Викитека

Пандекты. Том I (Дернбург)/Право в субъективном смысле

< Пандекты. Том I (Дернбург)
[100]
ГЛАВА ПЯТАЯ.
Право в субъективном смысле.
§ 39. Понятие. Притязание.

1. Правом в субъективном смысле называется то участие в пользовании благами жизни, которое общею волею предоставляется и гарантируется отдельному лицу[1].

Права в субъективном смысле существовали в истории гораздо раньше, чем сложился сознательный государственный порядок. Они имели свое основание в личности человека и в том [101]уважении, которого ему удалось добиться по отношению к своему лицу и имуществу. Получить понятие о правопорядке можно было только постепенно, путем абстракции, благодаря наблюдению над наличными субъективными правами. Поэтому совершенно несогласен с историей и неправилен взгляд, по которому права в субъективном смысле являются лишь выводом из прав в объективном смысле. Правопорядок гарантирует и переделывает по-своему права в субъективном смысле, но вовсе не является их творцом.

На этом основании права в субъективном смысле ни в коем случае нельзя отождествлять, как это делает современное господствующеее мнение, с «волемочием» (Wollendürfen)[2], т. е. с дозволением права в объективном смысле, на основании которого лицо может что-либо делать или не делать[3]. [102]

Право, напр., на принадлежность к известной семье или право на имя отнюдь не являются волемочием, и тем не менее это все же права в субъективном смысле. Ребенок, неизлечимо душевнобольной, вне всякого сомнения имеют права, так как им гарантируется доля участия в благах жизни. Но здесь не может быть и речи о правовом волемочии. С другой стороны, римский раб, которому предоставлялось для управления peculium, имел весьма обширное «волемочие» и тем не менее оставался бесправным. так как ему отказывали в самостоятельном участии в благах жизни.

В господствующем воззрении нет критерия для отличия дееспособности от правоспособности; но, не будучи в то же время в состоянии отказаться от указанного различия, оно вынуждено как-нибудь изворачиваться в этом противоречии[4][5].

2. Из прав в субъективном смысле развивается «притязание» (Anspruch). Новейшая наука права[6] и законодательство охотно употребляют это выражение. Однако оно едва ли имеет большое значение для правильного представления о праве, так как употребляется во многих, крайне разнообразных смыслах.

а) Слово «притязание» обозначает прежде всего фактическое преследование действительно или предположительно принадлежащего нам правомочия.

Поэтому судебные уставы — основательно или неосновательно, [103]это другой вопрос — обозначают словом притязание, обращенное в суд ходатайство истца решить дело в его пользу[7].

b) Далее под словом «притязание» понимают настояшее правомочие одного лица требовать от другого известное действие или бездействие[8].

При этом между приверженцами понятия притязания происходит горячий спор; вопрос в том, следует ли понимать под притязанием только право на предоставление чего-либо со стороны известного лица, или же притязания могут вытекать и из абсолютных прав, напр., права собственности, отношений семейственного права, даже в том случае, если никто их не нарушает. Другими словами, могут ли притязания направляться «против любого лица», требуя воздержания от всякого их нарушения[9].

3. Характер притязания определяется его предметом: оно содержит в себе известное домогательство. Права индивидуализируются, главным образом, по их основанию. Одно и то же притязание может покоиться на различных исковых основаниях, [104]т. е. правах в субъективном смысле[10]. Напр., если объект найма будет поврежден по вине нанимателя, то отдавший в наем имеет притязание на возмещение вреда; он может выводить это требование как из договора найма, так и из деликта повреждения вещи. Далее, если объект найма по окончании срока не будет возвращен отдавшему в наем, то последний имеет притязание на его возвращение; это требование он опять таки может основать и на договоре найма, и на своем праве собственности. В обоих случаях притязание одно и то же, но права, на которых оно основывается, различны[11].

§ 40. Правоотношение и правовой институт[12].

1. Под правоотношением следует понимать наделенную правовым действием связь одного лица с другим лицом или с вещественным благом[13][14].

