Викитека

Пандекты. Том I (Дернбург)/Толкование и дальнейшее развитие правовых норм

< Пандекты. Том I (Дернбург)
[86]
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
Толкование и дальнейшее развитие правовых норм.
§ 34. Основные принципы толкования[1].

Толкование — интерпретация — законов заключается в выяснении и установлении их содержания.

Толкование происходит или путем свободного мышления — тогда оно называется доктринальным, или через источники права, снабженные принудительной силой, — аутентическое толкование. Доктринальное толкование основывается на убедительности его доводов, аутентическое — господствует своей авторитетностью.

Доктринальное толкование является задачею как юридической практики, так и науки. Практика, исходя большею частью из единичного случая, исследует отношение между содержанием закона и данным случаем. Наука, основываясь преимущественно на общих взглядах, старается путем разъяснения законов подготовить почву для практики. Цель и методы науки и практики должны быть одни и те же.

Существует два метода толкования: в разные эпохи и у разных народов преобладает то тот, то другой. Первый придает главное значение слову; это метод строгого права — jus strictum. Второй метод стремится выяснить смысл закона; он принадлежит эпохе господства начал справедливости в праве — aequitas.

а) Древнейшее римское право стояло на точке зрения буквального толкования. Тогда пытались установить содержание закона исключительно на основании отдельных слов. Чтобы вникать в закон глубже, в то время не имели ни способностей, ни склонностей; для такого рода попыток не доставало умственной свободы. К тому же присоединялось еще опасение, что, оставив твердую почву буквы закона, [87]легко поколебать и самое jus certum, добытое путем тяжелой борьбы в законах XII таблиц[2].

b) Со времен римских императоров преобладает уже толкование по смыслу законов. Цельз прямо указывает на это в l. 17. D. de leg. 1. 3: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem[3].

Спрашивается, конечно, откуда же возможно еще почерпнуть смысл закона, как не из слов, в которых он формулирован и объявлен? Разве слово и мысль не составляют одно целое, подобно душе и телу? Ответ бесспорен. Смысл закона должен быть выражен в самом документе закона; отсюда он обращается к нам. Однако не требуется, чтобы этот смысл ясно обнаружился непосредственно из слов закона; весьма часто из текста закона почерпаются представления, прямо не выраженные в нем, но несомненно присущие этому закону.

Таким образом, толкование должно руководиться не только тем, что̀ прямо высказано в законе, но точно также и тем, что̀ выражено в нем косвенно. Это последнее можно назвать «скрытым содержанием» закона.

§ 35. Грамматическое и логическое толкование. Распространительное и ограничительное толкование.

Чтобы прочно установить смысл, заключающийся в законе, толкователь должен использовать все предоставленные ему средства.

Прежде всего, разумеется, следует твердо установить текст закона[4]. Это является скорее основанием, нежели составною частью толкования. [88]

Толкователь должен помнить, что каждый закон, как любое письменное произведение, имеет свой особый слог. Таким образом, первое условие толкования есть знакомство со стилем закона. Следует обращать внимание, в какой степени автор закона владеет словом, является ли он мастером речи или он не умеет выражать свои мысли ясно и правильно; думает и выражается ли он абстрактно или же конкретно и наглядно; не вдается ли легко в подробности, или сразу непосредственно касается сути дела.

Различают грамматическое и логическое толкование. Грамматическое толкование дает материал, добытый из отдельных слов закона, логическое же — из всего его содержания[5].

1. Толкователь должен начать со слов. Прежде всего важно понимание технических юридических выражений, употребляемых законодателем. В таких выражениях, как, напр., завещание, мировая сделка, алименты, заключается в сжатой форме богатое идейное содержание[6]. Преимущественное внимание следует обращать на особенности словоупотребления закона. Материалом могут также служить раньше, позже или одновременно изданные законы и юридическая литература времени возникновения закона. Таким образом, задача грамматического толкования вовсе не является механической или, так сказать, низшего свойства; напротив, она требует обширных юридических познаний и широкого умственного развития.

2. Дальнейший материал представляет логическое толкование, отыскивающее общий смысл закона и связь его с житейскими отношениями, существовавшими во время его издания.

Логическое толкование предполагает, что закон представляет одно целое; оно толкует частности закона по основной его мысли[7].

