское обычное право. Оно проявляется (§ 16) частью в народной жизни, частью же в практической деятельности юристов (юридических советах, мнениях и решениях)[40]. Важным свидетельством в его пользу служат [14]сочинения, излагающие общегерманское право в том виде, как оно применяется на практике[41].

III. Значение пандектного права.
§ 6.

Значение пандектного права ближайшим образом состоит в том, что оно имеет законную силу в большой части Германии при отсутствии соответствующих местных законоположений.

Другие и притом обширные области Германии хотя путем территориального законодательного акта изъяты от его господ­ства, для них изданы особые кодексы[42]; тем не менее [15]значение пандектного права и для этих областей едва ли не таково же. Ибо большая часть заступивших его место кодексов содержит в себе римское право[43], то есть, воззрения редакторов этих кодексов на то, что̀ составляет истинное содержание рим­ского права и что̀ из него может быть применяемо, так что полное знакомство с римским правом и его нынешним действием есть главнейшее условие как для правильного понимания этих кодексов, так и для возможности их усовершенствования.

Но не говоря уже о прежней или нынешней законной силе римского права, оно имеет неоценимое значение для всей Европы, даже для всего цивилизованного мира[44]. И именно по двум причинам. Во-первых, потому, что содержание его по большей части не основано на особенности римского народного ума, а есть лишь выражение общечеловеческого воззрения на общечеловеческие отношения, и это выражение развивается в римском праве с таким мастерством, до которого еще доселе не могло возвыситься никакое законоведение и никакое законодательное искусство; вот почему оно имеет непосредственную цену повсюду, где живут цивилизованные люди[45]. [16]Во-вторых, потому, что совершенно независимо от своего содержания, римское право своею формальною отделкою призвано слу­жить образцом и школою юридической мысли и юридического творчества. Понятия римского права всегда резки и точны и несмотря на то всегда эластичны, всегда готовы открыть доступ к себе всем вновь возникающим жизненным потребностям; римское право всегда ясно и никогда не доходит до отвлечен­ности. В то время как, с одной стороны, древнегерманскому праву грозила опасность из-за богатой разработки подробностей упустить из виду логическую между ними связь, а с другой — германский ум легко разбивается о скалу догматической абстракции: римское право явилось для Германии спасительным средством умственной дисциплины, которым, можно надеяться, никогда не будут пренебрегать[46]. [17]

IV. Литература.
§ 7.

Научная разработка римского права со времени своего возрождения в Болонской школе прошла многоразличные стадии. Мы представим здесь исторический очерк ее развития[47].

Что касается самой Болонской школы, то главная деятельность ее преподавателей как на лекциях, так и в сочинениях отличалась экзегетическим характером; вот почему они и названы глоссаторами (от глоссирования текста). Резуль­тат их трудов еще и теперь заслуживает нашей признатель­ности; так как они не останавливались исключительно на толкуемых местах, а связывали их с другими местами Corpus juris, относящимися к тому же предмету, то они зна­чительно облегчили понимание источников. Недостаток их в том, что они не вносили в свои изыскания исторического элемента; они настолько же не знали истории, насколько и не понимали ее; содержание римского права казалось им не результатом непрерывного, в течение веков продолжавшегося раз­вития, а единственно законодательством Юстиниана[48].

Со второй половины XIII столетия прежнее рвение, при существовании того же недостатка, начинает ослабевать. [18]Это обнаруживается в двух отношениях: во-первых, в злоупотреблении диалектическими формами, вследствие чего на место объяснения сущности предмета ставится бессодержательный формализм; во-вторых, в том, что обращается внимание не на источники, а главным, образом на то, что сказали о них другие, именно глоссы; вот почему и юристов этого периода называют комментаторами. К этому следует присовокупить несносное многословие и неумение излагать предмет, отчего сочинения того времени почти невозможно чи­тать. В таком положении находилось это дело в течение 14 и 15 столетий; правда, в 14 столетии вновь пробудилось изучение древностей, которое ревностно продолжалось в течение 15 столетия, но оно не оказало никакого влияния на юриспруденцию[49][50].

§ 8.

Лишь в 16-м столетии вошла в силу лучшая метода. Благодаря тому, что изучение древностей признано было важным и для юриспруденции, впервые стало пролагать себе дорогу стремление уразуметь дух римского права с помощью исследования ero исторического развития. Так как оседлость свою это стремление имело главным образом во Франции, то и говорят о [19]французской школе; величайший из ее деятелей это Jacobus Cujacius[51]. Но рядом с этим историческим направлением про­водилось уже и систематическое; в этом отношении можно по­ставить вместе с именем Куяция не менее знаменитое имя Гуго Донеллуса[52].

Это научное движение гораздо менее коснулось Германии, чем других стран[53]. В то время как в течение 17 и 18 столетия направление французской школы ревностно, хотя и не всегда с практическим смыслом, проводилось в Нидерландах[54], в Германии, напротив того, сама необходимость давно уже заста­вила обратить особенное внимание на то, чтобы приспособить [20]римское право к применению его в судах. Это стремление продолжалось в течении 16, 17 и 18 столетий. Писатели этого периода, так называемые практики, в деле глубокого изучения истинного духа римского права сделали немного, но зато их заслуга и значение состоят в том, что рядом с римским правом они часто проводили туземные и новейшие юридические воззрения и таким образом придали римскому праву ту форму, в которой оно теперь действует у нас[55]. Выяснению общих понятий и систематическому пониманию рим­ского права способствовала новейшая философия, которая стала оказывать практическое влияние на Германию в последней чет­верти XVII столетия (в период так называемого естественного права); она немало также содействовала беспристрастному суждению о том, какое место должно занять римское право в Германии: в деле же более глубокого понимания содержания этого права влияние ее было скорее неблагоприятно, чем благоприятно. Германские писатели-цивилисты, наиболее известные до конца XVIII столетия, поименованы в[56] примечании.

§ 9.

С XVIII на XIX столетие изучение римского права и вообще юриспруденция получают новую жизнь от того же самого об­стоятельства, которое вдохнуло в них новую жизнь еще в XVI столетии; снова вошло в свои права историческое исследование. [21]Римское право снова стали рассматривать как результат многовекового развития, и в этом-то развитии стали искать и обрели объяснение истинного смысла начал Corpus juris. Вот почему и возникшую в это время новую школу назвали историческою. Основание ее положил еще Густав Гугo (1764—1844)[57], величайший же представитель и общепризнанный глава ее есть Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861)[58]. От исторической школы 15 столетия эта новая исто­рическая школа отличается главным образом тем, что она обращала особое внимание на строгое разграничение понятий и на указание систематической связи между отдельными положениями римского права. В этом отношении особенно заслуживает быть названным Георг Фридрих Пухта (1798—1846), замечательнейший из учеников Савиньи[59]. [22]

Историческое исследование римского права господствует и теперь. Хотя историческая школа не осталась без противников (§ 10), но эти последние вовсе не касались той истины, что пол­ное уразумение сущности римского права, как и всякого во­обще положительного права, может быть достигнуто лишь путем исторического исследования. Дело у них шло совершенно о другом[60].

§ 10.

Направление, противопоставившее себя исторической школе с самого ее возникновения и известное под именем философ­ской школы, спорило с историческою школой не столько о пра­вильной методе исследования данного положительного права, сколько о том, каким образом возможно последующее образование такого права; историческая школа при этом указывала больше на историческое движение, а так называемая философская — на авто­номическое творчество[61]. Сверх того из среды философской школы указано было еще и на то, что для правоведения как практической науки историческое исследование должно быть лишь средством [23]для достижения цели, но не самою целью. И действительно, нельзя отрицать, что по отношению к римскому праву не все представители исторической школы всегда надлежащим образом сознавали, что ближайшее значение имеет для нас не то, каким было римское право в то или другое время, а то, каким образом оно должно действовать у нас ныне[62].

Другая оппозиция исторической школе, возникшая в последние годы, специально относится к господству римского права в Германии. Подобно школе естественного права, но конечно с другой точки зрения, она начала с того, что отрицала справедли­вость этого господства; было указано, что римское право есть чужое право, что оно по большей части содержит в себе мертвый материал, что чрез него незаслуженным образом было бы ото­двинуто на задний план и задерживалось бы развитие германского права[63]. Горячий спор, возгоревшийся по этому поводу между „рома­нистами“ и „германистами“, продолжался недолго; но противоположение, от которого отправлялась названная оппозиция, еще доселе преобладает в научном изложении римского права. Ибо, как это можно с уверенностью утверждать, если между знатоками дела ныне уже не замечается никакого разногласия относительно того, что римское права не должно считаться в Германии вторгнув­шимся в нее без всякого основания, но что и для Германии и [24]для всего новейшего мира оно имеет такое же значение, как и вся античная культура, которой оно есть лишь одна из отра­слей, что по отношению к римскому праву, как и по отношению ко всей античной культуре, задача наша состоит не в том, чтоб отвергать и изгонять его, a скорее в том, чтобы умственно усвоить его себе и по устранении из него всего противоречивого и неприложимого превратить это чужеземное право в наше собственное: то нельзя не признать, что у различных исследователей римского права замечается различная степень энергии в стремлении к такому именно онемечению последнего[64]. Что же касается до того, как далеко должно [25]простираться это стремление, то, во избежание пагубной путаницы, на практике следует держаться того, что римское право должно во всяком случае применяться в том виде, в каком оно содер­жится в Corpus juris, пока не будет доказано, что те или другие постановления последнего неприменимы либо вследствие несуществования тех отношений, которых они касаются, либо вследствие того, что отвергнут их основной принцип, либо оттого, что они противоречат основному принципу нынешнего юридического порядка, и наконец, либо потому, что они отменены другим противоположным им источником.

§ 11.