Нередко из правоотношений развиваются права лишь впоследствии, по мере влияния будущих фактов, так что пока еще нельзя определить количества и объема этих прав. Так, напр., бывает в случае вступления в товарищество или открытия кредита на будущее время[15]. [105]

К правоотношениям следует отнести и владение, так как оно представляет из себя факт, наделенный правовым действием.

Не одни только права могут быть осуществляемы судебным порядком. Иск может быть возбужден и с целью решения вопроса о существовании или несуществовании известного правоотношения[16], раз это имеет для истца определенный правовой интерес.

2. Под правовым институтом разумеется регулированное правом учреждение гражданского общежития, напр., собственность, отеческая власть, опека[17].

§ 41. Осуществление прав.

Осуществление прав состоит в пользовании ими путем действия или бездействия, независимо от того, заключается ли это осуществление в пользовании охраняемыми правом жизненными благами или в заявлении о правах и в судебном их преследовании[18].

Каждый может осуществлять свое право во всей его полноте, поскольку такое пользование не выходит за пределы правового порядка[19]. Осуществлению права поэтому нисколько не мешает то обстоятельство, что оно может уничтожить такое фактическое положение, из которого третьи лица извлекали пользу[20], и это даже в том случае, если вред, причиненный третьему лицу, несравненно больше той выгоды, которую получает лицо управомоченное на это действие. Подобного рода действие не является [106]проступком[21], и его последствия не считаются ущербом[22], т. е. нарушением права[23].

Однако, в жизни это никогда не должно быть доводимо до крайности. В своей конечной цели право предназначено служить человеческим потребностям. Поэтому недопустимо осуществление права, направленное исключительно на то, чтобы вредить другим. В таком случае лицо действует злоумышленно — dolo — и в силу этого ответственно перед потерпевшим. Лучше всего это обнаруживается в соседском праве, так что в его сфере это положение получает прямое применение. Не следует допускать так наз. «коварных построек» (Neidbau), равно как и копания колодца с единственной целью лишить воды колодезь соседа[24].

Это положение имеет общее значение, следовательно, и для обязательственного права[25][26].

Некоторые права могут быть осуществляемы только под [107]условием соблюдения чужих интересов, даже в том случае, если отсюда возникают неудобства для управомоченного. Так, имеющий право на сервитут при его осуществлении не должен терять из виду и интереса собственника; он должен civiliter uti[27].

§ 42. Коллизия прав[28].

Часто выступают совместно такие права, которые фактически не могут быть полностью осуществляемы рядом друг с другом. Вытекающее отсюда столкновение между ними называется коллизией прав[29]. При такой коллизии, права могут быть однородными, напр., несколько залоговых прав, или разного рода, напр., право собственности и дорожный сервитут. Они могут относиться не только к имущественному, но и к семейственному праву. Так, напр., в Риме очень часто происходила коллизия прав отеческой власти над замужней дочерью с правами мужа. В современном праве возможна коллизия права матери с правом опекуна по отношению к опекаемым детям.

Многие не признают коллизии в тех случаях, если сталкивающиеся между собою права — не равной силы[30]. Это мнение едва ли верно. Напр., должник делается несостоятельным, и над его имуществом учреждается конкурсное управление; здесь привилегированные требования вступают в коллизию с простыми, так как все они имеют притязания на удовлетворение из конкурсной массы; [108]дело только в том, что непривилегированные требования будут оттеснены привилегированными.

Каким образом разрешается коллизия совпадающих прав, это зависит от рода и силы этих прав. Здесь нельзя установить каких-либо общеприменимых основных положений. Решающее значение имеет особенный характер прав, резко выступающий именно при их конфликте.

Руководящим началом для законодательства и развития права служит след. положение: тот, кто домогается выгоды, должен уступить тому, кто ищет уклониться от убытков[31]. Этим объясняется, почему именно легатарии должны уступать кредиторам наследства. Далее, требования, вытекающие из дарения или вообще из актов щедрости общего должника, могут оказаться недействительными в случае конкурса[32][33].

