В нашем гражданском процессе прокурор, за исключением только одного случая, никогда не является стороной процесса, а потому, согласно правилам нашего устава, он дает в некоторых определенных законом случаях только заключение, в котором обязан, основываясь на имеющихся в деле данных, указать суду, в виде предположения, как бы следовало, по его мнению, решить дело, или решить частный вопрос, из дела возникающий, как это совершенно основательно указали наши процессуалисты Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. I, стр. 397), Юренев (Практические заметки. Журн. гражд. и торг. пр. 1871 г., кн. 4, стр. 771), Вербловский (Движение гражд. проц. Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 6, стр. 34) и Гольмстен (Учеб. гражд. суд., стр. 195). Стороной же в гражданском процессе прокурор является, по совершенно справедливому замечанию Малышева и Гольмстена, только в одном случае, именно в делах брачных и о законности рождения, когда в делах этого рода нет действительного ответчика — лица частного, и когда на прокурора возлагаются уставом все обязанности ответчика по собранию доказательств, необходимых к опровержению доводов истца (ст. 1344 и 1345). В этом случае прокурору дается также и право обжаловать решения и постановления судебных мест. Во всех же прочих случаях, по делам лиц частных, наш устав не дает прокурору никакого права обжаловать решения и постановления суда, несогласные с его заключением. Только по делам, сопряженным с интересом казенных управлений правило 1294 ст. предоставляет прокурору право входить в сенат с представлением об отмене окончательных судебных решений в указанных в законе случаях. Случаи, в которых устав вменяет судебным местам в обязанность при докладе дел выслушивать заключение прокурора, уставом точно определены, и само собой разумеется, что вне этих случаев суд не обязан требовать заключения прокурора. Сенат, как мне кажется, вполне правильно признал, что статьи устава, определяющие случаи, когда требуется заключение прокурора, имеют исчерпывающее значение (реш. 1870 года, № 1343), и, потому, вне случаев, положительно в законе указанных, заключение прокурора не должно иметь места. Таким образом, по нашему уставу участие прокурора в разрешении гражданских дел довольно ограниченно; напротив, устав французского гражданского судопроизводства (art. 83), хотя и перечисляет в этой статье почти те же самые случаи, когда прокурор обязан давать свое заключение в делах гражданских, которые указаны и в нашем уставе, но, кроме этого, устав французский в некоторых других постановлениях указывает также случаи, когда заключение прокурора необходимо; но что́ всего важнее, так это то, что устав французский предоставляет прокурору право давать заключения по всякому гражданскому делу, по которому прокурор найдет это необходимым. Очевидно, что предоставлением прокурору такого широкого права устав французский значительно расширяет право участия прокурора в решении гражданских дел и значительно усиливает вмешательство прокурорского надзора в производство этих дел. Хотя по уставу французскому, в большинстве случаев, прокурор в делах гражданских дает также только заключение, по, по мысли устава французского, прокурор, вместе с тем, является охранителем прав тех лиц, по делам которых он дает свое заключение: по крайней мере, так понимает подлежащие постановления устава французского большинство комментаторов code de procédure civile. Этим объясняется отчасти и цель заключения прокурора в делах гражданских. Напротив, трудно вообще уяснить себе ту цель, с которой постановления о заключении прокурора в делах гражданских включены в наш устав. Из мотивов, помещенных в издании государственной канцелярии (изд. 2. стр. 179), пожалуй, можно заключить, что участие прокурора в некоторых гражданских делах наш устав допускает единственно с целью охранить самую силу закона, а не с целью, как сказано в мотивах, защищать права лиц или ведомств. Но, вряд ли можно предположить, чтобы такова была истинная цель разбираемых правил устава. Для чего же наш устав, наравне с уставом французским, обязывает прокурора давать заключения преимущественно только в делах, в которых замешан или интерес публичный, как, напр., дела казенных управлений, или интерес хотя и лиц частных, но не полноправных. как не с целью лучше оградить интересы этих лиц? Мне кажется, что вследствие бо̀льшей или меньшей аналогичности постановлений нашего и французского устава, определяющих почти одинаково те случаи, в которых требуется заключение прокурора, можно с бо̀льшей или меньшей вероятностью также предположить, что и цель этих постановлений, как устава французского, так и у нас, одинакова, или предположить, как это заметил и Вербловский, что цель этого постановления и у нас заключается в том, чтобы лучше оградить или интерес общественный, или интерес лиц неполноправных (Движение гражд. проц. Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 6, стр. 34). Охранять же силу закона чрез участие прокурора в делах гражданских, по совершенно справедливому замечанию ИОренева (Практические заметки. Журн. гражд. и торг. пр. 1871 года, кн. 4, стр. 770), никакой надобности не предстоит, потому что сам суд именно с той целью и учрежден, чтобы охранять силу закона во всех случаях. Да, и вряд ли. в огромном большинстве случаев заключение прокурора может оказать какое-либо содействие к более правильному разрешению гражданских дел, потому что в большинстве случаев лица прокурорского надзора вряд ли могут оказаться более сведущими и компетентными в разрешении вопросов гражданского права и процесса, чем судьи, как лица, занятые преимущественно обнаружением и преследованием преступлений, для чего необходимо знание права уголовного, а не гражданского. Поэтому то, если смотреть на участие прокурора в делах гражданских, как только на средство к лучшему охранению силы законов гражданских, как полагает Муллов (Журн. гражд. и угол. пр. 1876 г., кн. 3, стр. 172), то цель разбираемых правил устава вряд ли окажется достижимой; напротив, если принять, что правила эти установлены у нас с той же целью, как и по уставу французскому, то они получают вполне разумное значение, хотя в действительности, по свидетельству Юренева и Вербловского, заключение прокурора по делам гражданским, в огромном большинстве случаев, отчасти вследствие неподготовленности лиц прокурорского надзора к разрешению гражданских дел, а отчасти вследствие не особенно серьезного их отношения к исполнению обязанности по предмету дачи заключений, представляется совершенно бесполезным. Впрочем, в нашей юридической литературе, по поводу участия прокурора в рассмотрении дел гражданских, был высказываем даже такой взгляд, что прокурор является у нас в гражданском процессе не только охранителем интересов тех лиц или ведомств, по делам которых требуется его заключение, но что он является даже прямо стороной в процессе гражданском, подобно тому, как и в процессе уголовном. Такой взгляд был высказан Спасовичем (За много лет, стр. 416) и в последнее время Борицким, в его статье: „Наша прокуратура“ (Судеб. Вестн. 1877 г., № 6). Несмотря однако же на авторитет Спасовича, я никак не могу согласиться с высказанным им и Борицким взглядом, именно на том основании, что прокурору в гражданском процессе не предоставлено у нас, за исключением только одного вышеприведенного случая, тех прав, которые принадлежат сторонам процесса: напротив, в подтверждение высказанного мной взгляда на участие прокурора в рассмотрении дел гражданских, я могу указать на одно место рассуждений, предпосланных основным положением в издании государственной канцелярии (ст. XX), в которых между прочим сказано: „дела, в коих одна из сторон или же обе находятся под особым покровительством законов, например: дела казны, малолетних и т. п., требуют по свойству своему, чтобы формы производства сего рода дел были обставлены особыми гарантиями. Эти особенности вызывают необходимость участия в делах сего рода, независимо от судей, и особого представителя правительства, в лице прокурора“. Это место рассуждений, мне кажется, с достаточной ясностью указывает, по крайней мере, на то, что составители основных положений смотрели на прокурора только как на охранителя интересов перечисленных лиц и ведомств в гражданском процессе, но ни в каком случае как на сторону процесса. В виду этого обстоятельства, следует полагать, что заключение прокурора по его содержанию должно заключаться только в изложении кратко мотивированного обстоятельствами дела и подходящими законами мнения о том, как следует решить дело, и что оно, напротив, ни в каком случае не должно быть выражаемо в пространных речах, произносимых в защиту интересов той, или другой стороны. В случае попытки прокурора к даче заключения в форме такой речи следует, кажется, даже признать за председателем суда право останавливать прокурора. Самые, затем, случаи, когда прокурор обязан давать свое заключение, указаны в следующей статье устава.
Ст. 343. Прокуроры дают свое заключение в следующих случаях:
1) по делам казенного управления;
2) по делам земских учреждений, городских и сельских обществ:
3) по делам лиц, не достигших совершеннолетия, безвестно отсутствующих, глухонемых и умалишенных;
4) по вопросам подсудности и о пререканиях;
5) по спорам о подлоге документов и вообще в случаях, когда в гражданском деле обнаруживаются обстоятельства, подлежащие рассмотрению суда уголовного;
6) по просьбам об устранении судей;
7) по делам брачным и о законности рождения;
8) по просьбам о выдаче свидетельств на право бедности;
9) по делам о взыскании вознаграждения за вред и убытки, причиненные распоряжениями должностных лиц административного ведомства, а также о взыскании убытков с чинов судебного ведомства.
