Германское право. — I. Эпоха племенных обычаев. Германцы появились в Европе вслед за кельтами и, начиная с нашествия кимвров и тевтонов, остановленного Марием, до V века по Р. X. они напирали на римские границы, пока не овладели провинциями Западной Империи. За это время племена их сгруппировались в две главные массы — восточную, состоящую из скандинавов, готов, бургундов, вандалов, лангобардов и нескольких более мелких племен, и западную, представленную франками, саксами, алеманами и турингами. К последней примыкают фризы, существенно отличающиеся, однако, языком и обычаями от остальных отраслей племени. Каждое из названных больших племен представляло в сущности союз, в который входил целый ряд более мелких племенных единиц. При появлении своем германцы находились в полу-бродячем состоянии, жили, главным образом, продуктами скотоводства и охоты и мало занимались хлебопашеством, хотя уже были знакомы с ним. Цезарь сообщает, что свевы, с которыми он столкнулся, составляли обширный военный союз и распределяли земли между родами и соседскими группами на короткие сроки и затем перемещали эти роды и группы. В эпоху Тацита (около 100 г. по Р. X.) племена уже настолько осели по местам, что распределение земельных участков совершалось уже в пределах отдельных поселков. Земля была еще в таком изобилии, что хозяйство велось хищническим способом, без удобрения и правильного севооборота: полосы для возделывания хлеба нарезывались на некоторое время из пастбищ и затем опять запускались. При таких порядках хозяйственная, политическая и общественная организация были основаны на личных, а не на территориальных отношениях, и главной ячейкой племенного общества являлся агнатический род (fara generatio), вооруженные члены которого составляли тесно сплоченную родовую общину. Последняя защищала жизнь и имущество отдельных лиц, разбирала споры между сородичами, регулировала владение землей, материально поддерживала разорившихся сородичей, принимала участие в заключении договорных браков, в опеке над малолетними и в поддержке их присягою родственников на суде и во взыскании вергельдов и штрафов. Родовые общины, однако, довольно быстро разложились в германском быту, благодаря частым передвижениям и опустошительным войнам. Уже в очень раннюю эпоху материнский род поддерживает тесное общение с отделившеюся от него женщиной и оказывает известную поддержку родившимся от нее детям. Это приводит к признанию когнатного родства, т. е. родства по женщинам, в дополнение к агнатному родству, т. е. родству по мужчинам. Затем появляются замены родства, патронат сильных людей, искусственное братство и товарищества (гильды). С другой стороны, отдельная личность эмансипируется, появляются формы движимой и недвижимой собственности, не зависящие от родовой общины.
Сама родовая община становится мало-по-малу территориальным союзом соседей и в этой видоизмененной форме оказывает влияние на распределение права на землю в селе, на чересполосность, принудительный севооборот, общинные выгоны и выпасы, пользование лугом, лесом и водами. Появляется частная земельная собственность не только отдельных мужчин, но и женщин. Эта быстрая индивидуализация хозяйственной жизни налагает характерный отпечаток на древнее германское право по сравнению с правом индусов, кельтов и славян; исключение составляют лишь некоторые отсталые племена, очутившиеся в стороне от общего движения, напр., саксонское племя дитмарсенов на с.-з., которое развило и удержало в XVI в. союзную систему колен и родов. Зато сельские общины, выросшие на развалинах родовой организации, получили большое значение для развития местного обычного права, в особенности применительно к аграрным отношениям. Эти местные обычаи легли в основу так называемых Weistümer (см. Weistum, а также VII, 597), — „обнаружений“ земского права, записи которых сохранились во множестве памятников эпохи XI—XVIII вв., при чем самые обычаи восходят, очевидно, к более ранним периодам. Там, где германцы поселились не дворами, а более или менее скученными селами, сельские общинные порядки выразились в регулировании прав отдельных хозяев на пахотные поля и пастбища, а права эти были приурочены к постоянным наделам (Hufen). Переделы стали редким исключением после перехода к оседлости и земледелию.
Над сельскохозяйственными ячейками сел и дворов располагались высшие круги постепенно выроставшей племенной и государственной организации. В древнейшую эпоху последняя была основана на взаимодействии двух начал — союза свободных и влияния вождей. Первое из этих начал осуществлялось через посредство ряда собраний — сотни, области (Gau) и племени или королевства. На собраниях этих обсуждались и решались важнейшие дела политического характера, а также творился суд. На перекрест этому элементу самоуправляющихся ассоциаций шли отношения, коренившиеся в личном влиянии князей, герцогов и королей. Уже Тацит указал на громадное значение дружины и на контрасты между ее бытом и жизнью племени, и чем дальше, тем больше развивался авторитет военных властей и связанные с ним хозяйственные и юридические функции. Поэтому уже древнейшей эпохе приходится считаться с дуализмом народного и княжьего права.