Оно далее восстановляет те отношения, при которых этот [89]закон появился и для которых он был назначен. Оно должно привлечь к рассмотрению повод закона — occasio legis, но не должно забывать, что повод дает лишь толчок закону, и что сам закон при взаимодействии других, быть может, не высказанных мотивов часто получает иное значение, чем то, которое ему дается одним вызвавшим его поводом[8]. Прилагаемые к закону мотивы могут содействовать разъяснению его, но они нередко вводят в заблуждение, так как часто бывают крайне односторонни и полны пробелами[9]. Особенно важно живо представить себе состояние права, предшествовавшее изданию закона; всякий новый закон носит на себе отпечаток того правового строя, которого он касается, все равно, согласуется ли он с ним, развивает его дальше или выступает против него. Не меньшее значение имеет социальное и экономическое состояние, обусловливающее происхождение закона. Равным образом надо иметь в виду и те цели, которым этот [90]закон, очевидно, должен был служить[10]. Иногда позднейшие законы бросают свет на предыдущие.

Ошибочно было бы утверждать, будто к логическому толкованию следует прибегать лишь в том случае, если грамматическое толкование не устраняет всех сомнений. Наоборот, следует пользоваться всякими средствами толкования, раз это требуется положением дела. Даже в том случае, если буквальный смысл закона не возбуждает сомнений, нередко все содержание закона в совокупности обнаруживает, что мысль его совсем не та, какая представляется, если судить по одним словам текста закона[11].

Противоречие между добытым таким путем содержанием и словами закона ведет к исправлению редакции в духе самого толкователя. Это исправление заключается, главным образом, в ограничении (рестрикции) или расширении (экстензии)[12].

a) Рестриктивное толкование ограничивает буквальный смысл закона. Оно исключает то, что̀ по-видимому включено в закон в его буквальном смысле.

b) Экстенсивное толкование расширяет. Оно подводит под закон то, что по буквальному смыслу кажется исключенным из него[13]. [91]

Задача толкования — сделать выводы из тех идей, которые заключены в законе, хотя бы сам законодатель их и не предусматривал при издании закона.

Но решающее значение все-таки имеет мысль, заложенная в самом законе, а вовсе не та, которая высказана законодателем или даже просто редактором закона где-либо вне самого закона[14].

§ 36. Толкование Corpus juris civilis[15].

При толковании Corpus juris civilis следует помнить, что он является мозаикой из отрывков литературных произведений и законов различных столетий и культурных эпох[16].

Хотя всем приведенным в Пандектах юристам присущи известные общие характерные черты, но стиль и способ изложения их крайне разнообразны[17]. Одни юристы, как, напр., Альфен Вар, любят писать пространно и многословно, другие, как, напр., Папиниан, пишут сжато, нередко до неясности. Некоторые, как Лабеон[18] [92]и Павел[19], вставляют иногда парадоксы и тем вызывают читателя на внимание и размышление. Другие никогда не переступают границ ясности, как это в особенности свойственно Гаю. Некоторые, напр., Ульпиан, придерживаются традиционных мнений и сентенций; другие, напр., Цельз, богаты оригинальными мнениями, иногда несогласными с действующим правом[20].

Только всестороннее знакомство с этими особенностями юридических писателей открывает доступ к пониманию идей римлян во всей их глубине[21].

Часто встречается необходимость в двойном толковании — duplex interpretatio — мест из Corpus juris. Приходится, прежде всего, определить тот смысл данного места, какой ему придавал писавший его автор, напр., юрист Ульпиан. Для этой цели должно принимать в соображение общее направление права в момент написания отрывка.

Но если затем рассматривать то же самое место, в духе юстинианова сборника, то часто оказывается, что оно получило в связи с другими местами совершенно иной смысл, при неизменности основного текста[22]. Только при такой duplex interpretatio становится возможным полное понимание данного места и удовлетворительное объяснение его исторического и практического значения.

Редакторы Corpus juris civilis были уполномочены Юстинианом выпускать, изменять и добавлять — делать так наз. интерполяции[23]. [93]О таких интерполяциях заключают большею частью по их особому стилю. Их присутствие служит новым указанием для полной оценки данного места[24].

Едва ли нужно говорить о том, что всестороннее выяснение известного вопроса может быть доступно лишь по рассмотрении всех касающихся его мест источников. Односторонний подбор отдельных изречений может легко привести к недоразумениям и ошибочным толкованиям[25].

Нередко в Corpus juris civilis встречаются противоречия.

Некоторые из них преднамеренны. Они основываются на том, что и после 533 года Юстиниан издавал законы с целью исправления прежних своих кодификаций, принятые в Кодекс или вошедшие в Новеллы. Позднейшие законы этого рода должны, конечно, иметь преимущество перед прежними.