Что касается формы научного изложения, то до 17 столетия господствовала экзегетическая метода. С этого времени стали преподавать римское право, хотя и в порядке титулов пандектов, но таким образом, что учение, содержащееся в каждом титуле, излагалось свободно (т. н. легальный порядок). Самое полное сочинение этого рода и в то же время как бы завершающее собою научную разработку римского права до возникновения исторической школы, есть сочинение Глюка, подробное заглавие которого будет приведено в следующем параграфе. Между тем появились и систематические сочинения, но сначала разрозненно; с конца прошлого столетия они совер­шенно вытеснили пандектный порядок. В основу их сна­чала положена была система институций, в которую каж­дое из них внесло различные изменения. Употребительный ныне и введенный также в предлагаемый учебник поря­док расположения материала зиждется на том же основании, которое впервые выставил Гуго (Institutionen des heuti­gen römischen Rechts 1789) и подробнее развил Гейзе ( [26]Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts 1807). Главное произ­ведение этого направления есть „System des heutigen römischen Rechts“ Савиньи, которого, к сожалению, окончена лишь небольшая часть (§ 12).

§ 12.

Наиболее замечательные полные сочинения по пандектному праву[65] суть следующие.

А. По легальному порядку.

1) Mathaei Wesembecii Paratitla in Pandectas iuris civilis. Bas. 1568. 1575 и сл., последний раз в Amstel. 1865. 4.

2) Jaс. Cuiacii Paratitla in libros quinquaginta Digestorum s. Pandectarum. Lugd. 1570. 12, Paris. 1641. 12.

3) Justi Meieri Argentorantese collegium. Argent. 1657. III. 4.

4) Joh. Schilteri Exercitationes ad Pandectarum libros. Jenae [27]1675—1680. 4. Впоследствии под заглавием: Praxis iuris Ro­mani in foro Germanico II. fol., в последний раз в Francof. 1733.

5) Sam. Strykii Usus modernus Pandectarum. Witenb. 1690—1692. IV. 4, последнее в Hal. 1746—1780 IV. 4.

6) Ulr. Huberi Praelectiones iuris civilis. Lips. 1707. III. 4, по­следнее в Neap. 1784. III. 4.

7) Wolfg. Ad. Lauterbachii Collegium theoretico-practicum ad quinquaginta Pandectarum libros. Tub. 1690—1711. III. 4., по­зднее (ed. XVI) там же 1784. III. 4.

8) Ge. Ad. Struvii Syntagma iuris civilis secundum ordinem Pandectarum. Francof. et Lips. 1692—1701. III. 4. ed. III там же 1738. III. 4.

9) Jo. Voetii Commentarius ad Pandectas. tom. I Lugd. Bat. 1698. f. tom. II. Hag. Com. 1704. f., Hag. Com. 1707. II. f. и там же чаще, последнее в Hal. 1776—1780 VI. 8.

10) Iust. Henn Boehmeri Introductio in ius Digestorum. Hal. 1704. 8., последнее (ed. XIV) там же 1791. 8.

11) Io. Ortw. Westenbergii Principia iuris secundum ordi­nem Digestorum. Harder. 1712. 8, Lugd. Bat. 1732. 8. и чаще, пoследнее в Berol. 1814. II. 8.

12) Ger. Noodtii Commentarius in Pandectas, к первым 4 книгам. Lugd. Bat. 1716. 4., к книге 1—27 in Opp. tom. II. Lugd. Bat. 1724 f. и в позднейших изданиях всех его сочинений.

13) Io. Gottl. Heineccii Eleménta iuris civilis secundum or­dinem Pandectarum. Amst. 1728. 8., последнее в Lips. 1797. 8.

14) Rob. Ios. Pothier Pandectæ Iustinianæ in novum ordinem digestæ. Paris 1748—1752. III, ib. 1820. V. 4.

15) Jo. Aug. Hellfeld Jurisprudentia forensis secundum Pandectarum ordinem proposita. Jen. 1764. 8., последнее там же 1806. 8.

16) Христ. Фридр. Глюк Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld. Эрланген 1790—1830. XXXIV. 8. 2 изд. от I—III там же 1797—1807. Продолжал его Мюленбрух т. XXXV—XLIII. Эрл. 1832—1843. Затем Фейн т. XLIV, ХLV, Эрл. 1851—1853. (Затем Арндтс т. XLVI. Эрл. 1868—1869.)

17) Jul. Fridr. Malblanc Principia iuris Romani secundum ordinem Digestorum. Tub. 1801—1802. I. II. 1. 2. 8. [28]

B. Систематические сочинения.

1) Franc. Connani. Commentariorum iuris civilis libri X. Pa­ris 1553. II. f., последнее в Neap. 1724. II. f.

2) Hug. Donellii Commentarii iuris civilis, lib. 1—11. Francof. 1589. 1590. II. f. 1. 12—28 cura Sc. Gentilis. Francof. 1595—1596. III. f. Новое издание Кенига, а по его смерти Бухера. Norimb. 1801—1834. XVI. 8. Ср. Аарона Beiträge zur Lehre von der negotiorum gestio I стр. 143—146.

3) Herm. Vulteii Jurisprudentiæ Romanæ a Justiniano compositæ L. II. Marb. 1590. 8., последнее. там же 1748. II. 8.

4) Ge. Ad. Struvii Jurisprudentia Romano-Germanica forensis. Jen. 1670. 4., последнее в Bamb. 1767. 8.

5) Jean Dоmat les lois civiles dans leur ordre naturel. Paris 1689—1697. V. 4., последнее Paris 1777. II f.

6) Jo. Henr. de Berger Oeconomia iuris ad usum hodiernum accomodati. Lips. 1712. 4., последнее Lips. 1801. 4.

7) Carl Christoph. Hofacker Principia iuris civilis Romano-Germanici. Tub. 1788—1798. III. 8., там же 1800—1803. III. 8.

8) Густ. Гуго Institutionen des heutigen Römischen Rechts. Berlin 1789. 8. Чаще с измененным заглавием, последнее (7 изд.) под заглавием: Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts. Berlin 1826. 8.

9) Ант. Фридр. Юст. Тибо System des Pandectenrechts. Jena 1803. II. 8., 8 изд. Jena 1834. II. 8, 9 изд., сделанное по смер­ти автора Бухгольцем. Jena 1846. II. 8.

10) Готл. Гуфеланд Lehrbuch des in den deutschen Län­dern geltenden gemeinen oder subsidiarischen Civilrechts. Giessen 1808—1814. II. 8.

11) Альбр. Швеппе Das römische Privatrecht in seiner An­wendung auf deutsche Gerichte. Altona 1814, III. 8., 4 изд. с 3 тома продолжал Мейер. Gott. 1828—1834. V. 8.

12) Ферд. Макельдей Lehrbuch des heutigen römischen Rechts. Gieszen 1814. 10 изд. там же 1833. II. 8., в 11 и 12 раз по смерти автора издано Росгиртом Giessen 1837—1842. II. 8., в 13 и 14 раз Фрицом. Wien 1851. 1862.

13) И. Н. Венинг-Ингенгейм Lehrbuch des gemeinen Civilrechts. München 1822—1825 III. 8. 5 изд. сделано И. A. [29]Фрицом. München 1837. 1838. III. 8. Прибавление: Erläuterungen, Zusätze und Berichtigungen von I. A. Fritz. Freiburg 1833—1839. II. 8

14) Chr. Friedr. Mühlenbruch Doctrina Pandectarum. Hal. 1823—1825. III. 8., ed. 4. ib. 1838. III. 8. На немецком под заглавием: Lehrbuch des Pandectenrechts. Halle 1835—1836. III. 8. По смерти автора вновь издано Maдаи. Halle 1844. 8.

15) И. А. Зейферт Praktisches Pandektenrecht. Würzburg 1825. III. 8. По смерти автора издано в четвертый раз Е. А. Зейфертом 1 т. в Вюрцбурге 1860, 2 т. 1 отд. 1863 [2 т. 2 отд. 1867].

16) Г. Фр. Пухта Pandekten. Leipzig 1838. С 4 изд. изда­валось Рудорфом, в 10 раз в 1866.

17) И. Ф. К. Гешен Vorlesungen über das gemeine Civilrecht. По оставленным им рукописям издано Эркслебеном. Gött. 1838—1840. III. 8.

18) К. А. Вангеров Leitfäden für Pandektenvorlesungen. Marb. 1838—1847. III. 8. 6. переделанное издание под загл. Lehrbuch der Pandekten. Marb. 1851—1856. III. 8. Два первые тома в 7 дополненном и исправленном издании 1863. 1867 [3 том 1869].

19) И. Ф. Кирульф Theorie des gemeinen Civilrechts. (один том). Altona 1839. 8.

20) К. Ф. Росгирт Gemeines deutsches Civilrecht. Heidelb. 1840. III. 8.

21) Фридр. Карл фон Савиньи System des heutigen rö­mischen Rechts. Berlin 1840—1849: VIII. 8. Продолжение: Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechtes. Berlin 1851. 1853. II. 8. (не докончено).

22) Карл Фридр. Синтенис Das practische gemeine Civilrecht. Leipzig 1844—1851. III. 8. 2 изд. там же 1860—1861. III. 8. [3 изд. там же 1869].

23) Людв. Арндтс Lehrbuch der Pandekten. München 1852. 8. 5 изд. там же 1865. 8. [6 изд. там же 1868].

24) Ал. Бринц Lehrbuch der Pandekten. 1 Abtheil. Erl. 1857. 2 Abth. 1 Hälfte там же 1860. 8. [2 изд. 1 и 2 выпуски 1868. 1869].

