О реформах в гражданском судопроизводстве (Победоносцев)

О реформах в гражданском судопроизводстве
автор Константин Петрович Победоносцев

Опубл.: 1859. Источник: az.lib.ru

Победоносцев К. П. Государство и Церковь

М.: Институт русской цивилизации, 2011 — Т. II.

О реформах в гражданском судопроизводстве

I

К числу важнейших вопросов, возникших и поставленных к разрешению в наше время, принадлежит вопрос об устройстве лучшей системы судопроизводства.

В какую сторону ни обратится законодатель, желающий утвердить на прочных основаниях государственный порядок и исправить злоупотребления, копившиеся веками, он повсюду встречается с этим вопросом; забыв о нем, отложив его разрешение на неопределенное время, публичная власть лишила бы сама себя орудия для достижения главнейшей цели своего существования и не могла бы надеяться на прочный успех в деле общественного устройства.

Так и должно быть. Жизнь отдельного человека получает смысл и значение не от внешних условий благосостояния, не от материальной силы, не от разнообразия событий и явлений, но от идеи, которая одушевляет жизнь.

Без идеи вся жизнь представляется несвязным сцеплением случайных явлений, странствованием по свету без плода и без цели. Без идеала, верно хранимого в душе, ни один человек не может собрать внутренние свои силы и направить их от минутных интересов к великой жизненной цели; без идеала потеряется он в день забот, скорбей и лишений, посреди непрестанных падений не найдет в себе силы встать. Есть в человеке идеал — и вся жизнь озаряется для него ярким светом, обозначается ясная цель, вызываются из души скрытые в ней силы, и одна родит другую в минуту испытания. Возникают ли сомнения — идея рассеет их; после падения она же дает силу встать; всякому труду она дает смысл и основу, всякому стремленью дает направление, всякому горю указывает конец. Можно сказать, что важнейшее дело в жизни человека есть хранение идеала, ибо идеал есть единственно верная опора, которую он в жизни имеет.

То же самое, что об отдельном человеке, должно сказать и о народе, а в известном отношении — и о государстве. В бесконечном разнообразии отношений между гражданами, в ежеминутном столкновении и сближении частных желаний и потребностей не необходима ли твердая норма, не необходимо ли правило, которое всему указывало бы место и меру? Назначение государства состоит в том, чтобы осуществлять эту норму, этот идеал, перед коим всякое возникающее зло должно освещаться и исправляться и все расстроенное приводиться в порядок. Этот идеал для государства есть право. В нем состоит драгоценнейшее достояние общества и главная основа внутреннего (а следовательно, и внешнего) его благосостояния. Чем яснее отпечатлевается, чем святее хранится этот идеал в сознании общественном, тем более правды в обществе, тем более безопасности для каждого гражданина. Верное хранение его есть священнейшая обязанность и вместе священнейшее право и лучшее оправдание государственной власти.

Для того, чтобы право было не одним только словом, для того, чтобы внешнее выражение его, закон, не был только обманчивой фразой, для этого необходим правый суд. Только посредством суда законная правда осуществляется, переходит в действие. Нет правого суда, нет и правды общественной. Сколько бы раз и где бы ни уклонялись от закона действия отдельных лиц, нарушитель закона должен знать твердо, обиженный должен твердо надеяться, что перед лицом суда всякое уклонение обнаружится: зло будет объявлено злом и правда — правдою. Как бы ни смешались понятия о правде в сознании отдельных лиц, перед зеркалом суда должно быть восстановлено единое, истинное, нормальное сознание законной правды: суд должен быть совестью общественною. Что же, если это зеркало потускнело или так дурно устроено, что не может с верностью отражать в себе образ общественных явлений? Если око, которое должно было служить светильником общественному телу, само покроется тьмою, чего может ожидать, чему подвергается общество, лишенное своего света?

В исторической жизни общества бывают критические минуты, когда с особенною ясностью раскрываются перед всеми издавна таившиеся общественные раны, когда вдруг обнаруживаются многочисленные нужды, требующие настоятельного удовлетворения, и смятенное общество не находит под рукою ни средств, ни деятелей к разрешению самых жизненных вопросов. Обращаясь к самому себе со всею силою рефлексии, общество внутри себя начинает отыскивать причины зла и средства к его исцелению; работая над собою, оно возбудит в себе тот спасительный процесс, посредством которого всякий живой организм залечивает собственные раны; но для того, чтобы этот жизненный процесс начался и действовал успешно, общество неминуемо должно обратиться к жизненному началу — к правде и в ней одной искать себе спасения. А правда должна быть правдою на деле, а не праздным словом.

Итак, понятно, отчего наряду с голосами, вопиющими о правде и требующими правды и света, громче и громче слышатся другие, которые говорят о том, что правды не может быть и не будет без правого суда; что невозможно ожидать исполнения законов и водворения законности, если нарушитель их на деле всегда имеет средство уклониться от ответственности; невозможно невинному быть уверенным в оправдании, а преступнику — бояться наказания, если обвинение и оправдание становятся делом произвола, формы и обрядности; невозможно гражданину быть уверенным в своей собственности и положиться на слово и действие своих сограждан, если таков механизм гражданского правосудия, что защищать и отыскивать добросовестно свое право во многих случаях тягостнее, нежели от него отказаться.

II

«Ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских». Этими словами Петра выражается основное правило государственного устройства. Твердое хранение прав гражданских для правительства есть необходимейшее условие успешной деятельности на пользу общественную, для народа — условие материального и нравственного благосостояния. Твердое хранение прав гражданских устанавливает между гражданами, так же как между народом и правительством, прочную связь, основанную на взаимном доверии граждан друг к другу, правительства — к народу и народа — к правительству. Не может быть общего уважения к законам без твердого их хранения: всуе законы писать, если не исполнять их. Право собственности, разумея это слово в обширном смысле, есть центр, к которому тяготеют и около которого развиваются все явления общественной жизни граждан. Для развития всякой жизни нужно движение; для человека движение невозможно без свободы, свобода же, как скоро она должна быть предоставлена многим, требует порядка. Этими свойствами обладает гражданское общество в таком только случае, когда каждый гражданин может спокойно и свободно располагать в пределах закона своими материальными и духовными силами и развивать их посредством труда; а труд может быть плодоносен лишь тогда, когда трудящемуся обеспечено спокойное пользование плодами его трудов, когда всякое насилие и посягательство на собственность, с чьей бы стороны ни последовало, является делом необыкновенным, исключением из общего порядка и немедленно уничтожается применением закона, применением правильным, последовательно единообразным и одинаково доступным для каждого, имеющего право.

Как бы ни была полна и совершенна система гражданских законов в государстве, законы остаются без действия и законность не прививается к народному сознанию, если существующий порядок судопроизводства не представляет гражданам верного средства доказать и защитить свое право и получить безотлагательное его разрешение, не обеспечивает им скорого и точного исполнения по решению. Напротив, несмотря на недостаточность и несовершенство законов гражданских, действие их оказывается благотворным и влияние — прочным, если оно обеспечено правильным, единообразным и скорым действием правосудия.

В настоящее время, когда всеми более или менее ясно сознаются недостатки существующей у нас системы судопроизводства, добросовестный мыслитель, добросовестный гражданин, горячо желающий водворения единого истинного блага, то есть правды, в своем отечестве, не может, не должен уклониться от современного вопроса об улучшении суда и расправы. Настоятельность разрешения этого вопроса не подлежит никакому сомнению. Или желаем мы правды и сознаем, что без нее не можем достигнуть прочного блага, или, помышляя только о личном и минутном интересе, остаемся равнодушны к идеалу благоустроенного общества. Если желаем правды, то не можем не искать средств, без которых осуществление ее невозможно. Если мы равнодушны, то что за дело нам до идеи, до опыта веков и поколений, до судьбы сограждан и будущего потомства? «Будем есть и пить: завтра, может быть, умрем». Авось уже после нас хлынет потоп разрушать покинутое нами здание!

Слава Богу, мы еще не дошли и, даст Бог, не дойдем никогда до состояния, в котором такой языческий взгляд на жизнь может встретить сочувствие в большинстве людей, заведующих общественными делами. Слава Богу, мы хотим еще верить, что каждое сословие у нас хранит в себе зерно общественного единения и любви к отечеству, и лица, которым принадлежит зачало правительственной деятельности, и каждое из сословий готовы отозваться на призыв к общему делу правды, лишь бы в этом призыве не слышался голос раздражения и страсти. Итак, без раздражения и страсти постараемся и добрую мысль, и доброе желание разделить друг с другом посредством доброго слова: от добрых слов родится ясное и твердое убеждение, а убеждение само собою приведет к доброму и прочному делу.

III

Прислушиваясь к голосам и суждениям, которые выражались до сих пор в обществе по поводу неофициальных и полуофициальных толков о судебной реформе, мы замечаем, что почти никто уже не оспаривает необходимости улучшения; но как и на каких началах перемена должна быть произведена — по этому предмету слышатся самые разнообразные мнения. Большинство, ограничиваясь поверхностною критикой учреждений и обычаев, останавливается на отдельных случаях злоупотреблений и несовершенств, на примерах, взятых наудачу, и нейдет далее по непривычке отвлекаться от частных явлений к общим началам. Это голоса людей, которые видят зло, но не в силах открыть средство к его исцелению или предлагают местные средства для излечения болезни, тогда как начало ее таится в самом организме, ею пораженном. Таковы большею частью политические дилетанты, рассуждающие обо всех вопросах без приготовления.

За ними следуют те близорукие практики, которые черпают свои сведения исключительно из личного опыта, и теорию свою извлекают из того же механизма, к которому прикована их служебная деятельность. Сроднившись продолжительным навыком с формами и обрядами, посреди коих проведены излучистые пути правосудия, не различая живого человека и его живых потребностей от формы, в которой воплощается для них всякое дело, они не способны приступить к анализу тех явлений, которые ежечасно совершаются перед их глазами и при их содействии, не в силах распутать сеть канцелярских обрядов и разобрать, какие узлы в ней необходимы и какие запутывают дело, не облегчая его. Всякое прикосновение к форме и букве приводит их в недоумение, и потому средства к улучшению, предлагаемые такими людьми, заключаются, по большей части, в перестановке и видоизменениях существующих обрядов и форм, без которых робкое их сознание не может представить себе судебного дела.

Не менее близоруки и те восторженные наблюдатели иноземных учреждений, которые воображают, что стоит только пересадить на нашу почву уставы и формы суда, успешно действующие в соседнем государстве, чтобы и у нас явились те же блистательные результаты. Эти люди забывают, что всякий закон должен соответствовать насущной потребности данного общества, что если духовною стороной своею закон основывается на началах, общих всему человечеству, то в материальной, практической части своей он необходимо вытекает из особенных условий того общества, для которого назначен; и что оставить в стороне эти условия значило бы вместо закона, подлежащего исполнению на деле, дать отвлеченное правило или мертвую форму. Законодатель не должен забывать ни об исторических явлениях народной жизни, ни об условиях времени и места, ни об обычае, который развивается в народе самостоятельно и которым закон пренебрегать не может. Нередко форма, оказавшаяся в одном государстве и у одного народа совершенною и вполне соответствующею своей цели, в другом краю оказывалась неприложимою к жизни; учреждение, которое в одном краю действует с успехом, в другом оказывается несогласным с народными понятиями и нравами. Обо всем этом легко может забыть восторженный наблюдатель иноземных учреждений, особенно <в том случае>, когда, не ознакомившись предварительно с ходом судебного механизма и его составными частями в собственном отечестве, где суд не имеет лицевой стороны, открытой для всякого, видит он за границею одну лицевую, блестящую сторону тамошнего судопроизводства и, увлекаясь зрелищем, не заботится заглянуть за кулисы, за которыми оно готовилось. История общественных учреждений у всех народов показывает, что у каждого из них формы суда и расправы состояли в тесной связи со всеми условиями политического и народного быта, с нравами и обычаями народными. Происхождение самых основных форм этого рода столь же трудно уследить в каждом народе, как и образование народной речи. Невозможно вообразить себе, чтобы какой бы то ни было народ добровольно отказался от родного языка и принял язык чуждого племени; так же трудно себе представить, чтобы он решился, расставшись со своими самобытными формами суда, принять и ввести у себя иноземный порядок. И действительно, как то, так и другое явление могло происходить только в случае, когда вследствие чужеземного завоевания народ терял независимость и самостоятельное бытие свое. В наше время, когда народы более и более сближаются между собою и, расставаясь с национальными предрассудками, заимствуют друг у друга лучшее сознание добра и истины, к которому разными путями всех вела историческая жизнь, в наше время неестественно было бы у порно отрицать законность влияния чужеземных учреждений; но пусть это влияние следует за сознательным изучением их, пусть оно будет относительное, а не безусловное, пусть совершается постепенно и свободно, а не внезапно и насильственно: только на этом основании будет оно плодотворным влиянием.

Представителями другой крайности являются, к счастью, ныне у же немногочисленные, закоренелые староверы, с каким-то тупым убеждением отстаивающие каждую букву, лишенную духа, каждую форму, давно отжившую свое значение или никогда его не имевшую. Ложно понимая историческую связь настоящего с прошедшим, не думая о том, что история есть движение вперед от мертвой обрядности к духу жизни, дорожа суеверно каждым камнем веками воздвигнутого здания, они готовы в каждой случайной пристройке к нему видеть неотделимую часть стройного целого и не хотят дотронуться до сгнившей балки из боязни повредить драгоценное здание. Такие люди хотя и видят зло, но молчат о нем, боятся света и не допускают никаких нововведений.

Но изо всех односторонних направлений, которые выражаются в обществе по вопросу о судопроизводстве, мы почитаем самым вредным направление педантов-доктринеров. Не заботясь об указаниях опыта и о требованиях действительной жизни, они обращают все свое внимание на систему и отвлеченную теорию судопроизводства, но и в теории, и в истории имеют в виду не дух учреждения и основные его начала, а составные части его и подробности деления. Теряясь в разнообразии форм, собираемых из законодательства всех веков и народов, они стараются сравнением и взвешиванием сухих форм заменить ясное понимание дела, которого недостает у них, и в одних этих формах ищут разрешения своей задачи. Прикрываясь мантией науки, они забывают, что наука берет свое содержание из жизни и сама должна быть жива, чтобы с успехом действовать на жизнь. Ставя свою сухую и мертвую доктрину выше уроков истории и жизни, они не хотят справляться ни с условиями среды, которую надеются переделать по своему произволу, ни с людьми, которые посреди этих условий жили и действовали. Собирая, рассчитывая, прикладывая, усложняя формы старые и новые, они хотят во что бы ни стало воздвигнуть новое здание, потому что стремятся все преобразовать на придуманный лад, но зданию их недостает единства и стройности, и духа жизни не слышно в их сложной системе. Тем не менее они готовы всегда испробовать ее на деле и, если не удастся, заменить новою. Везде, где такое направление брало верх и оказывало влияние свое на законодательства, законы являлись сухими сборниками правил и форм, отрешенных и от истории народа, и от условий действительной жизни. Понятно, что в отношении к законам о судопроизводстве влияние педантического доктринерства еще пагубнее, нежели в прочих частях законодательства.

Опыт чужеземных народов и законодательств должен служить нам уроком: при помощи его мы можем, мы должны избежать тех крайностей, в которые впадали другие, ошибок и неудач, которые следовали за крайностями. Пора убедиться, что как одна рутина, так и одна кабинетная деятельность недостаточна, если нет при ней ясного понимания действительной жизни, нет смысла, распознающего связь явлений между собою и с общими началами. Одно изучение кодексов, как бы ни было добросовестно, не даст нам светлого взгляда и ясного понимания, покуда мы не изучим самих явлений в той сфере, в которой призваны действовать; не забудем, что закон должен истекать из потребностей действительной жизни, если имеет целью водворить посреди нее порядок и правду; жизнь действительная никогда не может следовать правилу, которое чуждо ей, и противоречить ее условиям; к чему же послужит закон, если он станет в разлад с жизнью, и жизнь должна будет для поддержания себя пробавляться нарушениями неисполнимого закона?

Итак, чтобы составить себе ясное понятие о том, что требуется для судопроизводства, на каких началах оно должно быть устроено и какая система лучше всего соответствует предположенной цели, — одним словом, чтобы убедиться в том, что должно быть, необходимо прежде всего узнать то, что есть, чтобы под ногами иметь не воображаемый мир, а твердую почву. Необходимо не только знать, из каких форм, обрядов и правил состоит существующее судопроизводство, но и знать, в какой степени и каким образом то или другое правило закона прилагается к действительной жизни. Надобно изучить судопроизводство на деле: собственный опыт, прежде всего, должен показать, какие правила и формы должны почитаться существенными и какие могут или должны быть устранены, в чем состоят общие и частные недостатки нашей системы и что может быть оставлено в ней неприкосновенным; что соответствует местным и временным нашим условиям и что по разногласию с ними оказалось неисполнимым; что успело привиться к народной жизни и что ей противоречит. Может быть, близкое знакомство с действием существующих обрядов и правил, внимательное изучение явлений той среды, к которой они прилагаются, покажет, что виною беспорядка <является> не та или другая форма процессуального обряда, которую мы готовы осудить безусловно, а законы и условия среды, к которой она прилагается, что новая форма оказалась бы еще менее действительною при тех же самых условиях и законах, что, устранив препятствия, не зависящие от процессуального обряда, мы могли бы удержать с пользою прежний обычай и дать ему впервые истинное значение? Непосредственное и тщательное изучение существующего порядка тем нужнее для законодателя, что только при помощи такого изучения может он освободиться от узких взглядов и привычек вековой рутины и подняться на ту высоту, с которой взгляд, просвещенный наукою и опытом, в состоянии свободно и беспристрастно обозревать все явления целой сферы, отличая без труда существенное и необходимое от случайного и бесполезного.