Все другие противоречия произошли случайно. Такие противоречия можно найти даже в одном и том же сборнике, особенно в Пандектах. Другие встречаются между постановлениями различных сборников, напр., Институций и Пандект, Пандект и Кодекса. Эти три книги, как было сказано выше[26], рассматриваются, как один закон. В силу этого, такого рода противоречия следует обсуждать на тех же основаниях, как и противоречия, встречающиеся в одном и том же сборнике.

Юстиниан утверждает, что в его сборниках нет противоречий, если только глубже вникнуть в основания решений, которые на первый взгляд кажутся противоречивыми[27]. До некоторой степени это справедливо. Не все, что̀ кажется про[94]тиворечием, является таковым в действительности. Вникая глубже в дело, мы нередко находим ту точку зрения, благодаря которой кажущееся противоречие исчезает. Но часто подобные согласования не удаются. В этих случаях столь распространенное и в наше время примирение противоречий при помощи таких определений, которые совершенно чужды данным местам, является безуспешным приемом, лишенным сверх того и всякого научного значения. Легко придумать множество таких произвольных определений; но так как они не имеют оснований в толкуемых местах, то никакое объяснение не будет иметь преимущества над другим. Таким путем никогда нельзя достигнуть согласования; в результате его являются путаница и бесконечные споры[28].

Отыскать при существовании таких противоречий действительную норму права можно лишь путем всестороннего изучения каждого отдельного случая.

a) Иногда какое-нибудь место, напр., Институций, представляется краткою и не совсем точною выдержкою из Пандект или Кодекса; тогда надо толковать его на основании такого более точного и подробного изложения[29].

b) Наиболее важным является так наз. историческое согласование[30]. Со времени Августа и до Северов, в силу социальных и экономических преобразований в римском строе и крайне интенсивной деятельности ученых юристов, римское право потерпело гораздо более изменений, чем это кажется с первого взгляда. Нередко в изречении одного римского юриста отражается влияние более древнего воззрения, а мнение другого является выражением права, ушедшего вперед в своем развитии. Это бывает большею частью в тех случаях, когда, напр., одно какое-нибудь решение [95]выводится из конкретного и реального взгляда на отношение, другое же обнаруживает более абстрактное и более утонченное мировоззрение. Тогда следует отдать преимущество тому решению, которое лучше согласуется с прогрессом правового сознания. Сущность исторического согласования не в том состоит, чтобы мнение позднейшего юриста всегда пользовалось предпочтением перед взглядами древнейших; нередко случается, что даже позднейшие юристы остаются верны старым, уже отвергнутым воззрениям[31][32].

с) Если все эти способы разрешения противоречий неприменимы, то по принятому взгляду противоречивые места друг друга упраздняют. Дело тогда решается согласно общему характеру данного института права или по аналогии, точно так же, как если бы в источниках не оказалось никаких указаний по разбираемому вопросу[33][34]. [96]

§ 37. Аутентическое толкование[35].

Аутентическое толкование есть установление содержания закона посредством каких-нибудь правовых органов.

Различают два вида такого толкования, именно обычное (узуальное) аутентическое толкование, путем обычая и судебной практики, и законное (легальное) толкование, путем закона; но оба вида объемлются одним общим понятием. Независимо от своих оснований, они сами по себе обладают принудительной силой, но их характер все же различен. В случае признания аутентического толкования путем обычая мы лишь обеспечиваем применение действующего права, причем совершенно отклоняется исследование первоначального особого смысла толкуемого закона. Законное аутентическое толкование издается обыкновенно для того, чтобы ввести в действие новый взгляд, несогласный с фактическим применением права, которое почему-либо не соответствует видам законодателя, или по меньшей мере для того, чтобы разрешить споры, возникающие на практике[36].

Законодательство по самой природе вещей должно предоставлять судье простор для развития законодательных идей и применения их к отдельным явлениям жизни. В исключительных же случаях законное аутентическое толкование служит законодателю средством для указания правильного пути применения права[37]. [97]

Законное аутентическое толкование должно иметь форму закона и отвечать всем условиям закона. Соображения лиц, имеющих законодательную власть, относительно составленного ими или подвергнутого на их обсуждение проекта закона, не являются аутентическим толкованием этого закона после его издания. В новом законе, имеющем характер аутентического толкования, это свойство должно быть ясно выражено словами или каким-нибудь другим способом, не допускающим сомнения[38], так как в случае сомнения аутентичность толкования не предполагается. Поэтому, если новый закон повторяет содержание старого, но изменяет его редакцию так, что этим разрешается спор, возникший по поводу старого закона, то сила нового закона все-таки распространяется лишь на будущее время и не может применяться к случаям прошедшего.