25) Фр. Людв. Келлер Pandekten. Лекции, изданные докт. Эмилем Фридбергом по смерти автора. Leipzig 1861. 8. Вновь издано Левисом, 1866. [30]

Главным образом сборник чужих мнений представляет собою следующее сочинение:

Руд. ф. Гольцшугер Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechts. Ein Handbuch für Praktiker. Leipzig 1843—1854. III. 8. В 3 раз издано после смерти автора Эм. Кунце. Leipzig 1863—1864. III. 8.

Краткие обзор пандектного права можно найти в весьма талантливой и поучительной статье Брунса, пом. в Encyclopädie der Rechtswissenschaft v. Holtzendorff’s. I стр. 249—372 (1869).

Из многих программ к лекциям пандектного права точ­ными литературными указаниями отличается

Эд. Бэкинга Pandekten-Grundrisz eines Lehrbuchs des gemei­nen auf das römische Hecht gegründeten Civilrechts. 5 изд. 1861. 8.

Следует далее указать на следующее сочинение, которое хотя и относится к чисто римскому праву, но излагает его так об­ширно, что не только достигает размера учебников пандектного права, но даже превышает его:

Эд. Бэкинг Institutionen, ein Lehrbuch des römischen Privat­rechts. 1 т. Bonn 1843. 8. Второе издание под заглавием: Pan­dekten des römischen Privatrechts, oder Institutionen des gemeinen Civilrechts. 1 том Bonn 1853. 8. 2 т. 1 вып. Лейпциг 1855. 8.

Наконец; нельзя пройти молчанием два сочинения, кото­рые хотя имеют целью ближайшим образом исследование местного права, тем не менее чрезвычайно важны и для об­щего права; первое из них должно быть даже причислено к замечательнейшим явлениям в юридической литературе. Это суть:

Карла Георга (фон) Вехтера Handbuch des im Königreich Würtemberg geltenden Privatrechts. 2 том (в первом содер­жится история вюртембергского права). Stuttgart 1842—1851. (К сожалению, только общая часть!). Сюда же и того же автора: Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen und Würtembergischen Privatrecht. 3 Hefte. Stuttgart. 1845. 1846. 8.

И. Унгера System des œsterreichischen allgemeinen Privat­rechts 1 и 2 том, содержащий в себе общую часть, Leipzig 1856. 1859; без перемен издано там же в 1863 и сл. 6 том, содержащий в себе наследственное право, так же 1864. [31]

§ 12 а.

Остается еще указать на наиболее важные для римского права журналы (более новые).

Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, издав. Савиньи, Эйхгорном и Гешеном (по смерти последнего его место занял сначала Кленце, а потом Рудорф). Berlin 1815—1850. 15 т.

Archiv für civilististische Praxis, изд. сначала Генслером, Миттермайером, Швейцером, а в последнее время после различных перемен, изд. Франке, Линде, Миттермайером, Рено, Вангеровым, Аншюцом и Фиттингом. Heidelberg 1818—1866. 49 т. т. 50—52. 1867—1869.

Rheinisches Museum für Jurisprudenz, издав. Гассе, впоследствии вместе с ним и после него Блюме, Пухтой, Пугге, Бетман-Гольвегом, Бэкингом, Унтергольцнером. Bonn 1827—1835. 7 т.

Zeitschrift für Civilrecht und Prozess, изд. Линде, Марецоллем, Венинг-Ингенгеймом, впоследствии двумя первыми и Шретером, под конец Линде и Шульте. Giessen 1827—1865. 20 т. и новое продолжение (N. F.) т.т. 1—22. С 22 т. нового продолжения ничего больше не появлялось.

Jahrbücher für historische und dogmatische Bearbeitung des rö­mischen Rechts, изд. K. и В. Селлем. Braunschweig 1841— 1846; 3 т.

Archiv für practische Rechtswissenschaft, изд. Эльверсом, Шефером, Зейцом и Гофманом, ныне Эмминггаусом, Гофманом, Игерингом, Мартином и Зейцом. Marb. u. Leipzig, впоследствии Darmstadt und Leipzig, 1853—1867. 10 т. и новое продолжение т. 1—4. т. 5. 6. 1868. 1869.

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deut­schen Privatrechts, изд. Гербером и Игерингом, потом одним Игерингом Jena 1857—1866. 8 томов т. 9. 10 тетрадь 1. 2. І868. 1869. С 10 т. изд. Игерингом и Унгером.

Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, изд. Беккером и Мутером, с 3 тетради 5 т. также и Штоббе. Leipzig 1857—1863. 6 т. К сожалению, не продолжается.

Zeitschrift für Rechtsgeschichte, изд. Рудорфом, Брунсом, Ротом, Меркелем (†) и Белау. Weimar 1861—1869. 8 томов. [32]

Критические журналы (более новые) суть:

Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft, изд. Рихтером, а впоследствии Рихтером и Шнейдером и под ко­нец одним Шнейдером Leipzig 1837—1848. 24 тома.

Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, изд. Бринкманом, Дернбургом, Клейншродом, Марквардсеном, Пагенштехером; Клейншрод и Пагенштехер впоследствии отказались, а их место заступили Гилленбрандт и Штинцинг. Heidelberg 1853—1859. 5 томов.

Kritische Ueberschau der deutschen Rechtswissenschaft und Ge­setzgebung, издав. Арндтсом, Блунчли и Пецлем. München 1853—1859. 6 томов.

Оба последние журнала соединены теперь в следующий один:

Kritische Vierteljahresschrif für Gesetzgebung und Rechtswissens­chaft, изд. Пецлем при сотрудничестве Арндтса, Блунчли, Дернбурга, Гиллебрандта, Марквардсена, Штинцинга, с 6 тома Пец­лем и Беккером. München 1859—1870. 12 томов. С 10 то­ма издается Пецлем и Виндшейдом.

V. Порядок изложения.
§ 13.

Предстоящее изложение построено на общепринятом ныне рас­порядок материала. Распорядок этот основан на следующем соображении. Все вообще гражданское право имеет дело с двумя предметами; оно должно регулировать: 1) имущественные отношения, 2) семейные отношения. Следовательно, гражданское право делится главным образом на имущественное право и семейное право. Имущественное право имеет своим предметом: а) вещные правоотношения, b) личные правоотношения, права требования или обязательства[66]. Кроме того в состав имущественного права входит еще решение вопроса, какова должна быть участь имущества умершего лица; совокупность от[33]носящихся сюда начал составляет наследственное право[67]. Но, кроме юридических положений о правах особого содержания, есть также юридические положения, относящиеся к правам как правам, независимо от их особого содержания. Далее существуют юридические положения, предмет которых само право или так называемое право в объективном смысле, то есть, предписания, на коих основаны права. Хотя эти последние правоположения по природе своей относятся не к гражданскому, а к публичному праву; тем не менее при полном изложении гражданского права нельзя обойти их молчанием. — Прежде чем говорить об особых правах, следует сказать сначала о праве и правах вообще. Следовательно, по­рядок изложения будет следующий:

I. О праве вообще. [34]

II. О правах вообще.

III. Вещное право.

IV. Обязательственное право.

V. Семейное право.

VI. Наследственное право.

Семейное право принято излагать пред наследственным на том основании, что семейное право подобно вещному и обяза­тельственному правам имеет дело с правоотношениями лица живого. Отделы I и II принято соединять в один под названием „общей части“.