Общее значение имеет то обстоятельство, что вещные права относятся между собою иначе, чем права, вытекающие из обязательств.

а) Вещные права на одну и ту же вещь бывают не одинаковой силы.

Вещные права на чужую вещь имеют в области своего действия преимущество перед правом собственности. Однако собственник одерживает в случае коллизии верх, поскольку на обладателе сервитута лежит обязанность пользоваться последним щадя интересы собственника.

Далее несколько вещных прав на чужую вещь располагаются между собою в порядке твердо установленного первенства. Это первенство основывается, главным образом, на старшинстве прав по времени их возникновения[34]. Это имеет значение как для однородных прав, напр., залоговых прав, так и для неоднородных, напр., в случае коллизии старейшего права выгона с [109]позднейшей ипотекой. Если права сами по себе равносильны, то по римскому принципу перевес принадлежит фактическому положению — in pari causa est potior causa possidentis[35].

b) Права требования обыкновенно по силе равны между собой.

Поэтому старейшее происхождение одного требования не дает ему никакого преимущества перед другим. Преимущества — privilegia exigendi, присущие при конкурсе некоторым требованиям, основываются на их особом характере, а вовсе не на старшинстве по времени.

По общему правилу, при требованиях имеет решающее значение предупреждение — praeventio[36]. Если поэтому кто-нибудь нанялся к нескольким нанимателям на один и тот же срок и для одной и той же службы, то по правилам общегерманского права преимущество имеет первый наниматель[37].

Если над имуществом общего должника открывается конкурс, то на место принципа предупреждения выступает соразмерное разделение массы и распределение актива между конкурсными верителями — pro rata.