Так как аутентическое толкование устанавливает смысл толкуемого закона с обязательной силой, то оно имеет обратное действие. Судья, после вступления в силу истолковывающего закона, обязан применять истолкованный закон именно в том смысле, который установлен новым законом, даже в том случае, если аутентическое разъяснение кажется ему неправильным.

Аутентическое разъяснение следует принимать в соображение и при нерешенных еще процессах, пока по ним идет производство в первой или следующих инстанциях. Но раз дело уже решено, и решение вошло в законную силу, то изданное после этого аутентическое толкование на него не распространяется, так как вошедшее в законную силу решение создает для сторон право, основания которого не могут еще раз подвергаться исследованию[39]. [98]

§ 38. Пополнение правовых норм. Аналогия. Природа вещей.

Благодаря свойственным жизни переменам, постоянно формируются новые отношения, ожидающие своего разрешения, и таким образом праву постоянно ставятся все новые и новые вопросы. Как бы ни было велико число законов, как бы они ни были казуистичны, они никогда не могут быть так полны, чтобы заключать ясный ответ на всякий вопрос. Тем не менее судья никогда не должен уклоняться от решения дела под предлогом недостатка частноправовой нормы, регулирующей данное отношение[40].

1. Тут ясно обнаруживается характер права, как целой системы, которая имеет возможность пополняться из собственного своего содержания. Это самовосполнение совершается путем аналогии, т. е. путем применения правовой нормы, назначенной для известных отношений, к родственным отношениям — similia — в силу равенства их оснований[41]. Но по аналогии могут применяться только те нормы, которые связаны между собою внутренним основанием — ratio; аномалии и имеющие исключительный характер исторические особенности неспособны к применению по аналогии, — это мертвые пункты правовой системы[42].

Новейшие писатели различают аналогию закона и аналогию права.

а) Аналогия закона берет свое начало в определенном отдельном законе. В силу равенства оснований она применяет заключающееся в законе правило к случаю, им не регулируемому. Аналогия закона близко соприкасается с распространительным толкованием. Но все же их исходные точки различны: распространительное толкование исходит из того предположения, что оно осуществляет волю законодателя, поскольку она выразилась в общем направлении истолкованного закона. Аналогия, [99]напротив, не опирается на волю законодателя: она создает новое право в силу равенства оснований с правом, существовавшим уже раньше[43].

b) Аналогия права оперирует не с каким-нибудь одним законом; она в силу равенства оснований применяет к одному кругу правоотношений целую совокупность правовых норм, самостоятельно регулирующих другой круг правоотношений. Так, напр., положения о праве собственности переносятся на superficies, т. е. на вещное право иметь постоянное строение на чужом участке[44].

Иногда законы сами предписывают аналогичное применение положений, касающихся одной категории правоотношений, к другой категории. В Риме это происходило чаще всего при помощи так наз. фикций[45]. Путем подобных фикций закон требует, чтобы судья, обсуждая данные обстоятельства, предположил в них наличность или отсутствие таких фактов, которые дали бы ему возможность применить к обсуждаемому положению не те юридические нормы, которые действительно регулируют это положение, а другие, возможные лишь при условии такого предполагаемого состава фактов. Такая своеобразная операция мысли имеет целью содействовать применению положений права по аналогии[46]. [100]

2. Кроме того, мы можем пополнять систему права и на основании самой природы вещей. Жизненные отношения носят сами в себе в более или менее развитом виде свою меру и свой порядок. Этот соответствующий жизненным отношениям и присущий им порядок и называется природой вещей[47]. К нему и должен обращаться каждый мыслящий юрист, как только он заметит недостаток положительной нормы, или когда она окажется неполной или неясной[48][49].

Природу вещей не следует смешивать с естественным правом. Естественное право опирается на основания, выводимые из природы человека, и оно не приспособлено к непосредственному применению.