Народное право осуществлялось, насколько это было необходимо для поддержания некоторого порядка между свободными членами племени. Вмешательство в сферу отдельной личности, семьи и родового союза было в высшей степени ограниченное. Самопомощи, доходившей до самоуправства, был предоставлен широкий простор. При явном посягательстве на право известных лиц или союза, в случае, напр., кражи с поличным или нападения, обиженные хватали или убивали правонарушителя и в последнем случае вели тяжбу против убитого, чтобы доказать, что совершили самосуд по праву. Защита жизни и чести зависела, главным образом, от готовности союзов, к которому принадлежал человек, отражать насилие и мстить за совершенные злодеяния. О реальном значении этой самозащиты свидетельствует сложная система выкупов, которыми достигалось примирение между обиженными и обидчиками. Главным ограничением самоуправства было требование племенного союза, чтобы самоуправство принимало установленные юридические формы. Убийству человека, схваченного с поличным, должны были предшествовать оклики (Gerüfte), т. е. оповещение соседей криком. Схватить уведенную корову или лошадь можно было лишь под условием процедуры свода (Lex Salica de filtortis) и т. п. В случае спора из-за права жалобщики вызывали противную сторону на разбирательство народных судов (Ding, Mal). Исполнение приговора обеспечивалось договором между тяжущимися. Принудительная власть племенного союза проявлялась не в непосредственном исполнении приговоров или наложении взысканий, а в действиях против лиц, упорно уклонявшихся от удовлетворения признанных правильными требований. Гражданский порядок обеспечивался, в конце концов, объявлением вне закона лица, не подчинявшегося праву. Такой человек уподоблялся волку (wargus, caput lupinum), и все общественные связи с ним порывались: ни родственники, ни даже жена не имели права заступаться за него или оказывать ему какие-либо услуги. Судебное разбирательство сводилось, главным образом, к организации судебной борьбы между сторонами под наблюдением общества соплеменников. Борьба эта велась иногда в форме поединка или же при помощи присяги, в которой принимали участие не только стороны, но и заинтересованные вместе с ними члены рода. Наконец, в некоторых случаях допускалось очищение с помощью суда Божия, при чем иногда требовалось чудесное вмешательство Провидения, напр., при испытании раскаленным железом.
Роль суда была значительна там, где он должен был установить юридические условия и последствия борьбы, т. к. последняя решала лишь фактический спор о виновности или о правдивости известного утверждения. В составе суда обозначились три элемента: председатель и руководитель, важнейшей обязанностью которого было ставить вопросы суду; заседатели — (рахинбурги, скабины, тены), отвечавшие на вопросы председателя приговорами (Urtheilfinder) и раскрывавшие земское право (Recht weisen); наконец, публика (Umstand), состоявшая из свободных членов сотни, области или племени. Присутствие последней обеспечивало гласность и известное давление общественного мнения.
Образование обычного права вытекает из описанной обстановки судебных собраний. Заседатели „вещавшие право“, председатель, ставивший руководящие вопросы, наконец, круг публики, дополнявший собрание, призывались для того, чтобы найти и формулировать народные взгляды на правовые задачи, возникавшие по тому или другому случаю. Мало-по-малу юридическая мудрость народных судов слагалась в определенные обычаи, и каждое провозглашение последних по отдельному случаю становилось прецедентом для будущего. По сравнению с этой преобладающей формой правообразования законодательство играло второстепенную роль. Тем не менее сходы и собрания выносили постановления для руководства в будущем, и вожди, герцоги и короли проявляли свою власть не только отдельными приказаниями, но и общими постановлениями, которые получали обязательную силу в пределах фактического применения княжьего права. У франков проводилось формальное различие между народным законом и капитуляриями королей. По мере накопления обычаев, постановлений и указов или в связи с крупными переменами в быте племен, напр., в виду перехода на почву римских провинций или принятия христианства, возникали записи действующего права, так называемые „правды“, или законы варваров (Ewa, Lag, Lex). Важнейшими из таких законов были: 1) Lex Wisigothorum. Древнейшая ее часть была составлена при Эйрихе (около 460 г.); из позднейших переработок особенно важна рецензия Хиндасвинда и Рекесвинда (см. IX, 612). Эти записи представляют готское обычное право под усиливающимся влиянием римского права. Любопытно, что в местных испанских обычаях, записанных гораздо позднее, сохранилось много черт более древних форм права, сильно напоминающих скандинавские юридические воззрения. 2) Lex Salica, Правда салических, западных франков; древнейший текст в 65 статьях составлен был, по господствовавшему до последнего времени мнению, в последний год царствования Хлодвига, т. е. в начале VI в. Исследование рукописной передачи Крамером, с одной стороны, нумизматические изыскания Бабелона и Гиллигера, с другой, выдвинули другие теории относительно происхождения этой Правды. Крамер проводит различие между двумя редакциями Правды: Нейстрийской в 99 статьях и Австразийской в 65 статях. Первую он считает древнейшей, но относит ее в теперешнем ее виде к началу VIII в. 3) Рипуарская Правда, главная часть которой записана в 30-х годах VII в. За исключением первых статей, эта Правда является сколком с Салической. 4) Правда бургундов, составленная при современнике Хлодвига Гундобальде. 5) Правда алеманнов, состоящая из 2 главных частей — так называемого „Ряда“ (Pactus) VII в. и редакции герцога Лантфрида (около 718 г.). 6) Правда баваров, возникшая под сильным влиянием духовенства в VIII в. 7) Правда саксов, записанная при Карле Великом под сильным влиянием франкского правительства. 8) Правда турингов (Lex Angliorum et Werinorum) — короткая запись каролингской эпохи; 9) Правда фризов, не дошедшая в рукописи, а издаваемая по тексту, напечатанному в XVI в. Герольдом. Несмотря на сомнительность текстуальной основы, это чрезвычайно интересная частная компиляция, близко родственная позднейшим записям фризских обычаев, сохранившихся в значительном числе памятников. 10) Правда лангобардов, состоящая из записей обычаев и законодательных постановлений в царствования королей Ротари, Лиутпранда, Айстульфа, Рахиса.
Кроме этих главных Правд, регулирующих отношения германского населения в образованных варварами государствах или распространяющихся на всю территорию, как, напр., Правды вестготов и лангобардов, необходимо иметь в виду специальное законодательство варварских королей для римского населения. Главными памятниками этого рода являются: 1) Бревиарии Алариха II († 506), или Lex Romana Visigothorum; 2) Римский закон бургундов (Lex Romana Burgondionum), VI в.; 3) сильно искаженная запись римского права, сделанная епископом Кура для Граубюндена (Lex Romana Curiensis). Нечего и говорить, что для понимания древне-германского права имеет первостепенное значение изучение правовых памятников англо-саксов и скандинавских племен. Наконец, необходимо иметь в виду, что при отрывочности варварских правовых записей значительная часть права раскрывается в грамотах и формулах, т. е. образцах, по которым должны были писаться грамоты разного рода.