На основании первого пункта настоящей статьи заключение прокурора должно быть выслушано по делам казенного управления. Делами же казенного управления, на основании 1282 ст., признаются не только дела, сопряженные собственно с интересом казны, т. е. не только те дела, в которых одною из сторон процесса является какое-либо казенное управление, но и дела, в которых стороной являются ведомства придворное и удельное, а также дела монастырей, церквей, архиерейских домов и всех христианских и магометанских духовных учреждений. Следовательно, во всех делах, в которых стороной является одно из указанных учреждений, заключение прокурора должно быть выслушано.
На основании второго пункта заключение прокурора должно быть выслушано также в тех делах, в которых или обе стороны, или одною из сторон процесса является юридическое лицо, существующее в силу закона, как-то: земские учреждения, городские и сельские общества Хотя в тексте статьи указаны только эти последние юридические лица, но мне кажется, что перечисление это неполно, и что заключение прокурора должно быть выслушано вообще во всех тех делах, в которых стороной являются лица юридические, существующие в силу закона, как, напр., дворянские общества или городские учреждения. Что по делам, в которых участвуют дворянские общества, заключение прокурора должно быть выслушано, то это мнение мое я основываю на том соображении, что составители уставов, как это видно из мотивов, помещенных под 1282 ст. в издании государственной канцелярии, признавали дела всех сословных обществ, в том числе и обществ дворянских, не только однородными между собой, но даже однородными с делами казенных управлений. Если же затем принять во внимание, с одной стороны, однородность дел всех юридических лиц, существующих в силу закона: если, с другой стороны, принять также во внимание, что закон, вменяющий судам в обязанность выслушивать заключения прокурора по известным делам, имел тем самым в виду ту цель, чтобы заключением прокурора лучше гарантировать правильность разрешения этих дел судом, и если, наконец, принять во внимание, что все юридические лица, существующие в силу закона, пользуются у нас одинаковой охраной и покровительством закона, то, кажется, не будет никакого основания по делам некоторых юридических лиц выслушивать заключение прокурора, а по делам другим — нет, и отказывать, таким образом, этим последним в той гарантии, которая, по мысли закона, должна быть предоставлена всем им одинаково. Если же в тексте 343 ст. и не упоминается об обществах дворянских, то это не более как пробел или недомолвка закона. Под сельскими обществами следует разуметь не что иное, как сельские крестьянские общества, а под городскими — общества купеческие и мещанские. Кажется также несомненным, что заключение прокурора должно быть выслушано не только по делам земских, но и по делам городских учреждений, о которых если и не упомянуто в 343 ст., то разве только потому, что, при издании судебных уставов, городских учреждений в теперешнем их виде, т. е. в виде всесословных учреждений, как и учреждения земские, еще не существовало. Ввиду того обстоятельства, что правило разбираемой статьи требует выслушания заключения прокурора вообще по земским и городским делам, и следует вместе с Мулловым и вопреки мнению сената (реш. 1870 года, № 1343) признать, что заключение прокурора должно быть выслушиваемо не только по делам, касающимся непосредственно земских или городских учреждений, но также и по делам, касающимся учреждений, от них зависимых и ими установленных, как, напр., по делам городских или земских банков (Журн. гражд. и угол. пр. 1876 г., кн. 3, стр. 173), а также по делам различных, учрежденных земством или городом, обществ, напр., взаимного кредита, благотворительных, учебных и проч.
По общему смыслу 3-го пункта 343 ст., а равно и по тому указанию субъектов спора, по делам которых требуется заключение прокурора, можно заключить, что закон считал нужным вменить суду в обязанность выслушивать заключение прокурора по всем тем делам, в которых одною из сторон процесса является или лицо неполноправное, пе обладающее полной гражданской дееспособностью, или лицо, вовсе не могущее защищать свои интересы на суде по каким-либо причинам. Закон и в этих делах также, как и в делах, указанных в двух первых пунктах 343 ст., заключением прокурора имел в виду лучше оградить интересы таких лиц, которые, в силу законов гражданских, пользуются особым покровительством закона, вследствие их неспособности блюсти за своими интересами. По делам же каких собственно лиц требуется заключение прокурора? Во-первых, по делам лиц, не достигших совершеннолетия; а как по нашим гражданским законам полное совершеннолетие считается в 21 год, то, кажется, следует признать, что суд обязан выслушать заключение прокурора не только по делам лиц, состоящих под опекой, но и по делам лиц, состоящих под попечительством, хотя эти последние лица признаются, как мы это уже имели случай заметить, нашими гражданскими законами сами способными искать и отвечать на суде с ассистенцией их попечителей.