Итак, необходимо, прежде всего, привести в известность свое собственное состояние, собрать запас сведений о том, что существует и совершается у себя, дома. Эта потребность всего ощутительнее в государстве обширном, где одинаковая система применяется к разнообразным местным, племенным и исторические условиям; естественно, что и разумение этой системы и применение ее отличается тем же разнообразием. Иное правило, оказавшееся неприложимым к жизни, везде осталось без исполнения; иное, привившись к одной местности, вовсе не принялось в другой, а в третьей подверглось в исполнении совершенному изменению; в четвертой жизнь, оставив без внимания и без исполнения законное правило, официальную форму, сама собою, помимо нее, выработала для себя самобытный обряд путем обычая. В одном месте не нашлось людей для того, чтобы осуществить на деле мысль и намерение законодателя; в другом нашлись такие люди и с первого раза умели водворить около себя сознание нового начала и применение нового правила^[1].

Внимательное изучение всех подобных явлений покажет наглядным образом, какие части существующей системы судопроизводства сродны общественной и народной жизни, какие вовсе чужды ей, какие могут быть полезны и какие составляют мертвую букву, излишнюю тягость в обряде и т[ому] п[одобное]. Должно признаться, что мы до сих пор не имеем вовсе точных сведений об этом важном предмете; изучение наших законов и обрядов суда доступно каждому, но никому не известен образ исполнения этих законов и обрядов в обширном нашем отечестве. В последнее время немало отправлялось людей в чужие стороны для изучения тамошних порядков суда; сознавая всю пользу такого изучения, мы осмеливаемся думать, что не менее полезно и еще нужнее было бы снарядить опытных и образованных людей для добросовестного изучения собственных наших порядков во все — как крупные, так и мелкие — центры суда и управления в России. Мы думаем, что сведения, которые могла бы собрать повсюду подобная экспедиция, послужили бы законодателю важнейшим пособием в его деятельности, открыли бы ему много таких явлений, которых и подозревать нельзя было, осветили бы новым светом основную его задачу, указали бы новые и неожиданные средства к ее выполнению.

За изучением отечественного судопроизводства следует изучение тех систем иностранного судопроизводства, которые почитаются образцовыми. Оно не должно ограничиваться ни мертвою буквой кодексов, ни одною лицевою стороной гражданского процесса. Многие путешественники вывозили из больших городов Франции безусловное восхищение от тамошнего судопроизводства; но у весьма немногих впечатление это основывалось на непосредственном знакомстве с судебным делом и всеми его пружинами. Блестящие речи известных адвокатов, достоинство магистратуры, тонкое искусство арретистов⁴ — вот чем по большей части пленяются путешественники, изучающие судопроизводство в публичных заседаниях; но одно это не дает еще сознательного и полного понятия о целой системе. Необходимо изучить нижние пути, по которым дело восходит до открытого прения, ознакомиться с кабинетным и канцелярским механизмом, которого действие предшествует суду и без которого невозможно приготовление дела к решению. Тогда только можно дать себе полный отчет в том, легко или трудно в том или другом краю достается частным людям правосудие, чего стоит, какими средствами достигается судебная защита и какое значение имеет каждый обряд в общей системе судопроизводства.

Только при помощи такого изучения просвещенный мыслитель в состоянии будет дать себе ясный и полный отчет в том, что есть существенного, разумного и практически полезного в системах судопроизводства и в разнообразных принадлежностях каждой системы. Не составив себе твердого и отчетливого убеждения по этому предмету, он или потеряется в разнообразии форм и подробностей законодательств и судебных обычаев, или, выбрав одну какую-либо систему, увлечется односторонностью, полагающею все значение в форме, независимо от того, что составляет сущность и основание формы, ее, так сказать, материальную подкладку. Как бы ни было подробно изучение формы, оно ни к чему не послужит, если плодом его будет только умножение в уме наблюдателя массы бездушных сведений, если оно не расширит его взгляда, не возбудит в нем самостоятельной деятельности. Ум, обогащенный наблюдениями и опытом, тогда только в состоянии создать что-либо прочное и практически полезное, когда успел самостоятельно переработать в себе добытые сведения и ясно видит перед собою как цель, так и ведущие к ней средства; тогда не будет ему затруднения в выборе форм и учреждений, не будет нужды рабски копировать их и переносить с места на место. Сосредоточив себя в той сфере, в которой призван действовать, знакомый со всеми условиями той почвы, на которой строит свое здание, он должен быть не робким работником, а мастером, извлекающим и план свой, и составные части его из глубины духа, а не из готовых учреждений и кодексов. Вот единственный надежный путь в деле важных учреждений и преобразований государственных, следовательно, и в деле нового устройства суда и расправы.

IV

При тех затруднениях, издержках и хлопотах, с которыми сопряжено ходатайство по делу, немудрено, что на всяком шагу у нас встречаются противники суда и судопроизводства; немудрено, что, рассуждая нехладнокровно, они не всегда умеют отличить несовершенство правила от ошибки или злого умысла в исполнении, необходимое и существенное — от излишнего и случайного. История показывает, что это смешение понятий встречалось не только между простыми людьми в массе публики, но и между философами и политиками. Некоторые и теперь готовы почитать вообще всякое судебное производство злом и стараются к искоренению этого зла направить всю деятельность законодательства. Умножение исков и тяжб служит, по мнению их, несомненным признаком испорченности нравов в обществе; ябеда является последствием тех же форм и обрядов, которые установлены для того, чтобы ей противодействовать. Для прекращения зла иные предлагают обрезать до последней крайности, либо вовсе уничтожить судебные формы, чтобы быстрым разрешением дел уничтожать зло в самом его начале; другие предлагают заменить суд и всю его обрядную обстановку патриархальным разбирательством судей и правителей; третьи думают заменить судебное разбирательство третейским или ввести повсеместно суды примирительные.

Вопрос о необходимости судебных форм, сильно занимавший ученых и философов в XVI, XVII и XVIII столетиях, ныне принадлежит уже к числу решенных. Существенная задача всякого процесса конечно весьма проста: суд должен сказать сторонам свое решение. Но не должно забывать, что есть необходимые условия, вытекающие из самой сущности процесса, без которых эта задача не может быть разрешена удовлетворительно. Невозможно сказать решение, не выслушав сторон; невозможно выслушать их без явки их на суд; невозможно судить, не взвесив обвинений и оправданий; невозможно добраться до истины, не прибегая к предположениям. На суде происходит борьба, спор между сторонами; для борьбы необходимы правила и порядок боя, спор невозможен без последовательного движения (processus) от общих начал к частным выводам и приложениям. Спор происходит о праве; предмет его должен быть определен, чтобы стороны не уклонялись от него и чтобы известно было, чего каждая требует и против чего защищается, что подлежит судейскому рассмотрению и что должно быть оставлено без внимания. Право утверждается на фактах; необходимо определить материальные их признаки, то есть систему доказательств. Чем ближе знакомишься со всеми подробностями процесса и его условиями, тем полнее убеждаешься в необходимости твердых правил для руководства судьям и тяжущимся. Невозможно представить себе процесс без форм и обрядов; эти обряды могут быть ничтожны разве только в краю тесном или бедном, где не развиты еще гражданские отношения и понятия о праве собственности, где торговля и промышленность стоят еще на низкой степени; но и здесь необходимо предположить полное соответствие частной воли каждого гражданина с законом. Не было бы нужды в обрядах и формах суда, если бы, например, стороны всегда являлись в суд по первому требованию, если бы каждая из них искренно желала обнаружения истины и не увлекалась личным интересом, если бы допрашиваемые лица всегда говорили одну только правду, если бы судьи, постоянно способные и достойные, не могли ни ошибаться, ни разногласить, ни увлекаться за пределы своей власти и т[ому] п[одобное]. Очевидно, что при подобных условиях не нужно было бы вовсе и суда, но если он нужен, то нужны и формальности. Они составляют благодетельное обеспечение тяжущихся от судебного произвола и от личного влияния, служат судебному производству остовом, на котором оно укрепляется и удерживается в порядке. Если отнять формы, то все судебные действия должны будут смешаться и вместо стройного порядка образуется судебная путаница, в которой только недобросовестность и произвол могут свободно действовать. Естественно, однако, что не всякий вид суда требует одинаковых форм и в одном и том же количестве; одна и та же форма на разных степенях суда может иметь неодинаковое значение. Так, например, при устройстве местного суда, имеющем целью доставить тяжущимся скорый и, по возможности, простой способ разбирательства на месте только что возникшего несогласия или пререкания о праве, там, где стороны находятся по большей части налицо и могут быть выслушаны немедленно, где вопросы, подлежащие разрешению, несложны и могут быть при первом обозрении обняты как судьею, так и сторонами, где по малому протяжению подсудного круга под рукою у судьи находятся достаточные средства к уяснению фактической стороны дела, там требуются самые простые и несложные формы суда. Обряды эти, по необходимости, усложняются в той степени суда, в которой спор между сторонами принимает вид формального состязания, всякая ошибка или упущение одной стороны составляет приобретение для другой, участие судьи в споре совершенно устраняется или допускается в малой мере, и обилие и запутанность фактов требуют применения более сложной и искусственной системы доказательства.

С другой стороны, чрезмерное изобилие форм и предосторожностей в судебном производстве также ведет к путанице и злоупотреблениям: формы, вместо того чтобы служить к ограждению частных лиц, препятствуют свободной защите права и нередко влекут за собою разорение просителя, если размножение их связано с фискальными целями. Крайность этого рода может быть еще вреднее противоположной крайности для достижения целей правосудия. Если чрезмерная распущенность суда ведет к неопределенности и запутанности его, то и чрезмерное обилие форм ведет к стеснению естественной свободы, делающему защиту права в высшей степени затруднительною для частного лица. Законодательство, развиваясь в этом направлении, не способствует, а препятствует достижению правды, ибо при господстве канцелярских обрядностей правда материальная мало-помалу совершенно поглощается поддельною, формальною правдой; судья, обремененный заботою об обряде, становится равнодушен к сущности своего дела, а тяжущиеся привыкают состязаться на суде не прямым оружием правды, а хитрыми приказными уловками, развращающими понятие о праве и в них самих, и в судье, который обязан их распутывать. Ошибается законодатель, когда, руководимый недоверием к судье и равнодушием к великому значению судебной власти, думает он расположением формальностей, сроков и заповедей поставить границу судейскому произволу: под покровом этих форм, особенно, когда применение их совершается безгласно, произвол судейский и канцелярский усиливается еще более, находя на всяком шагу готовые поводы и предлоги. Нетрудно законодателю придумать новую форму, установить новое запрещение, но только ленивая мысль, только робкая и легкая совесть довольствуется поверхностным взглядом на вопрос, поверхностным разрешением затруднения. Несравненно труднее заглянуть в глубину явления, распознать и уяснить себе скрытые причины его и последствия, зато только после такого труда и возможно дойти до очевидного убеждения в едином истинном средстве к исцелению зла и к установлению порядка. Как в сфере нравственной, так и в сфере положительного закона излишняя заповедь, ненужное запрещение производят пагубное действие, стесняя без нужды свободу лица, они побуждают ее искать в нарушении закона средства для удовлетворения естественной необходимости, они развивают и в гражданине, и в обществе лицемерие перед законом и неуважение к нему, — а что может быть пагубнее такой привычки для блага общественного? Законодатель, вполне понимающий свое призвание, всегда имеет в виду высшие цели гражданского общества и для достижения их рассчитывает не только на действие страстей, на влечение падшей и развращенной природы, но в особенности на высшие силы, сокрытые в душе человека, на энергию воли, на свободное действие личности. Преследуя неизбежное зло, он не ставит перед собою невыполнимой задачи — предупредить всякое зло в обществе, но заботится о том, чтобы добрые и благородные побуждения в каждом гражданине и во всех могли развиваться беспрепятственно для борьбы со злом и не встречали на пути своем вредных стеснений для законной свободы.

Дело законодательства — установить формы в надлежащем соответствии между собою и с теми целями, к которым они должны быть направлены; опыт послужит лучшим указанием того, какая форма необходима и какая без опасения может быть отвергнута. Везде, где законодатель, пренебрегая формами, оставлял их без внимания или предоставлял устройство их судебному обычаю, обнаруживались вредные последствия такого направления: в судебном производстве по необходимости слагались формальности сложные и обременительные или оно должно было возвращаться к старым формам, давно потерявшим свое значение и отвергнутым здравою критикой. Так случилось, например, в 1793 году во Франции, когда люди, стоявшие во главе правительства, замыслили разом уничтожить все формы, издавна принятые на суде. Целью этих людей было сделать правосудие доступным для каждого без труда, достигнуть того, чтобы каждый, не нуждаясь в знании судебных обычаев, мог защитить свое право. Что же вышло? Люди самые безнравственные и невежественные получили возможность являться на суд с ябедническими вымыслами, и скоро все суды обременены были множеством пустых исков; честным людям сделалось почти невозможно защищать правое дело; без правил нельзя было обойтись, а все правила и формы перемешались; самая пустая придирка могла дать делу ложное направление, и самая благодетельная формальность не могла уже служить ограждением от ябед. Все фискальные стеснения были отменены, но правосудие обходилось каждому несравненно дороже прежнего. Таким образом, излишнее пренебрежение законодателя к форме, как и излишнее к ней расположение производит действие одинаково вредное.

Опасно, увлекаясь подозрительностью к формам, полагаться на усмотрение судьи в определении большей части обрядностей: тогда при неограниченном развитии судейского произвола сам суд мало-помалу может получить характер полицейского установления; но не менее опасна и другая крайность — излишнее стеснение свободы, принадлежащей судье, запутанною сетью обрядностей. Законодателю предстоит назначить обязательным формам такое место в процессе и расположить их в таком порядке, чтобы в указываемых ими границах оставалось свободное поле для самостоятельной судейской деятельности, а форма исполняла бы только существенное свое назначение, охранение порядка в развитии процесса. Законодатель не должен упускать из виду, что форма существует не ради самой себя, но ради процесса, а процесс не сам себе служит целью, но установлен единственно для отыскания и признания права. В этом отношении необходимо иметь в виду различие между процессуальным правом и процессуальным производством в тесном смысле. Обрядности, с которыми связано право процессуальное, не должно смешивать с обрядностями, по коим обыкновенно совершается то или другое судебное действие. Только первые должны служить предметом обязательного закона; последние же могут быть указаны простою инструкцией или предоставлены свободному усмотрению судьи. Когда и эти последние формальности наравне с первыми и без различия от них подчиняются общему, строгому правилу, тогда становится трудно распознать, какое действие должно почитаться на суде существенным и какое не имеет существенного значения. В таком случае все обрядности сливаются в одно беспорядочное целое и форма получает не принадлежащее ей господство на суде к ущербу материального права.

Быстрота судебного производства также не должна быть господствующею целью стремлений законодателя. Суд, без сомнения, должен быть скорый, безотлагательный, но прежде всего, он должен быть правый; ни одного из этих качеств не следует развивать насчет другого; нетрудно под влиянием одностороннего стремления к быстроте обрезать многие формы и сроки, замедляющие ход дела, нетрудно в особенности для того, кто сам мало знаком с судебного практикой и не участвовал в разрешении или производстве дел многосложных и запутанных. Но, имея в виду истца, преследующего справедливое дело, не должно забывать и об ответчике, несправедливо обвиняемом; первый желает простого и скорого производства, последний от того же самого производства вправе требовать таких форм, которые дали бы ему средство и время защититься от неправильного притязания. Не следует забывать и о судье, которому предстоит нередко в разрешении дела серьезная умственная работа, требующая спокойного, обстоятельного, добросовестного рассмотрения. Исключительная забота о быстроте решений, слишком усердное побуждение к тому же сверху может развить в судье равнодушие к делу, пренебрежение к существу его, склонность удовлетворяться формальным его окончанием или тем, что называют очисткою производства. Сколько видим мы канцелярий и судов, которые по наружности отличаются примерною деятельностью: к концу года очищаются все бумаги, подписываются все протоколы, составляются отчеты с итогами, кругло и тщательно выведенными, так что по наружности не остается ничего более желать. Но стоит только справиться с сущностью судебных действий, исчисленных в отчете огромною цифрой, чтобы убедиться в совершенной пустоте, в крайнем лицемерии одной формальной деятельности: под нею весьма часто скрывается отсутствие умственного труда или стремление заслужить доброе мнение начальства одним видом исполнения своего долга. Если в судье, равнодушном к делу правосудия, может развиться столь лицемерное понятие о своем долге, то закон, по крайней мере, не должен способствовать распространению таких понятий, не должен ставить судью в ложное положение, в котором исполнение нравственной и разумной обязанности по совести и закону невозможно согласить с формальными условиями деятельности, определенными тем же законом.

Ревнуя о сокращении сроков и об ускорении судопроизводства, законодатель во всяком случае должен соразмерять свою ревность с условиями места и времени. Сокращение форм и сроков должно быть основано не на отвлеченных соображениях, а на достоверном предположении, истекающем из местных потребностей. В краю необширном или там, где густое население равномерно распределяется по территории, где с распространением образования в народной массе сообщение между гражданами сделалось легким и удобным, где значительно распространены и доступны каждому средства публичности, там, без сомнения, можно и должно требовать быстроты и большей простоты в устройстве судебного механизма; формы и сроки здесь могут быть сокращаемы до той степени, до которой расширяется предположение о возможности и удобстве в соблюдении их.