Примечания править

  1. ↑ О понятии общего права см. Вехтера gemeines Recht Deutschlands, стр. 4—17, Тэля Einleitungin das deutsche Privatrecht § 46—48, Брунса в Ersch und Gruber Encyclopädie LVII стр. 208 и сл. Понятие общего права основано на чрезвычайно важном как вообще, так и в правоведении, поня­тии о целом, как о чем-то таком, что̀ сравнительно с своими частями представляется не суммою, но единством своих частей. Право, действующее как такое целое в какой-либо юридической области, есть общее право для отдельных областей, на которые распадается целое; право же, действующее в отдельной области, как таковой, есть особое, местное право этой области. Это последнее право не будет общим даже и тогда, когда содержание его во всех областях будет одинаково (Тэль удачно называет такое право всеобщим пра­вом), и наоборот, общее право не перестает быть общим лишь потому, что оно не распространяется на одну или даже на несколько областей, входящих в состав страны; остальные области продолжают подчиняться ему не как обособленные области, а лишь потому, что они входят в состав целого. В этом отношении нельзя согласиться с Вехтером, который утверждает, что об общем праве не может быть и речи, коль скоро оно перестает действовать хотя в одной какой-либо части: здесь смешиваются два понятия: „юридическая об­ласть как целое“ и „целая юридическая область“. Еще менее можно одобрить, уже вследствие одной его неопределенности, взгляд Брунса, который говорит, что общее право перестает быть общим лишь тогда, „когда изъятия из него возрастают“.
  2. ↑ Рядом с ним стоят каноническое право и лонгобардское денное право.
  3. ↑ Такой истории принятия римского права в Германии, которая удовлетво­ряла бы всем требованиям, еще не написано. Можно указать на следующие сочинения: Senckenberg methodus iurisprudentiæ app. III p. 128—147, Эйхгорна deutsche Staats- und Rechtsgeschichte III § 440—444, и преимущественно на Штоббе Geschichte der deutschen Rechtsquellen I стр. 609—655. II стр. 1—142. Сюда же относятся: Мутер Zeitschr. f. R. Gesch. IV стр. 380—445. К. A. Шмидт (в Ростоке) die Reception des römischen Rechts in Deutsch­land (1868). Критика на него Штоббе в VJSchr. XI стр. 1 и сл. Ср. также Штинцинга, Geschichte der populären Literatur des römisch-canonischen Rechts in Deutschland am Ende des fünfzehnten und im Anfänge des sechszehnten Jahr­hunderts (1867).
  4. ↑ Туземное право было большею частью право обычное и в этом смысле называлось jus incertum; оно содержало в себе ряд отдельных, по большей части весьма конкретных правил, но в нем не было руководящих начал; его определения в сравнении с потребностями все более и более развивавшегося гражданского оборота были недостаточны. Римское право, насколько можно было извлечь определенные начала из буквы источников, оказывало во всем свою помощь. Штоббе в. пр. соч. І стр. 686—638.
  5. ↑ Штоббе в. пр. соч. I стр. 640. „Как гуманисты думали, что черпают без­условную истину и человеческое образование из греческих и римских писателей, так и юристы, изучавшие римское право в Болоньи и пытавшиеся перенести его в свое отечество, нимало не сознавали, что они навязывают своему народу чуждое право и что не все постановления Corpus juris могут быть применяемы. Думали, что переносится не чужое право, а применяется лишь наиболее по своему развитию законченное право, право κατ’ ἐξοχήν. Этому способствовало еще свойственное тому времени отсутствие исторического понимания. Так, и саксонское зерцало (Sachsenspiegel) во многих местах принято было как законодательный источник, без точного исследования, насколь­ко его постановления согласуются с местным правом. За юридическими со­ветами обращались к какому-нибудь высшему суду, не справившись наперед, согласуются ли начала его права с началами права спрашивающего города. Штоббе I стр. 689.
  6. ↑ Как Римская империя считалась всемирною, так и римское право считалось обязательным для всего мира. Эта идея высказывается в законах и грамотах германских императоров уже с Оттона III (Штоббе I стр. 612—624. II. стр. 110). Особенную силу она должна была получить в Германии, где германский император действительно правил, и преимущественно там, где он управлял непосредственно. Уже в 1342 г. имп. Людовик предписывает имперскому суду, чтоб он впредь руководствовался при своих договорах „законами, постановленными королями и императорами его предместниками в Римской империи и писанными правами“. Подобное же предписание дает Альбрехт II в земском мире (Landfrieden) 1438 г. Штоббе I стр. 621—624. I. стр. 87. (По отношению к указу имп. Людовика ср., впрочем, Франклина Beiträge zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutsch­land, стр. 107 и сл.; он старается доказать, что этот указ не относился к римскому праву).
  7. ↑ Ему предписывалось судить „по имперским и общим правам“. Под „общими правами“ следует разуметь здесь и римское право, хотя не исключитель­но. Если прежде увлекались до того, что в этом постановлении видели истин­ный источник действия римского права в Германии, то с другой стороны, не следует умалять значение того влияния, которое имперский суд оказал на введе­ние и упрочение римского права. Это последнее доказывается тем, что в тех областях, на которые не распространялась власть этого суда, римское пра­во не имело законной силы, хотя отношения там были в существенных чертах те же; таковы Швейцария, Шлезвиг, северная Франция. См. Эйхгорна deutsche Staats u. Rechtsgesch. III § 442, Гербера das wissenschaftliche Princip des gem. deutschen Privatrechts стр. 128. 145, Штоббе II стр. 86 и сл. ср. стр. 111 примеч. 5.
  8. ↑ Следы знакомства с римским правом встречаются в Германии уже с 13 столетия, таковы именно оговорки в нотариальных актах, в которых отказываются от ссылок на римское право, Штоббе I стр. 646—650. Но с конца того же столетия начинают уже применять в отдельных постановлениях и институтах и римское право. Штоббе I стр. 650. 651. Более обширному применению его предшествовало основание отечественных университетов (с средины 14 столетия) и то обстоятельство, что и римское право встретило в них более чем второстепенное внимание, что̀ произошло в средине 15 столетия. Штоббе I стр. 625—631. II стр. 9—22. С этого времени применение римского права растет вместе с числом научно образованных юристов; эти последние получают в судах сначала перевес, a затем окон­чательно вытесняют из них выборных судей (Volksschöffen). Штоббе II стр. 63—110. (Ср. также Франклина Beiträge zur Geschichte der Reception des römischen Rechts in Deutschland стр. 19 и сл.) Содействие местного законода­тельства: Штоббе II стр. 114—133. Римское право проникло не только в Германию, но и в другие государства, именно в Англию и северную Францию (в южной Франции оно никогда не переставало применяться). Но в Англии оно не упрочилось (ср. статью Бинера в krit. Zeitschr. f. Gesetzg. u. RW. des Auslandes XIX. 9), а в северной Франции не получило силы закона.
  9. ↑ Или как прежде выражались: „in complexu“. Это значит, что прини­мались не отдельные римские правоположения, ради их особого содержания, но римское право как таковое. Все основания принятия относятся к римскому пра­ву как таковому, а не к особому содержанию его отдельных постановлений. Ср. Вехтера gemeines Recht Deutschlands стр. 193—202. А потому свидетельства в пользу принятия какого-либо одного из его постановлений служат вместе с тем свидетельством в пользу принятия и другого. Следует или вовсе отри­цать принятие римского права или согласиться с этим выводом. Ср. нижеследующее примечание.
  10. ↑ Прежде это выражали таким образом: кто ссылается на римское право, тот имеет „fundatam intentionem“. Понимать это так, будто можно требо­вать применения всякого из римских постановлений, пока противник не дока­жет его неприменимости, было ошибкою уже потому, что о процессуальном до­казательстве силы юридических норм не может быть речи. Следовательно, судья должен самостоятельно исследовать, не существуют ли основания в пользу неприменимости данного законоположения римского права; сюда напр. относит­ся то, что отношение, которого касается римский закон, ныне совершенно не существует. Но в случае сомнения судья непременно должен решать в пользу применимости. Хотя это и отвергалось в последнее время (Безелер, Volksrecht und Juristenrecht стр. 99—105, Рейшер Zeitschrift für deutsch. Recht IX стр. 373—408, Лейст, civilistische Studien I стр. 12—19 и Bonorum possessio II. 2 стр. 350—367, ср. также Эйхгорна deutsches Privatr. § 40, прим. e), но без убедительных оснований. Указывали на следующее: 1) несправедливо, что римское право принято было как целое, — так как оно не все было принято. Но это не доказательство; здесь тоже смешение понятий, на ко­торое указано в 1-м примечании к 1-му §. Целое есть нечто отличное от суммы его частей. Применимость чего-либо к целому не уменьшится оттого, что в силу особого основания оно неприменимо к той или другой части этого целого; принятие все-таки относится к римскому праву как целому, то есть, к тому, что имеет свойство быть римским правоположением, хотя принято не все, обла­дающее таким свойством. 2) Говорили, что римское право принято в дополнение к отечественному германскому праву, не только местному, но и общему. Это справедливо; но отсюда еще не следует, чтобы в случае сомнения нельзя было допустить, что не существует противоречащее римскому праву и исклю­чающее его общее правоположение. Что применяется к целому, то еще не необходимо применяется и ко всем его частям; но лишать его одной из его составных частей ненормально. Доказывать следует не правило, a исключения. Против Безелера и Рейшера ср. Вехтера gemeines Recht Deutschlands стр. 186—204, Гербера Princip des gem. deutschen Privatrechts стр. 154—157, а с другой стороны того же Безелера deutsches Privatrecht 2 изд. § 9. — Также слишком далеко заходит уверение (Савиньи I стр. 69. 165, Синтенис I стр. 18), что все постановления римского права, относящиеся к государственному праву, должны считаться не принятыми, ср. Вехтера Arch. f. civ. Pr. XXIII ст. 434 и сл., gemeines Recht Deutschlands стр. 193 прим. 236, Guyet Arch. f. civ. Pr. XXXV стр. 44. 45.