Во-вторых, заключение прокурора должно быть выслушано по делам лиц глухонемых и умалишенных. Так как, в силу 19 ст., за этих лиц ищут и отвечают на суде непременно их родители или опекуны, то понятно, что и самый иск за этих лиц может быть предъявлен только к сим последним: но для того, конечно, чтобы заключение прокурора было выслушано, нет кажется необходимости, чтобы умалишенные были непременно признаны таковыми в установленном порядке, достаточно, если они, напр., находятся уже на испытании, или когда они уже состоят под опекой и когда их умопомешательство известно. Кроме того, я должен заметить, что заключение прокурора должно быть выслушано не только по делам лиц глухонемых и умалишенных, но и вообще по делам лиц, страждущих душевными или физическими недугами, когда за этих лиц, на основании 19 ст., ищут и отвечают на суде их опекуны, напр. по делам лиц, одержимых идиотизмом и проч., потому что лица эти, наравне с глухонемыми и умалишенными, не в силах сами достаточно ограждать свои интересы, и, потому, должны пользоваться одинаково особой защитой закона, в лице прокурора. Но не по делам всех однако же лиц, состоящих иногда под опекой, прокурор обязан давать свое заключение; так, по делам лиц, состоящих под опекой за расточительность, суд не обязан выслушивать заключение прокурора, потому что лица эти, несмотря на существование над ними опеки, на основании 20 ст., сами, с известными, впрочем, ограничениями, признаются способными искать и отвечать на суде, а, следовательно, признаются достаточно способными ограждать свои интересы на суде.
В-третьих, на основании 3 пункта 343 ст. заключение прокурора требуется по делам лиц безвестно отсутствующих. По поводу этого правила возникает вопрос о том, по делам каких именно лиц, как лиц безвестно отсутствующих, суд обязан требовать заключение прокурора: по делам ли только лиц, окончательно признанных таковыми, или же вообще по делам лиц, имущество коих находится, по причине неизвестного их отсутствия, в ведении опекунских учреждений? Удостоверение в безвестном отсутствии возлагается и у нас на судебные места, и все производство по удостоверению и признанию лиц безвестно отсутствующими отнесено по нашему уставу к ведомству окружных судов, которые и постановляют, во-первых, на основании 1453 ст., определения о возбуждении производства по удостоверению в безвестном отсутствии, а во-вторых, определения на основании 1458 ст. о признании окончательно лиц безвестно отсутствующими. Если бы признать, что суд обязан выслушивать заключение прокурора только по делам лиц, признанных окружным судом окончательно безвестно отсутствующими на основании правила 1458 ст., то, по тем последствиям, которые, на основании материального гражданского права, имеют наступать всегда за постановлением окружного суда о признании лица безвестно отсутствующим (имущество такого лица или отдается наследникам, или берется в казенный присмотр), требовать заключения прокурора в этих делах представлялось бы не только совершенно излишним, но и даже иногда невозможным, на том основании, что, за признанием окружным судом лица безвестно отсутствующим, лицо это вовсе не нуждается в ограждении его интересов, так как, все права его переходят или к казне, и тогда заключение прокурора хотя и необходимо, по необходимо на другом основании, или к полноправным наследникам, и тогда заключение прокурора вовсе не должно иметь места. Если же, таким образом, признать, что заключение прокурора по делам лиц, признанных окончательно безвестно отсутствующими, представляется неуместным, то, по этому самому, остается только прийти к тому результату, что заключение прокурора должно быть требуемо именно в делах таких лиц, о безвестном отсутствии которых только возбуждено производство в окружном суде, когда суд только постановляет предварительное определение, на основании 1453 ст., о принятии охранительных мер и взятии в опеку имущества лица отсутствующего. В делах этих лиц является действительная необходимость в ограждении их интересов, которые они, вследствие отсутствия их, не в состоянии сами охранять, а потому, в этих делах и заключение прокурора является необходимым.