II. Феодальный период. За образованием Германских королевств на почве римских провинций последовала эпоха, когда, с одной стороны, королевства эти слились мало-по-малу в одну политическую систему возобновленной империи, с другой — государственные отношения в этой империи раздробились между местными кружками феодального общества. За чертой империи, восстановленной Каролингами, остались из германских племен лишь англосаксы и скандинавы, хотя и те, и другие подпали до некоторой степени франкскому влиянию. Даже когда монархия Карла Великого распалась, и Франция и Испания отделились от нее, римская империя германской нации осталась космополитическим целым, включавшим, помимо немцев, многочисленные итальянские, бургундские и славянские элементы. Как известно, эта территориальная и этнографическая обширность сделалась источником политической слабости, так как она помешала образованию сильной национальной власти. С точки зрения общей истории права время от VIII до XVI столетия — от Карла Великого до Карла V — можно характеризовать, как период, над которым господствуют феодальные отношения.
В начале этой эпохи замечается переход от племенного обычного права и юридического самоуправства к принудительной организации общества на аристократической основе. Сословие свободных воинов, служившее социальной основой племенного периода, распадается. Наверху образуется военная аристократия рыцарей, т. е. тяжело вооруженных всадников, внизу располагаются массы рабочего, преимущественно крестьянского населения, обложенного барщинными и оброчными повинностями и более или менее крепкого земле. Свободные областные и местные организации для ведения административных, хозяйственных и судебных дел пересекаются повсюду кружками личного влияния, образующимися не только вокруг графов, управляющих разного рода, поставленных королями и императорами, но и вокруг магнатов, духовных и светских, достигших значения в местности благодаря церковному авторитету, богатству, завоеванию или захвату. Императоры и короли принуждены были признать за этими местными силами юридические полномочия, и в первую половину отмеченной эпохи, приблизительно начиная с VIII по X в., феодальное преобразование местных властей идет четырьмя путями. Государственная служба ставится в зависимость от условных пожалований земли (бенефиции); слабые особи в обществе ищут покровительства политически сильных частных людей (коммендация и патронат); военное дело переходит в руки частных вождей, окруженных вооруженными слугами (сениорат и вассалитет); крупные люди местности преграждают королевским чиновникам и судьям доступ в свои владения и получают право организовать самостоятельные суды (иммунитет). Около XI века эти процессы завершаются образованием феодальной системы; основной ячейкой ее является наследственный бенефиций, или лен, владелец которого творит суд и расправу в пределах своей баронии (Grundherrschaft), как над крепостными, так и над свободными подданными. Феодал состоял в договорных отношениях, как с лицами, стоящими выше на ступенях общественной иерархии, так и сослужившими ему вооруженными вассалами. На общем фоне этой феодальной системы выступали островами самоуправляющиеся городские общины, которые, благодаря силе своих вооруженных горожан, достигали иногда положения своего рода республик под патронатом империи. Фактические отношения обусловили образование на этой почве более или менее крупных тел наряду с княжествами, в роде герцогства саксонского, маркграфства бранденбургского или епископства зальцбургского; возникли графства, баронии (Freiherrschaften) и рыцарские владения (напр., графство Лимбург, лены Витгенштейнов или Зиккингенов и т. п.). Слабая федерация империи имела своими органами, помимо императора и имперских сановников (напр., архиепископ майнский — канцлер), сеймы, на которые собирались чины империи, т. е. носители раздробленной государственной власти. Естественно, что присвоение государственных функций местными магнатами и городскими общинами чрезвычайно затрудняло деятельность целого. Даже самые могущественные императоры, в роде Генриха IV или Фридриха Барбароссы, наталкивались иногда на непреодолимое сопротивление отдельных чинов и принуждены были, не всегда удачно, отстаивать свои притязания с оружием в руках.
Хотя для краткости и приходится до известной степени объединять правовое развитие семи веков под одною рубрикою феодального порядка, но, при более детальном рассмотрении, необходимо провести отличие между отдельными фазисами этой эпохи. Время подготовки феодализма, совпадающее с господством ранних каролингов, отличается энергической деятельностью центрального правительства и временным усилением государственной власти. К этому времени относится обильный законодательный и административный материал капитуляриев. Затем наступает эпоха соглашений и обычаев, которые вырабатываются отдельными кружками общества. Земское право (Landrecht) творится в сохранившихся областных собраниях; наряду с этим выступает ленное право магнатов и рыцарей, право городских общин, служилое право (Dienstrecht) вассалов, вотчинное право (Hofrecht) феодальных владений (Grundherrschaften), наконец, крестьянское право (Bauernrecht) сельского населения.
Обычное право, таким образом, преобладает в течение этого периода, и формы его образования уже были характеризованы в связи с памятниками первой эпохи. При этих условиях является запрос на неофициальные своды и изложения действующего права. Самыми замечательными работами такого рода было Саксонское Зерцало, составленное в тридцатых годах XIII века шёффеном Эйке из Репкова, и так называемое Швабское Зерцало, составленное в конце того же столетия для употребления в судах юго-западной Германии. Работа Эйке распадается на две части, из которых одна посвящена земскому, а другая ленному праву. Первая отражает в себе, главным образом, практику судов магдебургской и гальберштадтской области, но впоследствии зерцало Эйке получило широкое распространение по всей северной Германии.