  11. ↑ Каноническое право содержит в себе не одни постановления о церковных отношениях, но во многом касается и гражданского права; это об­ъясняется широкою юрисдикциею духовных судов в средние века. Хотя первона­чально оно обязательно было лишь для духовных судов, но мало-помалу проникло и в светские, так что в Германии оно принято подобно римскому. Как римское право возводилось к авторитету императоров, так и кано­ническое право выступило с теми притязаниями, которые даровала ему цер­ковная власть. Штоббе II стр. 134—136. („Относительно принятия канонического права нет еще подробных исследований“, Штоббе I стр. 610).
  12. ↑ Но для гражданского права значение их не важно. Наиболее важные из них для гражданского права перечислены у Тэля, Einleit. in das deutsche Pri­vatrecht § 26. — Акты и определения германского союза не суть источники общегерманского права; они действуют в отдельных союзных государствах лишь в силу того, что они там обнародованы. Зейф. Arch. XVIII 103.
  13. ↑ Существование общегерманских обычаев при первых натисках римского права признано было неохотно и в ограниченной степени. Только мало-помалу укоренилось убеждение, что и общегерманские обычаи суть такой же источник права, как и это чужое право. Вообще в течение всего развития германского права, начиная от принятия римского, отечественное право непрестанно обращает на себя внимание и получает все большее и большее признание. Неоценимое содействие этому направлению оказала историческая разработка германского пра­ва, которая пробудилась в средине 17 столетия и все более и более процветает с начала нынешнего столетия. Не лишено значения и то обстоятельство, что в начале 18 столетия стали и внешним образом отделять материал гер­манского права от римского, не только в университетских лекциях, но и в сочинениях. Образовавшейся отсюда науке дали неподходящее название науки общегерманского гражданского права, неподходящее потому именно, что и принятое римское право есть германское гражданское право; оно действует у нас не как римское, но как немецкое право. Ср. Безелера deutsches Privatrecht § 9.
  14. ↑ В учениях церковного права и так называемого общегерманского гражданского права, упомянутого в предыдущем примечании.
  15. ↑ Говорили, что с распадением германской империи римское право потеря­ло в Германии значение общего права; что с этого времени оно удержалось в отдельных государствах лишь потому, что признано местным законодатель­ством, следовательно, в качестве местного права (Вехтер gemeines Recht Deutschlands стр. 171 и сл. 205 и сл., см. также Е. Мейера die Rechtsbildung in Staat und Kirche 1861 стр. 80—81). На это справедливо возражали (Брунс в Ersch und Gruber Encyklopädie LVII стр. 210—212. 218—229), что требование, чтоб отдельные области, на которые право распространяется, принадле­жали к одному и тому же государству, относится лишь к общему законодательству, а отнюдь не к общему обычному праву; что точкой отправления для последнего служит не законодательная власть государства, а общее юридическое убеждение народа; что и до 1806 г. римское право действовало не в силу им­перской власти. Практическое значение этого вопроса заключается в том, воз­можно ли было со времени распадения Германской империи дальнейшее развитие римского права в качестве общего права, что̀ Вехтер отвергает.
  16. ↑ Институции и пандекты вступили в законную силу с 30 декабря 533 г., а кодекс (repetitae praelectionis) с 29 декабря 534 г. Подробности о содержании и распорядке этих законодательных сводов предполагаются здесь известными. Новеллы суть отдельные законы, изданные Юстинианом по окончании его кодификации.
  17. ↑ Это выражение, хотя и ново по употреблению, само по себе вполне римское. Ср. l. un. pr. C. de rei uxor. act. 5. 13. „Rem in praesenti non minimam aggredimur. sed in omni paene corpore iuris effusam“…
  18. ↑ В более ранний период средних веков знакомство с римским пра­вом было весьма смутно даже в тех странах, в которых применение его никогда вполне не прекращалось и после падения западной римской империи. С конца 11 столетия, благодаря найденным истинным законодательным сводам Юстиниана, в Болоньи возобновляется изучение римского права и весьма скоро достигает необыкновенной высоты. Это изучение продолжалось в других школах, которые по болонскому образцу основаны были в Италии, южной Франции и Испании. В этих-то школах выработалась та доктрина, которая распро­странилась как по всей Европе, так и в Германии; установленный в Болоньи канон источников остался для нее всегдашним руководством. Подробности об этом находятся в классическом сочинении Савиньи, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, т. III—VII, изд. 2. 1834. 1850. 1851. Ср. также Бэкинга I § 24.
  19. ↑ Глоссы суть объяснения, которые преподаватель правоведения „писал на экземпляре своего текста с тем, чтобы подобно другим книгам они со­хранялись, списывались и распространялись“ (Савиньи в. пр. соч. III стр. 558). Первоначальные глоссы совершенно вытеснены были из употребления сборником глоссатора Аккурсия, составленным им в первой половине 13 столетия из собственных и чужих глосс. Сборник этот известен под названием „Глоссы“ (glossa ordinaria). Савиньи в. пр. с. V стр. 262—305.
  20. ↑ Об этом правиле и его непрестанном нынешнем применении см. Озенбрюгена, в Zeitschr. f. Civ u. Pr. XV. 9 (1841). — В институциях все глоссировано, в пандектах тоже все, за исключением l. 7 § 5—l. 11 de bon. dam­nat. 48. 20 и l. 10—19 de interd. et releg. 48. 22 (ср. прим. 5). Неглоссированные места кодекса (ср. прим. 5) у Бэкинга I Anh. стр. *6, Вангерова I § прим. I, Арндтса § 2 прим. 3; неглоссированные новеллы в примеч. 6а.
  21. ↑ Греческие постановления в Юстиниановом кодексе составляют около 25-й его доли; на западе их не списывали, потому что не понимали. Впоследствии они остановлены по церковным сборникам и греческим источникам насколько возможно было буквально, или по содержанию ; это так называ­емые leges restitutæ. Ср. Витте die leges restitutæ des Justinianischen Codex (1830), Бинера и К. Г. Геймбаха Beiträge zur Revision des Justinia­nischen Codex (1833). — Греческие места пандектов были у глоссаторов в латинском переводе (ср. Глюка XXXI стр. 164 и сл., Рудорфа Recht der Vогmundschaft II стр. 2—5, Момзена additam. IV к первому тому его издания пан­дектов). Зато у них не было конца XLVIII. 20. (l. 7 § 5—l. 11) и 22 (l. 10—9); но и этот пробел был впоследствии восполнен из базилик. — О новеллах в нижеследующем примечании. — Против мнения, что и leges restitutæ должны иметь законную силу, см. Савиньи System I стр. 70—75 и Озенбрюгена, в цитированном в 4 примечании журнале.
  22. ↑ Юстиниан издал всего 166 новелл, но по большей части на греческом языке; в сборнике 134 новелл, которым обладали глоссаторы, заключались греческие новелла в латинском переводе. Глоссаторы назвали его Authenticum, a отдельные статьи его Authenticæ в отличие от единственно употреблявшегося до него сборника Юлиана, который делает лишь извлечения из новелл (отсюда и название epitome Juliani). Впоследствии найден был и греческий текст но­велл (в сборнике 168 новелл, в котором содержатся не одни лишь узаконения Юстиниана); в отличие от него и сделанных с него переводов текста глос­саторов назван (versio) vulgata. В случае противоречия их при практическом применении следует давать предпочтение вульгате, тем более что их различия основаны не только на разном понимании, но отчасти и на различи первоначального греческого текста или изменений глоссаторов. Озенбрюген Zeitschr. f. Civ. и Pr. XVII. 11; гл. обр. Синтенис I стр. 13. 14, отча­сти Вангеров I § 6 прим. 2. Пухта § 4. b. За предпочтение вульгаты Зейф. Arch. XIX. 103. Подробности о различных сборниках, в которых дошли до нас новеллы, у Бинера Geschichte der Novellen Justionan’s (1824). См. также Бекинга I стр. 66, 67 и Anh. IV.
  23. ↑ Не глоссированы: нов. 11. 13. 21. 24—32. 35—37. 40—43. 45. 50. 59. 62—65. 68. 75. 87. 101—104. 110. 121. 122. 126. 129. 130. 133. 135—142. 144—158. 160—168. — Другие считают глоссированными 97 новелл на том основании, что они включают в это число и 150 нов., которая однако глоссирована не как отдельная новелла, а как извлечение 150 новеллы, вошедшее в 143 нов.
  24. ↑ Это название объясняется из того выражения, которым глоссаторы обозна­чали собственно новеллы. См. примеч. 6. Подобные же выдержки встречаются впрочем в рукописях и изданиях институций и в рукописях новелл. Ср. Савиньи Gesch. des. röm. R. im. М. A. III стр. 527—533. IV. стр. 42—62.
  25. ↑ „Было бы… совершенно противно смыслу принятия аутентик, основать на них спор против текста новелл“. Савиньи System I стр. 68. д.
  26. ↑ Сделанные здесь замечания имеют целью дать лишь возможность ориентироваться в главном. Подробнее у Бекинга 1 Anh. V, Эркслебена Einl. in d. röm. Privatr. § 40.
  27. ↑ Главное деление текста, которое (в глоссированных изданиях) обыкновенно кладется при этом в основу, следующее. 1. Digestum vetus (—XXIV. 2). 2. Infortiafum (—XXXVIII). 3. Digestum novum (—L). 4. Codex (первые 9 книг кодекса). 5. Volumen или volumen parvum (последние три книги кодекса, новелл и институций). Деление пандектов обусловлено тем, что глоссаторам они известны были лишь в частях. Ср. Савиньи Gesch. des röm. R. im M. A. III стр. 422—442.