Некоторую аналогию с делами этих лиц представляет и тот случай, когда имение вследствие неявки после публикации, в установленный законом срок, наследников берется в заведование опекунских учреждений, когда, следовательно, действительный истец или ответчик находятся еще в отсутствии, хотя бы о безвестном отсутствии их никакого производства возбуждено еще и не было. Мне кажется, что и в делах этих последних лиц является точно также необходимость в выслушании заключения прокурора в ограждение интересов отсутствующих наследников, которые сами не в состоянии, по отсутствию, ограждать себя от неправильных притязаний. Я полагаю, что по делам этих лиц заключение прокурора должно быть выслушано па том основании, что одинаковость причин, вызвавших то или другое постановление закона, необходимо ведет и к одинаковому приложению закона во всех случаях, где причина, вызвавшая появление закона, существует, как в данном случае причина, вызвавшая постановление закона о необходимости выслушивать заключение прокурора по делам таких лиц, которые сами не в состоянии достаточно ограждать свои интересы на суде, или по неполноправности, или по отсутствию, существует одинаково как в том случае, когда в деле участвует лицо, о безвестном отсутствии которого возбуждено производство, так и тогда, когда в деле участвует лицо, фактически только отсутствующее, потому что те и другие лица, по отсутствию их, одинаково не в состоянии ограждать свои интересы на суде. Поэтому-то, мне кажется, сенат в одном из решений совершенно неправильно высказал, что заключение прокурора не требует по делам, касающимся имений, находящихся в опеке, впредь до явки наследников (реш. 1870 года, № 1882).
По 4-му пункту 343 ст. заключение прокурора должно быть выслушано также по вопросам подсудности и о пререканиях. Так как, в этом пункте говорится вообще об обязанности суда выслушивать заключение прокурора по вопросам подсудности, то мне кажется, что суд обязан выслушать заключение прокурора по всем вопросам подсудности — безразлично, возникает ли вопрос о подсудности дела ratione materiae или ratione personae и возбуждается ли вопрос о подсудности самим судом, или одною из сторон процесса. Что же касается до обязанности выслушивать заключение прокурора по вопросу о пререкании, то правило это может иметь применение разве только в судебной палате, потому что в окружных судах только возбуждаются пререкания; первой же собственно инстанцией, в которой дела о пререканиях разрешаются, является судебная палата.
Относительно 5-го пункта, требующего, чтобы заключение прокурора было выслушано, в случае спора о подлоге документов и вообще в случаях, когда в гражданском деле обнаруживаются обстоятельства, подлежащие рассмотрению суда уголовного, замечу только, что заключение прокурора должно быть выслушано только тогда, когда предъявляется именно спор о подлоге документа, а не заявляется только сомнение в подлинности какого-либо документа, как объяснил сенат (реш. 1875 г., № 1049). В случае же обнаружения обстоятельств, подлежащих рассмотрению суда уголовного, заключение прокурора, кажется, должно быть выслушано во всяком случае, будет ли зависеть от обстоятельств, подлежащих рассмотрению суда уголовного разрешение самого гражданского дела, т. е. возникнут ли такие вопросы, требующие разрешения суда уголовного, которые должны иметь преюдициальное значение и для разрешения гражданского дела; или же будут обнаружены такие обстоятельства, подлежащие рассмотрению суда уголовного, которые вовсе никакого отношения к находящемуся в производстве гражданскому делу не имеют и от рассмотрения которых в суде уголовном разрешение гражданского дела нисколько не зависит.
Пункт 6-й, постановляющий, чтобы заключение прокурора было выслушано в случае предъявления просьбы об устранении судей, возбуждает некоторое недоумение в том отношении, всегда ли и во всех ли случаях суд обязан выслушивать заключение прокурора, коль скоро предъявляется отвод против судей. Из сопоставления в этом отношении правила разбираемой статьи с правилами устава, определяющими вообще порядок предъявления отводов против судей и порядок рассмотрения их и разрешения судом, я прихожу к тому заключению, что суд далеко не во всех случаях обязан выслушивать заключение прокурора. В этих последних правилах устава с точностью указан случай, когда суд обязан выслушать заключение прокурора, при рассмотрении просьбы об отводе судьи; именно на основании правила 672 ст. можно заключить, что суд обязан выслушать заключение прокурора только в том случае, когда отводимый судья возражает против просьбы стороны об отводе его, и когда отзыв судьи, вместе с просьбой об отводе, рассматривается отдельно в закрытом заседании, потому что в правиле указанной статьи прямо говорится, что в этом случае отзыв судьи рассматривается по выслушании заключения прокурора; о том же, чтобы и в других случаях предъявления просьб об отводе судей требовалось заключение прокурора, — в правилах устава, определяющих порядок предъявления отводов против судей и порядок рассмотрения просьб об отводах, ничего не говорится. Поэтому, я и полагаю, что в выслушании заключения прокурора не представляется никакой необходимости, во-первых, в том случае, когда отводимый судья, немедленно по предъявлении против него просьбы об отводе, сам соглашается устранить себя от участия в рассмотрении дела; а тем более, конечно, в выслушании заключения прокурора не представляется необходимости в том случае, если кто-либо из судей сам отводит себя, устраняется от рассмотрения дела по причинам, указанным в 667 ст.