В судопроизводстве за это время происходят существенные изменения в смысле развития принудительных функций суда и расследования дел по существу. Порядок вызова в суде стороною судебного состязания при помощи формальной постановки судебных доказательств сохраняется в особенности в применении к процедуре ленных судов, но наряду с этим появляются вызовы сторон судом (Bannitio), исполнение приговоров и самостоятельные расследования дел судебной властью. Последние связаны, главным образом, с так называемой „инквизиционной“ процедурой, введенной каролингами. Она заключалась в том, что государь посылал по известному делу комиссаров (missi), которые ставили вопросы местным людям, осведомленным по существу дела. Иногда расследование производилось по административным поводам, напр., по случаю ревизии Карла Великого в Истрии. Иногда же целью было собрать показания о совершенных злодеяниях и подозреваемых преступниках (Rügeverfahren). Наконец, расследование могло быть направлено на раскрытие истины в гражданских тяжбах; право прибегнуть к этой форме процесса обыкновенно испрашивалось, как привилегия. Зачатки расследования по существу развились преимущественно в Нормандии и Англии, но аналогичные формы наблюдаются и в области немецкого права. Наряду со строгим формализмом судов ленного права и некоторых земских судов (напр., Саксонской области), выражающимся, напр., в юридической пословице „Ein Mann, ein Wort“ (cp. сказано — сделано), выдвигаются приемы опроса местных людей и опорочения обществом (Rügeverfahren). Особенно характерным явлением в области судоустройства и судопроизводства было так называемое „Феме“ (Veme) в Вестфалии. В этой провинции сохранилось значительное число старосвободных людей, не познавших феодальной зависимости. Поэтому суд по земскому праву совершался там все еще в силу полномочий, данных королем или императором, а не ленными владельцами или князьями. В земском суде председательствовал свободный граф (Freigraf), получивший судебнопринудительную власть (Bann) от короля, а заседателями были члены наследственносвободного класса шёффенов (Schöffenbarfreie). В сознательной оппозиции к ленным судам феме принял мало-по-малу формы тайного общества. Наряду с открытыми происходили закрытые заседания его трибуналов. Члены судилища, посвященные или знающие (Wissende), производили опросы относительно подозрительных и преступных людей, и показание под присягой семи посвященных признавалось равносильным опале. Избирался один из шёффенов трибунала, который приводил в исполнение приговор посредством повешения опороченного лица, при чем все признававшие себя подсудными феме обязаны были оказывать ему содействие. Приемы „опорочения“ (Rüge) и опросы местных людей применялись в различных формах при гласном производстве дел.
Уже практика феме указывает, в каких направлениях развивались уголовное право и процесс данной эпохи. С одной стороны, феодальные обычаи и нравы обусловили возобновление и обострение самоуправства в форме частных войн, и общественным союзам пришлось с великими усилиями проводить начала земского и церковного мира. Первоначально дело шло лишь о стеснении разбойничьих проявлений, требовалось, напр., чтобы войне предшествовал формальный вызов, чтобы некоторые местности и здания, напр., кладбища и церкви, считались исключенн. из сферы военн. действий. В 1495 г. при императоре Максимилиане I было, наконец, объявлено безусловное запрещение частных войн. Но наблюдается и другая линия развития: в тех случаях, когда судам удавалось настоять на своем праве вести уголовное дело, т. е., главным образом, по отношению к низшим классам и бездольным людям, применялись жестокие наказания. Так называемые Ungericht, т. е. тяжкие преступления, влекли за собою смертную казнь. Выкупиться уплатой штрафов можно было лишь в случае более маловажных проступков. В южной Германии практиковались особенно жестокие формы казней, например, погребение заживо и прибивание колом в случае прелюбодеяния и детоубийства.
В гражданском праве обращает на себя внимание своеобразное учение о владении (Gewere). Основа его состояла в признании за законным владельцем земли права на защиту участка от вторжения или захвата. Во избежание материальных столкновений между соперниками немецкое право устанавливает способы юридической защиты и юридической передачи владения, которые становятся существенными элементами учения о недвижимой собственности. Владелец занимает привилегированное положение, потому что за ним признается презумпция права. Если его право оспаривается, он может защитить его в суде присягою с соприсяжниками. Чтобы обойти такого рода простое отрицание ответчика, истец должен мотивировать свое притязание и приводить в его пользу доказательства. При случае борьба может принять форму состязательной присяги. Чтобы предупредить такого рода возможность, лицо, приобретающее владение, обыкновенно заботится о формальном установлении своего права при помощи передачи участка на месте или в символической форме (передача грамоты с куском дерна, рукавицей, жезлом и т. п.). Передающий участок отступается от него (exire) и передает его из рук в руки при свидетелях. Наиболее прочной является передача в суде при помощи фиктивного процесса (Auflassung). В таком случае создается доказательство, которое не может быть оспариваемо — запись в протоколе судебного заседания. Такого рода записи послужили зачатком системы регистрации титулов земельной собственности и владения. Лицо, получившее по суду признание защищенного владения (rechte Gewere), становилось собственником, если в течение года и дня никто не предъявил против него иска на основании титула собственности. Считалось, что в этом случае собственник умолчал о своем праве (Verschweigen). Наконец, Gewere признавалась не только за тем, кто фактически владел землею, но и за тем, кто мог фактически доказать свое право на владение (ideele Gewere).
Другая замечательная черта немецкого земельного права состоит в условном характере дарений по этому праву. Вместо безусловного предоставления прав, которое отличает римское дарение, германское право всегда предполагает, что земля передается ради какой-либо цели. Самая обыкновенная форма дарения есть предоставление в ленное владение, сопровождающееся двояким обрядом вассальной присяги и инвеституры. Но и дарения, лишенные ленной окраски, предполагают, что земля жалуется ради, напр., учреждения наследственного права, и в случае, если это условие не удовлетворяется, участок возвращается к пожаловавшему.