Примечания править

  1. ↑ Немногим отличается определение этого понятия, данное Jellinek’ом в System der subjectiven öffentlichen Rechte, 1892; см. стр. 42: субъективное право есть благо или интерес, защищаемый признанием человеческой воли (Willensmacht). См. еще Bernatzik в Archiv für öffentliches Recht, т. 5, стр. 193 и след.
  2. ↑ Это воззрение имеет свое начало еще в греческой философии и у Гегеля. Его разделял между прочим и Puchta: Pandekten, § 22, § 118. Его защищал Windscheid, т. 1, § 37. Тем не менее Виндшейд делает ту уступку, „что здесь не требуется реальной воли со стороны управомоченного, не требуется исходящего от него волеизъявления“. Этим он пытался объяснить себе то явление, что „и неспособные иметь волю могут иметь права без посредства представителя, равно как и волеспособный может иметь права, даже не зная об этом“, привед. сочин., прим. 3. Поэтому он и формулирует это так: „Правопорядок определил о конкретном содержании воли, что оно является руководящим“. Но если здесь дело не в реальной воле и если даже неспособные к изъявлению воли могут иметь права помимо представителей, то, нам кажется, Виндшейду следовало бы заменить выражение „содержание воли“ просто словом „содержание“; этим он, конечно, отказался бы от своей теории. В действительности, Виндшейд уже в 6-м издании оставляет эту попытку объяснения, но не самое определение понятия права в субъективном смысле. Для Бринца также права представляются „правовыми полномочиями“ (rechtliche Machtvollkommenheiten). Но, строго говоря, он сам отказывается от своей теории, признавая, что при ближайшем рассмотрении „некоторые частные права и при том самые основные из них являются прежде всего чем-то существенно отличным, представляя связь определенного лица с вещью, выражающуюся словами мое и твое“, т. 1, § 64, стр. 210. См. еще Schuppe: Der Begriff des subjectiven Rechtes, 1887; Bekker, т. 2, стр. 215; Regelsberger, т. 1, § 14; Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 27.
  3. ↑ В связи с характеристикой права, как волемочия (Willensmacht), стоит попытка новейших писателей вычеркнуть юридические лица из категории субъектов права. „Трудно себе представить, говорит Бринц, Pandekten, изд. 1, т. 2, стр. 984, чтобы безличные предметы, как-то государство, община, учреждение, имели права. При отсутствии таких понятий, как мочь или сметь, полномочие или власть, мы не можем себе представить права; понятия же мочь или сметь несоединимы с нечеловеческим существом“. Следует однако разрешить этот вопрос в обратном смысле, так как вполне ясно, что государство, община и учреждение имеют права; если же эти только воображаемые субъекты действуют хотя и не сами, но через посредство своих органов, то существо права очевидно не лежит в том, что субъект может или смеет что либо делать. (Thun oder Handelndürfen). См. еще Rümelin: Methodisches über juristische Personen, 1891, стр. 34.
  4. ↑ Поэтому Бринц говорит, что правоспособность имеет нечто общее с дееспособностью. См. об этом Binding: Normen, т. 2, стр. 50.
  5. ↑ Господствующее мнение энергично оспаривается и Jhering’ом: Geist des römischen Rechtes, т. 3, отд. 1, § 60 и след. Определение Иеринга, привед. сочин., § 61, гласит: „Права суть охраняемые правом интересы; право есть правовое обеспечение пользования“. Это определение указывает на очень важные свойства, но самая сущность права в субъективном смысле здесь не затронута.
  6. ↑ Windscheid: Die Aktio des römischen Civilrechts, 1856, впервые пытался поглубже объяснить и ввести в науку понятие „притязания“. Современное право от этого едва ли что-нибудь выиграло. Достойна всякого внимания работа Hellwig’a: Anspruch und Klagerecht, 1900.
  7. ↑ Fischer: Recht und Rechtschutz, 1889, стр. 64. См. еще Wach: Civilprocessrecht, т. 1, стр. 293.
  8. ↑ Довольно правильно различает Regelsberger, т. 1, § 52, „действительное“ (actuelles) и „потенциальное“ (potentielles) притязание.
