1552. Мировой судья или, по его поручению, секретарь составляет по каждому делу или один общий протокол, или особые протоколы по отдельным, относящимся к делу, судебным действиям. 1912 Июн. 15 (Собр. узак. 118) II ст. 1552.
1553. В протоколе должны быть записаны все существенные обстоятельства, как-то: 1) словесно заявленная исковая просьба и словесное заявление об избрании поверенного, о привлечении к делу или о вступлении в дело третьего лица; 2) вызов сторон, свидетелей и сведущих людей, неявка их и последствия оной; 3) указанные словесно или представленные сторонами доказательства, устранение и отвод свидетелей и сведущих людей, приведение их к присяге, сущность их показаний, сделанное на суде сторонами признание, изменение первоначальных требований, осмотры, оценки и заключение сведущих людей; 4) заявление спора о подлоге и состоявшееся по такому заявлению определение; 5) просьбы и постановления об обеспечении иска; 6) примирение тяжущихся и условия мировой сделки; 7) состоявшееся по делу решение и удостоверение о соблюдении правила, изложенного в статье 139; 8) заявленные сторонами основания к устранению мирового судьи и постановления по оным; 9) обращение решения к исполнению; 10) приостановление или прекращение производства дела, и 11) словесно заявленные отзывы и жалобы (ст. 681). Там же, ст. 1553.
1554. Тяжущиеся, не требовавшие внесения в протокол сделанного противною стороною признания, не вправе впоследствии на него ссылаться, если оно не будет внесено в протокол заседания. Там же, ст. 1554.
1555. Протокол составляется в самом заседании или немедленно по совершении того действия, к которому он относится, и должен быть подписан мировым судьею, и, сверх того, скреплен секретарем, если протокол был им составлен. Вслед за составлением протокола участвующие в деле лица, свидетели и сведущие люди, если они грамотны, подписывают те части общего протокола или те отдельные протоколы, в которых записаны их действия или объяснения. Тяжущиеся могут заявить о неточном изложении происходивших на суде действий или сделанных ими заявлений и требований. Замечания тяжущихся отмечаются на протоколе ниже подписи мирового судьи. По рассмотрении замечаний, судья постановляет по ним свое заключение, которое им подписывается. Там же, ст. 1555.
Протокол.I. Настоящие четыре статьи являются новеллами в уставе гражданского судопроизводства. По уставу 1864 г. мировые установления не были обязаны составлять протоколы по каждому гражданскому делу (69 № 1243; 71 № 62; 75 № 549 и др.). Они обязаны были составлять протоколы только в следующих случаях: 1) когда законом прямо предписывается записывать в отдельный протокол какие-либо встречающиеся при разборе дела обстоятельства (70 № 948; 81 № 164); 2) когда тяжущийся заявил просьбу о записании в протокол указываемых им действий (71 № 476; 75 № 549); 3) при заявлении тяжущимся сомнения в подлинности акта (81 № 21 общ. собр.), и 4) при требовании от противной стороны представления документов (73 № 1259). Во всех прочих случаях, ведение протоколов не обязательно для мировых установлений (77 № 238). Но зато, если по делу не был составлен протокол, то все требуемое 142 ст., должно было записываться в решение (69 № 1279). Затем, все те действия, кои не были записаны ни в протокол, ни в решение, признавались несовершенными (73 № 1044); если же между протоколом и решением встречалось в чем-либо разногласие, то преимущество должно было отдаваться протоколу (82 № 106).
Таким образом: с одной стороны мировые установления не обязаны составлять протоколы, а с другой, — несоставление их часто служило основанием к отмене решений мировых съездов: нет протокола, — нет удостоверения, что такое-то действие совершено, значит, оно не было совершено; значит, нарушен существенный обряд судопроизводства и решение отменяется; исправление упущения переносится на плечи других судей, а стороны должны нести бремя излишне продолжительного процесса.
Все это с введением в устав правил разбираемых статей должно исчезнуть: по каждому гражданскому делу мировые судьи обязаны составлять протоколы, и от таковой их обязанности они не вправе уклоняться ни под каким видом, и потому всякое уклонение их от сего должно рассматриваться как уклонение от исполнения своей прямой обязанности.