Примечания править

  1. ↑ Thibaut: Theorie der logischen Auslegung, 1806; Hufeland: Ueber den Geist des römischen Rechts, 1815, т. 1, статья 2, стр. 1 и след.; Kierulff, стр. 78 и след.; Savigny, т. 1, стр. 206; G. Н. Meyer в Gruchots Beiträgen, т. 23, стр. 1 и след.; Kohler в Grünhuts Zeitschrift, т. 13, статъя 1. Гражд. улож. для герман. империи не содержит в себе общих правил относительно толкования законов.
  2. ↑ О буквальном толковании эпохи римского jus strictum ср. Jhering: Geist des römischen Rechts, т. 2, стр. 441 и след. Иеринг доказывает, что буквальное толкование у древних римлян нередко было тенденциозным, т. е. в слове искалось лишь подтверждение того, что̀ на самом деле считалось правом.
  3. ↑ Принцип нового метода толкования формулируют l. 17, l. 18 и l. 19. D. de leg. 1. 3; все три места взяты из Дигест Цельза. То же основание можно найти и в другом фрагменте Цельза, l. 24. D. eod.; см. ниже § 35, прим. 4.
  4. ↑ Критика текста особенно важна в таких источниках, которые, подобно Corpus juris civilis, переданы не в аутентически установленной государственною властью форме. Но и в новых законах, аутентически обнародованных в законодательных сборниках, нельзя обойтись без критики текста. Стоит переставить, напр., запятую — и смысл получится иной. Точно также описка или опечатка может изменить смысл предложения. См. Binding: Handbuch des Strafrechts, т. 1, стр. 459.
  5. ↑ Savigny, т. 1, стр. 214 отвергает общепринятое деление толкования на грамматическое и логическое. Вместо этого он различает четыре элемента толкования: грамматический, логический, исторический и систематический. Но между толкованием непосредственно из слова и толкованием по смыслу закона — существенная разница. Обычное деление резко отмечает ее, хотя выражение „логическое толкование“ и не вполне точно.
  6. ↑ Meyer, привед. сочин., стр. 13.
  7. ↑ По этому поводу говорит Цельз libro 9 digestorum — l. 24. D. de leg. 1. 3: Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere.
  8. ↑ Поводом к так наз. закону о социалистах от 21 октября 1878 г. послужило покушение на жизнь императора Вильгельма I. Но закон имеет целью не только подавить пропаганду убийств: его намерением было создать известные преграды для общеопасных стремлений социал-демократии вообще; см. l. 1, § 5. D. de postulando. 3. 1, равно как и l. 1, pr. D. de S. С. Macedoniano. 14. 6.
  9. ↑ Это относится, главным образом, к тем мотивам, которые прилагаются теперь к проектам законов при внесении их в парламент. По большей части они изготовляются крайне неравномерно: часто они становятся совершенно неподходящими вследствие изменений, производимых при обсуждении законов в различных палатах парламента. Еще более осторожности необходимо по отношению к речам членов парламента и правительственных комиссаров при обсуждении в комиссиях и заседаниях законодательных собраний, так как они вовсе не предназначаются к тому, чтобы служить объективному выяснению содержания законопроекта, но часто преследуют, смотря по обстоятельствам, непосредственно-практические цели — добиться принятия или непринятия закона, и потому содержат одностороннее изложение дела, сообразно с ходом дебатов. Правовые положения, не заключающиеся в самом законе, никогда не могут быть выводимы из мотивов законопроекта и вышеупомянутого обсуждения дела. В частности из того, что включение известного положения в закон было отвергнуто, вовсе не следует, что теперь уже действует обратное положение, но следует лишь то, что это положение не установлено в законе. Оно может тем не менее действовать по другим основаниям. См. Meyer в Gruchots Beiträge, т. 23, стр. 1; Deutschmann, там же, т. 24, стр. 805. Относительно практики имперского суда см. Register zu den Entscheidungen к т. 1—10, стр. 16, к т. 11—20, стр. 17; Regelsberger, т. 1, § 36, прим. 22.
  10. ↑ Это применяется в l. 6. С. de leg. 1. 14: Quod favore quorundam constitutum est, quibusdam casibus ad laesionem eorum nolumus inventum videri. Также l. 25. D. de leg. 1. 3. Пример приводит l. 8, § 6. D. de transactionibus. 2. 15.
  11. ↑ См. l. 13, § 2. D. de excusationibus. 27. 1.
  12. ↑ Примеры ограничительного и распространительного толкования находятся в l. 2, § 23 и след. D. ad S. С. Tertullianum. 38. 17; здесь Ульпиан занимается толкованием постановления, по которому мать, неиспросившая опекунов своим несовершеннолетним детям после смерти их отца, теряет свое право на наследование по закону после этих детей.