Своеобразно сложилось обязательственное право. В корне его лежали два понятия — вины (Schuld) и ответственности (Haftung). Вина или повинность устанавливались проступком или договором. Последний совершался при помощи заклада (Wette), выражавшегося в передаче палочки (festuca, wadia) или соломинки. Взамен этой наиболее торжественной формы употреблялось иногда обещание с рукоприкладством (Geloben mit Hand und Mund). Допускались и бесформенные договоры, но в таком случае одна из сторон должна была, чтобы связать другую, исполнить свою часть обязательства. При совершении различных сделок это требование обходилось иногда тем, что покупавший или нанимавший платил задаток (arrha), иногда всего какой-нибудь шиллинг, который тут же употреблялся на богоугодные дела (Gottespfennig) или пропивался (Weinkauf). Благодаря, главным образом, сношениям с Италией наравне с обыкновенными долговыми обязательствами рано вошли в употребление ордеры и бумаги на предъявителя.
Ответственность обязанного или повинного лица допускала самые тяжелые формы личного принуждения; кредитор имел право по некоторым обычаям отсечь часть тела должника или держать его в неволе, как холопа, обязанного отработать долг. Ответственными за долговую вину являлись, помимо договорившегося, его поручитель или поручители. Первоначально роль поручителя понималась, как роль заложника или посредника. Кредитор взыскивал с него сумму долга, а поручитель сам взыскивал с должника посредством частного взыскания.
Особого рода договором является брак. Несмотря на то, что церковь распространила на него свою юрисдикцию и подчинила формы его заключения каноническому праву, имущественные отношения между супругами сохранили отпечаток древнего воззрения, по которому жена приобретается мужем в собственность путем купли у ее родичей. С одной стороны, это приводило к праву распоряжения имуществом жены со стороны мужа, но с другой, в имущественной массе проводились различия, вытекавшие из представления, что известные ее элементы привнесены женой или предоставляются ей в уплату за вступление в брак. Таково: 1) ее приданое (Aussteuer), 2) „вено“, обратившееся из платы роду во вдовью часть (Wittum, douaire), наконец, 3) брачный дар жениха после первой ночи (Morgengabe).
Семейное право основано на идее патроната (Mundium) отца над детьми и замене этого естественного патроната опекой над малолетними сиротами и женщинами. Следует заметить, что, хотя опека по земскому праву осуществлялась обыкновенно отдельными лицами, именно ближайшими родственниками, но проистекала она из верховного покровительства рода над его членами: опекун назначался собранием родичей.
В наследственном праве также сохранились глубокие следы первоначальной родовой солидарности. В теснейшем кругу лиц, происходящих от одной пары родителей, господствовало начало семейной общины, члены которой считались пайщиками в общем имуществе. При выходе замуж дочери, уходе сына или по смерти отца, распорядителя этой общины, идеальный пай обращался в реальную часть имущества. Надо заметить, что покойник имел право на одну из таких реальных частей, которая покрывала расходы по погребению, поминкам и благочестивым издержкам на упокой его души. Живые члены семьи вступали во владение остальным имуществом и продолжали вести хозяйство сообща или производили раздел. Первоначально не могло быть речи о завещании, но мало-помалу оно вошло в употребление, при этом, однако, придерживались взгляда, что нельзя раздавать все имущество по произволу. Известная часть его должна была итти к наследникам по закону (Pflichttheil), или же родственникам предоставлялось в течение года и дня выкупать отчужденные по завещанию части имущества (Ретракт; Beischpruchsrecht). Женщины первоначально не наследовали земли, инвентаря и оружия, но и в этом отношении в позднейшем праве наступило смягчение, хотя обыкновенно они уступали мужчинам наследникам одинаковой степени. Вне тесного семейного круга переход наследства совершался в порядке колен (Stirpes parentelae), т. е. сначала наследовали потомки дедов и бабок, затем прадедов и прабабок и т. д.
III. Период партикуляризма. К концу средних веков феодальный строй постепенно отступает перед новой государственностью, но государственность эта проводится не объединенной национальной властью, а целым рядом территориальных правительств, которым по тем или другим причинам удалось присвоить себе политическую самостоятельность. Имперская организация служила лишь придатком к территориальному могуществу Габсбургского дома и не оказывала значительного влияния на внутреннюю жизнь нации, которая раздробилась на множество мелких русл. Уже Фридрих II Гогенштауфен ради итальянской политики отказался в значительной степени от воздействия на германские княжества, а Золотая Булла Карла IV (1356 г.) признала за главными из князей, курфюрстами, полноту политического верховенства. Попытки Максимилиана I и Карла V несколько оживить смысл Империи не привели ни к чему существенному, а утверждение реформации в большей части германских областей внесло непримиримое противоречие в культурную жизнь Германии и вызвало разделение ее чинов на два лагеря, чем было обеспечено до некоторой степени право на разномыслие в вопросах веры. После ужасающих опустошений 30-тилетней войны, Германия превратилась в арену для соревнования иноземных влияний: испанских, шведских, французских, английских, русских. Образование Пруссии с ее военной готовностью и успешной политикой в первое время лишь обострило контрасты и привело к новому дуализму в пределах имперского союза. Французская революция и Наполеон покончили с призраком Римской империи германской нации, но Германский союз, поставленный на ее месте Венским конгрессом, после промежуточных годов французского преобладания, оказался не более жизнеспособным, чем эта архаическая империя. Лишь вытеснение Австрии в 1866 г. и поражение Франции в 1870 г. создали почву для государственного права объединенной Германии.