  9. ↑ Brinz, т. 1, стр. 252, утверждает, что „не может представить себе притязание без определенного лица, на которое оно направлялось бы“. Иначе Windscheid, т. 1, § 43. Он допускает притязания, направленные против „всякого“, но „не против никого“. Это — так наз. вещные притязания, не ограниченные известным обязанным лицом. На этом основании всякий собственник мог бы предъявить притязание ко всем гражданам всего мира, чтобы они не нарушали его вещного права. Виндшейд говорит, что притязание удовлетворено до тех пор, пока действительно существует, требуемое им фактическое состояние. В силу того, что оно удовлетворено, оно не подлежит действию давности. Thon: Rechtsnorm, стр. 159, пытается опровергнуть воззрение Виндшейда. Он находит признание такого притязания против любого человека произвольным и ошибочным, и это верно. Но дело в том, что подобное суждение могут высказывать лишь те, которые смотрят на вещное право, как на право непосредственного господства над вещью; ср. выше § 22, прим. 5. При таком взгляде нет, конечно, никакой надобности в признании притязания против бесчисленного множества, которое может и не знать ничего ни о нас, ни о нашем праве, да вряд ли когда-либо узнает. Кто же, подобно Тону, видит сущность вещного права в юридической защите против пользования вещью со стороны третьих лиц, тот должен естественно прийти к понятию притязания против всех и каждого. Исходя из этой точки зрения, Bierling: Kritik, т. 2, стр. 176 снова стал защищать этот взгляд. См. еще Leonhard: Zeitschrift für Civilprocess, т. 15, стр. 327; Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 29, стр. 258.
  10. ↑ Так напр. С. Р. О., § 146, говорит „об одном и том же притязании, которое является основанием нескольких исков“.
  11. ↑ Раз это справедливо, то нельзя отождествлять современное понятие „притязание“ с римскою „actio“, так как actio не считается притязанием вообще, а притязанием, вытекающим лишь из определенного права. См. еще Eisele в Jherings Jahrb., т. 31, стр. 379. Иначе Leonhard в Zeitschrift für Civilprocess, т. 15, стр. 337.
  12. ↑ Основание учению о правоотношениях положил Savigny, т. 1, стр. 6 и 331. Bierling: Kritik der juristischen Grundbegriffe, т. 2, 1883, стр. 128, разъяснил это учение. См. Puntschart: Die fundamentalen Rechtsverhältnisse, 1885, стр. 57; Bekker, т. 1, стр. 45; Regelsberger, т. 1, § 13; Bierling: Prinzipienlehre, т. 1, § 12.
  13. ↑ Savigny, привед. сочин., стр. 333, характеризует правоотношение, как связь между лицом и лицом, определенную нормами права. Но кто, согласно изложенному нами выше в § 22, прим. 5 взгляду, смотрит на вещное право, как на непосредственное отношение лица к вещи, тот должен установить понятие правоотношения в смысле нашего текста. Так и Regelsberger, привед. сочин.
  14. ↑ Римляне определяют правоотношение, как jus; l. 12. D. de justitia et jure. 1. 1. Marcianus libro 1 institutionum: Nonnumquam jus etiam pro necessitudine dicimus veluti „est mihi jus cognationis vel affinitatis“.
  15. ↑ Относительно „простых“ и „сложных“ правоотношений см. Bierling, привед. сочин., стр. 38.
  16. ↑ С. Р. О., § 256. См. ниже § 134. См. еще С. Р. О., § 280.
  17. ↑ Нормы, проходящие через всю систему права, как, напр., учение о вине — culpa, не составляют правового института.
  18. ↑ См. Regelsberger, т. 1, § 51. Так, напр., осуществление дорожного сервитута состоит в проходе и проезде в повозке или верхом, осуществление узуфрукта, в перцепции плодов. См. l. 6 и след. D. quemadmodum servitutes 8. 6. Иначе Thon: Rechtsnorm, стр. 288.
  19. ↑ См. Pernice: Labeo, т. 2, изд. 2, стр. 48 и след.
  20. ↑ l. 26. D. de damno infecto. 39. 2. Ulpianus libro 81 ad edictum: Proculus ait, cum quis jure quid in suo faceret, quamvis promisisset damni infecti vicino, non tamen eum teneri ea stipulatione: veluti si juxta mea aedificia habeas aedificia eaque jure tuo altius tollas, aut si in vicino tuo agro cuniculo vel fossa aquam meam avoces: quamvis enim et hic aquam mihi abducas et illic luminibus officias, tamen ex ea stipulatione actionem mihi non competere, scilicet, quia non debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc utebatur, prohibetur. Cp. Pernice, привед. сочин., стр. 12 и след., 2 изд., стр. 49, прим. 2.
  21. ↑ l. 55. D. de R. J. 50. 17. Gajus libro 2 de testamentis ad edictum urbicum: Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur; l. 3, § 2. D. de homine libero exhibendo. 43. 29.
  22. ↑ l. 151. D. de R. J. 50. 17. Paulus libro 64 ad edictum: Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet.
  23. ↑ Так, напр., веритель под залог по наступлении срока требования вправе продать предмет залога даже и в неблагоприятное для продажи время, несмотря на убытки, которые произойдут от того для верителей, имеющих вторые и третьи закладные, или для самого должника. Но осуществление права может совпадать с нарушением обязанностей, которое в свою очередь влечет за собою ответственность за убытки, Binding: Die Normen, т. 2, стр. 291 и след. Напр., веритель под залог отчуждает на основании залогового права предмет залога умышленно за бесценок в ущерб залогодателю. Продажа эта остается в силе, но веритель становится обязанным возместить убытки должнику под залог.