Требования теории по необходимости должны быть умереннее в отношении к обширному, мало и неравномерно населенному государству, в котором грамотность мало распространена в народе, общественная жизнь мало развита, и между различными классами общества образовалось еще немного точек соприкосновения. Здесь нередко тяжущиеся стороны отделены друг от друга и от суда огромными пространствами, с трудом проезжаемыми; центральные места политической, умственной и промышленной жизни разделены по территории в дальнем расстоянии и не в одинаковом отношении между собою. При таких условиях иное сокращение формы будет иметь вид насильственного требования; иное требование закона по крайнему неудобству в исполнении окажется на деле нарушением справедливости, отказом в правосудии. Причиною медленности в судопроизводстве бывает иногда сам закон, если он отстал от жизни и держится форм, давно устаревших или сделавшихся негодными при изменившемся быте; еще чаще злоупотребления в исполнении закона бывают причиною медленности, и тут недостаточность закона служит иногда поводом к злоупотреблениям. Но есть и такая медленность, которую нельзя предотвратить никаким законом, а именно та, причина которой кроется в материальных условиях жизни. Закон должен по необходимости подчиниться этим условиям, он не в силах изменить их и не вправе забывать о них или пренебрегать ими.

V

Мысль о замене судебного разбора третейским принадлежит к числу добрых желаний, которым едва ли суждено когда-либо осуществиться на деле. Нельзя надеяться, чтобы официальное посредничество суда между сторонами могло быть с успехом заменено частным посредничеством. Начало того и другого различное. Идея суда принадлежит к области государственного права, суд есть власть государственная: отнимите у него власть — и он потеряет свое высокое значение. Суд имеет целью охранение и восстановление законной правды, уничтожение всякого сомнения, возникающего о правде законной; основанием судебному приговору служит принцип, не допускающий никакой сделки: он должен удовлетворять вполне общественному сознанию о правде и неправде, то есть закону положительному и справедливости. Напротив, идея посредничества принадлежит к области гражданских, договорных сделок. Стороны заботятся здесь не о том, чтобы спор их разрешен был строгим применением закона, но о том, как бы согласить взаимные интересы и прекратить разногласие удобнейшим для себя путем; с этою целью, то есть с целью личного интереса, они соглашаются избрать третье лицо, которому доверяют разрешение спора: и качества судьи, и основания решения, и средства исполнения — все определяется здесь этим соглашением. Такое соглашение должно быть действительно свободное, и никакой закон не вправе предположить его, если его нет на самом деле. Естественно, что такое соглашение всегда было и будет явлением исключительным; а в большинстве случаев одна из сторон, если не та и другая, непременно потребует справедливого решения по закону от того судьи, который именем государства дает всем и каждому суд и расправу. Государство ни в каком случае не может отказать в этом требовании, это значило бы, что оно перестало быть государством.

Все попытки устроить суд так, чтобы каждый процесс при самом начале своем мог оканчиваться сделкою, имели в виду цель самую нравственную — водворить между людьми мир, отвратить между ними распри и ябеды и сделать ненужными сложные, сбивчивые и затруднительные формы процесса. Немудрено, что так рассуждали некоторые моралисты и философы XVIII столетия, когда мечтали построить гражданское общество по задуманному идеалу и водворить во всем человечестве первобытную простоту нравов и отношений. Это взгляд людей непрактических, незнакомых с условиями действительной жизни. Закон положительный, издаваемый человеческою властью, не в силах изменить природу человеческую, не вправе требовать от нее невозможного; общее правило его должно быть приноровлено к действительным ее условиям, а не к чертам идеального нравственного совершенства. Нравственный закон советует человеку: старайся уступать, не заводи спора, соглашайся на мир; но закон государственный не может предъявить такого требования, не нарушая правды; не может рассчитывать на готовность каждого гражданина к исполнению нравственного совета. Закон положительный воздает каждому должное и никого не приглашает к уступке своего права.

Если рассуждать о деле без увлечения и без предпринятых мнений, то едва ли можно будет согласиться с теми, которые безусловно почитают каждый процесс злом нравственным и малое число тяжб в государстве полагают признаком внутреннего мира и благосостояния. Зло состоит не в сущности процесса и не в одном количестве тяжебных дел, а в случайных и местных обстоятельствах, под влиянием которых развиваются и продолжаются тяжбы, и в недостатках судебной организации. Процесс сам по себе есть явление гражданской жизни; умножение процессов необходимо следует за развитием общественных отношений. Недаром называют процесс делом; чем более дел между гражданами, тем более процессов. Где не развиты торговля и промышленность, где слабо обращение денег и не значительна масса народного капитала, где много еще неразработанных источников народного богатства, там не значительно и число процессов, но из этого невозможно еще заключить о мире и благосостоянии общества; опыт показывает, что именно в таком состоянии общества собственность гражданина мало обеспечена от произвола, понятия о праве мало развиты, целые сословия почитаются бесправными, многие лица не имеют собственности, и разрешаются одною материальною силой тысячи таких столкновений между гражданами, которые при лучшем устройстве общественных отношений разрешились бы не иначе, как правдой и судом. Судебных дел бывает немного. Но ближайшее знакомство с содержанием старых дел⁵ покажет нам, как были в то время обыкновенны в судах и ябеднические вымыслы, и жестокая проволочка, и судейский произвол, и беспорядочные решения — все это признаки скудости и невежества. По мере того как развиваются новые отношения и являются новые силы в обществе, закон положительный стремится определить их и водворить в них порядок, а вслед за законом являются процессы; несправедливо было бы относить постепенное умножение их именно на счет злых побуждений человеческой природы, на счет корыстолюбия и зависти. Каждый, кто знаком с делом, знает, что в большинстве случаев спорные вопросы возникают естественным путем из самого закона, и каждая сторона добросовестно почитает себя вправе искать удовлетворения.

Чем богаче содержанием право, определяемое законом, тем более возникает из него юридических вопросов, тем разнообразнее становятся сплетения фактов, из которых надлежит извлечь истину для решения. Всякая попытка оставить быстрое размножение всех таких вопросов или противодействовать ему было бы также невозможно, также безумно, как и попытка остановить непрерывно продолжающееся течение гражданской жизни. Жизнь исполнена сомнений и вопросов; все они требуют разрешения и вправе получить его, а всякий спор гражданский есть сомнение, пререкание о праве. «Все-таки это спор, — возражают моралисты, — покуда он не разрешен, продолжается раздражение; мир есть лучший исход для всякого спора». Но близкое знакомство с характером людей и дел убеждает, что этим путем редко с удобством разрешается судебное дело. Не забудем, что сомнение, возникшее из разумного начала и укоренившееся в убеждении, может удовлетвориться только разумным же разрешением; не всякий способен погасить его в себе и отступиться от своего убеждения, не убедившись в его неосновательности. Убеждение в правоте своей, если у коренилось в душе, должно быть дорого для каждого; тем тверже и упорнее будет оно держаться в личном сознании, чем более развито в целом обществе понятие о праве и чем крепче уверенность в правосудии. Этим убеждением пренебрегать не следует; правда, одною стороной своею оно граничит с эгоизмом и своекорыстием, ослабляющим человека; но есть у него и другая сторона — чистое сознание правды, которую нельзя не признать свойством человека и гражданина. В таком случае несправедливо было бы уклонение от мира называть упорством и хитростью. Мировое соглашение тем возможнее между тяжущимися, чем менее каждый из них убежден в правоте своего дела; если же одна сторона, по твердости характера, по хитрости или по внешнему авторитету, может взять верх над другою, то мир всегда будет победою сильного над слабым. Не спорим, что при дурном устройстве правосудия мир, как бы ни был невыгоден для одной из сторон, во всяком случае может считаться благоприятным исходом, спасением от беды; но мы говорим здесь о том, каков должен быть благоустроенный суд, а не о том, как от него избавиться, если он дурно устроен.

Итак, по самой сущности процесса не в одном количестве тяжб заключается зло, уменьшение коего должен иметь в виду законодатель. Каждый день порождает множество новых тяжб; общество еще не терпит от этого, если процессы возникают и разрешаются естественным порядком, если тяжущиеся обращаются с полным доверием к судейской власти, а судья при разрешении споров руководствуется твердым и неизменным сознанием права. Как бы ни были разнообразны и многочисленны спорные вопросы, они не сбивают с толку ни судей, ни тяжущихся, если в судебном деле есть свет и порядок. Но если нет ни света, ни порядка на суде, в таком случае умножение дел действительно становится общественным бедствием.

Там, где суд совершается безгласно и произвольно, где нет ни правильно организованного судебного сословия, ни твердой судебной доктрины, где при назначении судей не требуется от них опытности в судебном деле и особого к нему призвания, где тяжелые формы производства не облегчают, а затрудняют открытие материальной истины, где посторонняя власть имеет возможность препятствовать свободному действию власти судебной, там не может быть ни доверия к суду, ни единства, ни твердости судебных решений. Сегодня решается так, завтра — иначе; сегодня называется белым то, что завтра названо будет черным, а послезавтра — красным и т[ак] д[алее]. Понятно, что при таком положении судопроизводства никто из тяжущихся не может с вероятностью рассчитывать на то или другое решение спорного вопроса; нет твердых оснований для их разрешения, и потому одни и те же вопросы ежедневно возобновляются и после каждого решения вопрос остается в прежней неопределенности; понятно, что таким образом тяжба, вместо того чтобы быть юридическим спором о праве, превращается в азартную игру, в которой есть своего рода риск и премия обеспечения. Частному человеку, недальновидному взглядом и испытавшему на себе самом все невыгоды и затруднения судебного ходатайства, позволительно еще ошибаться и смешивать причину зла с необходимым его последствием, но законодатель легко может понять, что одними формальными средствами невозможно достигнуть уменьшения тяжб, когда причины чрезмерного их умножения скрываются в беспорядке судебного производства, в дурном устройстве судов, в несовершенстве других частей законодательства и управления.

VI

Итак, процесс сам по себе не есть зло для общества. Но для частного лица он во многих случаях есть бедствие: почти всегда влечет он за собою неудобства, стеснения, невыгоды, часто даже разорение. Все эти невыгоды в таком только случае могут считаться неизбежными последствиями процесса, когда сам процесс вызван необходимостью, действительным сомнением в праве, действительною невозможностью разрешить несогласие без помощи судебного производства. К сожалению, однако, нередко случается, что несогласие, ведущее к процессу, возникает по случайным причинам, вследствие личных отношений, вследствие неблагонамеренных и ложных внушений, по недоразумению о фактической стороне дела, на основании личного раздражения, не допускающего ни той, ни другой стороне сознаться в вине или ошибке, может быть взаимной. Во многих случаях при самом начале раздражения, готового уже перейти в действительный спор, нетрудно было бы уничтожить недоразумение, если б явился между сторонами правдивый и беспристрастный посредник и, пользуясь доверием обеих сторон, согласил бы их противоречие или убедил бы их, что спорить не о чем. В эту минуту возможно еще полюбовное соглашение; остается сделать еще шаг, начать дело в суде — и соглашение станет вдвое труднее, а когда огласятся перед судом взаимные требования и возражения, когда завяжется формальная борьба противников, когда на ступенях процессуальной лестницы каждый из них станет ловить и утверждать за собою новое формальное право, тогда в большей части случаев соглашение становится уже почти невозможностью.

Эта решительная минута, когда зарождается спор и приготовляется процесс — минута сомнения и недоразумения, обращала на себя особенное внимание многих законодателей. Они поставили себе задачу: воспользоваться ею для уничтожения спора в самом зародыше, при помощи официальных или полуофициальных посредников, которым вменялось в обязанность склонять спорящих к примирению, прежде чем спор их получит судебное значение. Зачатки подобного учреждения можно распознать в законах древней Греции и древнего Рима, но мысль об официальном посредничестве между спорщиками до суда распространилась с особенною силою в XVIII столетии под влиянием философского взгляда на процесс, как на зло общественное, которое следует искоренять всеми мерами. В половине XVIII столетия существовал в Голландии закон, в силу которого спорящие стороны, готовясь вступить в процесс, обязаны <были> прежде лично обратиться к особым судьям-примирителям; не ранее как после трех неудачных попыток к примирению позволялось им требовать себе правосудия формальным порядком. Вильям Пени⁶ в Америке предлагал установить специальную магистратуру для предварительного выслушивания спорящих и соглашения их к миру. Мысль эта впервые выразилась систематически во Франции с учреждением мировых судей в 1790 году⁷; с того времени осуществилась она во Французском гражданском процессе положительнее и последовательнее, чем в каком-либо другом. Основным правилом Французского судопроизводства с 1790 года принято, что ни одна новая тяжба между сторонами, юридически способными лично входить в сделку, не может быть начата в суде первой степени, если мирный судья не приступал к предварительному их соглашению. Правило это обязательно для всех дел, которые по закону должны быть непосредственно начинаемы в суде первой степени; в таких делах стороны обязуются прежде формального начатия дела являться к мирному судье по его вызову, под опасением штрафа за неявку; вызов этот производится официально, посредством повестки судебного пристава; разбирательство, требующее составления протоколов, сопряжено с судебными издержками (conciliation a l’audience); речи сторон, записываемые в протокол, могут быть принимаемы в соображение при судебном производстве дела, если соглашение не состоится. Независимо от этого порядка в делах, которые по закону разбираются или окончательно, или с правом апелляции у мирового судьи как низшей инстанции, мировой судья обязан прежде формального вызова ответчиков пригласить к себе обе стороны для попытки их примирения. Это приглашение и переговоры мирового судьи со сторонами совершается неофициально, без издержек и без посредства пристава, по простой записке судьи (conciliation endehors de l’audience).

Другие законодательства возлагают обязанность соглашать стороны к миру до вступления в суд на местных начальников общины, к которой принадлежат спорщики, на особых посредников, собственно для этой цели установленных и не принадлежащих к суду^[2].

Наконец, предоставляют самому суду прежде принятия формального иска назначить по своему усмотрению сторонних посредников для выслушивания и соглашения сторон. Все эти учреждения более или менее носят на себе характер обязательности и потому не достигают своего назначения.

Обязательность мирового разбора, как мы уже заметили прежде, совершенно противоречит сущности всякого мирового соглашения. Если для спорщиков во многих случаях полезно в решительную минуту встретить человека, который мог бы разъяснить им их недоразумения и погасить взаимное их раздражение, то необходимо, чтобы такая встреча была свободная, чтобы свободно было и отношение их к посреднику. Здесь все зависит от личного доверия и уважения, которое имеют к такому лицу обе стороны. Придать ему характер официальной необходимости, облечь его в качестве посредника внешним авторитетом судьи — значит или подвергать некоторому насилию свободную волю сторон, или устанавливать для суда излишнюю формальность, не имеющую существенного значения. Если такой судья-посредник по личному своему знакомству может иметь влияние на волю и убеждения спорящих, если по местному положению своему он близко знаком с личными их отношениями и обстоятельствами, подготовлявшими спор, если по своему образованию и опытности способен он быстро объять юридическую сторону возникающего спора и взвесить противоречия права, то как трудно ему самому сохранить свое беспристрастие ввиду всех местных и личных обстоятельств и в переговорах со сторонами удержаться на точке равновесия, не допускающей выразить свою склонность к одной из них? Если же, не зная лично приходящих к нему за разбором, он равнодушен к его исходу, то разбор превращается в соблюдение пустой формальности, и удостоверение о безуспешности его получает значение лишнего документа, необходимого для предъявления иска на суде. К такому заключению приводят и теория, и опыт обязательного мирового разбора в большей части европейских государств, где он установлен. Только во Франции судебная статистика представляет, по-видимому, блистательное доказательство противного. Официальные сведения, собранные по этому предмету, доказывают, что деятельность мировых судей по прекращению споров с каждым годом становится успешнее: при содействии их прекращаются миром около половины спорных дел, подлежащих предварительному их соглашению, как в официальной, так и неофициальной форме. Но должно заметить, во-первых, что в самой Франции существует сильное сомнение в полной достоверности и добросовестности официальных цифр, доставляемых мировыми судьями, которые принадлежат к числу чиновников, назначаемых от правительства и ожидающих от него гнева и милости; во-вторых, если и допустить полную достоверность этих чисел, то и они могут иметь только относительное, а не безусловное значение, покуда остается неизвестным, какими путями и на каком основании совершено соглашение во всех случаях, исчисленных голою цифрой, и в каком отношении состоит количество прекращенных споров к числу всех споров, возбужденных не только в целом государстве, но и в той или другой местности.

Правило, принятое французским законодательством, подверглось критике при составлении женевского устава о судопроизводстве гражданском, с 1819 года оно вовсе отвергнуто этим уставом как не соответствующее целям правосудия. Женевский закон, допуская участие судьи в соглашении спорящих, решительно устраняет всякую обязательность такого участия, не дозволяет никаких вызовов и приглашений. Исключение из этого правила сделано только для тяжб между супругами и родственниками по восходящей и нисходящей линии.

Если теория судопроизводства не может признать безусловную справедливость официального способа к соглашению сторон, то несправедливо было бы и отвергать его безусловно, как негодный при каких бы то ни было условиях. Механизм судопроизводства и устройства судебных мест нигде не доведен еще до желаемого совершенства, везде еще возможно, к сожалению, торжество истины формальной над материальною. Производство судебного дела связано еще с большими издержками, нередко превышающими к концу процесса сумму выигранного иска. Количество этих издержек зависит еще более или менее от случайностей и от произвола лиц, служащих официальными орудиями суда; в фактических и юридических условиях спора возможна еще неопределенность, мешающая правильности расчета об успешности иска или защиты и дающая самому решению вид нетвердой попытки к определению права; не у всех еще находятся под рукою готовые средства к судебной защите; распределение судебных округов по территории, местное положение их относительно населения не везде одинаковы, и во многих случаях подсудному лицу приходится надолго отрываться от дома и дел, чтобы отыскивать или защищать свое право; юридические познания слишком слабо еще распространены в массе подсудных лиц; безграмотность и невежество коренятся еще глубоко в низших сословиях. Покуда существуют все эти и подобные им недостатки и невыгоды суда, для подсудных лиц остается еще в силе правило, что «худой мир лучше доброй брани», и закон будет еще принимать на себя заботу о примирении спорящих. Забота эта оправдывается вполне, лишь бы не превратилась она в ревность, ведущую к насилию.