  28. ↑ Достоин внимания тот вид, в котором являются в нем новеллы; в него внесена не вульгата, а сборник 168 новелл (§ 3 прим. 1), в латинском переводе по изданию Конциуса 1571 г. Перевод этот в 96 новеллах заимствован из вульгаты, но Конциус внес в него некоторые перемены; осталь­ные новеллы заимствованы из других источников. В этом виде новеллы являются во всех неглоссированных изданиях от Конциуса до новейших времен (ср. прим. 7) и в этом виде они цитируются еще и поныне. У Конциуса же заимствовано употребительное ныне деление на главы.
  29. ↑ Это пособие для толкования необходимо особенно рекомендовать вниманию учащихся. Но предлагаемое Готофредом может удовлетворить, по меньшей мере, на первых порах, даже более преуспевших. — По указаниям книгопродавцев (см. также Jahrb. d. gem. Rechts V стр. 408) покойный Келлер вознамерился составить новое издание Corpus Juris, главное достоинство которого должно было бы заключаться в образцовом собрании параллельных мест. Дело это он не успел окончить, что составляет одну из немаловажных потерь, понесенных правоведением вследствие смерти этого знаменитого ученого и юриста.
  30. ↑ Это издание доселе высоко ценилось именно потому, что в нем пандекты перепечатаны с настоящего флорентинского текста (примеч. 7); но в последнее время его опередили и в этом отношении (примеч. 7). — Новеллы помещены в нем не только в латинском тексте Конциуса, но и в греческом тексте, и притом в новом переводе их, сделанном J. Fr. Hombergk zu Vach, — весьма важное добавление, так как вульгата даже в рецензии Конциуса часто непонятна.
  31. ↑ В издании Кригелей много сделано для кодекса. Как Бековское, так и Кригелевское издание в новеллах выпустило рецензию Конциуса. В них по­мещены: 1) в обоих греческий текст с гомберковским переводом, который во многом исправлен в Кригелевском издании; 2) к этому Кригелевское издание присовокупило вульгату, а Бек liber Authenticarum в их первоначальном порядке, но не с чистым текстом вульгаты.
  32. ↑ Теперь вышли в свет его первые семь выпусков, доходящие до первой трети 48 книги. Ср. об этом издании Рудорфа в Zeitschr. f. R. Gesch. VI стр. 418 и сл. Более краткое издание для постоянного употребления, начинающееся с 1868 г., ныне доведено до начала 24 книги. Ср. об этом критику Мейшейдера VJSchr. XII стр. 146 и сл. — В этом издании перепечатан, после нового тщательного сличения, флорентинский текст (lectio Florentina), то есть, текст рукописи, составленной в 7 столетии и хранившейся прежде в Пизе, а ныне перенесенной во Флоренцию в Лаврентьевскую библиотеку; эту рукопись под названием вульгатной (lectio vulgata) отличают от тех рукописей, в которых содержится текст, разработанный глоссаторами. Для критики пандектного текста очевидно весьма важное значение имеет вопрос, положена ли в основу этих вульгатных рукописей рукопись первоначальная, независящая от флорентинского манускрипта, или же источником всех их служит флорентинский манускрипт. Главным моментом для ответа на этот вопрос будет то, что в вульгатных рукописях встречается ряд дополнений флорентинского тек­ста, которые невозможно построить на гипотезе (см. Савиньи Gesch. d. röm. R. im MA. III стр. 455 и сл., а также Бинера там же VII стр. 82 и сл. и Т. Момзена Jahrb. d. gem. R. V. стр. 416 и сл.). На основании этих фактов Савиньи в в. пр. с., a зa ним и другие доселе держатся того мнения, что вульгатные рукописи непременно (целиком или в отдельных частях) осно­ваны на первоначальной рукописи, не зависящей от флорентинской. Напротив того, другое мнение, которое ныне защищает Т. Момзен (ср. его же в Jahrb. d. gem. R. V. 18) в предисловии к вышеозначенному изданию пандектов для digestum vetus, придерживается того, что и родоначальная рукопись вульгатных рукописей есть лишь список с флорентинской, но что эта родоначальная руко­пись была (в немногих местах) исправлена и дополнена по другой перво­начальной рукописи.
  33. ↑ Отдельные места источников, содержащиеся в Decretum Gratiani, наз­ваны canones. Decretum разделяется на 3 partes. Первая pars разделена на 101 distinctiones; способ цитирования: напр. с. 1. Dist. 11. Во второй pars изложены 36 юридических случаев (causæ), по поводу каждого из этих случаев пред­лагаются вопросы (quæstiones), которые разрешаются на основании canones. Способ цитирования: напр. с. 1 с. 13 qu. 2. Лишь 3 quæstio при 33 causa, заклю­чающий в себе tractatus de pœnitentia, делится сперва на 7 distinctiones, а уже эти на canones; способ цитирования: напр. с. 21 Dist. 3 de pœnitentia. Третья pars в свой черед делится только на (5) distinctiones. Для отличия от первой pars ее цитируют с прибавлением consecratione, о которой излагается в первой distinctio, следовательно, напр. с. 25 Dist. 5 de consecratione.
  34. ↑ В этом же качестве появились и изданные папами соборные определения.
  35. ↑ Все три сборника декреталий распадаются на 5 книг (содержание которых в общих чертах указывает следующий памятный стих: iudex, iudicium, clerus, sponsalia, crimen), а книги на титулы; содержащиеся в титулах отдельные места называются capita. Сборник Григория IX означается X, что̀ значит extra (именно decretum). Сборник Бонифация VIII назван liber sextus потому именно, что он считался продолжением прежнего сборника. Способ цитирования: с. 1 X. de fide instr. 2. 23; с. 1 в VI° de usuris 2. 9; с 1 in Clem. de test. 2. 8, или cl. 1 de test 2. 8.
  36. ↑ Их существуете два сборника: a) Extravagantes Joannis XXII. b) Так наз. extravagantes communes, от Урбана IV до Сикста IV. Рихтер Kirchenrecht § 77. 79.
  37. ↑ Которые однако действуют только в тех местах (в тех приходах), где они обнародованы. Ср. Уиглейна Arch. f. civ. Pr. ХШ стр. 127—129.
  38. ↑ Хотя рейнский союзный акт во 2 стат. гласил: „toute loi de l’Empire germanique, qui a pu jusqu-à présent concerner et obliger Leurs Majestés et Leurs Altesses Sérenissimes les Rois et les Princes et le comte dénommés en l’article précèdent, leurs sujets et leurs Etats ou parties d’iceux“; но это определение имело в виду лишь политическая отношения, касающиеся германского союза, и постоянно применялось правительством и судами исключительно в этом смысле.
  39. ↑ Neue und vollständige Sammlung der Reichsabschiede. Frankfurt 1747 IV. фол. Герстлахера Handbuch der deutschen Reichsgesetze in systematischer Ordnung. Karlsruhe 1786—1794. XI. 8. (10 титул содержит в себе граждан­ское право). Эмминггауса Corpus juris Germanici tam publici quam privati academicum. Jena 1824. 2 изд. 1844. II. 8.
  40. ↑ Consilia, consultationes, responsa, decisiones. Cp. J. C. C. Schröter repertorium iuris consultatorium in prsecipuas decisiones et responsa etc. Lips. 1793. 1794. II. 8. Hempel lexicon iuridico-consultatorium. Francof. et Lips. 1751—1756: X. fol. Litt. A—Ed. Гиртаннера Repertorium der deutschen civilistischen Pra­xis für das gemeine Recht Jena 1855. 8. Указания особых сборников в Lipenii Biblioteca realis juridica и в дополнениях к ней (§ 12 прим. 1) под вышеуказанными словами; обзор у Мауеренбрехера deutsches Privatrecht 2 изд., I стр. 78 и сл., у Вангерова I § 10 а. Для новой практики высших немецких судов существует следующий в высшей степени полезный сборник: Ar­chiv für Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe in Deutschland. Издается И. A. Зейфертом, с 9 тома И. А. Зейфертом и Е. А. Зейфертом, с 12 тома только последним, с 16 А. Ф. В. Прейсером. С 1847 г.; доселе вышло 22 тома. 8. Новое издание в формате лексикона, в одном томе которого будет заключаться около 5 томов первого издания, выходит с 1866 г. Особые сборники для новейшей практики у Мауеренбрехера в. пр. с. и Тэля Einl. in das deutsch. Privatr. § 21, прим. 9. 12, Пухта § 6 а, прим. е, Безелер deutschf Privatr. § 42 № IV.
  41. ↑ Для прежнего времени следует указать на труды Шильтера и Штрика, подробнее означенные в § 12 под А. 5. 6.
  42. ↑ В Пруссии, за исключением немногих ее областей не считая вновь приобретенных, действует „Allgemeines Landrecht für die Preuszischen Staaten“ (1794) в Австрии „Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten Deuts­chen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie“ (1811), в кор. Саксонском „bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen“ (1863. 1865). Кроме того в германских землях на левом берегу Рейна в небольшой части прусских Рейнских провинций (некогда герцогство Берг) действует французский кодекс; в переводе с добавлениями он действует в качестве „Badisches Landrecht“ в великом герцогстве Баденском. Подготовляются новые кодексы в великом герцогстве Гессенском (проект напечатан в 4 отделах, Дармшт. 1842—1853) и в королевстве Баварии (часть проекта уже отпечатана, Мюн­хен 1861. 1864). Дрезденскою комиссиею выработан „Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über die Schuldverhältnisse“ (издан в 1864. 1866). — Обнародованный в 1756 г. для Баварии „Churbayerisches Landrecht“ (Codex Maximilianeus) с одной стороны лишь повторяет в главных чертах содержание общего права, но в другом порядке и другим языком, а с другой не исключает вспомогательного действия чужого права. — По отношению к вексельному праву во всех германских государствах действует ныне „die allgemeine deutsche Wechselordnung“ (1847), по отношению к торго­вому праву почти во всех действует „allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch“ (1861).
  43. ↑ Это верно даже по отношению к французскому кодексу, который как произведение, вышедшее из революции, по-видимому, скорее всего должен был бы разорвать всякую связь с прежним правом. А между тем именно обязатель­ственное право по большей части есть не что иное, как извлечение из различных traités Потье.
  44. ↑ Изменения, обусловливающие его применимость в качестве общего права Германии, при этом в расчет не берутся. Такое значение имеет не столько пандектное право, сколько содержащееся в нем римское право.