  13. ↑ Распространительное толкование показывает, что применение в данном случае argumentum a contrario неуместно. Посредством argumentum a contrario можно заключить, что известное последствие закона исключается, если не достает условия, с которым связано это последствие. Так, напр., furtum определяется, как contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia; на основании argumentum a contrario всякое умышленное отнятие движимой вещи с другой целью, напр., в виде самоуправства, не есть furtum. При помощи argumentum a contrario Ульпиан — libro 35 ad edictum l. 22. D. de leg. 1. 3 — делает следующий вывод: Cum lex in praeteritum quid indulget, in futurum vetat. Весьма часто законы подчеркивают какие-либо сомнительные или особенно важные пункты, не имея вовсе намерения исключать сродные случаи. Тогда argumentum a contrario не должно иметь места, а наоборот, следует прибегать к распространительному толкованию. Само собой разумеется, что легко возможно колебание по поводу каждого из этих приемов. Относительно argumentum a contrario см. Deutschmann в Gruchots Beiträge, т. 26, стр. 52.
  14. ↑ Windscheid, т. 1, § 22, видит самую высшую и благородную задачу толкования в том, чтобы вопреки выраженной воле законодателя выяснять и применять настоящую его волю. Kohler находит, что такой взгляд в общем неправилен, хотя бы он и содержал в себе известную долю истины; см. привед. сочин., стр. 18, прим. 54.
  15. ↑ См. Savigny, т. 1, стр. 281; Lang: Beiträge zur Hermeneutik des römischen Rechtes, 1857; см. еще Thibaut: Civilistische Abhandlungen, статья 6 „über das Verhältniss der einzelnen Theile des römischen Rechtes“.
  16. ↑ Для изучения терминологии Corpus juris civilis важен капитальный труд Brissonius’a: De verborum quae ad jus civile pertinent significatione, ed. I, Lugd., 1559; последнее и лучшее его издание: opera Heineccii, Нalis, 1743. Систематичнее, но не столь объективно и пригодно для употребления Dirksen: Manuale latinitatis fontium juris civilis, 1837. Старое, испытанное пособие Heumann: Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechtes, Jena, 1846 г., 8-е издание Thon’а, 1895 г. Широко задумано, но вышло еще только первыми выпусками: Vocabularium jurisprudentiae Romanae ed. Gradenwiz, Kübler и Schulze, fasc. I, 1894. Словарь Heumann’а положен в основу Латинско-Русского словаря Дыдынского, Варшава, 1896.
  17. ↑ Специальные исследования представляет Wilhem Kalb: Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt, Leipzig, 1890; об этом сочинении cp. Wölfflin в Kritische Vierteljahrsschrift, n. F, т. 14, стр. 162.
  18. ↑ В l. 19. D. de serv. 8. 1 Лабеон высказывает, что можно выговорить себе сервитут для поземельного участка „etsi non utilis sit“. Он хочет этим сказать: хотя он бесполезен для того, кто его себе выговорил. Однако он умалчивает о том, что сервитут этот во всяком случае должен быть полезен господствующему участку, так как считает это само собой подразумевающимся и понятным для читателя. Приведенное место никогда не могло бы вызвать столько недоразумений, если бы лучше помнили эту особенность ума Лабеона.
  19. ↑ О Павле см. Jhering: Besitzwille, стр. 269 и след.: против него Sokolowski: Die Philosophie im Privatrecht, стр. 345 и след.
  20. ↑ См. l. 3, pr. D. ne quid in loco publico. 43. 8 и сравни ее с § 5. I. de rer. div. 2. 1.
  21. ↑ В этом смысле важным пособием является Lenel: Palingenesia juris civilis, 2 тома, 1889 г. и след., где все отрывки из сочинений классических юристов распределены по авторам и книгам. См. далее Bremer: Jurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, 1896 sq., 2 partes.
  22. ↑ l. 31. D. de leg. 1. 3 приводит изречение Ульпиана libro 13 ad legem Juliam et Papiam: princeps legibus solutus est. В устах Ульпиана это исключение касалось лишь lex Julia et Papia Poppaea, которую он здесь имел в виду. В законах же Юстиниана это место ставит императора вообще вне всякого закона.
  23. ↑ Относительно Пандект в const. „Deo auctore“, § 7, см. const. „Tanta“, § 10, для Кодекса см. const. „Cordi nobis“, § 3.
  24. ↑ См. Gradenwitz: Interpolationen in den Pandekten, 1887, еще Lenel в Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung., т. 9, стр. 177; Eisele, там же т. 7, стр. 18, т. 10, стр. 286, т. 11, стр. 1, т. 13, стр. 118; Henri Appleton: Des interpolations dans les pandectes et des méthodes propres à les découvrir, 1895.