Но установление специальных учреждений и посредников, имеющих официальную обязанность предупреждать тяжбы и склонять спорщиков к миру, не только не достигает своей цели, но скорее вредно, нежели полезно: такие посредники не в силах будут возбудить и поддержать к себе доверие. Если необходимо, не довольствуясь возможностью добровольного, непосредственного соглашения между гражданами, допустить участие в нем лица, облеченного официальною властью, то пусть это участие будет свободное и естественное. Закон со своей стороны обязан только устранить все препятствия и стеснительные формальности, которые могли бы в этом случае отвлечь спорщиков от мира и навлечь подозрение на посредствующее лицо. Успех такого посредничества зависит от личности судьи, от законного отношения его к тяжущимся и от того порядка, в котором суд совершается.

Во-первых, всего удобнее для такого соглашения местный суд, подобный французским мировым судам, тем более что само разбирательство в этих судах должно в особенности иметь характер третейского разбирательства и связь суда с подсудными лицами должна, по преимуществу, истекать из общинного, местного союза, а не поддерживаться искусственно центральною государственною властью. В этом отношении типический образ мирового судьи, как он представляется в учреждениях различных государств, не везде одинаков. В Англии учреждение это состоит в тесной связи со всей общественною жизнью, происходит от начала, утвердившегося в течение веков и освященного глубокою древностью — начала самоуправления. Авторитет мирового судьи основан здесь на положении его, вполне независимом и от центральной правительственной власти, и от выбора подсудных лиц, и от местного влияния; должность его добровольная и деятельность свободная, хотя и состоит в то же время под постоянным контролем общества и суда; суд и расправа по делам гражданским составляют не специальную его обязанность, а только часть, и притом не самую значительную, общих обязанностей, соединенных с его званием и заключающихся в охранении спокойствия и порядка (так называемого королевского мира — рах régis). Во Франции, по начальному предположению учредительного собрания 1790 года, мировой судья должен быть выборным лицом от народа, чтобы авторитет его основывался на признанных всеми нравственных его качествах. Но такое воззрение на должность мирового судьи удержалось недолго, оно не могло устоять против исторического стремления к правительственной централизации, развивавшегося с особенною силой под влиянием начал Французской революции. Мировой судья во Франции сделался вскоре одним из орудий этой централизации и стал в разряд чиновников, назначаемых правительством для деятельности, определенной строгою формальною инструкцией. Мировой судья поставлен французским законом в положение официального судьи и облечен властью, по преимуществу судебного. Естественно, что при этом и соглашение тяжущихся к миру сделалось принадлежностью той же судебной его власти, приняло для него вид официальной обязанности и вместе с тем — официального права; а тяжущиеся должны являться к его разбору в качестве лиц подсудимых и по обязанности, налагаемой тою же подсудностью. На этом основании для мирового судьи при многосложности судебных и полицейских его занятий и в том положении, в какое он поставлен искусственным началом централизации, потребуются формальные качества, потребуется специальное приготовление к должности; отношение его к лицам, вызываемым для соглашения, и само соглашение тоже будет искусственное, что противоречит основному понятию о соглашении. Такой тип мирового судьи не удовлетворяет чувству справедливости. Если предстоит надобность устроить такой орган местной власти, который мог бы с успехом содействовать прекращению тяжб в самом их зародыше, то в устройстве его следует тщательно избегать всякого насилия, избегать применения начал искусственных. Простое и естественное начало такого учреждения должно быть отыскиваемо в той жизни, которою живет каждая отдельная община. Нет сомнения, что мы найдем его, если в самом понятии об общине отрешимся от искусственного взгляда, к которому приучила нас теоретическая рутина, если община представится нам не правительственным учреждением, не одним из многочисленных колес государственного механизма, а тем, что она есть по существу своему и чем должна оставаться, то есть самостоятельным общественным союзом, единицею общества, подобною той единице, которую мы видим в семействе.

Во-вторых, возможность соглашения тяжущихся при самом судоговорении в присутствии суда должна сама собою увеличиться, как скоро на все суды распространен будет простой порядок словесных объяснений, существующий у нас по закону только для словесной расправы в коммерческих судах. Весьма естественно, что при этом простом разбирательстве тяжущиеся, став лицом друг к другу на суде, во многих случаях тут же в первый раз могут разъяснить друг перед другом взаимные свои притязания в должных порядке и мере, сдерживая личные свои увлечения, и что в эту минуту при содействии судьи, объясняющего как себе самому, так и им сущность спора, соглашение их легко может последовать за ясным сознанием этой сущности. Это предположение наше вполне подтверждается на опыте. В тех коммерческих судах, где словесная расправа происходит не только для виду, а на самом деле (например, в московском и тифлисском), редкое заседание обходится без примирения, и вообще из числа дел, производящихся этим порядком, около двух третей средним числом оканчивается миром. Такие результаты весьма значительны, они показывают нам и великое преимущество словесной расправы, когда она совершается добросовестно.

VII

Первое дело государства — доставить правосудие гражданам, устроить порядок и формы судопроизводства, чтобы посредством их каждый гражданин имел возможность защитить и доказать свое право. Второе и немаловажное дело — озаботиться, чтобы граждане как можно реже были в необходимости прибегать к действию правосудия.

Цель гражданского процесса-разрешить спор. Разрешить спор — значит определить неизвестное, сделать его известным, ибо в основании каждого спора и каждой тяжбы лежит, поводом к ним служит не что иное, как неизвестность. Я называю вещь своею и, конечно, имею к тому основание. Противник мой называет ее тоже своею и тоже выставляет к тому основание. Мы спорим, следовательно, не согласны в основании права на вещь, стало быть, основание это не ясно и требует разъяснения. Если б ясность его доходила до очевидного непосредственного убеждения, то не было бы места никакому спору. Основания права выражены в законе, а буква закона подлежит истолкованию и изъяснению, толкование же дает возможность спорить. Отсюда возникает неопределенность юридическая, вопрос о праве. Если бы возможно было буквою закона определить столь ясно, подробно и точно все права, возникающие из гражданских отношений, что не оставалось бы места толкованию, а следовательно, и сомнению о праве, то не было бы и спору о нем. Но по несовершенству языка, по бесконечному разнообразию отношений невозможно достигнуть этого^[3], и споры о праве всегда будут возникать вновь, но их будет тем более и разрешение их будет тем затруднительнее, чем менее строгости в системе и определительности в смысле закона; напротив, разрешение частных вопросов о праве будет всегда удобно, если закон исходит из ясного, полного и цельного сознания и общие начала выражены в нем так, что частные случаи могут быть приведены к ним без затруднения.

Положим, что юридический вопрос, возникший в отдельном случае, разрешен судом. Спор между частными лицами кончен, сомнение о праве устранено. Этим удовлетворилась только первая, насущная потребность общества, но этого еще недостаточно для полного достижения цели правосудия. С разрешением вопроса в одном деле должна во всех однородных случаях прекратиться неизвестность по тому же вопросу, если то был подлинно вопрос юридический. Если разрешение этого вопроса не останется в безгласности, то нет и повода возбуждать его другим лицам, в другом месте, перед другими судами.

Не должно думать, что значение судебного решения ограничивается только тесною сферой решенного дела, имеет важность в отношении к правам одних тех лиц, которые непосредственно принимали участие в деле. Ограничиться таким узким взглядом можно было только в раннюю эпоху гражданского общества, когда интересы отдельных лиц и сословий представлялись разрозненными и суд стоял еще на первой степени своего исторического развития, являлся, прежде всего, благодетельною заменой частного насилия и самовольной расправы между членами общества. Эта эпоха в иных местах вполне, в других — большею частью — давно уже принадлежит к истории прошедшего европейских обществ. Везде в понятии о суде более или менее господствует идея о правде и порядке; везде более и более явственно становится взаимное сближение разных классов общества, все живее ощущается неразрывная связь интересов одного гражданина с интересами другого, так что нарушение права относительно одного лица представляется и другому опасным посягательством на права его. Можно сказать, что чем далее распространяется в обществе, чем глубже проникает в него это чувство взаимной солидарности, тем крепче становится союз правительства с народами и тем сильнее — сознание общественной безопасности. С этой точки зрения, до которой возвысилась современная наука и непременно должно возвыситься всюду общественное мнение, суд имеет столько же, если еще не более, важное значение для не участвовавших в нем граждан, как и для тех, которые непосредственно в нем участвовали. Последние, начиная судебную борьбу, являются ратоборцами не за свои только интересы, но и за интересы целого общества; борьба их способствует утверждению общей безопасности, разъяснению общих прав. Если с исходом ее успел выясниться спорный вопрос о праве, подтвердилась непоколебимость сделки, происшедшей из свободного соглашения, отвергнуто несправедливое требование, дарована защита обиженному, то необходимым последствием такого приговора должна быть уверенность остальных членов общества, что в подобных случаях подобное право будет почитаться твердым, подобная сделка возымеет полное действие, подобное притязание сделается юридически невозможным. Чем менее единства и твердости в судебных приговорах, тем слабее должна быть и эта уверенность. Вот как важно значение судебного решения, получающего между гражданами гласность.

Но одна гласность решения сама по себе не служит еще достаточным ручательством, что сомнение по разрешенному вопросу не будет возбуждено вновь и не потребует нового решения. Судебных мест в государстве много, и каждое руководствуется одними и теми же законами, судит о деле свободно, не стесняясь мнением другого суда по какому бы то ни было вопросу. Притом, как бы ни была обширна гласность решений, нет возможности каждому суду следить за всеми приговорами всех других судов по всем вопросам; нет повода и частному лицу почитать решение одного суда обязательным для другого суда по другому делу — такого рода правило стеснило бы необходимую свободу судьи и могло бы повести к несправедливостям, к юридическому соблазну. Совсем иное дело, если решение, состоявшееся по спорному вопросу, носит на себе печать силы; сила эта может быть двоякая: внутренняя сила разума и внешняя сила власти. Если решение спорного вопроса так ясно, так согласно с правилами здравой юридической логики, что никакая критика не в силах поколебать его, никакой ум без натяжки и предубеждения не в силах ему противоречить, если притом суд, постановивший это решение, пользуется, по составу и государственному значению своему, особым авторитетом, то, без сомнения, во всех однородных случаях каждый судья должен будет покориться убеждению, сделавшемуся для всех очевидным, составить свое мнение по тем же началам, не допускающим противоречия. Тому же убеждению, как скоро оно сделается очевидным, необходимо должны будут покориться и частные лица, прежде чем начнут формальный спор о праве. Таким образом, многие вопросы, бывшие прежде спорными и подававшие повод к тяжбам, покуда было еще возможно сомнение, сделаются очевидно доказанными положениями, а с прекращением неизвестности юридической устранится и повод к спорам⁸. Следя за юридическою практикой тех государств, в которых она успела у же прибрести надлежащую правильность и порядок в действии, мы замечаем, как юридические вопросы, бывшие прежде предметом долгих споров между частными лицами и жарких прений в судах, достигнув окончательной ясности, принимают вид очевидных положений и мало-помалу исчезают из обращения, другие заступают на их место и так же: одни быстрее, другие медленнее — разъясняются. Нередко случается, что вопрос, окончательно разрешенный высшим судебным авторитетом, возбуждается опять с новою силой, это значит, что он еще не обследован со всех сторон, что по поводу его разные мнения могут еще возникать, приобретать сторонников и держаться силою разумных убеждений. Такое состояние вопроса продолжится дотоле, пока не будет открыта в практике одна истинная точка зрения на вопрос, одно нормальное к нему отношение анализирующей силы или пока законодательство не вступится в его разрешение. Встречаются, конечно, в юридической сфере вопросы темные, но нет ни одного безнадежного, который в самом себе, в существе объемлемой им юридической идеи не содержал бы скрытых данных для будущего разъяснения. Если нет налицо этих данных в самом законе, то они должны быть наверное в абсолютном праве, рано или поздно долженствующем перейти в закон, то есть в сущности том институте, к которому закон относится.

Отсюда понятно, какие средства ближе всего ведут к ограничению числа спорных вопросов о праве и процессов, по этим вопросам возникающих.

Во-первых, система и редакция гражданских законов должна быть приведена в возможную стройность, определительность и полноту. Чем теснее будет связь между частными положениями и общими началами законодательства, чем яснее будут высказываться в каждой статье закона мысль и намерение законодателя, чем точнее слова, в которых выражено правило закона, тем менее будет представляться поводов к разнообразному его пониманию и истолкованию. Если же содержание законов бедно и не объясняет института во всей целости, если редакция их небрежна, неопределенна, обременена темными и тяжелыми фразами, и отдельные положения следуют одно за другим без органической связи, тогда личный интерес, хитрость и ябеда тяжущихся в каждой строке закона будут находить повод к тяжбам; с другой стороны, и судебные места столь же часто будут встречать недоумения, неразрешимые одними средствами судебной власти; неизвестность юридическая, умножаясь, вместо того чтобы уменьшаться при содействии закона, поведет непременно к размножению запутанных процессов и произвольных решений.

Излишняя краткость закона бывает в этом отношении столько же вредна, как и излишняя его плодовитость. Закон должен держаться в естественных пределах своей идеи, касаться только тех вопросов, которые необходимо было предвидеть и вывести из сферы произвола, устанавливать только необходимые формальности. Ограничивать свободную волю судьи и частного лица там, где нет никакой необходимости стеснять ее, было бы скорее вредно, нежели полезно. Но и молчание законодателя, и невнимание его к предметам, возбуждающим споры и недоумения в круге юридических отношений, повело бы к неудобствам, столько же важным: тогда при отсутствии иной учредительной власти, которая могла бы пополнить недостатки законодательства, за это дело берется личный произвол судей, тяжущихся и стряпчих; формы спутываются, неизвестность умножается, а под покровом неизвестности может свободно действовать только недобросовестность, преследуя свои темные цели.

Во-вторых, постановленное решение должно делаться достоянием не одного только частного лица, в пользу коего состоялось, но, по возможности, достоянием целого общества и судебной практики. Все, что касается до изъяснения гражданских прав, не может, не должно быть тайною ни для гражданина, ни для общества; можно ли, не впадая в нелепость, представить себе тайное право, тайную обязанность? Можно ли с успехом ограждать свое право, можно ли с точностью соблюдать свою обязанность, оставаясь в неизвестности о существе того и другого? Закон должен быть известен всем, но закон есть правило; правило может быть вполне понято лишь тогда, когда оно объясняется на опыте, на явлениях жизни действительной; приложение закона к этим явлениям производит споры, споры разрешаются судебного властью; понятно, что только посредством ее решений можно знать, какой смысл имеет закон в приложении к действительности. Итак, скрывая свои решения от общества, судебная власть и себя лишает света, необходимого для скорого и удобного познания истины, и отнимает у общества этот свет, без которого частное лицо не может с точностью определить меру прав своих и обязанностей в отношении к другим лицам. Последствием этого бывает юридическая неизвестность, умножающая тяжбы.

В-третьих, в ряду судебных мест пусть будет одно центральное место, облеченное высшим авторитетом судебной власти, место, которому должна принадлежать руководящая деятельность в истолковании закона. Такое учреждение необходимо, без него и судебное сословие не может получить прочной организации, и судебная практика не может утвердиться на прочных основаниях, и действие закона не будет иметь единства, а без единства нет силы. Как необходим центр тяжести для тела, так для дела общественного необходим авторитет. В деле судебном будет всегда смешение и разладица, если не управляет им авторитет. Но не должно забывать, что дело судебное есть дело не только внешней власти, но вместе с тем, и по преимуществу, дело мысли и разума; следовательно, и авторитет его должен быть авторитетом не только формальной власти, но и мысли, и разума. Таковым должен быть центральный орган судебной власти. В решениях его никогда не должно слышаться: Sic volo, sic jubeo: slet pro ratione voluntas!^[4]

Он должен быть чистым зеркалом юридической истины, и все его решения должны быть основаны на строгих выводах юридической логики; известно, что при строгой последовательности выводы эти в области права могут привести к убеждению, очевидному для всякого и близко подходящему к точности математической. При таких условиях решения высшего суда будут служить надежным руководством в области гражданского права; и юридические вопросы, бывшие прежде спорными, будут мало-помалу исчезать из нее, уступая место достоверным положениям, не возбуждающим спора.

Средства эти, по нашему мнению, всего ближе соответствовали бы цели тех, которые заботятся об уменьшении тяжб. Мы осмеливаемся думать, что они были бы в этом отношении действительнее всякой новой системы, новой механической регламентации форм, сроков и подсудностей. Напротив, без них и при какой бы то ни было системе не будет успеха, потому что при помощи одних форм суда и расправы, как бы ни были они совершенны, невозможно достигнуть уменьшения затейных⁹ исков и тяжб; назло формам и под прикрытием их процессы будут плодиться без конца, решения будут распадаться в противоречиях, покуда не истощится главный источник тяжб и противоречий — юридическая неизвестность, смешение понятий о праве.