Что же касается, наконец, остальных двух пунктов 343 ст., требующих, чтобы заключение прокурора было выслушано по делам брачным и о законности рождения, а равно по просьбам о выдаче свидетельств на право бедности, и по делам о взыскании убытков с лиц административного и судебного ведомств, то пункты эти не требуют, кажется, никаких особых разъяснений; замечу только, что в делах брачных и о законности рождения заключение прокурора должно быть выслушано только в тех делах, в которых есть ответчики — лица частные; по тем же делам, в которых прокурор является сам стороной, он уже дает не заключение, а должен быть допущен прямо к состязанию и представлению объяснения наравне с другой стороной процесса, как это совершенно основательно заметил Гольмстен (Учебн. гражд. суд., стр. 196).
Таковы, по нашему уставу, случаи, когда требуется заключение прокурора. Из рассмотрения всех этих случаев в совокупности, не трудно заметить, что заключение прокурора, по самому существу спора, требуется только в случаях, указанных в 1, 2, 3 и 7 пунктах 343 ст., или по делам, в которых участвуют в качестве стороны: казенные управления, лица юридические, существующие в силу закона; лица неполноправные и отсутствующие, и, наконец, по делам брачным и о законности рождения; во всех же остальных случаях заключение прокурора требуется или при разрешении частных вопросов, из дела возникающих, как, напр., вопросов о подсудности, споров о подлоге и просьбы об отводах судей, или при разрешении просьб, подлежащих производству самостоятельно в порядке частном, как просьбы о выдаче свидетельств на право бедности. Необходимо, кажется, заключить, что в тех случаях, когда заключение прокурора требуется только при разрешении частных вопросов, возникающих при производстве дела, суд, по разрешении этих вопросов с выслушанием заключения прокурора, не обязан требовать от прокурора его заключения, при разрешении самых дел по существу, если только дела эти не относятся к категории тех дел, в которых требуется заключение прокурора по существу спора. При рассмотрении этих последних дел должно быть, напротив, обязательно требуемо заключение от прокурора по существу решаемого дела, совершенно независимо от того — был ли какой-либо частный вопрос, возникший при рассмотрении дела, решен согласно с его заключением, или нет, на том основании, что, в силу правила разбираемой статьи, эти дела иначе не могут быть решаемы судом по существу, как по выслушании заключения прокурора по существу дела. Ввиду этого обстоятельства, и нельзя признать правильным, по отношению тех случаев, когда заключение прокурора требуется по существу дела, высказанное сенатом положение о том, что прокурор, давший при рассмотрении вопроса о подсудности дела заключение о его неподсудности, не обязан, затем, давать заключение по существу дела (реш. 1875 года, № 1072), т. е. другими словами — вправе уклониться от дачи этого последнего заключении. Положение это не может быть признано правильным, именно потому, что при руководстве им пришлось бы допустить решение дела без заключения прокурора, в явное противоречие требованию правила разбираемой статьи. По отношению выслушания заключения прокурора по тем делам, по которым он обязан давать заключение по существу решаемого дела, напротив, не может не возникнуть другой вопрос о том, обязан ли суд, наоборот, в делах этой последней категории выслушивать заключение прокурора и при разрешении всех частных вопросов, из дела возникающих? Понятно, что при разрешении тех частных вопросов, по которым и вообще требуется заключение прокурора, суд обязан выслушать его заключение; но обязан ли суд выслушать заключение прокурора при рассмотрении, напр., вопросов об отводах и возражениях, предъявляемых сторонами отдельно от объяснения по существу дела? На практике, сколько мне приходилось замечать, суд обыкновенно выслушивает заключение прокурора и по вопросам частным, и мне кажется, что суд именно обязан поступать таким образом на том основании, что нередко от разрешения частных вопросов в том или другом смысле зависит и самый исход процесса; иногда постановлением частного определения заканчивается самое производство по делу, так что частным определением устраняется разрешение дела по существу; а иногда от частного определения зависит разрешение в том или другом смысле спора по существу.
Перехожу к рассмотрению следующих статей.
Ст. 344. В исчисленных в статье 343 случаях дело препровождается к Прокурору по крайней мере за три дня до доклада.