Кем он составляется.II. В коллегиальных судебных установлениях составление протоколов возлагается на обязанность секретарей. У единоличных мировых судей секретарей не было до сих пор и потому все протоколы они были обязаны составлять сами. Ныне, когда им дали секретарей, им предоставлено право возлагать на последних исполнение этой обязанности, но при этом закон не отнимает у них права составления протоколов ими самими, если они находят это более удобным для себя. Из сего следует, что поручить ли составление протокола секретарю или составить его самому, всецело зависит от усмотрения мирового судьи, и никто не вправе обвинять их ни в том, что протоколы составляются не ими самими, ни в том, что они не составляются секретарями. Всякое такое обвинение мирового судьи должно оставляться без последствий.
Форма протокола.III. Относительно формы протоколов в законе содержится правило, выраженное с крайней неточностью. В нем сказано: «составляется по каждому делу или один общий протокол или особые протоколы по отдельным, относящимся к делу судебным действиям».
Но что значит один общий протокол? Есть ли это акт, в котором должно быть записано все, что было совершено судьей во все время процесса по данному делу, или же под этим подразумевается акт, удостоверяющий все действия и события, имевшие место в течение одного заседания? Если признать последнее, то в большинстве дел будет не один общий протокол, а столько общих, сколько было заседаний. Если разрешить этот вопрос утвердительно в первой его части, то, приняв во внимание, что по правилу 1555 ст., протоколы составляются или в самом заседании или, немедленно после оного, надо прийти к тому выводу, что под одним общим протоколом здесь подразумевается последовательное изложение всех протоколов в одном акте, или, лучше сказать, на одном листе бумаги, в одной и той же тетради. Но тогда это будет не один общий, а собрание всех протоколов по данному делу.
Точно также, неясно и выражение закона: «особые протоколы по отдельным, относящимся к делу, судебным действиям». Ведь в течение одного и того же заседания может быть совершено несколько судебных действий: разрешен вопрос о подсудности; допрошены свидетели; истребовано заключение сведущих людей, и пр. и пр., — ужели по каждому этому действию мировой судья должен составлять особые протоколы? Очевидно, нет, так как это не находило бы себе оправдания решительно ни в чем.
Если принять во внимание внутренний разум разбираемого закона, цель и значение протоколов, то невозможно сделать иного вывода, как тот, что закон предоставляет усмотрению мирового судьи составлять протоколы по каждому заседанию и по каждому отдельному действию вне заседания, каковы: осмотр на месте, дознание чрез окольных людей, и пр., излагая их на отдельных листах или бланках, или же вписывая все эти протоколы по мере их составления в один и тот же лист, либо тетрадь.
Которую же из этих систем следует рекомендовать судье? Изложение всех протоколов в последовательности их составления в одной тетради несомненно может иметь преимущество, так как дает возможность за раз обозреть всю картину процесса по данному делу. Но нужно иметь в виду, что это не всегда достижимо. В тех случаях, когда какое-либо действие, допрос одного или более свидетелей, освидетельствование актов и пр. должно быть совершено другим мировым судьей, т. е. вне того участка, в котором производится дело, — единство протокола уже немыслимо.
Посему, избрание того или другого способа ведения протоколов должно вполне зависеть от мирового судьи, и в это никто не вправе вмешиваться.
Содержание протокола.IV. Что должно быть записываемо в протокол, весьма подробно указано в статье 1553. Правилом, изображенным в этой статье, и следовало бы руководствоваться при разрешении вопроса, — должно или не должно заносить такое обстоятельство, которое не указано ни в одном из одиннадцати пунктов этой статьи; но оно, правило это, редактировано так, что не дает ясного понятия о своем характере, есть ли оно правило исчерпывающее, или же все одиннадцать его пунктов приведены только в виде примеров. Судя по началу: «в протокол должны быть записаны все существенные обстоятельства, как-то» нужно заключить, что указанные в ней случаи являются только примерами. Но тогда для чего же нужно было перечислять подробно все те обстоятельства, которые должны быть записываемы в протокол, и закончить это перечисление последним (одиннадцатым) пунктом, связав его с предшествующим ему (десятым) союзом и, без прибавления обычных «и пр.», «и т. п.», когда желают указать, что указанные в законе обстоятельства приведены только в виде примеров? Не следует ли из этого заключить, что в разбираемой статье приведены все те обстоятельства, которые закон считает существенными, а все прочие, не означенные в этих одиннадцати пунктах, — не должны почитаться существенными и о них можно не упоминать в протоколе?