Чтобы уяснить себе смысл и убедиться в истине вышесказанного, стоит присмотреться к ежедневным явлениям нашей юридической жизни и судебной практики. Всякому, кто несколько знаком с тою или другою, известно, какая юридическая неопределенность господствует в судах наших по вопросам самым существенным, едва ли не ежедневно возникающим. Правда, что некоторые из них могли еще не дойти до той зрелости, при которой возможно твердое, единообразное понимание и разрешение; правда, что неясность некоторых достаточно объясняется бедностью догматического права, но из числа юридических вопросов, всего чаще подающих повод к спорам и жалобам, как много есть таких, которые давно вышли бы из разряда спорных, если бы были приведены к общим началам закона и разрешались повсюду единообразно. Трудно, почти невозможно перечислить все такие вопросы; чтобы уяснить дело, достаточно будет обратить внимание на некоторые. Укажем на многочисленные вопросы о формальностях завещаний, о порядке явки завещаний к засвидетельствованию, о применении сроков для частных жалоб, о значении формальностей апелляционного обряда, об исчислении процентов по обязательствам, о переходе бесспорного дела в спорное и т[ому] п[одобное]. Такие вопросы, как, например, следующие: должно ли крепостное завещание вторично быть представляемо к явке, можно ли при явке домашних завещаний входить в рассмотрение существа их, пропуском четырехнедельного срока для жалобы на полицию прекращается ли безусловно отыскивание права и множество подобных ежедневно повторяются в судах, подают повод ко множеству жалоб потому только, что разрешаются повсюду разнообразно. Можно ли поэтому ожидать, чтобы по всем таковым вопросам частное лицо решалось остановиться на твердом мнении: уступить противнику или согласиться с ним? Кто может прежде начатия дела или подачи жалобы рассчитать с достоверностью, какого решения следует ожидать от судебного места. Самый добросовестный истец, сколько бы ни желал убедиться в правости или неправости своего требования, весьма часто бывает не в состоянии достигнуть этого, потому что слышит отовсюду противоречащие заключения и видит примеры разнообразнейших решений, не имея перед собою никаких положительных данных, чтобы отдать одному решению преимущество перед другим. Что остается ему делать в таком случае? Начать дело — пожалуй, откажут; оставить дело — но, пожалуй, его удовлетворили бы. Самая чувствительная совесть редко в состоянии выйти победительницею из такой борьбы, потому что очень трудно частному человеку решить, в обиду ли станет он искать или в правду, когда ни внутри себя, ни вне себя не находит он твердых оснований, чтобы решить: право или не право по закону его требование. Притом в тяжущемся всегда предполагается естественное расположение почитать себя правым, ослепляющее юридический взгляд его на свое дело, и почти никогда не предполагается такая тонкость юридического взгляда, которая могла бы устоять против подобного ослепления. Наконец, если предположить в нем, при самом правильном юридическом взгляде, полноту юридических сведений и практическую опытность в судебных делах, то все эти качества еще более собьют его с толку. Как человек, заинтересованный в деле, он почти не в состоянии определить с полным убеждением всю меру материального своего права; как юрист, по привычке соединять материальную сторону права с формальною, он непременно увлечется последнею, и во всяком судебном решении, которое может истолковать в свою пользу по спорному вопросу, будет видеть право свое на начатие дела или на подачу жалобы. Чем же оканчивается обыкновенно такая борьба противоречащих и разнохарактерных убеждений? Тем, что и добросовестный ум не может прийти в своем деле ни к какому единому, решительному убеждению и решается подать жалобу наудачу: авось выиграю, как выигрывали другие. В таком же положении находится и опытный юрист, к которому частное лицо прибегает за советом, может быть, для того чтобы, убедившись в неправости своего требования, оставить его совсем. Что скажет он частному лицу, каким авторитетом подкрепит личное свое мнение? Не может быть авторитета по вопросу, если он разрешается в судах и так и иначе. Столь же затруднительно и положение добросовестного судьи, которому предлежит постановить приговор по спорному вопросу. Мы знаем, часто ли встречаются между судьями люди с твердым взглядом, с решительным характером, с неуклонным и деятельным стремлением к убеждению в истине. Но и решительный характер, и самый твердый взгляд судьи невольно останавливаются перед грустною мыслью о том, что взгляд его на дело есть только личное его мнение, одиноко стоящее посреди разноречащих и нетвердых авторитетов. Положим, что убеждение судьи составилось на основании твердых исторических или юридических данных; но если других судей те же самые данные приводят к другому заключению, если в другом месте, в другое время, для других лиц эти данные вовсе не принимаются во внимание, мудрено ли, что самый добросовестный судья почувствует себя нетвердым на своей почве и, скрепляя свои приговор, в то же время будет провидеть возможность его несостоятельности?

Та же юридическая неопределенность бывает часто причиной неполных, поверхностных решений, в основании коих лежит не юридическая истина, а фактический вывод. Такие решения вредны, потому что в них существенный, юридический вопрос с намерением обходится, остается нетронутым, следовательно, и после решения может во всякое время возникнуть с прежнею силой. Чем судья ленивее, чем менее знаком с общими началами права, чем менее привык вдумываться в догматический и исторический смысл закона, тем чаще будет прибегать к этому способу, столь несогласному с понятием о судейской добросовестности. Но и независимо от личных качеств судьи нередко случается, что неопределенность самого закона, не содержащего в себе положительных данных к истолкованию, при недостатке твердого юридического авторитета ставит судью в затруднительное отношение к вопросу о праве и побуждает искать выход в средствах обыкновенной приказной рутины. Последствием этого бывает стремление привязаться к одному факту или к одной форме и постановить решение с тем только, чтобы отвязаться от дела, не исчерпав в нем всего юридического содержания. За таким решением следуют жалобы, за жалобами — пересмотры с той же точки зрения, обращение дела к новому производству, собирание сведений для уяснения таких фактов, которые сами по себе нисколько не служат к уяснению вопроса чисто юридического, — таким образом, существенное в деле остается все-таки неразрешенным, а все внимание суда отвлекается к фактическому содержанию дела.

Таковы вредные последствия юридической неопределенности. Вот зло, на которое следует нам обратить внимание, если желаем, чтобы успешно действовали новые формы, которыми думаем заменить недостаток, обнаруженный в старых. Не забудем, что и плохой механизм при помощи рабочей силы может с успехом действовать при свете, а без света и совершенная машина, устроенная по всем правилам науки и искусства, не в состоянии выполнить свое назначение.

VIII

Юридическая неопределенность — еще не самая главная причина неправильного размножения и развития процессов. Еще вреднее может быть в этом отношении влияние неопределенности фактической.

Содержание каждого процесса может быть представлено в виде силлогизма, в котором первую часть составляет юридическое основание, законное начало, из коего проистекает право на иск, — это большая посылка. Вторую часть составляет факт, к которому требуется приложить закон — меньшая посылка. Третью часть составляет вывод, то есть заключение и требование. Из вывода, делаемого просителем, образуется иск, вывод, делаемый судом, превращается в решение. Для того чтобы этот вывод был тверд и верен, необходимо, чтобы в верности той и другой посылки не предстояло никакого сомнения. Если стороны соглашаются в фактах, если факты не требуют поверки и подтверждения, тогда суду остается только разрешить спорный вопрос о праве. Но если факты, представляемые сторонами, не ясны, противоречивы и служат предметом разногласия между тяжущимися, тогда задача суда становится сложнее: ему предстоит, прежде чем он приступит к вопросу юридическому, привести в совершенную известность истину фактическую, для чего употребляется система доказательств.

Для разрешения юридического вопроса судья должен иметь все средства в самом себе, под своею рукой, тут тяжущиеся обращаются к его непосредственному знанию; но фактическая сторона дела в случае спора о ней должна быть объяснена по тем данным, которые представляются сторонами и существуют отдельно и независимо от судьи и закона. Следовательно, здесь судья не в самом себе исключительно имеет средства для познания истины; здесь он должен судить не по личному своему опыту и знанию, а по тому, что есть и доказано в действительности (secundum allegata et probata).

В основании иска лежит право. Факты представляются, так сказать, материальною подкладкою права, материальным его осуществлением и вместе — внешними признаками права. Поэтому в фактах заключается всегда и первый материальный повод к начатию иска. В основании всякого спора лежит, как мы сказали, неизвестность, неопределенность, с окончанием коей оканчивается и спор. Следовательно, чем шире область этой неизвестности, тем более поводов к спорам.

Первую причину неизвестности должно искать в сфере материальной, в области фактов, служащих внешним выражением права, в ней-то и заключается первоначальный и неиссякаемый источник сомнений, столкновений и споров — все они родятся от неопределенности. Представим себе спор о завладении земли¹⁰. Юридическая сторона вопроса здесь проста и не подвержена сомнению: никто не вправе завладеть чужою собственностью; конечно, никто из тяжущихся не решится доказывать, что это положение несправедливо и что он имел право завладеть чужим. В таком случае спор сосредоточивается весь в фактической стороне вопроса: где граница между нашими владениями, где кончается мое и начинается твое? К этому предмету относится несогласие. Откуда же оно возникло? От неизвестности материальной. Если бы была несомнительно определена граница нашего владения, мы не имели бы повода спорить о ней. Положим, что спор идет о действительности завещания; нет сомнения в том, что если оно простирается на родовое имение, то не может быть действительно, или в том, что если, например, свидетелями на нем подписались племянники получающего завещание, то завещание не имеет силы — это положения бесспорные. Спор состоит в том единственно, что одна сторона называет имение родовым, другая — благоприобретенным¹¹; одна называет свидетелей племянниками известного лица, другая отвергает это. Отчего такой спор сделался возможным? От неизвестности материальной. Нет, стало быть, ввиду такого акта, который удостоверял бы, без сомнения, родовое свойство имения или родство двух данных лиц между собою, или есть акт, но он недостаточно ясен или определителей. Такие примеры нетрудно умножить, но и приведенных достаточно для убеждения в том, что в большей части случаев материальная неизвестность служит первым источником спора.

Основная причина фактической неизвестности заключается в природе вещей и в природе человеческой; следовательно, решительное уничтожение этого главного источника процессов невозможно. Поводом к иску служит явление мира действительного, действие человека, оно ведет к возбуждению вопроса о том, какую законную норму следует приложить к этому явлению или действию? Но прежде чем этот вопрос поступит на разрешение суда, необходимо, чтобы он возник среди частных лиц, заинтересованных фактом; а между этими лицами возбуждение этого вопроса тем удобнее, чем менее определенно или чем более сомнительно значение самого факта. Факт служит материальным выражением права или внешним его признаком: если этот признак так ясен, что не допускает сомнения о том, что должно обозначаться им, или выражение так точно, что для всех очевидна сущность выражаемого, тогда разногласие или вовсе не может иметь места, или разрешается без всякого затруднения.

Как бы ни была совершенна существующая в государстве система судопроизводства, какие бы формы ни устанавливало законодательство в видах уменьшения процессов, процессы будут не уменьшаться, а размножаться, если право собственности в ежедневном его проявлении, действии и употреблении выражается неопределительно, если внешние признаки этого права столь неточны, что оставляют место частым сомнениям о материальных границах собственности, владения и пользования, — одним словом, если в сфере частных сделок и отношений, проистекающих из личного права и прав по имуществу, господствует беспорядок, вследствие коего делается затруднительным приведение в известность явлений и фактов, служащих выражением и доказательством права. В таком случае каждая сторона под влиянием недоразумения или личного интереса может почитать себя вправе не на основании положительных данных, представляемых предметом спора, но на основании личных своих выводов и предположений. Так, например, в государстве, где не вошло еще в обычай вести повсеместные акты для записки браков, рождений и смерти, где каждый из этих моментов должен быть приводим в известность посредством исследования, господствует неопределенность относительно всех прав, сопряженных с этими фактами; следовательно, и число спорных дел об этих правах должно быть весьма значительно. Там, где не определены с точностью границы поземельного владения, нет конца ссорам соседей и возникающим вследствие того тяжбам о завладении; для определения прав собственности на землю приходится большею частью исследовать само владение, восстанавливать посредством второстепенных, сложных и сомнительных доказательств факт, который должен бы быть очевидным для всякого, если бы система поземельного владения и укрепления прав устроена была в надлежащем порядке. Известно, сколько затруднений в разрешении представляют у нас, например, дела о размежевании по документам чресполосных владельцев¹², дела о подтопе лугов и держании воды на мельницах, о самовольном завладении, о стечении долговых обязательств и проч[ее]. Главным источником этих затруднений служит фактическая неопределенность, неясность, шаткость и неполнота тех формальных признаков, которыми должно быть связано представление о праве, и если эта неясность представляет так много затруднений для самого суда, то тем более — для лиц подсудных. Можно сказать с уверенностью, что вдвое менее дел доходило бы до судебного разбирательства, если бы фактическая сторона права была определена с ясностью.

Этот важный предмет всегда должен быть в виду у законодателя, желающего ограничить количество возникающих тяжб. Для успешного достижения этой цели следует рассчитывать не на механические процессуальные средства, погашающие процесс произвольно и насильственно: следует преследовать зло в том самом источнике, откуда оно рождается, — в юридических условиях и принадлежностях гражданского быта. Приведение в порядок, полноту и ясность законов и обрядностей, коими управляется и утверждается право собственности, есть лучшее средство для предупреждения споров относительно этого права.

IX

Учреждение, имеющее целью достижение и признание правды в обществе, должно быть само верно правде. Как бы ни были настоятельны, чем бы ни извинялись побуждения, вследствие которых нарушается правда: в частном ли деле, с заднею мыслью о благе частном, в государственном ли деле, во имя смутной идеи о благе общественном (salut public), — нигде и никогда правду нельзя нарушать безнаказанно, рано или поздно она отомстит за себя, и нарушение ее отзовется горькими плодами, подроет в самом корне благосостояние частного быта, распалит и исказит жизнь общественную, выведет из равновесия высшие силы, которыми держится и управляется целое общество. Так и должно быть, потому что, в сущности, сама правда есть основное благо и частного, и общественного быта.

Вот начало, которое, по нашему мнению, не следует ни под каким предлогом упускать из виду, когда рассуждаешь о таком великом деле, каково учреждение суда и расправы. Как бы ни было великолепно новое здание, которое воздвигнется на обломках или из обломков прежнего, как бы ни были отделаны, рассчитаны и соображены в общей связи особенные его части, оно не будет прочно, оно не исполнит своего назначения, если не будет в нем свойств всего, что может назваться прочным на земле, то есть простоты и правды. Если система судопроизводства должна быть прочною и действовать с успехом, то все формы ее и обряды должны быть действительным выражением того, что под ними предполагается, а не фальшивым официальным представлением того, чего нет в действительности. Суд должен быть судом, а не пустою формой, иначе не будет в нем правды.

Историческое развитие нашей общественной и государственной жизни, согласное, впрочем, в главных чертах с историческим развитием других народов, привело нас к приказной форме суда, доныне существующей. В начале своей истории видим мы суд в чистой форме частной борьбы, происходящей между сторонами перед судьею, который после этой борьбы высказывает конечный результат ее, произносит не приговор о безусловном праве той или другой стороны, а решение о том, которая должна считаться побежденною. Закон положительный имеет в виду почти исключительно процессуальную сторону дела, в нем почти не встречаем определений о праве. Право живет еще в сознании народном, в обычае, в представителях его, присутствующих на суде. Суд по содержанию своему (в смысле объективном) есть дело народное, земское, власть не выказывает заботы об охранении права, потому что не высказала ясно от своего имени и того, что есть право. В то же время по внешним признакам своим (в смысле субъективном) суд есть право власти, вручаемое тому или другому лицу, право сказывать решение со взиманием пошлин в своем присуде, в своей волости, в своем кормлении.

По мере того как утверждается государственное единство, изменяется мало-помалу и этот характер суда. Органами суда являются представители центральной власти — воеводы и судьи московских приказов; но не им собственно принадлежит хранение и сказывание права. Право не успело еще организоваться в стройное целое, получить самостоятельное значение. Из области непосредственного ведения, из среды народной оно перешло в другую, более тесную, но еще не ясно определенную сферу. Хранителями его и истолкователями делаются так называемые приказные люди, дьяки и подьячие. Судебная власть еще не приобрела себе самостоятельности, не обозначилась резкою чертой в кругу государственных учреждений; суд не отличается от правительства, понятие о подсудности сливается с понятием о ведомстве и подчинении. Обращение тяжущегося к суду выражается в форме челобитья; в иске его и жалобе еще не ясно выражается твердое, сознательное требование права как чего-то безусловно принадлежащего ему, в них всего чаще слышится просьба о помощи, бессознательное: укажи, пожалуй или помилуй! Суд, по началу своему словесный и состязательный, под влиянием приказного элемента превращается более и более в письменный и следственный; формы его становятся сложнее и запутаннее, судоговорение теряет свой первоначальный характер живой речи, к нему присоединяется множество письменных челобитий и канцелярских помет. В приговоре пишется: «боярин (или воевода) с товарищи, слушав дела, приговорили», но мы знаем, что содержание приговора и действительный суд принадлежит дьяку или подьячему, приказному человеку, у него спрашивают, в чем дело, ему приказывают подвести указы, он делает пометы на челобитьях и выписках от имени судьи, он составляет решение, кого и почему обвинить и оправить. Оттого и приговор не имеет внутренней безусловной самостоятельной силы, оттого нет ясного понятия об инстанции, оттого не организовалась еще апелляция, а взамен ее в обширном и неопределенном смысле употребляется спорное челобитье на дьячью помету, на судейское вершенье, челобитье, обращаемое безразлично к тому же судье, который повершил дело, к главному боярину, заведывающему приказом, к государю. Оттого в каждом почти деле решение по несколько раз перевершается одним и тем же лицом или местом; для этого стоит только судье сложить вину на дьяка или дьяку подвести новые законы.

Соответствует ли эта приказная форма прямому и чистому понятию о суде? Судейскому приговору принадлежит решительное значение только на том основании, что в нем судья высказал свое убеждение о праве; для того и облекается он судебного властью, чтобы судить. Но если приговор, составляемый от имени судьи, выражает не его собственное убеждение, а убеждение или мнение другого лица, которое скрывается во тьме и не может назвать себя судьею, в таком случае суд лишается главной своей опоры. В нем нет прямоты и искренности, в нем есть неправда. Возможно ли примириться с этою неправдой? Возможно ли расстаться с нею, уничтожить ее?