Три с половиною столетия, протекшие под знаменем территориального партикуляризма, привели, так или иначе, к образованию государственных властей и к некоторому упрощению социальной, политической и юридической организации германских областей. В социальном отношении упрощение это началось с однообразного подчинения крестьян различных групп и состояний территориальным властям и помещикам. На месте бесконечно разнообразных компромиссов феодального обычая стали формы наследственной крепости, доходившей иногда до права продавать людей и сгонять крестьян с наделов. Рыцарский класс теряет значение военного сословия в связи с появлением наемных войск. Интересы дворян сосредоточиваются в большей степени на экономической эксплуатации имений, а это приводило в обширных размерах к захватам земель и угодий и к отягощению крестьянских повинностей. Городское население увеличивается численно, но мельчает в своем составе, благодаря перемещению торговых путей от рейнских и ганзейских городов к странам, захватившим океанские линии сообщения. В конце периода, в XVIII и XIX вв., приходится, однако, отметить новое направление социальной политики в истории немецких территорий. Под влиянием просветительных идей и прогрессивного абсолютизма правителей, в роде Фридриха II, Марии Терезии и Иосифа II, правительство становится на защиту низших классов общества в виду их важности для политического преуспеяния государственных организаций. Под влиянием этой перемены политики крестьяне получают личную свободу, и правительства принимают меры против свода их с участков. Вслед за распространением французских освободительных идей проводится разверстное регулирование сельских отношений между помещиками и крестьянами на начале уступки последним известной доли участка (⅓ или ½) в виду приобретения собственности над остальными.
Упрощение и прогресс в юридической области связаны с рецепцией римского права. Раздробленность и многообразие германской жизни вызывали необходимость пользования чужеземными юридическими системами, отличавшимися большей стройностью и рациональностью. Духовенство ввело в употребление каноническое право, в рыцарских отношениях допущено было влияние ломбардского ленного права, но самым существенным заимствованием была, конечно, рецепция римского права. Она началась рано, в связи с воззрением на средневековую империю, как на прямое продолжение римского государства. Императоры Фридрих I и Фридрих II занесли некоторые из своих указов в число конституций кодекса. Но особенно стала чувствоваться потребность в римском праве, когда, с одной стороны, общество вышло из натурально-хозяйственных отношений феодального строя, а с другой, политические условия привели к разложению национального целого на целый ряд самостоятельных территорий. Обращение к римскому праву заменяло по необходимости обращение к туземному общему праву, которого не в состоянии была создать Империя, между тем как во Франции и Англии сложились национальные системы общего права. Таким образом, подчинение римскому праву было противовесом политическому партикуляризму, в который впала Германия.
В глоссе к Саксонскому Зерцалу (XIV в.), в зерцале исков (Klagenspiegel) и зерцале светских людей (Laienspiegel) XV и XVI веков сделаны были попытки комбинировать туземные и иноземные элементы юриспруденции. Попытки эти не привели, однако, к органическому результату. Вместо того, чтобы слиться, германские и римские правовые институты проводились наперекор друг другу, и иноземное влияние постепенно оттеснило туземные обычаи в область местной судебной практики. Первые трибуналы Империи и княжеств восприняли римское право. Характерным фактом в этом смысле была организация имперского Reichskammergericht в 1495 г. Заседатели его должны были быть на половину доктора римского права, а впоследствии знание этого руководящего права стало обязательным для всех судей этого трибунала. Практически было невозможно, конечно, без оговорки применять в Германии законы Антонинов или Константина, казуистические доктрины Ульпиана или Павла. Поэтому в судах оперировали, главн. образом, с помощью итальянской юриспруденции комментаторов — Бартола, Бальда и др., которые применили до известной степени древний текст к потребностям новой Европы. Таким образом, возникла странная комбинация так называемой современной практики Пандект (usus modernus pandectarum).
В руках выучеников итальянских и немецких университетов римское право стало орудием монархического абсолютизма и средством для уравнения общества с точки зрения подданства. Немудрено, что применение этого права вызвало живейшее неудовольствие и сопротивление, как среди рыцарства, так и среди крестьянства. Ульрих фон Гутен и повстанцы крестьянской войны одинаково порицали и отвергали это право. Поговорка: „юристы — плохие христиане“ (Die Juristen sind böse Christen) возникла в это время. Но задержать рецепцию было нельзя. Она до некоторой степени отвечала запросам времени и дала Германии общее, хотя и искаженное право.
Уже в XVI веке назрела потребность в объединении уголовного права, и результатом ее была выработка бамбергской редакции этой отрасли права, которая после нескольких переработок была утверждена на Регенсбургском сейме в качестве уголовного уложения императора Карла V (Carolina). В материальном отношении оно отличается проведением основных криминалистических различений (напр., покушение, пособничество, смягчение ответственности и т. п.). С другой стороны, поражает жестокость наказаний и стремление добиваться сознания обвиняемого при помощи пытки. В связи с последней чертой выступают заимствования из церковной процедуры — письменный допрос и келейное разбирательство.
В результате рационалистической философии и общего брожения, предшествовавшего французской революции, определилась потребность в систематизации и разумной переработке разнокалиберного права. Потребность эта нашла себе выражение в целом ряде попыток кодификации, из которых наиболее замечательными были баварские уголовные уложения и прусское земское право. Последнее было разработано при Фридрихе II младшим Кокцеи и Сварецом в смысле объединения романистической и германистической юриспруденции. Оно вошло в силу уже при преемнике Фридриха Великого — Фридрихе Вильгельме II.