  45. ↑ Главнейшим образом — хотя далеко не исключительно — сюда относятся те законы, посредством которых анализируется содержание выраженной воли, этого без сравнения важнейшего основания изменений, вносимых в частные правоотношения. Так, например: что такое содержание сделок купли и найма? Что значит условие, срок?
  46. ↑ С того времени, как развитие новейшей философии положило предел безусловному почитанию, которое воздавалось римскому праву, было немало споров о значении последнего, да и теперь еще можно встретить в этом отношении взгляды, крайне противоположные между собою. Тогда как одни все еще продолжают считать римское право правом безусловным (Г. Ленц über die geschichtliche Entstehung des Rechts 1844), другие, напротив того, доказывают, что оно построено на принципиально превратном основании (К. А. Шмидт [из Ростока], der principielle Unterschied zwischen dem römischen und germa­nischen Recht, 1 [единственный] том 1853). Но римское право не заслуживает ни такого восхваления, ни такого порицания. Римское право не есть право безу­словное; безусловного права вообще не существует; в области права, как и во всякой другой области, истина открывается только прогрессивной работе чело­веческого ума. Но римское право есть результат юридической работы той ча­сти человечества, на долю которой преимущественно пред всеми доселе извест­ными историческими народами выпало величайшее обогащение культуры права. Римское право не есть само право, точно также как греческое искусство не есть само искусство; но умственный капитал человечества в такой же мере возрос от греческого искусства, как и от римского права. Ср. § 10 прим. 4. — Чтобы составить себе правильное представление о достоинстве и значении рим­ского права, следует главнейшим образом познакомиться с сочинением Игеринга Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Ent­wickelung (1 т. 1852, 2 т. 1854. 1858, 3 т. 1 отд. 1865, 1 т. и 2 т. 1 отд. 2 изд. 1866), направленном к изложению последних и подлинных мыслей римского права. Кроме того из относящихся сюда сочинений можно указать на К. Д. А. Редера Grundgedanken und Bedeutung des römischen und germanischen Rechts (1855); Фр. Гана die materielle Uebereinstimmung der römischen und germanischen Principien (1856; по форме это сочинение есть возражение на вышена­званное сочинение Шмидта).
  47. ↑ Подробности, относящиеся к периоду времени до конца 15 столетия, исчерпывающим образом изложены в означенном в § 3 примеч. 2 сочинении Савиньи: Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. За последующее же время нет удовлетворительной истории юридической литературы вообще и римского права в особенности. Сочинение Гуго: Lehrbuch der Geschichte des römischen Rechts seit Justinian, oder der juristischen und meist civilistischen ge­lehrten Geschichte (курс гражданского права в 6 томе), 3 изд. Berlin 1830, есть скорее история писателей, чем науки. Более обстоятельная оценка научного характера писателей и их заслуг сделана в Haubold institutiones iuris Romani litterariæ, 1 (единственный) том. Lipsiae 1809.
  48. ↑ Ср. Савиньи в. пр. с. V стр. 222—240. — Из числа глоссаторов, от которых начинаются глоссы, мы назовем тут наиболее известных, каковы: Ирнерий основатель школы, в 1100 г.; Булгар, Мартин, Якоб, Гуго, изве­стные под названим quatuor doctores, в средине 12 столетия; Рогерий, во второй половине 12 столетия; Плацентин † 1192; Иоганн Бассиан, современник Плацентина; Пиллий, несколько позднее; Ацо † после 1220 г., Гуголин † 1233. Ср. Савиньи в. пр. с. т. IV т. V стр. 1—262.
  49. ↑ Савиньи в. пр. с. V стр. 225—228. 298. 299. 335. 353—356. VI стр. 1—25. По отношению к вытеснению действительных источников глоссами замеча­тельно известие комментатора Рафаэля Фульгозиуса († 1427): „Nostis quanta sit auctoritas glossatoris. Nam heri dixit Cynus, glossam timendam propter priescriptam idolatriam per advocatos, significans quod, sicut antiqui adorabant idola pro diis, ita advocati adorent glossator es pro evangelistis. Volo enim pro me potius glossatorem quam textum. Nam si allego textum, dicunt advocati adversariæ partis et etiam index: credis tu quod glossa non ita viderit textum sicut tu, et non ita bene intellexit sicut tu?“ (Raf. Fulgosius in 1. Si in solutum C. de oblig. et act., y Heineccius hist. iur. § 417). Это увеличивалось все более и более. В одном месте одного из рукописных сочинений 15 столетия (у Савиньи в. пр. с. V. стр. 299 прим. g) сказано: „Scribunt nostri doctores moderni lecturas novas, in quibus non glossant glossas, sed glossarum glossas“. Случалось, что на лекциях в течение целого года разбиралось всего только 5 мест Corpus juris, были и такие преподаватели, которые посвящали по два месяца на толкование какого-либо заглавия. G. Panzirolus de Claris legum interpretibus II cap. 4.
  50. ↑ Известнейшие (по отношению к римскому праву) комментаторы суть: Одофред † 1265, Цинус 1270—1334, Альберикус де Росциате † после 1350, Бартолус 1314—1357, Бальдус 1327—1400, Язон 1435—1519. Ср. Савиньи в. пр. с. т. V во второй половине и т. VI.
  51. ↑ Jacques Cujas, род. 1522 г. ум. 1590. Его биография, составленная Веrriat-Saint-Prix, приложена к концу его истории римского права, на немецком языке Шпангенберга (1822). Полное издание его сочинений с. Fabroti Paris. 1658. X fol., Neap. 1722 sq. XI. f., там же 1757. XI f., Venet. et Mut. 1758 sq. XI f. Сюда же: Dominici Albanensis promptuarium universorum operum Jac. Cuiacii. Neap. 1763. II. f., Mut. 1795. II. f. Ср. Тибо Arch. f. civ. Pr. XIII. 11. 21.
  52. ↑ Hugues Doneau (d’Onneau? ср. Аарона Beiträge zur Lehre von der nego­tiorum gestio 1 стр. 141 прим. 71), род. 1527 ум. 1591. Его „Commentarii iuris civilis“ не составляют первого систематического изложения римского права (еще до них появилось такое изложение под тем же заглавием Франциска Коннануса 1553), но это такого рода сочинение, которое и теперь еще заслужи­вает полного внимания. Сочинение это издано вполне лишь после смерти автора его учеником Scipio Gentilis. См. § 12. т. 2. Полное издание его сочинений с. Pellegrini, Lucæ 1762 sq. XII f. [Eyssel Doneau sa vie et ses ouvrages Dijon 1860. (Переведено с латинского М. И. Симонети). Штинцинга Hugo Donellus in Altdorf. Erlangen 1869]. — Кроме Куяция и Донеллуса могут быть здесь упомянуты и следующие представители французской школы: Duarenus 1509—1559, Anton. Contius 1517—1577, Barnab. Brissonius 1531—1591, Dionysius Gothofredus 1549—1622, и его старший сын Jacobus Gothofredus 1587—1652, знаменитый комментатор Codex Theodosianus.
  53. ↑ Впрочем древнейший из известнейших немецких юристов, Ульрих Цазиус 1461—1535, принадлежит к основателям и руководителям новой школы. Ср. вообще Штоббе Geschichte der deutschen Rechtsquellen II стр. 22—44, и в особенности о Цазиусе сочинение Штинцинга: Ulrich Zasius, ein Beitrag zur Geschichte der Rechtswissenschaft im Zeitalter der Reformation. 1857. Opera omnia Francof. 1590. 1595. 6 т. и др.
  54. ↑ Из представителей голландской школы можно упомянуть здесь следующих: Арнольда Виниуса 1588—1657, Ульр. Губера 1636—1694, Иогана Фэта (Voet) 1647—1714, Гер. Ноота 1647—1725, Антона Шультинга 1659—1734, Ортв. Вестенберга 1667—1737 (родом немец).
  55. ↑ Ср. Брунса в Jahrb des gem. R. I стр. 90—92.
  56. ↑ Ioach. Mynsinger. † 1588, Andreas Gaill 1526—1587, Mathäus Wesembeck 1531—1586 (родом нидердандец), Herm. Vultejus 1555— 1634, Ioh. Harpprecht 1560—1639, Christoph Besold 1577—1638, Rein, Bachov von Echt † 1635, Matth. Berlich † 1638, Bened. Carpzov 1595—1666. Ioh. Brunnemann 1608—1672, David Mevius 1609—1670, Wolfg. Ad. Lauterbach 1618—1678, e. Ad. Struve 1619—1692, Ioh. Schiller 1632—1705, Sam. Stryk 1640—1701, Christ. Thomasius 1655—1728, I. H. v. Berger 1657—1732, Just. Henn. Böhmer 1674—1749, I. B. v. Wernher 1675—1742, Sam. v. Cocceji 1679—1756, I. G. Heineccius 1681—1741, Augustin v. Leyser 1683—1752, David Ge. Strube 1694—1775, Fr. Es. v. Pufendorf (1707—1785), Ge. Ludw. Böhmer. 1715—1797, Ioh. Aug. Hellfeldt 1717—1782, Ioh. Aug. Bach 1721—1758, Ludw. Jul. Fr. Hopfner 1743—1796, Carl Chr. Hofacker 1749—1793, Phil. Fr. Weis 1766—1808 учитель Савиньи, Chr. Fr. Glück 1755—1831.
  57. ↑ Ср. Савиньи, der zehente Mai, Zeitschr. f. gesch. RW. IX. 13.
  58. ↑ Савиньи не только формулировал программу исторической школы (см. § 10 прим. 1), но еще до этого разработкою одного из отдельных учений (учения о владении 1803, 6 изд. 1886, 7 изд. по смерти автора 1865) преподал образец для исследования римского права. Кроме того главные сочинения его суть вышеприведенные „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“ и „System des heutigen Römischen Rechts“ (§ 11). Ср. Шейрля Einige Worte über Friedr. Carl von Savigny (1850). Арндтса речь в день празднования памяти Фридр. Карла Савиньи, произнесенная 31 октября 1861, krit. VJSchr IV стр. 1 и сл. Гейдеманна речь, произнесенная в день, установленный берлинским юридическим обществом 29 ноября 1861 г. для празднования памяти Савиньи, deutsche Gerichtszeitung 1861 № 90. Игеринга Friedrich Carl von Savigny, Iahrb. f. Dogm. V. 7 (1861). Штинцинга Friedrich Carl von Savigny (1862). Рудорфа Friedrich Carl von Savigny. Erinnerung an sein Wesen und Wirken. Zeitschr. f R. Gesch. II стр. 1—69 (1863). Бетмана Гольвега Erinnerung an Friedrich Carl von Savigny als Rechtslehrer, Staatsmann und Christ. Zeitschr. f. R. Gesch. VI стр. 42 и сл. (1867).
  59. ↑ Некрологи этого ученого, слишком рано для нашей науки похищенного смертью, составлены Шталем и Ветцелем и помещены в Beilage zur Augsb. allg. Zeitung 5 февраля 1846 г. и в krit. Jahrb. der deutschen R. W. 1846. стр. 283 и сл. и в Губера Ianus 1846 стр. 337 и сл. (оба они перепечатаны также в издании Рудорфа von Puchta’s kleinen civil. Schriften). Из других писателей, относящихся к этому направлению и периоду, остается назвать наиболее замечательных из умерших; лишь немногие из них были непосред­ственными учениками Савиньи. Именно: Иог. Фр. Людв. Гешен 1778—1837 Арн. Гейзе 1778—1851, И. Хр. Гассе 1779—1830, Эд. Шрадер 1779—1860, Альб. Швеппе 1783—1829, Христиан Фридрих Мюлленбрух 1783— 1843, Эг. ф. Лэр 1784—1851, Дан. Унтергольцнер 1787—1838, К. А. О. Кленце 1795—1838, Фр. Людв. (ф.) Келлер 1799—1860.