Примириться с нею невозможно и не должно. Она служит источником большей части неправд, совершающихся на суде, распложая их по закону необходимости. Она ставит на суде в фальшивое положение и судью, и приказного человека, и самих тяжущихся. И в добросовестном судье убивает она энергию, развивает равнодушие к своему делу, тем более в таком, который по природе своей склонен к лени. Человек, желающий судить и решать на самом деле и приучить к тому своих сочленов, вступая в обязанность судьи, на первых же порах встречает почти непреодолимые препятствия в вековой приказной привычке, в укоренившихся издавна свойствах самой среды, в коей он призван действовать. Если он хочет быть судьею не только по имени, то редко желают этого товарищи его, успевшие уже свыкнуться со спокойным положением повелевающей, но не действующей власти; для этого, кроме труда умственного и материального, необходимо еще знание, необходима уверенность в себе, которых они не успели приобрести. Не желают этого приказные люди, им неприятно было бы утратить свое значение и превратиться на самом деле в исполнителей чужих приказаний. Они привыкли иметь свое мнение и распоряжаться чужим убеждением. С другой стороны, если одному из членов суда, по официальному положению или по особенным внутренним качествам, удастся приобрести действительный авторитет, сделаться действительным судьею, то в нем под влиянием той же приказной формы почти всегда выказывается стремление к исключительному владычеству над всеми прочими членами, стремление судить и действовать однолично за всех, хотя и сам он, большею частью невольно, подчиняется влиянию и мнению приказных людей, сильных всем искусством рутины, всем могуществом терпеливого труда. Таким образом, к прежней неправде присоединяется еще новая; коллегиальная форма суда, сохраняя весь свой титул, скрывает под ним все несовершенства одноличного взгляда и одноличной власти.

Не менее фальшиво и положение приказного человека, когда он желает быть верен своей обязанности. Каковы бы ни были судьи, которым он докладывает, он чувствует с первого же опыта, что в руках его сила действительная, сила труда и знания, следовательно, и сила решения. Но этою силой должен он пользоваться скрытно, не имея права открыто признать ее перед всеми. Официально он должен представляться лицом, не имеющим на суде своего мнения, тогда как в действительности это мнение управляет судом. Такая роль должна казаться тяжкою для добросовестного человека, а недобросовестному предоставляет полную свободу делать, что ему угодно. Человеку, имеющему высокое понятие о суде, тяжело уже и то, что на нем одном лежит в большей части случаев нравственная ответственность, которая при нормальном устройстве суда разлагалась бы на совесть каждого члена; что убеждение его, как бы ни было честно, должно выражаться косвенно, в лживой форме чужого убеждения. Таково положение приказного человека посреди судей, отказавшихся от своей деятельности. Оно становится еще тяжелее, еще соблазнительнее, когда эти судьи или некоторые из них при неспособности прямо судить о деле, при отсутствии всякого юридического взгляда, при лени, препятствующей им вникнуть в дело во всех подробностях, желают удержать за собой роль судьи и решать дело в действительности. Недобросовестный делопроизводитель будет чувствовать себя свободно и в этом положении, но для добросовестного оно невыносимо: каждый день приходится ему вступать в скрытую, глухую борьбу с мнениями, неразумность коих для него очевидна, с невежеством, произволом, с привычкою судить о всяком деле свысока и поверхностно, с нравственными взглядами, отрицающими всякое юридическое основание, с выводами казуистики, не опирающейся на твердое убеждение. Борьба эта не может быть открытою, и нередко необходимость принуждает в ней борца схватиться за первое попавшееся орудие, лишь бы при помощи его можно было одолеть. Кто знаком на практике с приказным делом, тому должно быть известно, например, что опытный докладчик в деле, сколько-нибудь трудном и запутанном, никогда не выскажет перед судьями всего того, что находит в деле и сам признает необходимым к решению, а высказывает только то, что, по его расчету, должно, не запутывая судей, привести их к такой резолюции, которая в данном случае вытекает из обстоятельств дела. Так принужден поступать докладчик и тогда, когда действует добросовестно, и тогда, когда преследует в деле личные свои цели, — и в том, и в другом случае говорится одно, а в уме держится другое. Но, вынуждаясь фальшивым положением своим на суде к употреблению такого орудия, докладчик скоро привыкает пользоваться им безразлично во всех случаях, не обращая внимания на то, что это орудие неправедное, какими бы целями ни извинялось его употребление. Таким образом, мало-помалу вся обрядовая сторона приказного дела заражается неправдой, слагается из неправды, писаной и словесной, к которой все привыкают до того, что не могут и представить себе иных, прямых и искренних, отношений к делу и к людям. Мудрено ли, что в такой школе скоро ослабевают и энергия воли, и вера в силу честного убеждения, и добросовестное стремление к изысканию истины?^[5]

Тою же неправдой испорчено и положение тяжущихся относительно судьи и друг к другу. Они стоят лицом к лицу перед судьей, но не могут прямо отнестись к нему, а положив в его руки судьбу своего дела, не могут вполне успокоиться ни на доверии к суду, ни на сознании твердости своего права. Они начинают ходатайствовать перед судьей, но не смеют положиться и на его слово, зная, что позади судьи таится другая, приказная сила, которая держит в своей власти все нити и пружины судебного механизма, держит слово судейское, держит слово закона и правды. Поневоле приходится обращаться к ней, действовать, если можно, на ее убеждение, а если нельзя — искать случая сделки с ним и даже радоваться возможности таких сделок. Сколько неправды в этой печальной необходимости! По наружности, по форме — обращение к правде, на самом деле — расчет на неправду. Но и приобретя в свою пользу мнение и слово приказной силы, проситель еще не может на этом успокоиться. Пожалуй, на сей раз судья не покорится этой силе, захочет бороться с нею и утвердить на суде свое собственное мнение и слово, может быть, кривое или неблагородное. Так, переходя от сомнения к сомнению, не видя перед собой единства власти, от которой мог бы ожидать верного решения, проситель принужден и здесь и там отыскивать себе кривые лазейки к суду, когда нет возможности пройти по прямой и ровной дороге.

Неужели же нет возможности найти и открыть перед всеми прямую и широкую дорогу к правосудию, установить для всех, отыскивающих свое право, прямые и искрение отношения к лицам, которые должны служить органами правосудия, устроить положение этих лиц так, чтобы согласие мнения с убеждением, слова — с мнением, дела — со словом и формою было для них легко и естественно, чтобы не было во взаимных отношениях органов суда между собою и к подсудным лицам той неправды, которою эти отношения теперь проникнуты? Есть возможность — так ответит всякий, в ком есть еще вера в правду и в духовные силы природы человеческой.

Приказная форма суда неразрывно связана с господствующею в нем письменностью и канцелярскою тайной и будет держаться до тех пор, пока суд не сделается словесным и открытым. Только на этих условиях возможно освободить его от приказной формы и неправды, с нею связанной.

Письменная форма суда имеет еще у нас много защитников, и несправедливо было бы думать, что все они защищают ее недобросовестно, не по убеждению. Они указывают не без основания, что письменное производство имеет некоторое преимущество перед словесным, только через меру преувеличивают это преимущество, потому что не обнимают вопроса во всей его целости, а имеют в виду только одну сторону. Затем указывают они на материальные препятствия ко введению у нас словесного судопроизводства, на недостаток людей, специально к тому приготовленных, и т[ому] п[одобное], но и здесь ошибаются они, предполагая, что словесное судопроизводство требует от судей более способностей, знания и опытности, нежели письменное. Как будто можно допустить, что легче и удобнее обращаться со сложными и искусственно построенными формами, нежели с формами простыми и естественными!

Письменное производство действительно имеет на своей стороне некоторые выгоды: судья не принужден здесь схватывать на лету один за другим факты, нередко противоречащие, а может разом обозревать все содержание дела на одном плане; ему нет нужды посвящать на выслушание процесса по несколько продолжительных заседаний; он приступает к рассмотрению дела, когда оно совсем уже приготовлено к решению, может заняться делом спокойнее, удобнее сосредоточить внимание на всех его обстоятельствах и беспристрастнее относиться к противоречащим внушениям сторон; может рассматривать вместе по нескольку прикосновенных одно к другому дел, не заставляя тяжущихся подолгу дожидаться своей очереди. Все это может казаться убедительным и даже неопровержимым доказательством в пользу письменности поверхностному взгляду человека, составившего себе кабинетное понятие о сущности письменного и словесного судопроизводства и не знающего на практике письменного суда и приказной сферы. Опыт показывает, что те самые качества, которые кабинетная теория присваивает исключительно письменному суду, в нем именно всего реже встречаются на самом деле. Тот, кому близко знакомо это дело на практике, кто исполнял судейские обязанности, кто работал в судебных канцеляриях и не разучился еще давать себе отчет во всем, что делает сам и что около него делается, тот, конечно, не станет доказывать преимущество письменной формы суда над словесною при каких бы то ни было условиях.

С письменным производством необходимо сопряжено то раздвоение судебной власти на присутствие и канцелярию, на которое мы указали выше, раздвоение, не согласное с идеей о единстве как необходимом условии всякой власти. Судья должен выслушать обе стороны, чтобы сказать им свое решение — вот первоначальная, простая и нормальная форма суда. Здесь отношение судьи к тяжущимся прямое, искреннее, непосредственное, тяжущиеся стоят лицом друг к другу и перед судьею. Но при письменном производстве между обеими сторонами, равно как между ними и судьею, находится бумага. Бумага, по старинной пословице, все терпит, она лжет и не краснеет. Все официальные сообщения тяжущихся с судом производятся, с одной стороны, посредством неограниченного числа прошений, в которых запутывается сущность дела, собираются нестройные груды доказательств, повторяются по нескольку раз с изменениями одни и те же факты и доводы; с другой стороны, посредством множества журнальных записок, отношений, ведений, предписаний и подтверждений, которых требует каждое действие суда в отношении к тяжущимся. Таким образом накапливается масса писаной бумаги, составляется дело и запутываются в нем узлы. Судьи не имеют возможности распутать их, очистить сущность дела от всех его покровов, вникнуть в него непосредственно. Эта работа принадлежит канцелярии — новое писание, новое повторение одного и того же; сколько здесь теряется напрасного труда, сколько губится даром силы и времени — известно каждому, кто знаком с канцелярским обрядом. Дело приготовляется к докладу, но это приготовление состоит по форме в составлении записки, которую приказная обрядность помимо закона превратила в переписку целиком сырого бумажного материала, составляющего содержание дела. Таким образом, изучение дела, то есть приготовление того убеждения, которое должно вести к решению, принадлежит непосредственно не судьям, но канцелярии, а судьи знакомятся с ним посредством доклада. Но в приказном производстве сам доклад превращается в формальность, не всегда соблюдаемую. Большею частью и доклада не бывает, а дело обделывается между судьями и производителями. Составляется решение, но кто участвовал в составлении его, чье убеждение, чей взгляд служит ему основою — этого в большей части случаев определить невозможно. Предполагается, что судьи слушали записку из дела; но если бы в каждом деле действительно читалось громадное собрание бумаг, называемое пространною запиской, то не достало бы времени для решения десятой доли дел, решаемых в суде; и судьи, даже при всей готовности, не в состоянии были бы проследить нить дела и объять сущность его по длинным и запутанным бумагам записки. Вот в каком виде являются на самом деле так называемые преимущества письменного производства. Такая форма процесса сама по себе уже объясняет, почему судьи равнодушны к своему делу, отчего происходит пассивное положение их на суде: суда и нет для них в истинном значении слова, а есть только обряд, приказный. Если этот обряд лишен жизни и духа, лишен правды и действительного значения, то и в судьях нечего рассчитывать на живую деятельность духа. Она явилась бы сама собою, и те же судьи стали бы действительными судьями, когда бы вместо немой бумаги стали перед ними живые люди и совершалось бы перед лицом их действительно живое состязание спорящих. Если бы притом в залу присутствия проник свет, которого она лишена теперь, то ни один судья не мог бы остаться равнодушным свидетелем спора и каждый желал бы составить себе и выразить собственное мнение; тогда деятельность его получила бы внешнее побуждение, тогда не ослабло бы в нем сознание нравственной ответственности перед совестью и перед обществом; тогда в священном и торжественном обряде суда не было бы той неправды, того разлада между делом и формою, которых не должны мы допускать в обряд суда, если сам суд должен быть судом, а не пустым обрядом.

Итак, если словесная форма суда должна быть почитаема самою простою и естественною, если эту форму видим мы у всех народов и на первой ступени общественного развития, на которой застает их история, и на высшей ступени сознательного их бытия и устройства, то, кажется, нельзя сомневаться, что именно от нее и следует ожидать лучшего успеха даже там, где есть недостаток в судьях, специально приготовленных наукой и опытностью к юридическому делу. Такого судью запугает, спутает и сделает равнодушными бумажная форма; напротив, словесное разбирательство даст ему опору, поддержит в нем постоянный интерес к своему делу и разовьет в нем те качества, которые необходимы для доброго судьи. Словесное судопроизводство будет лучшею школой для образования судей, единственным средством для уничтожения вредного разлада между наукой права и юридическою практикой. Отлагать введение этой естественной формы суда до тех пор, пока при господстве письменной формы образуются добросовестные и опытные судьи, — значит не дождаться никогда ни истинных судей, ни желаемого правосудия.

X

Многие рассуждают о словесном судопроизводстве, не давая себе ясного отчета, в чем состоит сущность его, и думая, что со введением словесной формы суда всякое письменное производство должно само собою уничтожиться. Иные, увлекаясь живостью и плодотворностью публичных дебатов во французском судопроизводстве, готовы поставить его за образец всякого нового устройства, как совершенное применение формы словесной, не подозревая того, что один из главных недостатков французского процесса состоит именно в сложности производства и в чрезмерном развитии письменности.

Дело в том, что ни одна форма суда не может быть чисто словесною и каждая требует, в большей или меньшей степени, производства письменного. Каждый процесс в последовательном развитии своем до минуты решения делится на две части: в первой дело приготовляется к суду, во второй совершается самый суд. Словесное разбирательство относится к этой последней части и состоит в том, что стороны лично или через своих представителей являются перед судом, объясняют взаимные свои претензии и излагают свои доводы и опровержения. Живое слово употребляется при этом с тою целью, чтобы судья посредством действительного состязания тяжущихся мог прийти к юридическому убеждению в справедливости той или другой стороны и произнести приговор о праве. Но основанием такого состязания должны служить, во-первых, факты, из которых составляется дело и возникает вопрос; во-вторых, положительно и определительно высказанные предметы иска или требования. Те и другие должны быть заявлены, утверждены несомнительно (фиксированы), должны служить материальною подкладкою и поверкою процесса. Одного слова для этой цели не всегда достаточно при разнообразии и сложности гражданских отношений, из которых возникают процессы. Если довериться одному слову, то в большей части случаев невозможно было бы привести процесс к концу: нельзя было бы знать с достоверностью, что именно каждая сторона требовала, что утверждала, в чем созналась, каждая могла бы отказаться от самого решительного слова или изменять по произволу первоначальный смысл; судья остался бы в недоумении, что и по каким фактам судить ему; ни один судебный приговор не имел бы надлежащей фактической твердости. Эта необходимость утвердить каждое дело на прочной письменной основе выразилась в форме процесса у всех народов в самые ранние эпохи исторического их существования. К этой цели вели римские формулы исков; на нее указывают и у нас первоначальные формы судных речей в старинных судных списках. Формы эти, развиваясь мало-помалу, доходили везде до чрезмерного размножения и, наконец, при развитии канцелярского обряда превращали весь процесс в одно цельное письменное производство, так что в позднейшую эпоху народного самосознания приходилось везде обращаться к историческому первообразу суда. Но при новых условиях юридического и общественного быта, без сомнения, уже невозможно было восстановить его во всей первоначальной простоте; везде, наряду с новыми формами словесного разбирательства, появились новые письменные формы предварительных судебных действий.

Формы эти сложились типически в двух главных видах. Один, представителем коего может служить прусская система, состоит в судебном протоколе. Стороны выслушиваются судьей, и речи их со включением первоначальной жалобы, доказательств и возражений записываются в протоколе под надзором судьи. Форма эта состоит в связи со следственным характером прусского гражданского процесса и с официальною обязанностью судьи достигать в гражданском деле истины посредством расспроса.

Другая форма составляет принадлежность французского процесса и состоит в том, что дело приготовляется к суду без всякого участия и надзора судьи и даже без прямого участия самих тяжущихся, посредством особенных чиновников или стряпчих, которым стороны официально поверяют все фактические и юридические материалы, какими располагать могут. Почитаем нелишним указать на некоторые подробности этого порядка, так как на французский процесс чаще всего указывают у нас как на образец, которому должно следовать.

Цель учреждения официальных стряпчих, avoués, при всех французских судах (кроме тех, в коих судопроизводство происходит сокращенным порядком, то есть мировых и коммерческих), состоит в том, чтобы, во-первых, дать каждому из тяжущихся готового ходатая, который управлял бы за него всем ходом процесса, наблюдая за исполнением обрядов, требуемых законом и предупреждая ошибки и упущения, которых всегда трудно избежать частному человеку, не знакомому с особенностями судебного обряда; во-вторых, установить между тяжущимися удобнейший способ сообщения, при коем они могли бы, не имея надобности в личной явке, объяснить друг перед другом взаимные основания и требования и приготовиться к публичной и словесной борьбе перед судом, чтобы одна сторона со своими доказательствами и возражениями не могла сделать на другую непредвиденного и внезапного нападения. Для этой цели каждая сторона обязана избрать себе стряпчего из числа состоящих при суде, а стряпчий обязан представлять и защищать ее на суде, то есть обязан, во-первых, составлять для нее все акты, необходимые для приготовления дела к суду, исполнять все требуемые законом формальности (postuler) и заявлять перед судом все ее требования (conclure); во-вторых, в качестве ходатая подавать просьбы с объявлением способов и оснований, иска и защиты и даже в некоторых случаях может словесно защищать своего клиента на суде совокупно с адвокатом.