В Австрии подобную же кодификационную работу представляет гражданское уложение 1811 г., а в западно-германские государства в эпоху преобладания Наполеона проникли и удержались французские кодексы. Эти законодательные попытки вместе с развитием обширной ученой литературы подготовляли почву для правового объединения Германии, и, чтобы понять отношения романистических и германистических элементов в действующем немецком праве, необходимо считаться с этой стадией германской истории права. Но характеризовать эту стадию по существу не возможно, не касаясь бесчисленных подробностей партикуляристического правообразования. Лучшим средством для оценки сравнительного значения различных составных элементов является характеристика в общих чертах той национальной системы права, которая возникла, наконец, в связи с политическим объединением Германии.
IV. Эпоха национального объединения. Национальное творчество в области права началось ранее создания немецкой империи. Первым актом такого рода можно считать обнародование общего вексельного устава по инициативе Франкфуртского парламента 1848 г. Затем еще при старом союзном устройстве, в шестидесятых годах, был выработан свод торгового права. И в том, и в другом случае принятие этих кодексов зависело от санкции их отдельными правительствами. Образовавшийся в 1867 году Северо-германский союз получил право самостоятельного законодательства для вошедших в его состав государств, и право это было усвоено Германской империей, заменившей союз. Последняя воспользовалась в широкой степени этим полномочием, и новая эра германской истории отличается не менее блестящим подъемом в юридической области, нежели в сфере военного могущества, торгового и промышленного развития, науки и литературы.
Наиболее выдающимся приобретением в этом направлении было составление гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch). Работа над ним началась в 1874 году в комиссии, руководимой романистами. Обнародованный ею проэкт вызвал ожесточенную критику, и Союзный Совет поручил его пересмотр в 1890 г. второй комиссии, в которой германистические взгляды были представлены сильнее. В результате этого пересмотра получился проэкт, обсужденный и принятый рейхстагом в 1896 году и вступивший в силу в качестве гражданского уложения империи с 1 января 1900 г. Несмотря на все свои недостатки, эта работа представляет в настоящее время действующий компромисс не только между учеными направлениями, но также и между двумя течениями общественной мысли — индивидуалистическим и социально-политическим. В последнем отношении ее необходимо рассматривать в связи с многочисленными новеллами рейхстага по предметам договорного права, страхования, права ассоциации и т. п.
Действие гражданского законодательства отдельных, включенных в империю государств прекращено изданием гражданского уложения, за исключением некоторых, определенно оговоренных материй, напр., некоторых постановлений сословного и наследственного права.
Семейные отношения регулируются Г. У. в направлении, соответствующем положениям скорее римского, нежели германского права. Брак заключается перед гражданскою властью на основании согласия вступающих в него супругов. Церковное таинство католической церкви и обрядности протестантской церкви не имеют решающего правового значения. С другой стороны, расторжение брака зависит с юридической точки зрения от грубого нарушения принятых на себя супругами обязательств, от прелюбодеяния, жестокого обращения, враждебных действий и т. п. Имущественные отношения между супругами отливаются по закону в форму объединенного распоряжения (Verwaltungsgemeinschaft), при чем мужу предоставлен решающий голос в случае разногласия, но жене гарантирована самостоятельная сфера распоряжения в домашнем обиходе (Schlüsselgewalt) с правом жаловаться опекунскому суду (Obervormundschaftsgericht) в случае неправильного и стеснительного вмешательства со стороны мужа. Эта система объединенного распоряжения может быть, однако, заменена, в силу брачного контракта, порядками раздельности имущества или имущественного общения. Нечего и говорить, что по отношению к детям признается дисциплинарная и воспитательная власть, ограниченная требованиями современной нравственности. Опекунский суд может вмешаться для устранения и наказания жестокостей.
В наследственном праве господствует равный раздел между со-наследниками одинаковой степени без различия пола, но допускаются местные исключения в смысле объединения известных земельных участков (Anerbenrecht). Каждый свободен составить какое-угодно завещание, но если завещатель лишил наследства кого-либо из прямых наследников, то обойденное лицо имеет право требовать денежного возмещения в размере половины законной доли от получивших излишек. В виде исключения допускаются фидеикомиссы.
В праве собственности проведено, согласно с германскими взглядами, глубокое различие между недвижимой и движимой собственностью. Переход первой из рук в руки совершается при помощи занесения в земельную книгу (Grundbuch). Благодаря этому нет надобности производить сложных изысканий относительно титулов собственности и ее обременения долгами и рентами: все эти черты, предполагается, отразились в достаточной мере в записях в земельной книге. Этим, конечно, чрезвычайно облегчается переход земельных владений из рук в руки, и тем самым гарантируются интересы добросовестных приобретателей. По отношению к движимой собственности действует во всей силе правило: „Hand muss Hand wahren“, смысл которого в том, что лицо, приобревши вещь добросовестно, имеет право удержать ее даже против законного собственника, который должен искать возмещения не с владельца, а с лица, передавшего не принадлежащую ему вещь. Исключением является, однако, случай кражи или грабежа. Украденную вещь собственник может востребовать даже у добросовестного покупщика. Защита владения в германском праве имеет целью исключительно установление и поддержание предварительного порядка в распределении благ. Вопрос о стремлении к осуществлению права собственности (animus domini) ею не затрагивается. Благодаря преобладанию коммерческой и денежно-хозяйственной точки зрения, фактическое владение быстро закрепляется при помощи легитимации (запись в земельную книгу, выдача свидетельства о наследстве и т. п.) и коротких сроков давности.
В учении о договорах преобладают римско-правовые точки зрения. Купля-продажа основана, прежде всего, на согласии стороны, но для завершения ее необходима передача проданного предмета. В договоре аренды оставлена теперь старая римская и германская точка зрения, по которой арендатор приобретает лишь личное, а не вещное право. Из этой точки зрения вытекало положение: „Kauf bricht Miethe“, т. е. продажа земли ведет к уничтожению заключенных прежним владельцем договорных отношений. Аренда по Г. У. имеет вещный характер и связывает купившее землю лицо.