  25. ↑ См. выше § 31, прим. 2. Там доказано, что настоящий смысл l. 38. D. de pactis. 2. 14 выясняется из содержания l. 3. D. qui test. 28. 1.
  26. ↑ См. выше § 10.
  27. ↑ В const. „Deo auctore“, § 8 Юстиниан определяет, что в Пандектах не должно встречаться никаких противоречий; в const. „Tanta“, § 15 он заявляет, что противоречий там вообще нет: Contrarium autem aliquid in hoc codice positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur, si quis suptili animo diversitatis rationes excutiet: sed est aliquid novum inventum vel occulte positum, quod dissonantiae querellam dissolvit et aliam naturam inducit discordiae fines effugientem.
  28. ↑ См. выше § 28, прим. 6 о попытках согласования l. 32, § 1. D. de leg. 1. 3 с l. 2. C. quae sit longa consuetudo. 8. 52.
  29. ↑ Примеры приводит Savigny, привед. сочин., стр. 285, прим. d. Институциям дается предпочтение, поскольку в них высказаны хорошо продуманные собственные мнения Юстиниана, которые, как таковые, и должны иметь силу закона. В таких случаях противоречивые места в Пандектах или Кодексе получают значение простых исторических заметок. Так ср. § 34. I. de rer. div. 2. 1 с l. 23, § 3. D. de R. V. 6. 1. См. Thibaut, привед. сочин., стр. 95.
  30. ↑ См. главным образом Savigny, привед. сочин., стр. 276.
  31. ↑ Нужно всегда иметь в виду время составления данного места. Относительно этого можно ориентироваться благодаря основательному и остроумному сочинению Fitting’a: Ueber das Alter der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Alexander, Basel, 1860; см. далее Lenel: Palingenesia, II, стр. 1245, „auctorum et librorum index chronologicus“.
  32. ↑ Следует также обращать внимание, ставит ли себе задачей данное сочинение, из которого взяты выдержки, теоретическую разработку общих положений или только разбор и освещение известных определенных казусов, как это делают, напр., responsa, quaestiones и др. Дадим пример: в l. 68, pr. D. de evict. 21. 2 Папиниан libro 11 responsorum развивает некоторые положения права на тот случай, „cum ea condicione pignus distrahitur, ne quid evictione secuta creditor praestet“. По правильному взгляду те же самые положения должны действовать и в том случае, когда кредитор не отвечает за эвикцию и помимо особого соглашения, на основании определения самого закона. Это оспаривает Moreau в своей статье Eviktion der verkauften Pfandsache, 1878, стр. 10; он говорит: „было бы необъяснимо, зачем Папиниану понадобилось особо упоминать о случае соглашения, раз он допускает указанные последствия на основании общего правила“. Но здесь на первом плане стоит именно случай соглашения, на что̀ и указывается в данном запросе; только этот случай и рассматривает Папиниан. Вот почему он об этом соглашении упоминает особо.
  33. ↑ Подобного рода противоречие находится, напр., в l. 41. D. de pign. actione. 13. 7 Павла и l. 22. D. de pignoribus. 20. 1 Модестина.
  34. ↑ Многие придают значение и тому обстоятельству, что одно из таких противоречащих мест помещено в том титуле, который специально посвящен обсуждению спорного вопроса, а другое в виде так называемой lех fugitiva — в каком-нибудь другом титуле. Внесение последних в Corpus juris можно скорее приписать недосмотру, см. между прочим Wächter: Pandekten, т. 1, стр. 122. Однако этот, чисто внешний момент такого важного значения не имеет. Юстиниан снабдил законной силой всякое изречение, независимо от того, под какой рубрикой оно помещено. Что̀ думали или чего не думали компиляторы при внесении какого-либо места в Corpus juris, и в чем их недосмотры, в настоящее время трудно установить; да оно и не имеет решающего значения.
  35. ↑ Bremer в Bekkers Jahrb., т. 2, статья 7; Goeppert — издано Экком в Jherings Jahrb., т. 22, статья 1; Eisele в Archiv für civ. Praxis, т. 69, стр. 303.
  36. ↑ l. 37. D. de leg. 1. 3. Paulus libro 1 quaestionum: …optima enim est legum interpres consuetudo.