Способ этот с первого взгляда представляется значительным облегчением как для судей, так и для тяжущихся. Но на деле служит он источником большой медленности, запутывает ход процесса и ведет ко множеству злоупотреблений.

Дело начинается с того, что истец, избрав себе стряпчего, вручает ему свои документы. Затем адресуется к ответчику через посредство пристава и от имени его судебный вызов (exploit d’ajournement). Ответчик, получив его, обязан в течение восьми дней избрать себе стряпчего, и с этого времени все сообщение сторон между собою совершается посредством бумаг, пересылаемых между стряпчими; по закону эта пересылка и получение бумаги могут быть удостоверяемы простою распиской стряпчего, но по обычаю и для взаимной выгоды судебных чиновников установилось мало-помалу между стряпчими посредствующее лицо протоколиста (greffier), будто бы для большей верности сообщений, но на самом деле — для того, чтобы протоколисту чаще доставалось собирать свои пошлины с просителей. Уведомив бумагою (acte d’occuper) стряпчего истца о своем назначении, стряпчий ответчика через 15 дней после того сообщает ему объяснения и бумаги в защиту своего клиента в форме прошения, адресуемого на имя суда (requête en defense). Через 8 дней первый стряпчий в подобной же форме (requête en réponse) доставляет второму свои возражения. По окончании этого обряда или по прошествии сроков, для него установленных, один из стряпчих, по желанию, может пригласить другого к явке на действительный суд. Это называется poursuivre l’audience и совершается посредством особого акта (acte d’avenir); его передает судебный пристав (он также берет в свою пользу пошлины за передачу акта в тех случаях, когда ему предоставлено визировать акт). Но это еще не последний акт стряпчего: он должен ввести само дело в суд, поставить его в очередь (mettre au rôle). Для этой цели составляется особенный акт (placet), содержащий изложение фактической стороны дела, доводов, заключений и требований; не позже как накануне заседания он вручается протоколисту, записывается в очередной реестр и отдается обратно стряпчему. В назначенный день стряпчий является в присутственную залу до начала заседания с этим актом и вручает его дежурному приставу. При открытии заседания пристав провозглашает дело, стоящее на очереди; стряпчий противной стороны должен быть тут же и представить со своей стороны подобный акт с противоположными заключениями. На этом, по большей части, и останавливается дело, суд еще не начинается. Первое провозглашение имеет целью удостовериться в том, что обе стороны явились на суд в лице своих стряпчих, и вычеркнуть из очереди все дела, по которым нет налицо стряпчего ответчика, утвердить решительную очередь. Затем дело вызывается на суд через 8 дней, но и этот срок еще не окончательный. Может случиться, и весьма часто случается, что который-нибудь из стряпчих не представил своих заключений или представил их не вполне или извиняется тем, что не получил всех нужных сведений от своего клиента и не вполне изучил дело. Тогда ему назначается для того новый срок. Стряпчие, соединенные общими интересами, часто сами соглашаются между собою в действиях, имеющих целью оттянуть дело, которого по привычке к лени или к равнодушию не успели еще приготовить. Таким образом, день, в который дело действительно будет засужено, почти всегда находится в неизвестности и зависит от множества случайностей (исключая дела, производящиеся скороокончательным порядком).

Таким образом, порядок приготовления дел к суду, установленный законом для пользы тяжущихся, на самом деле оказывается обрядом сложным и отяготительным. Французские писатели, защищая основания этого порядка, доказывают, что причину всех недостатков его должно искать в злоупотреблениях исполнителей. Нам кажется, однако, что сами начала этого порядка не выдерживают здравой критики, что в нем не достает простоты, что в нем самом есть скрытая неправда.

В самом деле, как ни разумна сама по себе идея дать тяжущимся официальных представителей и защитников и освободить судью от обременительного участия в собирании фактов, составляющих содержание дела, идея эта во французском судопроизводстве проведена так безусловно и решительно, что в конечном результате своем приводит к совершенному отчуждению тяжущихся от суда и ставит их в положение беззащитное относительно тех самых лиц, которые по закону должны быть официальными их защитниками. Закон доверяет здесь простым судебным служителям, не всегда имеющим достаточные юридические сведения, такое дело, которое должно было бы составлять принадлежность судебной власти, — установление первоначальных отношений между тяжущимися и первоначальное соображение представляемых ими доказательств. Закон требует от тяжущихся предварительного письменного производства, определяет число бумаг, подаваемых от лица их в форме прошения на имя суда, дает взаимным объяснениям их значение материальной основы для предстоящего процесса и в то же время предоставляет стряпчему совершать все эти действия без всякого ведома судей и без всякого надзора со стороны их, так что суд в ординарном порядке процесса ни прежде, ни во время пледирова-ния¹³ не принимает ни в какое соображение содержание всех бумаг, которые были подаваемы на имя его при письменном производстве. В этих бумагах должны содержаться по закону доказательства, опровержения и возражения, и для подачи их требуются сроки, но тот же закон не видит в этих бумагах действительных эксцепций¹⁴, реплик и дуплик¹⁵, составляющих основу всякого письменного состязания, и относит все эти необходимые действия к другому, последующему моменту состязания словесного. Отсюда происходит, что предварительное производство дела посредством стряпчих во Франции при всех формальностях, подобных письменному суду, не имеет, однако, качеств суда и как приготовление материалов для суда не выполняет своего назначения, потому что слишком сложно и растянуто. Стряпчие, зная, что решение дела нисколько не зависит от всего того, что они пишут друг другу от имени сторон, не заботятся о добросовестном собирании и разъяснении всех фактов на основании процесса и ограничиваются только поверхностным составлением бумаг и формальною пересылкой друг другу документов. С другой стороны, собственный интерес, тесно связанный с количеством написанных листов, заставляет их по своему произволу и без всякого контроля как со стороны тяжущихся, так и со стороны суда распложать бумажную переписку. О содержании бумаг, о ясности в изложении нет нужды много заботиться по той же причине, что бумаги эти (кроме заключительных записок, известных под названием qualités) не имеют на суде действительного значения. И точно, всякий, кому случалось читать эти бумаги, вероятно, с изумлением спрашивал себя: как могла удержаться во Франции XIX столетия такая тяжеловатость внешней формы, такая варварская конструкция бесконечных периодов, такая запутанность и темнота выражений?

К сожалению, французский закон, допустив вредное отделение обязанности стряпчих (avoués) от должности адвоката, предоставил первым исключительную монополию предварительного производства и допустил вместе с тем продажность стряпческих мест. Продажность прокурорских должностей существовала во Франции издревле. Она установлена была для казенного дохода при Франциске I¹⁶, уничтожена канцлером Лопиталем¹⁷, потом восстановлена при Генрихе III¹⁸ и снова отменена декретом учредительного собрания в 1791 году. Ей суждено было снова возродиться в первой четверти XIX столетия.

За все свои действия, то есть за каждый написанный и подписанный лист бумаги, стряпчий получает от своего клиента вознаграждение в размере, определенном в особом тарифе. Таким образом, звание стряпчего соединено с доходом весьма значительным и не имеющим строгой определенности. Закон обязывает их (наравне с нотариусами, протоколистами и судебными приставами) при вступлении в должность представлять значительную денежную сумму в обеспечение ответственности, сопряженной с их должностью. Это обстоятельство, само по себе незначительное, оказалось впоследствии весьма важным: благодаря ему все перечисленные нами чиновники, в том числе и стряпчие, утвердили за собою исключительное положение в отношении к правительству, а звание их сделалось представителем ценности и предметом торговли. С 1816 года каждый из них при добровольном оставлении должности обязывался представлять за себя преемника правительству; вследствие того все эти места снова сделались продажными и передаются посредством сделок, официально признаваемых властью. По мере умножения процессов и гражданских актов начала возрастать и цена каждого подобного места. Теперь она в некоторых случаях доходит до огромных размеров^[6].

Естественно, что при таких условиях должность стряпчего получает значение откупного места, и каждый, заплатив деньги своему предместнику, старается всеми мерами вознаградить себя за уплаченную сумму и увеличить свой доход или перепродать место тому, кто больше даст за него; а правительство при передаче мест наблюдает только за исполнением формальных условий перехода, не имея возможности следить за способностью и нравственными качествами нового чиновника. Как ни соблазнителен такой обычай, как ни отяготительны последствия его для граждан, прибегающих к помощи судебных чиновников, правительство до сих пор не нашло еще средства уничтожить его. Главное затруднение состоит в том, что при уничтожении продажи необходимо возвратить всем чиновникам с процентами все денежные залоги, с давних пор внесенные в казну и составившие в ней значительный фонд, а этот фонд, без сомнения, давно уже растраченный на другие надобности, по последним исчислениям простирается в одной капитальной сумме до 59 605 000 франков.

Этим положением, которое создали себе французские судебные стряпчие и к которому отчасти приводит их сам закон, объясняется возможность многочисленных злоупотреблений. Стряпчие во французском судопроизводстве получили значение приказной силы, которой не может миновать ни один из тяжущихся. В их руках находится все приготовленное производство, и они мало-помалу развили в нем огромную письменность в союзе с прочими исполнительными чиновниками (greffiers и huissiers). Правда, законом постановлено, что кроме бумаг, на которые есть в нем прямое указание, все остальные не обязательны для тяжущихся и падают на счет самих стряпчих, как и все акты, признанные ничтожными и напрасными (Code pr. ст. 81, 1031); правда, что по закону президент суда, постановившего решение, должен проверять таксацию, и недовольный имеет право возражать против нее, — но и эти законы оказываются бессильными против произвола стряпчих. Во-первых, стряпчий выигравшей стороны сам составляет счет издержкам (и еще за этот счет берет пошлину); во-вторых, проверка со стороны судьи существует только по имени, а не в действительности, судья занят делами более важными, да и вообще равнодушен ко всем актам, которые входят в состав предварительного производства; в-третьих, французский таксационный тариф до того запутан, что сами судьи, а тем более тяжущиеся, теряются в разнообразных его правилах, а стряпчие держатся в свою пользу собственной системы истолкования и применения этих правил; в-четвертых, для возражения против таксации назначен краткий трехдневный срок, и подавать его должен все-таки стряпчий обвиняемой стороны, состоящий при том же суде и связанный одинаковыми побуждениями со стряпчим, составлявшим таксацию; в-пятых, все производство по таксации и по возражениям против нее совершается под покровом канцелярской тайны, а не в публичном заседании. Пользуясь таким выгодным положением, стряпчие мало-помалу успели ввести в обычай, против которого никто уже и не возражает, такие акты и установить такие формальности письменного производства, о коих нет и помину в законе, присвоить в свою пользу доходы совершенно произвольные. Сильные единством своей корпорации и общих выгод, поставленные законом безусловными посредниками между судьей и тяжущимися, стряпчие присвоили себе полное владычество над последними до того, что по милости их все более и более стесняется отношение тяжущихся к неофициальным их защитникам; стряпчие начинают уже раздавать дела адвокатам по своему произволу, и во многих местах клиент без согласия стряпчего не имеет возможности выбрать себе адвоката.

Такова оборотная, письменная сторона французского процесса, и здесь мы видим также черты неправды, искажающей правосудие, и здесь является перед нами владычество приказной, канцелярской силы. Этот пример поучителен: он показывает нам, как опасно при учреждении суда держаться одной решительной, безусловной доктрины, разобщать судью с тяжущимися и ставить между ними мертвые формы, не имеющие внутренней правды, действительного значения. Оставляя эти формы для нормального, ординарного процесса, устраняя их только там, где по закону допускается производство скороокон-чательное (affaires sommaires), французский закон сам противоречит признанному им началу. Если сложные формальности предварительного производства действительно необходимы для верности и правильности решений, то не следует устранять их ни в каком деле; если же можно обойтись без них без ущерба правосудию в некоторых делах, требующих особой быстроты, то для чего не распространить упрощенный порядок на все дела без исключения? Потребность в скором решении должна быть одинакова для всех дел, и мера ее ни в каком случае не должна быть произвольною, основанною на внешних, случайных признаках дела. Если в одном процессе не могут быть терпимы излишние формы, без нужды замедляющие производство, не должна быть допущена возможность произвола и случайностей, то на том же самом основании точно такое же требование существует и во всяком другом процессе, каков бы ни был предмет его. Сокращение или замедление производства должно зависеть не от искусственного начала, принятого законом, а от естественных условий каждого дела. Если фактическая сторона дела так сложна и запутана, что требует осторожного и продолжительного изыскания истины, то, несмотря на всю краткость форм, окончание дела замедлится; если же обстоятельства дела сами по себе просты и могут быть сразу объяты судьей и подведены под юридическую норму, в таком случае сложность процессуальных форм будет излишнею предосторожностью и послужит готовым предлогом к проволочке там, где без обязательного правила все разрешилось бы просто и скоро.

На этом основании во многих новейших системах гражданского процесса с легкой руки женевского кодекса давно уже отменено разделение производства на обыкновенное и скороокончательное^[7].

Существенная часть французского процесса состоит из производства словесного, то есть из словесной борьбы тяжущихся в лице своих защитников-адвокатов (plaidoieries). Мы видели, какие затруднения представляются на пути, ведущем к этому словесному состязанию. Но когда и этот путь пройден, решение может быть еще не близко, производство может еще растянуться на довольно продолжительное время, словесный суд может еще превратиться в письменный.

Если суд действительно начат, это еще не значит, что он будет окончен в то же заседание. Стряпчий, не приготовившийся к делу, и здесь может уклониться от пледирования по существу, представив суду отводы и отсрочные возражения. Впрочем, и независимо от подобных уловок, всякий сколько-нибудь сложный процесс непременно разбивается на несколько заседаний, и эти рассрочки также подвержены случайностям. Очередь делам распределяется по восьми дневным срокам. Так может случиться, например, что 1-го числа пледировал адвокат истца; адвокату противной стороны назначается отвечать 8-го числа, истцу — возражать 15-го числа, последнее слово принадлежит ответчику 22-го числа; наконец, прокурор уже 29-го числа объявляет свое заключение в тех случаях, когда оно по закону требуется. При словесном судопроизводстве судья судит не по письменным документам, а по тому, что происходило на суде в его присутствии; стало быть, решать дело может только такой судья, который присутствовал при всех заседаниях по одному и тому же делу; адвокат должен также присутствовать на всех заседаниях и слышать все то, что говорится со стороны противной. Отсюда следует, что если в один из назначенных дней судья или адвокат не может почему-либо присутствовать в заседании, дело должно быть отложено; оно отлагается в таких случаях и на две, и на три недели, и на целый месяц.

И по совершении всех описанных нами обрядов решение дела может еще быть отложено. Если суд по совещании о деле найдет, что при помощи одного словесного состязания нельзя обнять с точностью все обстоятельства дела и приступить с полною достоверностью к решению, он вправе еще назначить новую особенную форму производства. В таком случае по особому постановлению суда или предписывается прямо представить на рассмотрение судей все дело подлинником, со всеми документами, или одному из судей поручается рассмотреть дело и в определенный срок сделать суду доклад с кратким изложением обстоятельств и доводов, или же назначается по сложным делам формальное письменное производство. Здесь снова начинается деятельность стряпчих. Стряпчий истца в течение пятнадцати дней должен подать исковую жалобу, а между тем сообщить свои документы, при особом акте, в протоколе (acte de production), и сверх того, уведомить о том формально стряпчего противной стороны (acte de produit). Этот последний в течение 15 дней после того должен рассмотреть документы истца, сообщить свои документы в протокол с соблюдением подобных же формальностей и объявить свое возражение против жалобы. Закон дозволяет и дальнейшую переписку между стряпчими, если представлены после первых бумаг новые документы. Когда с обеих сторон представлены объяснения или истекли все положенные сроки, то вследствие просьбы которой-либо из них (то есть ее стряпчего) все акты поручаются на рассмотрение члену-докладчику. Но есть еще возможность отводить и того докладчика, и в таком случае или в случае его отказа, болезни, медленности, по новой письменной просьбе одной из сторон президент назначает нового докладчика. Доклад делается в заседании, но после доклада адвокаты не имеют права говорить, а могут только представлять пояснительные записки. Это письменное производство имеет много очевидных недостатков. Во-первых, само по себе оно слишком сложно и запутано; в нем много излишних письменных обрядностей (production, significations и пр.); ход его, как и ход предварительных объяснений, зависит от произвола стряпчих. Во-вторых, назначается оно у же после того, как дело прошло весь ряд длинных приготовительных объяснений и словесных состязаний; все это производство, которое тянется в иных случаях более года, теперь уже признается ненужным, и начинается новый процесс — с тою же целью, к которой должен был вести весь прежний. В-третьих, письменное производство назначается и изменяется по приговорам суда, которые требуют формального предъявления сторонам, отчего происходит много лишней траты времени и лишних издержек.

Из всего вышеизложенного видно, что, несмотря на словесный характер французского судопроизводства, письменность допускается им в обширных размерах; что нет в нем простоты и единства, без которых никакая система не может с успехом действовать. Письменное производство может быть действительно необходимо в некоторых делах, но необходимость его могла бы обнаружиться при самом начале процесса, если бы первые действия тяжущихся на суде обращены были действительно к лицу суда и совершались под непосредственным его ведением. Учреждение стряпчих как представителей-ходатаев и посредников между судом и неопытными сторонами, без сомнения, было бы полезно как для судей, так и для тяжущихся и способствовало бы успешному ходу дел, если бы избрание стряпчих не было безусловно обязательно во всех делах и для каждого просителя. Такая мера могла бы быть признаваема, по усмотрению суда, обязательною только в тех делах, в которых по сложности содержания, по личным отношениям сторон и т[ому] п[одобному] казалось бы затруднительно и неудобно предоставлять лично самим тяжущимся ведение и разъяснение дела. Во всех прочих делах, то есть в большинстве, стороны гораздо проще и удобнее могли бы вести спор свой лично перед судьею, при помощи сторонних защитников по свободному избранию. Таким образом, легчайший и простейший способ суда принял бы вид обыкновенного, а производство более сложное составляло бы исключительный, особенный вид его.

