Благодаря свойственным жизни переменам, постоянно формируются новые отношения, ожидающие своего разрешения, и таким образом праву постоянно ставятся все новые и новые вопросы. Как бы ни было велико число законов, как бы они ни были казуистичны, они никогда не могут быть так полны, чтобы заключать ясный ответ на всякий вопрос. Тем не менее судья никогда не должен уклоняться от решения дела под предлогом недостатка частноправовой нормы, регулирующей данное отношение[1].
1. Тут ясно обнаруживается характер права, как целой системы, которая имеет возможность пополняться из собственного своего содержания. Это самовосполнение совершается путем аналогии, т. е. путем применения правовой нормы, назначенной для известных отношений, к родственным отношениям — similia — в силу равенства их оснований[2]. Но по аналогии могут применяться только те нормы, которые связаны между собою внутренним основанием — ratio; аномалии и имеющие исключительный характер исторические особенности неспособны к применению по аналогии, — это мертвые пункты правовой системы[3].
Новейшие писатели различают аналогию закона и аналогию права.
а) Аналогия закона берет свое начало в определенном отдельном законе. В силу равенства оснований она применяет заключающееся в законе правило к случаю, им не регулируемому. Аналогия закона близко соприкасается с распространительным толкованием. Но все же их исходные точки различны: распространительное толкование исходит из того предположения, что оно осуществляет волю законодателя, поскольку она выразилась в общем направлении истолкованного закона. Аналогия,
- ↑ Code Napoléon дает этой идее весьма точное выражение в art. 4: Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
- ↑ l. 12, l. 13. D. de leg. 1. 3; Kohler в Grunhuts Zeitschrift, т. 13, стр. 52; Regelsberger, т. 1, § 33.
- ↑ См. выше § 33.
Следует думать, что законодатель не желал переступить эту границу, хотя бы даже тем, что придал своему постановлению характер аутентического толкования вообще и высказался за его обратное действие.