Легко, однако, усмотреть, что и это не так. Тут нет указания на необходимость занесения в протокол заявления отводов по 69 ст., предъявления встречных исков, склонения сторон к миру, а между тем эти последние обстоятельства не менее существенны, чем заявление отводов против свидетелей и сведущих людей, Напротив того, некоторым из них правительствующий сенат придает столь существенное значение, что раз наличность их не констатирована записью в протокол или в решение, — не соблюдены существеннейшие формы и обряды судопроизводства (ср. для примера 69 № 897; 79 № 334).
С другой стороны, разбираемый закон относит к существенным обстоятельствам, непременно подлежащим занесению в протокол, и такие распоряжения мирового судьи, как распоряжения о вызове сторон, что обыкновенно делается надписью на исковом прошении, констатируется вторыми экземплярами повесток, подшиваемых к делу по возвращении их судье, и что незанесение сего обстоятельства в протокол никогда не почиталось столь существенным нарушением закона, чтобы могло влечь за собою какие-либо невыгодные для дела последствия.
Все это вместе взятое свидетельствует, что статья 1553 не выражает той мысли, которую желали выразить ее составители. Дело в том, что протокол есть акт, удостоверяющий все то, что происходит на суде при рассмотрении каждого гражданского дела, и служит доказательством всего, что в нем записано (77 № 178; 82 № 106 и др.). Посему, нет таких обстоятельств, сколько-нибудь касающихся существа спора, которые мировой судья вправе не заносить в протокол, иначе тяжущийся не может быть убежден — принято ли во внимание судьей приводившееся им и незаписанное в протокол обстоятельство, особенно в тех случаях, когда об этом обстоятельстве не упоминается в решении. С другой же стороны, разрешение дела на основании данных, о коих ничего, не говорится в протоколе, может служить поводом к обвинению судьи, в нарушении 129 или 131 статьи.
Итак: 1) в статье 1553 сделаны только примерные указания на то, что должно быть записываемо в протокол; 2) в него должно быть записываемо все, что происходит на суде и относится к рассматриваемому делу: все просьбы, требования, объяснения и возражения, заявляемые и приводимые тяжущимися словесно; все доказательства, которые ими представляются или на которые они ссылаются; показания свидетелей и окольных людей; заключения экспертов, когда они даются тут же, в заседании суда, и на словах; все распоряжения судьи, как вызываемые требованиями, просьбами и указаниями сторон, так и те, которые судья должен делать, исполняя прямое предписание закона.
Участие сторон в составлении протокола.V. Закон не лишает тяжущихся права принимать некоторое участие в составлении протокола; даже более того: в некоторых случаях он предписывает им это участие. Обо всем этом говорится в двух последующих статьях (1554—1555). В первой из них содержится правило, как бы предписывающее каждой из сторон требовать занесения в протокол сделанного противной стороной признания, объявляя при этом, что тяжущийся, не заявивший такого требования, не вправе на него ссылаться.
Правило это требует разъяснения. Если бы оно находилось среди правил, определяющих значение признания, как доказательства, то оно было бы совершенно понятно: как определяется доказательная сила признания, сделанного одною стороною и не записанного в протокол по отсутствию требования о том другой. Но раз оно помещено среди правил, определяющих порядок составления протоколов, оно невольно возбуждает вопрос: какой смысл оно имеет? Не есть ли оно специальное правило, лишающее тяжущегося права ссылаться только на признание его противника, когда он не требовал о занесении его в протокол, и следовательно, нисколько не препятствующее стороне делать ссылки на все другое, что говорилось или представлялось противной стороною и что не было записано в протокол по отсутствию о том просьбы? Возьмем такой пример: ответчик представляет к делу документ, из которого, по его словам, судья должен убедиться, что такое-то обстоятельство, отрицаемое истцом, в действительности имело место. Возражая против этого, истец утверждает, что представленный ответчиком документ свидетельствует как раз противное тому, в подтверждение чего ответчик ссылается на этот документ. Мировой судья не входит в рассмотрение ни представленного ему документа, ни касающихся его объяснений и ничего этого в протокол не заносит. Вправе ли истец, против коего постановлено решение, обвинить судью в том, что им не принят во внимание документ, имевший существенное значение для дела, если сам он, истец, не требовал, чтобы в протокол было занесено все, касающееся этого документа? Конечно, нет. Правительствующий сенат неоднократно разъяснял, что если тяжущийся не требовал занесения в протокол какого-либо обстоятельства, то он не вправе обвинять суд в том, что это обстоятельство не принято во внимание (ср. 68 № 210; 73 №1544 и др.), как и указание жалобщика на непринятие судом во внимание признания, сделанного противником (70 № 1025; 71 №889; 74 № 136 и др.), и вот составители рассматриваемой статьи приняли в руководство последние разъяснения, а на первые не обратили внимания и тем, как будто, уничтожили то общее правило, по коему тяжущийся всегда имел право требовать, чтобы в протокол было занесено не только признание противной стороны, но и все то, что он считает необходимым для ограждения своих прав. Но можно ли допустить, что это правило отменено правилом 1553 статьи? Если допустить это, то следует допустить, что мировой судья не должен записывать в протокол все, что происходит на суде, а только может и лишь то, что он сам пожелает.
