Эта страница была вычитана
5
Понятие о пандектном праве. § 2.
его отдельных постановлений; каждое из них считается имеющим силу до тех пор, пока не явятся основания против его применимости[1].
4) Римское право действует в Германии не без изменений. Внесенные в него изменения проистекают из трех источни-
- ↑ Прежде это выражали таким образом: кто ссылается на римское право, тот имеет „fundatam intentionem“. Понимать это так, будто можно требовать применения всякого из римских постановлений, пока противник не докажет его неприменимости, было ошибкою уже потому, что о процессуальном доказательстве силы юридических норм не может быть речи. Следовательно, судья должен самостоятельно исследовать, не существуют ли основания в пользу неприменимости данного законоположения римского права; сюда напр. относится то, что отношение, которого касается римский закон, ныне совершенно не существует. Но в случае сомнения судья непременно должен решать в пользу применимости. Хотя это и отвергалось в последнее время (Безелер, Volksrecht und Juristenrecht стр. 99—105, Рейшер Zeitschrift für deutsch. Recht IX стр. 373—408, Лейст, civilistische Studien I стр. 12—19 и Bonorum possessio II. 2 стр. 350—367, ср. также Эйхгорна deutsches Privatr. § 40, прим. e), но без убедительных оснований. Указывали на следующее: 1) несправедливо, что римское право принято было как целое, — так как оно не все было принято. Но это не доказательство; здесь тоже смешение понятий, на которое указано в 1-м примечании к 1-му §. Целое есть нечто отличное от суммы его частей. Применимость чего-либо к целому не уменьшится оттого, что в силу особого основания оно неприменимо к той или другой части этого целого; принятие все-таки относится к римскому праву как целому, то есть, к тому, что имеет свойство быть римским правоположением, хотя принято не все, обладающее таким свойством. 2) Говорили, что римское право принято в дополнение к отечественному германскому праву, не только местному, но и общему. Это справедливо; но отсюда еще не следует, чтобы в случае сомнения нельзя было допустить, что не существует противоречащее римскому праву и исключающее его общее правоположение. Что применяется к целому, то еще не необходимо применяется и ко всем его частям; но лишать его одной из его составных частей ненормально. Доказывать следует не правило, a исключения. Против Безелера и Рейшера ср. Вехтера gemeines Recht Deutschlands стр. 186—204, Гербера Princip des gem. deutschen Privatrechts стр. 154—157, а с другой стороны того же Безелера deutsches Privatrecht 2 изд. § 9. — Также слишком далеко заходит уверение (Савиньи I стр. 69. 165, Синтенис I стр. 18), что все постановления римского права, относящиеся к государственному праву, должны считаться не принятыми, ср. Вехтера Arch. f. civ. Pr. XXIII ст. 434 и сл., gemeines Recht Deutschlands стр. 193 прим. 236, Guyet Arch. f. civ. Pr. XXXV стр. 44. 45.