  60. ↑ Ср. S. I. Hingst proeve eener geschiedenis der historische school, 1859. Об этом Виндшейда krit. VJSchr. II стр. 307—309. О сочинении К. И. Зейца: das practische Bedärfnisz der Rechtsreform gegenüber der historischen Schule (1S65), см. Беккера krit. VJSchr. VII стр. 464—470.
  61. ↑ Эта противоположность со всею резкостью высказалась по случаю предложенного Антоном Фридрихом Юстусом Тибо (1772—1841) вопроса: Не пора ли теперь, после изгнания французов из Германии, свергнуть с себя также иго чужеземного права, составив общегерманский кодекс? Тибо ответил на этот вопрос утвердительно („über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bür­gerlichen Gesetzbuches für Deutschland“ 1814, 3 изд. 1840), между тем как Савиньи в своем знаменитом возражении: „über den Beruf unserer Zeit zur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung“ (1814, вновь изданное 1828. 1840) отказывал тому времени в способности к законодательству, которое в главных чертах должно быть не чем иным как редакциею действующего права; по­знать последнее — вот его задача; улучшения настоящего положения можно ожидать не от законодательства, а от науки. В этом сочинении содержится истинная программа исторической школы: право не выделывается, а существует и раз­вивается вместе с народом. Ср. еще, а также и насчет нижеследующего в тексте, Тибо über die s. g. historische und nicht-historische Schule, Arch. f. civ. Pr. XXI 16. (1838).
  62. ↑ О „заблуждениях так называемого историко-юридического метода“, гово­рил уже в 1827 Гассе, Rhein. Museum I стр. 66.
  63. ↑ Здесь нужно указать главным образом на два сочинения: И. Ф. Кирульфа Theorie des gemeinen Civilrechts 1 (единственный) т. 1839. и Г. Безелера Volksrecht und Juristenrecht 1843. Кирульф требовал, чтобы на основании ныне общепризнанных принципов, все равно из какого бы они источника ни происходили, создано было новое право, которое заимствовало бы свою обязатель­ную силу не из Corpus juris, но наоборот само сообщало ему обязательную силу. Безелер ухватился за то положение, которым историческая школа против самой себя оправдывала применение римского права в Германии, бес­спорно вышедшее не из среды народа — положение, что при более развитых отношениях правопроизводящая сила народа переходит от него к юристам, как его естественные представителям; Безелер утверждал, что правосознание юристов, конечно, может быть истинным выражением национального ума, но не непременно, и что именно правосознание германских юристов при введении в действие римского права не было таким выражением. Ср. § 16 и следующее примечание. Кроме Кирульфа и Безелера можно еще указать на Блунчли die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen 1841, 2 изд. 1862.
  64. ↑ Очевидно, что при этом не безразлично, какого держатся принципа по отношению к возбужденному Безелером вопросу (конец предыдущего примечания). В этом отношении нужно заметить следующее. Положение, что правосознание германских юристов при принятии римского права было истинным выражением национального духа, можно понимать двояким образом. С одной стороны, тут может подразумеваться, что существующее уже в народе сложилось в уме юристов в ясное убеждение, а с другой, что хотя у народа и не было никакого юридического представления, но что в уме юристов об­разовалось правосознание, соответствующее особому складу и образу жизни именно немецкого народа, согласное с его природою. Как в том, так и в другом смысле нельзя утверждать, что сознание германских юристов относительно законной силы Corpus juris было национально; в первом смысле потому, что содержание Corpus juris было совершенно неизвестно большинству германского народа; во втором потому, что юристы считали обязательными все отдельные законоположения Corpus juris, не справляясь с тем, применимы ли они или нет. Юристы увлечены были при этом нравственным течением, кото­рое господствовало во все их время, именно пассивною преданностью античной культуре, ослеплявшей своим блеском. Эта преданность есть исторический факт, совершавшийся не только в области права, но и в других областях; сообразуясь однако с его результатами, нельзя назвать его фактом печальным, ибо он безмерно увеличил умственное достояние нашего народа; тем не менее по способу осуществления, его нельзя считать делом национальным. Национальным делом был бы он тогда, если бы помянутая преданность не была пассивна, если б ум юристов в принятии римского права оставался бы и в самом при­способлении немецким. Но этого не случилось, и в помянутом принятии он оставался чужеземным. Лишь мало-помалу стал он мужать и снова думать о сво­ей национальности; юристы приложили свое старание к этому делу, стали пересма­тривать постановления Corpus juris, выбрасывать из них все чужеродное, а одно­родному сообщать силу национального права, словом стали переделывать чужезем­ное римское право в отечественное. Это развитие продолжается и теперь, оно далеко еще не окончилось. Нельзя не сознаться, что ему гораздо более способствовало воззрение Безелера, породившее сомнение, чем общепринятое воззрение, кото­рое по меньшей мере грозит привести к неуместному квиетизму. — Игеринг Geist des röm R. 2 изд. I § 1 против принципа национальности права выставляет принцип универсальности; принятие римского права есть, по его мнению, выражение этого последнего принципа; народы, думает он, должны находиться между собою в постоянном обмене идей и действительно предназначены к этому обмену. Это, конечно, справедливо; но из этого не следует, что особен­ность каждого народа не должна служить окончательною меркою в вопросе о том, справедливо ли то или другое считается его правом или нет.
  65. ↑ Обзор экзегетических работ см. у Haubold doctrinæ pandectarum lineamenta p. 3 sqq. — Для отыскания рассеянных в различных сочинениях исследований об отдельных местах Corpus juris могут служить следующие произведения: C. Ferd. Hommelii corpus juris civilis cum notis variorum. Lips. 1768. 8. (к институциям и пандектам). Ant. Schultingii notæ ad Digesta s. Pandectas ed. Schmallenburg. Lugd. Bat. 1804—1835. VII. 8. Т. Шиммельпфенга Hommel redivivus. Cassel 1858—1859. III. 8. Указания относитель­но исследований отдельных предметов можно найти в следующих общих библиографических трудах: Mart. Lipenii Bibliotheca realis iuridica, post F. G. Struvii et G. A. Jenichenii curas eméndata multis accessionibus aucta et locupletata. Lips. 1757. II. f. С дополнениями Шотта 1775, Зенкенберга 1789, Мадина 1817—1830. Рессига Repertorium der in den seit 1790 erschienenen practisch juristischen Sammlungen befindlichen Aufsätze und Fälle. 1802. 8. Эрша Literatur der Jurisprudenz, продол. Коппе 1823. 8. Зикеля Repertorium über die 1892—1834 erschienen Sammlungen von juristischen Aufsätzen und Entscheidungen 1835. II. 4. Капплерa juristisches Promptuarium. Ein Reper­torium über alle in d. J. 1800—1837 erschienen Abhandlungen über die einzelnen Materien aus der gesammten Rechtswissenschaft (за исключением уголовного права). 2 изд. 1837. 8. Шлеттера Handbuch der juristischen und staats wissenschaftlichen Literatur. 1843. 4. Энгельмана Bibliotheca iuridica. 1840. 1848. 8. [Продолженная Вутте 1868]. Вальтера Handlexicon der juristischen Literatur des 19 Jahrh. 1854. 8. Для диссертаций: Vogel lexicon litteraturæ academico-iuridicæ 1836—38. II S. — Отдельные юридические предметы в азбучном порядке изложены у Beйске Rechtslexicon für Juristen aller deut­schen Staaten 1836—1861. XVI. 8.
  66. ↑ Ср. § 40—42
  67. ↑ Спорят о том, должна ли система гражданского права быть системою прав или системою правоотношений, другими словами, что должно быть основанием естественной связи юридических норм, содержание ли предоставляемых ими прав или значение жизненных отношений, которые должны регулироваться юридическими нормами (Пухта Rhein. Museum III стр. 297 и сл. и Institutionen I. § 21. 28 и сл. Шталь Philosophie des Rechts 3 изд. II. 1 стр. 293—З00; ср. Шретера krit. Jahrbücher IV. стр. 293, Арндтса там же VII стр. 196 и сл., Синтениса Zeitschr. f. Civ. и Pr. XIX 2). Если допустить, что в нравственном порядке вещей семье должна быть предоставлена самостоятельная задача, то именно потому нельзя не рассматривать касающиеся этого отношения юридические нормы как естественно единое, в отличие от юридических норм, имеющих своим назначением регулировать волю неделимых как неделимых, а особенное содержание сообщаемых этими нормами прав, независимо оттого, что эта особенность отнюдь не всегда встречается и что, например, в семейно-имущественных правах ее совсем нет, нельзя не считать делом второстепенным. Что касается наследственного права, то равным образом очевидно, что характеристическое отличие его основано не на особенном содержании прав, с которыми оно имеет дело (это можно было бы сказать разве по отношению к наследству, но уж никак не по отношению к отказу), а на своеобразии регулируемого отношения, на том, что дело в нем идет об имуществе умершего лица. Наконец, на простом различии прав по их содержанию нельзя также построить удовлетворительной системы юридических норм, имеющих своим предметом имущество живого лица. Ибо по этой точке зрения нельзя было бы систематически расположить отдельные обязательства, а владение, которое отнюдь не есть право на вещь, а лишь юридическое отношение к вещи, пришлось бы, на основании этого воззрения, отнести к обязательственному праву, или к учению о давности, или помещать в общей части.
Источник — https://ru.wikisource.org/w/index.php?title=Учебник_пандектного_права_(Виндшейд)/Введение&oldid=4775457