Договорное право Гражданского Уложения проникнуто принципом добросовестности в противоположность буквальному смыслу формальных требований. В самых разнообразных случаях указывается, что то или другое толкование закона или уговоров между сторонами зависит от добросовестности и доверия (Treue und Glauben) применительно к деловой практике (Verkehrsitte) или применительно к указаниям общественной нравственности (gute Sitte). Нет надобности прибавлять, что такая постановка, ставящая действие правовых норм в связь с толкованием по духу и с общественными условиями, сознательно открывает широкий простор самостоятельности судей и подсказывает в целом ряде случаев отступление от строгой законности ради справедливости.
Расширение юридического кругозора, сравнительно со старой формальной юриспруденцией, высказывается также в другом правиле, выраженном особенно ярко в так называемой статье о зложелательных действиях (Chikane-paragraph, В. G. 226). В силу этого начала, лицо, располагающее неоспоримым правом собственности, хотя и вольно пользоваться объектами собственности по своему усмотрению, но не должно, однако, направлять свои действия к тому, чтобы чинить неприятности другим лицам, напр., если бы кто-нибудь купил участок по соседству с имением неприятного ему лица и стал пользоваться своим владельческим правом для того, чтобы отравлять существование соседу, напр., возведением высокого забора, который бесполезен для него, но загораживает вид соседу. В настоящей своей формулировке ст. 226 возлагает на истца в подобных делах бремя доказательства того, что ответчик действовал зложелательно, без пользы для себя, что, конечно, значительно затрудняет возможность противодействовать указанным злоупотреблениям.
Сообразно условиям современной жизни получил особенное значение договор личного и рабочего найма (Dienstvertrag, Arbeitsvertrag). При этом законодательство сдвинулось с бессердечной точки зрения свободного обмена, в силу которой слабым предоставлено было рядиться с сильными по условиям рынка, по указаниям нужды. С современной точки зрения признается, во-первых, обязанность нанимателя заботиться о своих подначальных и ответственность за вызванные службой болезни и несчастные случаи (Fürsorgepflicht). Кроме того, государство во всех образованных странах приняло на себя обязанность наблюдать за условиями труда на фабриках и в ремесленных заведениях в интересах общественной гигиены и человекообразного существования рабочих. Законы, регулирующие число рабочих часов, праздничный отдых, надзор за трудом малолетних и женщин и т. п., выходят из рамок Г. У. и составляют содержание целого ряда „новелл“, но с теоретической точки зрения они несомненно вытекают из действия двух общих принципов: заботы о подначальных и общественного надзора, которые выражены в Г. У.
Другая сфера применения этих капитальных принципов — законодательство об обязательном страховании, в отношении которого Германия открыла до некоторой степени новые пути. Чтобы ослабить по возможности влияние несчастных случайностей и возраста на участь рабочих, главным капиталом которых являются их силы, рейхстаг провел в 80-х годах законы, устанавливающие обязательное страхование на случай болезни, на случай несчастных происшествий и на случай неспособности к труду. При страховании против заболеваний ⅔ взносов несут рабочие, а ⅓ наниматели; против несчастных случаев, происшедших в связи с профессиональной работой, страхуют одни предприниматели; при достижении 70-летнего возраста или утрате способности к труду выдаются пенсии из фонда, составленного из равных взносов со стороны предпринимателей и рабочих с приплатой от казны.
Кроме мер государственной опеки, необходимо иметь в виду, при характеристике современного юридического положения рабочих, широкое развитие их корпоративных организаций. Долгое время стачки и рабочие союзы рассматривались законом исключительно с точки зрения предпринимателей и встречали на каждом шагу противодействие вооруженного уголовными законами правительства. Картина эта постепенно изменяется, и уже в настоящее время немецкие рабочие в широкой степени пользуются правами составлять профессиональные ассоциации и производить давление на работодателей при помощи стачек. С точки зрения немецкого законодательства профессиональный союз рабочих есть лишь разновидность союза с экономическим назначением (Verein für ökonomische Zwecke). В торговой сфере прежде всего осуществлена была свобода ассоциаций в форме образования путем регистрации акционерных компаний. В индустриальной сфере, а также по отношению к политическим и религиозным обществам правительство сохранило за собою право отказывать в регистрации, но и в этой форме полицейская опека постепенно ослабевает.
Таково в общих чертах положение, достигнутое в настоящее время германским правом. Оно уже вполне осуществило замену правовых начал феодального натурального хозяйства началами коммерчески-денежного обмена. Но впереди открывается еще широкое поле для реформ в связи с проведением идей социальной справедливости.
Литературa: Brunner, „Deutsche Rechtsgeschichte“; его же, „Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte“; R. Schröder, „Deutsche Rechtsgeschichte“; A. Heusler, „Institutionen des deutschen Privatrechts“; K. v. Amira, „Grundriss der germanischen Rechtsgeschichte“ in Paul’s „Grundriss der germanischen Philologie“; J. Grimm, „Deutsche Rechtsaltertümer“; Gierke, „Deutsches Genossenschaftsrecht“; его же, „Deutsches Privatrecht“; Enneccerus, Kipp und Wolf, „Das bürgerliche Recht“; A. Menger, „Das bürgerliche Recht“; Stammler, „Das richtige Recht“; Schuster, „The German Civil Code“; Holtzendorff (und Kohler), „Rechtsencyclopädie“ (6-te Auflage); Hinneberg, „Die Kultur der Gegenwart“, II, 8 („Systematische Rechtswissenschaft“).