  24. ↑ l. 1, § 12. D. de aqua. 39. 3. Ulpianus libro 53 ad edictum: Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens vicini fontem avertit, nihil posse agi, nec de dolo actionem: et sane non debet habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit; l. 38. de R. V. 6. 1. Celsus libro 3 digestorum: „neque malitiis induigendum est“; Regelsberger, т. 1, § 54, прим. 8. О запрещении шиканы см. Rewoldt в Gruchots Beiträgen, т. 24, стр. 677. Примеры: Seuffert, т. 32, казус 204, т. 35, казус 273, т. 37, казус 292, т. 45, казус 167; Bauke: Rechtswissenschaftl. Untersuchungen, 1897, I; Blümner: Die Lehre vom boswilligen Rechtsmissbrauch, 1900.
  25. ↑ Умышленному злоупотреблению противополагается здесь так называемая exceptio doli generalis; ср. ниже § 138.
  26. ↑ Гражд. улож. для герман. империи, § 226 определяет: Не допускается осуществление права, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому.
  27. ↑ Ср. гражд. улож. для герман. империи, § 1020.
  28. ↑ Thibaut: Versuche, т. 2, изд. 2, стр. 242 и след.; Hufeland: Geist des römischen Rechtes, ч. II, отд. 2, стр. 1 и след.; Stahl: Kollision, 1826; Kierulff, стр. 230; Wächter: Pandekten, т. 1, § 96, прилож. II; Regelsberger, т. 1, § 55.
  29. ↑ При коллизии прав предполагается существование нескольких прав, которые фактически сталкиваются между собою. Нет поэтому никакой коллизии в том случае, когда наличность одного права мешает возникновению другого. Далее, нет настоящей коллизии и там, где вопрос идет только об одном праве, а сомнение заключается лишь в том, кому именно оно принадлежит. Сюда относится, напр., тот случай, когда наследодатель завещал что-либо своему племяннику Михаилу, и существуют два племянника с этим именем, которые и предъявляют свои требования на этот завещательный отказ, или если несколько лиц, из которых каждому в отдельности было уступлено одно и то же требование, спорят о том, кому принадлежит это требование. Наконец, не только коллизия, но и конкуренция бывает в том случае, когда рядом существует несколько самостоятельных прав, преследующих одну и ту же цель.
  30. ↑ Так Kierulff, стр. 235, Arndts, § 92; против этого Bekker, т. 1, стр. 73.
  31. ↑ l. 41, § 1. D. de R. J. 50. 17. Ulpianus libro 26 ad edictum: In re obscura melius est favere repetitioni quam adventicio lucro. Pernice обращает внимание на то, что Ульпиан в 26 книге говорит о кондикциях.
  32. ↑ К. О., § 63, lit. 4. См. lit. 3, на основании которой при конкурсе не взыскиваются даже денежные штрафы, присужденные с должника.
  33. ↑ Защищаемое прежде правило: privilegiatus contra aeque privilegiatum non ntitur privilegio, — ошибочно. См. Wächter: Pandekten, т. 1, § 96.
  34. ↑ Гражд. улож. для герман. империи, § 879.
  35. ↑ l. 10. D. de pignoribus. 20. 1; l. 9, § 4. D. de Public. 6. 2. В некоторых случаях требуется деление осуществления прав. К этому выводу склоняется современное право. В других случаях дело решает жребий, l. 5. D. fam. erc. 10. 2; § 23. I. de leg. 2. 20.
  36. ↑ Напр., если продавец продал одну и ту же лошадь в разное время нескольким покупателям, то первый покупатель не имеет преимущества перед последующими. Допустим, что продавец не предоставил этой лошади никому из них добровольно, и все покупщики предъявили к нему иски, а решение постановлено в пользу всех; тогда собственником лошади будет тот из них, кто первый возьмет ее от продавца при содействии судебного пристава, С. Р. О., § 883.
  37. ↑ См. l. 26. D. locati. 19. 2. Ulpianus libro 2 disputationum: In operis duobus simul locatis convenit priori conductori ante satisfieri. Смысл этого места таков, что тот, кто обещал свои услуги нескольким лицам, должен на основании договора и bona fides прежде всего удовлетворить того, кому он обещал первому. Второй наниматель, если ему придется ждать, не может жаловаться. В случае несоблюдения очереди, первый имеет право на возмещение вреда. Здесь не признается право первого нанимателя в ущерб позднейшему.
Источник — https://ru.wikisource.org/w/index.php?title=Пандекты._Том_I_(Дернбург)/Право_в_субъективном_смысле&oldid=4201484