Правило настоящей статьи не требует само по себе никакого толкования. Ясно, что для того, чтобы прокурор мог приготовиться к даче своего заключения по делу, он должен заблаговременно рассмотреть и изучить дело, а для этого необходимо, чтобы дело было сообщено ему судом до заседания по делу. Одно только я должен заметить по поводу правила настоящей статьи, — это то, что в нем не указывается никаких последствий несоблюдения его судом, не указывается того, с одной стороны, как должен поступить суд, не сообщивший дело прокурору, хотя бы по ошибке, а с другой стороны, не указывается также и того, каким образом вправе поступить прокурор, получивший дело из суда позднее срока, в настоящей статье указанного. В первом случае суд, усмотревши в заседании, что дело иначе не может быть разрешено, как по выслушании заключения прокурора, обязан будет, кажется, отложить доклад дела до следующего заседания, а дело сообщить прокурору; а во втором случае, прокурор, как мне кажется, несмотря на то, что дело было им получено позднее срока, указанного в законе, не должен отказываться от дачи заключения в заседании, если только он имел какую-либо возможность ознакомиться с делом настолько, что в состоянии дать определенное заключение по делу. Впрочем, я должен сказать, что несмотря на указанный пробел в 344 ст., кажется, до сих пор на практике еще не было примеров каких-либо пререканий между судом и прокурорским надзором по поводу позднего сообщения дел прокурорам, и не было примеров, чтобы прокуроры на этом основании отказывались от дачи своих заключений в заседаниях. Если, конечно, обстоятельства, вследствие которых требуется заключение прокурора, имеются в деле и суду известны до доклада дела в заседании, то суд, без сомнения, сообщит заблаговременно дело прокурору: но может случиться, что те обстоятельства, вследствие которых становится необходимым выслушать заключение прокурора, обнаружатся только в самом заседании по делу, когда, например, впервые кем-либо из тяжущихся будет поднят вопрос о подсудности дела и проч., то как должен будет поступить суд в этом случае? Ни в настоящей, ни в последующих статьях устава ничего не говорится о том, как бы следовало поступать суду в таких случаях; но, мне кажется, что суд во всяком случае, для того, чтобы выполнить требование закона о выслушании заключения прокурора, иначе не может поступить, как отложить доклад дела до следующего заседания, а дело сообщить прокурору.
Ст. 345. После доклада дела и словесного состязания тяжущихся, Прокурор излагает свое заключение на словах.
Ст. 346. Сущность заключения прокурора должна быть внесена в протокол заседания.
Ст. 347. После заключения Прокурора тяжущиеся могут только указывать на ошибки в изложении им обстоятельств дела, если бы таковые были допущены.
Из постановления 345 ст. видно, что прокурор дает свое заключение после того, как доклад дела и словесное состязание сторон окончены. Если же прокурор должен дать свое заключение не по существу спора, а только по какому-либо частному вопросу, то, конечно, и в этом случае заключение его должно быть спрошено, подобно тому, как и в первом случае, после того, как стороны дадут свои объяснения по частному вопросу. Из правила же 347 ст. видно, что сторонам вообще не предоставляется права входить в какие-либо объяснения с прокурором и не предоставлено права возражать прокурору против его заключения. Правило этой статьи предоставляет сторонам только право указывать на ошибки в изложении прокурором обстоятельств дела. т. е. на ошибки в изложении фактической стороны дела, но и при этом правило статьи прибавляет: „если бы таковые были допущены“. Последние слова, мне кажется, указывают на то, что председатель суда вправе, если усмотрит, что прокурором действительно никаких ошибок в изложении обстоятельств дела допущено не было, остановить сторону, желающую сделать какие-либо указания на ошибки.