Отказ судьи занести что-либо в протокол.VI. Итак, тяжущемуся принадлежит безусловное право требовать, чтобы то или другое обстоятельство, имеющее место на суде, было записано в протокол. Но следует ли из этого, что мировой судья обязан удовлетворять всякое такое требование? Если разрешить этот вопрос утвердительно, то нужно признать, что он обязан по требованию сторон дословно заносить в протокол все объяснения сторон, все их речи, все те их требования и ссылки, которые не имеют никакого отношения к делу и которые только затрудняли бы самое отправление правосудия, не принося никому и ничему никакой пользы. Так на это всегда смотрит и правительствующий сенат (ср. 66 № 26; 67 №№ 38, 93, 100), поясняя при этом, что при отказе тяжущемуся в просьбе о занесении чего-либо в протокол, он может требовать, чтобы просьба его и отказ в ней были занесены в протокол, и это требование мировой судья обязан исполнить (67 № 503; 73 № 1544).
Время составления протокола.VII. Теперь мы должны перейти к рассмотрению вопроса о праве сторон оспаривать правильность сделанных в протоколе записей, но предварительно мы должны остановиться на вопросе о времени составления протоколов.
В законе сказано: протокол составляется в самом заседании или немедленно по совершении того действия, к которому он относится. Этим правилом предусматриваются два различных случая — производство дела в заседании и совершение какого-либо отдельного действия, каковы: осмотр, дознание, экспертиза и пр., когда в протокол могут быть записываемы только результаты, добытые судьей при совершении того действия. Но общий смысл этого правила тот, что судья не вправе откладывать хотя бы на самое короткое время составление протоколов. Он должен составлять их тут же, дабы заинтересованные в деле лица могли немедленно ознакомиться с содержанием протокола или скрепить его своими подписями или сделать на него свои замечания. Для сего, по окончании заседания по делу, или по совершении отдельного действия, протокол должен быть представлен тяжущимся для прочтения, конечно, если они этого потребуют, а неграмотным он должен быть прочтен, после чего от грамотных тяжущихся должно быть потребовано подписание протокола.
Замечание на протокол.VIII. Тяжущимся предоставляется право делать замечания о неточном изложении в протоколе происходивших на суде действий или сделанных ими заявлений и требований.
Здесь прежде всего следует указать на то, что слову «неточное» должно быть даваемо самое широкое толкование. Все, что тяжущийся находит неправильна записанным, в чем бы эту неправильность он ни усматривал, все, что» по его мнению, мировой судья не записал в протокол, когда, он обязан был сделать, это в силу ли предписания закона или требования тяжущегося, все это должно относиться к неточности изложения протокола и может быть, предметом замечания.