  37. ↑ Пример дает закон 31 мая 1880 г., представляющий аутентическое разъяснение и продолжение закона от 21 октября 1878 г. Начальник берлинской полиции на основании полномочий закона 21 октября 1878 г. выслал из Берлина некоторых социал-демократических членов рейхстага в течение сессии. Возник вопрос, вправе ли он был сделать это, и подлежат ли законному взысканию депутаты, не подчинившиеся этому распоряжению. Суды ответили на это утвердительно приговорами, не успевшими впрочем еще войти в законную силу; ибо упомянутый выше закон 31 мая 1880 г. разъяснил относящиеся сюда определения закона 21 октября 1878 г. в том смысле, что они не могут применяться к членам рейхстага и ландтага в период сессии. Этим были отменены и все взыскания. Подобное вторжение в правильный ход отправления правосудия, конечно, является обоюдоострым орудием: тем не менее едва ли законодательная власть когда-либо от него откажется.
  38. ↑ Не требуется, чтобы подобный закон был назван именно „аутентическим толкованием“, см. R. G. Е., т. 1, стр. 365.
  39. ↑ Спорен вопрос, можно ли на основании аутентической интерпретации потребовать возвращения платежа, произведенного в силу предписания старого закона. Точно также спорно, можно ли опорочить мировую сделку, заключенную при господстве истолкованного закона и на основании другого правовоззрения, чем то, которое было позже установлено аутентическим разъяснением. За возможность опорочения стоят Wächter: Württembergisches Privatrecht, т. 2, стр. 152, Unger, т. 1, § 14, прим. 18; против этого справедливо выступает Windscheid, т. 1, § 33, прим. 4. Это не касается judicata, transacta, linita, см. l. 1, § 12. D. ad S. C. Tertullianum. 38. 17. Следует думать, что законодатель не желал переступить эту границу, хотя бы даже тем, что придал своему постановлению характер аутентического толкования вообще и высказался за его обратное действие.
  40. ↑ Code Napoléon дает этой идее весьма точное выражение в art. 4: Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
  41. ↑ l. 12, l. 13. D. de leg. 1. 3; Kohler в Grunhuts Zeitschrift, т. 13, стр. 52; Regelsberger, т. 1, § 33.
  42. ↑ См. выше § 33.
  43. ↑ Lex Aquilia, напр., дала право требовать возмещения вреда при повреждении чужой телесной вещи. Аналогичные права требования были даны впоследствии свободным лицам, потерпевшим телесные повреждения, и третьим лицам, потерпевшим убытки вследствие убийства свободного человека, l. 5, § 3, l. 13, pr. D. ad legem Aquiliam. 9, 2.
  44. ↑ См. R. G. E., т. 9, стр. 194.
  45. ↑ Сюда относится следующий пример: римлянин, попавший в плен к неприятелю, становился по римским воззрениям рабом. Поэтому, если он умирал у неприятелей, то оставшееся после него в римской империи имущество считалось не наследством, а бесхозяйным добром раба. Для устранения вытекавших отсюда суровых последствий была установлена при помощи lех. Cornelia фикция, в силу которой умерший в плену считался не попавшим к руки неприятелей. Благодаря такой фикции к оставшемуся имуществу применялись нормы наследственного права: l. 12. D. qui test. 28. 1; l. 22, pr. D. de captivis. 49. 15; см. кроме того и l. 18. D. de captivis. 49. 15. Подробнее см. у Bechmann'a: Das jus postliminii und die lex Cornelia, 1872, стр. 84.
  46. ↑ От фикций законных следует отличать фикции догматические. Это такие фикции, которые развиты наукой для того, чтобы связать в систему факты права, отправляясь от общей точки зрения. Сюда относится, напр., положение, по которому наследник считается преемником наследодателя с момента смерти последнего, независимо от того, когда он принял наследство. Это фикция научная. Она основана на мысли, что при правопреемстве прекращение права для одного лица должно совпадать с возникновением права для другого. О фикциях см. Demelius: Rechtsfiktion, Weimar, 1858; Jhering: Geist, т. 3, отд. 1, стр. 293 и след.; Bierling: Kritik, т. 2, стр. 85 и след.; Juristische Prinzipienlehre, т. 1, стр. 101. В русской литературе см. Дормидонтов: Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций, Казань, 1895.
  47. ↑ См. Bierling: Kritik, т. 1, стр. 82 и след.: Kohler в Grünhuts Zeitschrift, т. 13, стр. 57.
  48. ↑ Windscheid, напротив, т. 1, § 23, прим. 1a называет природу вещей „выражением, не без основания дискредитированным“. Колеблется Regelsberger, т. 1, § 12, прим. 2; ср. также Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 21, стр. 182.
  49. ↑ Другой оборот пытается дать учению о толковании и аналогии Rümelin: Werthurtheile und Willensentscheidungen, Prorektoratsrede, Freiburg, 1891.
Источник — https://ru.wikisource.org/w/index.php?title=Пандекты._Том_I_(Дернбург)/Толкование_и_дальнейшее_развитие_правовых_норм&oldid=4201478