Наконец, в заключение обзора правил нашего устава, определяющих случаи, когда требуется заключение прокурора и порядок представления им заключения, я должен указать еще последствия нарушений или несоблюдения этих правил, которые могут быть допущены как судом, так и прокурором. Как самые нарушения могут быть различны, так равно и последствия, смотря по характеру нарушения, должны быть не всегда одинаковы. Bo-1-х, может случиться, что суд не выслушает заключения прокурора по такому делу, которое иначе не должно быть разрешено по существу, как по выслушании его заключения; во-2-х, может случиться, что суд не выслушает заключения прокурора при разрешении такого частного вопроса или частного прошения, при рассмотрении которых он обязан был бы потребовать заключение прокурора; в-3-х, наоборот, может случиться, что суд, при постановлении решения по делу, выслушает заключение прокурора тогда, когда оно по закону вовсе не требуется и, наконец, в-4-х, прокурор может отказаться от дачи заключения по такому делу, где заключение его необходимо, или, наоборот, может потребовать, чтобы суд выслушал его заключение по такому делу, которое должно быть разрешено без его заключения. Кроме того, я должен еще заметить, что последствия тех или других нарушений разбираемых правил устава о заключении прокурора по делам гражданским должны быть различны, смотря по тому, в какой инстанции суда, т. е. в окружном ли суде, или в судебной палате, те или другие нарушения были допущены. Самые же разбираемые правила о заключении прокурора имеют одинаковое применение во всех случаях, как при рассмотрении дел, подлежащих производству в порядке общем, так и в порядке сокращенном и частном, а равно должны быть одинаково соблюдаемы как окружными судами, так и судебными палатами. Я укажу сперва последствия нарушений в том случае, если бы нарушения были допущены в судебной палате. Руководством для меня в этом случае послужат многие, совершенно правильные, решения сената. Так, в отношении последствий двух первых случаев нарушений, когда суд не выслушает заключения прокурора по существу дела или по вопросу частному, сенат указал, что невыслушание заключения прокурора по такому делу, которое по существу иначе не может быть разрешено, как по выслушании его заключения, и к числу которых относятся дела, указанные в 1, 2, 3 и 7 пунктах 343 ст., составляет безусловно повод к кассации решения, впрочем, только для той стороны, в ограждение интересов которой законом требуется заключение прокурора; напротив, невыслушание заключения прокурора только по вопросам или прошениям частным, как, напр., по вопросу о подсудности дела, если только судом и без выслушания заключения прокурора самый вопрос, подлежавший рассмотрению суда, был им разрешен правильно, не составляет кассационного повода (реш. 1870 года, №№ 530, 856 и многие другие). В этом же приблизительно смысле по вопросу о последствиях нарушения судом правил о выслушании заключения прокурора высказались и из наших процессуалистов Малышев (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 398) и Муллов в его обзоре кассационной практики (Журн. гражд. и угол. пр. 1876 г., кн. 3, стр. 173). В самом деле, и в уставе не указано никаких последствий невыслушания заключения прокурора по вопросам частным; нигде в уставе не указано, чтобы, напр., свидетельство суда на право бедности считалось недействительным в том случае, если бы при разрешении просьбы о выдаче свидетельства не было выслушано заключение прокурора. Выслушание же заключения прокурора по такому делу, по которому заключение его вовсе законом не требуется, как мне кажется, правильно объяснил сенат, не составляет столь существенного нарушения форм и обрядов судопроизводства, чтобы обстоятельство это могло служить достаточным кассационным поводом (реш. 1870 года, № 671 и многие другие). Следовательно, это последнее нарушение и не может иметь никаких последствий; да, и в самом деле, выслушание заключения прокурора в этом случае не может, кажется, в чем-либо нарушать интересы сторон в процессе. Если бы только что указанные нарушения были допущены в окружном суде, то, кажется, никаких других последствий этих нарушений, как только исправление их судебной палатой, и быть не может, в тех, разумеется, случаях, когда бы дело по жалобе одной из сторон дошло до рассмотрения судебной палаты. Что же касается нарушений правил устава о заключении прокурора со стороны самого прокурора, то домогательство его о выслушании его заключения по такому делу, по которому его заключение вовсе не требуется, может быть, кажется, оставлено судом без последствий; суд может отказать прокурору в этом случае в выслушании его заключения. Если же, напротив, прокурор, несмотря на требование суда, будет отказываться от дачи заключения по такому делу, где его заключение необходимо, суду, кажется, ничего не может более оставаться, как отложить доклад дела и, вместе с тем, сообщить о действиях прокурора его ближайшему начальству с просьбой или о понуждении его к даче заключения, или о командировании в заседание другого лица прокурорского надзора для дачи заключения. Наконец, относительно вообще значения даваемого прокурором заключения нельзя не заметить, что его заключение, ввиду того обстоятельства, что оно представляется не более как только мнением или предположением о том, как следует решить дело, или какой-либо частный вопрос, по единогласному заключению наших процессуалистов: Малышева (Курс гражд. суд., изд. 2, т. 1, стр. 396), Юренева (Практические заметки. Журн. гражд. и торг. пр. 1871 г., кн. 4, стр. 771), Вербловского (Движение гражд. проц. Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 6, стр. 34) и Гольмстена (Учеб. гражд. суд., стр. 196), ни в каком случае не может считаться обязательным для суда.