Если же делать замечание на протокол сам закон уполномочивает тяжущихся, то мировой судья не вправе отказать им в допущении сделать замечание. Но тут является вопрос, — как продолжительно должно быть время, в течение коего тяжущийся может требовать дозволения сделать замечание на протокол? На этот вопрос закон не дает ответа. Но он требует, чтобы тяжущиеся подписывали протокол вслед за его составлением. Этот момент и должен считаться за начало течения того срока, в течение коего тяжущийся может сделать свое замечание, ибо только тут он получает возможность ознакомиться с содержанием протокола. Тут же, если тяжущийся по рассмотрении протокола подписал его, право его на сделание замечания должно почитаться прекратившимся, ибо коль скоро тяжущийся скрепил протокол своего подписью, не сделав никакой оговорки, он этим самым признал содержание протокола. правильным (72 № 851; 75 № 294). Но ведь может случиться, что в то же заседание тяжущийся не в состоянии будет подробно ознакомиться с протоколом и откажется удостоверить правильность его своею подписью, — вправе ли он явиться в камеру судьи на другой или третий день и требовать представления ему протокола для ознакомления и сделания на нем подписи? Прежде, когда в уставе гражд. суд. не было специальных правил о протоколах, правительствующий сенат разъяснил, что возникающие в деле вопросы о правильности составления протоколов, в виду отсутствия на то указания в уст. гр. суд., должны, на основании 9 ст., разрешаться по правилам, установленным на этот предмет в уставе уголовного судопроизводства, а именно, в течение семи дней со дня, назначенного для прочтения решения в окончательной форме, тяжущийся вправе явиться в суд и потребовать предъявления ему протокола и потом сделать на него замечание (79 № 150). Это разъяснение должно быть применимо и к делам, производящимся в мировых установлениях, с тою только разницею, что в этих установлениях протоколы должны составляться не ко дню, назначенному для прочтения решения в окончательной форме, когда только стороны и могут ознакомиться с протоколом, а немедленно по составлении протокола; посему и течение этого срока должно исчисляться с момента, когда протокол был составлен и мог быть подписан сторонами. В течение этого времени тяжущемуся должно быть предоставлено сделать свои замечания, и мировой судья не вправе воспрепятствовать ему в этом (ср. 78 № 785). Но если бы это случилось, тяжущемуся не остается более, как подать или прислать судье свои замечания, изложенные в особой бумаге.
Последствия замечания на протокол.IX. Замечание тяжущегося мировой судья обязан рассмотреть и постановить по оному свое заключение. Но это он должен делать только в случаях, когда замечание сделано своевременно. Замечание, сделанное после означенного срока, не подлежит рассмотрению (76 № 474; 78 № 270; 84 № 89), и мировой судья должен ограничиться установлением факта пропуска срока и постановлением резолюции об оставлении замечания без рассмотрения.
В чем же должно состоять заключение судьи? Он обязан проверить, — правильно или неправильно сделано замечание. Находя его правильным, судья должен объяснить причину незанесения в протокол обстоятельства, указываемого тяжущимся; или неправильное записание его. Это безусловно необходимо, ибо должно служить основанием для исправления сделанного упущения или для оставления замечания без последствия, когда, вследствие жалобы тяжущегося, все это будет подлежать поверке высшей инстанции. Так: тяжущийся в замечании своем указывает на незаписание в протокол ходатайства о допросе свидетелей. Мировой судья признает это указание правильным и объясняет: тяжущийся ссылался на свидетелей в подтверждение такого-то обстоятельства, которое, на основании 1011 ст., не может быть доказываемо свидетельскими показаниями, что и было основанием оставления этого ходатайства без последствий и незанесения его в протокол. Если это заключение верно, съезд оставит замечание тяжущегося без последствий, а если найдет его неправильным, — допросит свидетелей. Точно также и замечание на протокол съезда, а равно заключение последнего должно иметь своим последствием — или оставление, жалобы без последствий или отмену решения съезда и предписание допросить свидетелей.
Если же в своем заключении мировой судья удостоверит что замечание тяжущегося не соответствует действительности, что тяжущийся не ссылался на обстоятельство, в незаписании коего он обвиняет судью или съезд, или что оно записано именно так, как было указано на суде, на обязанности тяжущегося лежит представление надлежащих доказательств правильности сделанного им замечания (82 № 106).
Не лишним считаем указать здесь на то, что мировые установления не должны стесняться удостоверением правильности делаемых тяжущимися замечаний, хотя бы допущенная ими неправильность или упущение не имели бы себе правильного оправдания. Этого требует достоинство суда, принцип высшей справедливости и интересы правосудия. Самое большее, что может быть делаемо здесь судьей, не находящим возможности открыто признать свое упущение, — это оставление замечания без всякой оговорки, что всегда должно служить основанием для признания замечания правильным (77 № 221).