Такого именно взгляда придерживается женевский процесс. По мысли женевского законодателя, все спорные дела принадлежат к двум разрядам: одни по своей несложности или по своему предмету дозволяют приступить к словесному суду непосредственно, без приготовительного письменного производства. Для других, более сложных, это производство необходимо. Первые составляют общее правило процесса; последние — исключение из правила. В общем порядке, после формального предъявления иска судебное производство (introduction des causes en justice) начинается с того, что истец записывает в протокол суда свой вызов (exploit d’ajournement), и этою запиской установляется очередь для слушания дел. По вызове ответчика немедленно начинается словесный суд, в котором участвуют или сами тяжущиеся, или их адвокаты. Но если по содержанию дела окажется необходимость, суд назначает более сложный обряд: он состоит или в предварительном обмене между тяжущимися письменных документов и заключений, или в формальном предварительном производстве, с непременным участием адвокатов. По окончании этого производства суд сам собою назначает день для словесного состязания.

Проще французской и ближе к правде устроена прусская система предварительного письменного производства^[8]. Здесь оно составляет не пустую формальность, а действительную основу процесса. Первым актом тяжущегося на суде служит заявление жалобы (Anmeldung der Klage), записываемое в протокол (informations-Protokoll)^[9]; затем является настоящая письменная жалоба, она должна содержать в себе полное изложение фактической и юридической стороны иска. Список с жалобы доставляется ответчику (Insinuation der Klage), и он приглашается явиться в суд для дачи ответа перед одним из младших членов суда или так называемым судебным депутатом^[10].

Для этого назначается ему срок от двух до шести недель; впрочем, судье дозволено по обстоятельствам дела и сокращать, и продолжать этот срок, однако не более одного раза, разве обе стороны согласно пожелают изменения. Ответчик может, явившись лично, изложить свое оправдание на словах, и в таком случае оно тут же записывается в протокол, или до истечения срока прислать в суд письменный ответ; но в последнем случае непременно требуется, чтобы ответ был за подписью одного из стряпчих или адвокатов (Rechtsanwalt, прежний Iustizcommissar). Если с наступлением срока ответ не получен, то суд по докладу депутата предполагает ответчика сознавшим обстоятельства, изложенные в жалобе, и, не ожидая долее, приступает по ходатайству истца к рассмотрению дела. В ответе своем ответчик обязан очистить вполне все предметы жалобы, а те обстоятельства и документы, по которым он не дал ответа, почитаются признанными. Новые возражения, основанные на обстоятельствах, изложенных в жалобе, не принимаются по одному и тому же делу прежде апелляции. Возражения ответчика, имеющие целью отстранить или погасить процесс (отводы, dilatorische und peremptorische), если подкреплены очевидными доказательствами, могут быть представлены, но только один раз, до вступления в ответ по существу, и в таком случае рассматриваются судом немедленно. Жалоба и возражение на нее составляют по закону достаточное письменное основание процесса; дуплика и реплика допускаются лишь в случае, когда в ответе приведены такие обстоятельства, о которых не упомянуто в жалобе; тогда к дуплике и реплике приглашаются в сроки, назначаемые судом, или сами тяжущиеся, или стряпчие, если тяжущиеся избрали себе стряпчих; впрочем, участие сих последних по-прежнему необходимо при составлении письменных объяснений; в таком случае стряпчий и отвечает за содержание подписанной им бумаги. После дуплики и реплики дальнейшие письменные объяснения не допускаются; письменное производство заключается, и назначается от суда день словесного и публичного суда, о чем за три дня вывешивается в суде извещение. Определенная очередь может быть отложена только один раз, по просьбе самих сторон, вследствие особенно уважительных причин; но препятствие со стороны стряпчего ни в каком случае не принимается в уважение.

Таким образом, прусское предварительное производство не разобщает судью с тяжущимися. Депутат, выслушивающий их и принимающий от них объяснения, представляется здесь не безгласным орудием, а посредствующим звеном, принадлежащим к составу суда, живым деятелем, который управляет от имени суда и по его авторитету ходом всего производства. Письменные объяснения тяжущихся имеют для суда действительное значение. «Жалобой и ответом на нее, — говорит прусский закон, — определяются границы, в которых должен совершать свое движение судебный спор. Истец должен поместить в своей жалобе все, чего требует от противника; последний в ответе своем — все, что имеет возразить против требования. После того в течение процесса не может иметь места ни новое требование истца, ни новое встречное требование (Gegenforderung) ответчика. Истец не вправе у же изменить основания своего иска (sein Klagefundament), ответчик не может в той же инстанции предъявить новые, на фактах основанные, возражения (neue Thatsachen beruhende Einreden). В дальнейшем ходе процесса, то есть при словесном производстве, допускается приведение новых обстоятельств лишь в той мере, в какой ответ на жалобу дает повод истцу приводить их, и в какой они, быв приведены на сем основании, дают повод ответчику возражать на них». (Instr. V 24. Juli 1833. § 29). В другом месте (Verordn. V. 24. Juli 1849. § 20) прусский закон предоставляет, однако же, суду по взаимному согласию тяжущихся принимать по заключении письменного и до начала словесного производства указание на факты, в которых обе стороны согласны, и в течение самого словесного суда принимать от них всякие ссылки и указания (jede Art von Beweisaufnahme).

XI

В необходимой связи со словесным судопроизводством состоит учреждение адвокатов. В первоначальном периоде юридической жизни общества, когда понятие о праве хранится еще среди народа и изыскание его в потребном случае незатруднительно, когда суд обставлен немногими и простыми формами, исполнение коих удобно для каждого, тогда каждому естественно искать и отвечать за себя лично. Но с развитием гражданской жизни изменяется вид суда: право слагается в догматическую форму закона, и знание его делается не для всех доступным; по мере того как усложняются вопросы о законе и о праве, с ним связанном, изыскание истины фактической, изыскание правды законной становится более и более затруднительным, ибо применение закона к противоречивым интересам тяжущихся делается невозможно без истолкования его. Закон стремится обнять по возможности все стороны гражданской жизни, но, умножая свои определения, он в то же время стремится присвоить им безусловное значение, распространить на всех граждан обязательную их силу, требует непременного их исполнения. Исполнение невозможно без знания, а знание законов, по мере умножения их, становится все менее и менее доступным массе граждан, подчиненных закону. Между тем закон в строгой своей последовательности не может допустить никакой сделки с незнанием и, для того чтобы обеспечить и утвердить безусловную власть свою, по необходимости предполагает во всех гражданах знание закона — знание, которого нет и не может быть в действительности. Каждый гражданин, отыскивающий или защищающий свое право, непременно должен знать, каким оружием бороться на суде со своим противником, иначе каждый спор его на суде будет не только затруднителен, но и опасен. Чтобы пополнить в себе недостаток знания, тяжущийся прибегает к содействию стряпчего — человека, знающего законы и судебное производство, доверяет ему нести вместо себя дело. Таким образом, по необходимости между судом и подсудным лицом является посредствующее лицо — стряпчий, лицо, необходимое для тяжущихся и во многих случаях полезное для самого суда, ибо участие стряпчего в ведении дела может при некоторых условиях обеспечить суду точнейшее соблюдение необходимых обрядов и формальностей. Вот почему в обществах, где на твердом основании римского права рано развилась полная система гражданских законов с обширною своею казуистикой и рано устроился сложный механизм письменного производства, само правительство старалось организовать в правильном виде сословие стряпчих, прокураторов, судебных ходатаев, требуя для вступления в должность стряпчего некоторых формальных условий и знания законов. У нас вследствие той же естественной потребности частных лиц с XVII столетия вошло в употребление поручать ведение дела сторонним ходатаям посредством верящих челобитных, но со стороны правительства не было никакой попытки организовать стряпчих в виде особого сословия и подчинить каким-либо формальностям вступление в эту должность. Стряпчие избирались у нас безразлично из всякого звания, по произволу самих тяжущихся, и правительство оставалось равнодушно к качествам и познаниям этих судебных представителей.

Если при письменном производстве участие стряпчих в деле вызывается потребностью подсудных лиц, то при производстве словесном это участие получает уже вид необходимости не для частной только, но и для общественной пользы; учреждение стряпчих или адвокатов делается непременною принадлежностью целой системы судопроизводства. Они становятся необходимы в большей части случаев не только для тяжущихся как законные их защитники, но столько же, если еще не более, и для самого суда, который только при помощи их может с удобством и скоростью разработать и осмыслить весь фактический и юридический материал сложного процесса. При письменном производстве весь этот материал заключается в бумагах, составляющих дело, разрабатывается канцелярией и представляется суду в виде доклада, ибо при множестве дел и огромности переписки суд не в состоянии принять на себя, кроме решения, и непосредственную разработку всего материала, накопленного в грубом и нестройном виде. Но рано или поздно наступает время, когда становится для всех очевидною несостоятельность канцелярии в исполнении этой обязанности при возрастающем количестве дел и размножении письменности, — наступает пора обратиться к простейшей форме словесного производства. Здесь основанием суждения и решения должны служить у же не мертвые бумаги, подаваемые на суд от имени тяжущихся, а живые речи их перед судьями; здесь уже не канцелярии, а самим тяжущимся принадлежит дело собирания и изложения перед судом материала, из коего слагается вещественное и юридическое содержание процесса. Эта работа не представляет ни для них самих, ни для суда значительных затруднений, если содержание дела просто и не запутано, если отделение в нем фактической стороны от юридической и постановление вопросов, истекающих из спора, не требует особой подготовительной деятельности и особых логических и юридических качеств; в таком случае каждый из тяжущихся сам может изложить обстоятельства дела в том виде, как они ему представляются, и определить перед судом свои требования и свои доводы, а судье нетрудно и по этому изложению обнять содержание процесса, взвесить и проверить доказательства и возражения, и все, что может быть в них смутного, уяснить тотчас же собственным сознанием. Если даже оказывается неравенство сил той и другой стороны в способе изложения дела и защиты, то для уравнения сторон достаточно будет положительной деятельности судьи, когда, внимательно следя за речью, он будет помогать ей расспросом об обстоятельствах, подлежащих уяснению. Если дело не глубоко, и вопросы его не сложны, то все содержание его без труда уясняется и исчерпывается с помощью этого расспроса.

Но когда процесс по содержанию своему оказывается сложным и дает повод к возбуждению многих вопросов, когда в нем оказывается или предполагается обилие фактов неясных и противоречивых и вопросы о факте так тесно связаны с вопросами о праве, что отделение их требует особой ловкости, особых приемов и ясности изложения, тогда изложение дела самими тяжущимися не обеспечивает ни им самим, ни судье, обязанному выслушивать их, верного и скорого решения. Судья не может столь же свободно и просто, как в предыдущем случае, оказывать свое содействие сторонам в разъяснении обстоятельств дела, ибо при фактической запутанности расспрос становится в руках его сомнительным и неверным орудием для изыскания истины: здесь судья неприметно — как для себя самого, так и для тяжущихся — может склонить это орудие в ту или другую сторону и вместо восстановления естественного неравенства спорящих сил легко может еще увеличить это неравенство. С другой стороны, предоставить и в этом случае самим тяжущимся изложение перед судьей обстоятельств дела, требований и доводов значило бы в высшей степени затруднить и замедлить отправление правосудия. На первый взгляд, казалось бы, что сама сторона лучше стороннего человека должна знать обстоятельства своего дела и лучше может объяснить их перед судьей, которому нетрудно уже будет определить по ним взаимные требования и осветить их юридическим сознанием. Но на самом деле оказывается иное. Только в простых и несложных делах, и то большею частью с помощью расспроса, сама сторона может безопасно принять на себя рассказ своего дела; если же предмет сложен или выходит из разряда случаев, ежедневно встречающихся и нелегко обнимаемых простым здравым смыслом, тяжущийся, большею частью неопытный в искусстве излагать факты и мысли, менее всего способен объяснить свое дело так, чтобы немедленно можно было понять его. Всякий, кому случалось говорить публично, кто бывал в положении докладчика, знает, что для этого еще недостаточно обыкновенного образования и что фактическое изложение составляет именно самую затруднительную часть словесной речи: нужно долго и пристально трудиться, покуда привыкнешь, наконец, излагать факты ясно — так, чтобы ничто необходимое не было выпущено, чтобы не было ничего лишнего и все расположено было на своем месте. Такой навык весьма редко встречается в большинстве тяжущихся. Итак, естественно, что если им самим предоставлено будет изложение дела, то успеха быть не может. Перед лицом суда, особенно публичного, невольно смешается и тот, кто умел бы изложить свое дело в частной беседе; став лицом друг к другу, редкие из тяжущихся если устоят против естественной робости, успеют сохранить спокойствие духа и ясность мысли, столь необходимые для ясности речи; а если есть между ними значительное неравенство природных сил, то под влиянием всех этих обстоятельств оно еще более увеличится: робкий и неумелый по природе окажется еще более робким и неумелым перед судом, а бесстыдный и ловкий, приготовясь заранее, и здесь не утратит природных своих качеств. Довериться такой неравной борьбе и выводить из нее свои заключения было бы крайне опасно. Но кроме того, и следить за нею было бы крайне затруднительно, часто вовсе невозможно. В редких случаях, и то с большим трудом, суд мог бы составить себе ясное понятие о деле по словесному изложению самих тяжущихся, если оно, как обыкновенно бывает при словесном производстве, должно служить главным, существенным материалом для решающего судьи. В большей части случаев оно повело бы к смешению понятий и о фактах, и о правде; суд после одного заседания вынужден был бы назначать новые заседания для разъяснения того же дела или требовать от тяжущихся письменного изложения, то есть прибегать к помощи письменного производства. Другими словами, словесное производство хотя бы нескольких сложных дел при таком порядке сделалось бы невозможным.

Вот чем в особенности объясняется и оправдывается необходимость представителей или адвокатов в гражданском судопроизводстве. Кажется, затем не следовало бы уже предлагать в безусловном смысле давно поднятый вопрос о пользе этого учреждения. В этом смысле он может почитаться решенным и доказывать, что адвокатура во всяком случае вредна и не соответствует целям гражданского суда, значило бы не признавать результатов, представляемых опытом всех народов, у коих действует система словесного судопроизводства. В настоящее время стоят на очереди лишь вопросы об относительном значении этого учреждения; критическая поверка должна касаться отдельных случаев, в которых применение его необходимо или может быть опущено без вреда либо даже с пользою для правосудия; науке по указаниям опыта предстоит определить, насколько это учреждение может быть усовершенствовано, очищено от недостатков и получить лучшую организацию. Тем не менее появляются еще у нас от времени до времени противники самого учреждения, слышатся мнения, заподозривающие саму идею, которая лежит в его основании. Но при этом выпускают обыкновенно из виду необходимую связь адвокатуры с гражданским процессом в том виде, как он организовался в последнее время, сообразно потребностям и условиям новых гражданских обществ, забывают, что усиленное развитие гражданских сделок и отношений не дозволяет уже во многих случаях сохранить или восстановить простую, первобытную форму суда, забывают, что требовать в одно и то же время введения у нас словесной формы гражданского судопроизводства и, безусловно, отрицать необходимость адвокатуры по делам гражданским¹⁹ — значит требовать невозможного.

Говорят иные, что в гражданском процессе невозможно дать сторонам совершенно равносильных представителей их прав: что здесь праву одной стороны необходимо противополагается неправо другой стороны; что, следовательно, почти всякий процесс с адвокатом есть необходимо процесс злонамеренный. На этом основании доказывают, что «самый возвышенный идеал гражданской адвокатуры есть ее уничтожение»^[11].

Мы думаем, что такое мнение происходит от односторонности взгляда на гражданский процесс и от неясного понятия о его сущности. Несправедливо было бы при суждении о гражданском процессе начинать с предположения о злонамеренности той или другой стороны, в нем участвующей. Напротив, здесь прежде всего должна быть предполагаема добросовестность каждого из тяжущихся в отыскании или защите своего права, которое он почитает лучшим; здесь законодателю нет дела до скрытого намерения, с которым та или другая сторона ведет процесс, и понятие о злом умысле сюда не прилагается. Злой умысел может быть в том или другом отдельном действии, подавшем повод к процессу, может быть в совершении того или другого процессуального акта, но соединять понятие о злом умысле с понятием о праве судебной защиты, предоставляемой каждому из тяжущихся одинаково, независимо от всякого соображения с тем, кто из них окажется правым или виноватым, было бы неразумно. В деле уголовном поводом к начатию суда служит преступное действие, как скоро оно обнаружилось; здесь совершенно оправдывается предположение о злом умысле в совершении этого действия; здесь главная цель суда состоит в отыскании виновника преступления, в исследовании внутренней связи между преступлением и совершившим его и в наказании виновного; здесь добывается исключительно материальная истина. Гражданское судопроизводство, как и уголовное, направлено к тому, чтобы обеспечить в каждом частном случае действие закона, восстановить силу его, когда он нарушен. Как здесь, так и там предполагается незаконное действие, нарушение закона. Но разница состоит в том, что предмет уголовного суда составляет нарушение безусловного права, а гражданскому суду подлежит нарушение такого права, которое может быть оспорено, находится под сомнением. В основании гражданского процесса лежит неизвестность о праве; из нее проистекает спор; если б ее не было, то не было бы нужды и в суде; цель суда состоит именно в прекращении этой неизвестности. Гражданское право, с одной стороны, — объективное и материальное, с другой — опирается на многочисленные формальности, возникает, изменяется и исчезает вследствие обстоятельств, столь же разнообразных, как вся гражданская жизнь, зависит от случая и времени, подчиняется влиянию и действий, и бездействия. Поэтому относительно той или другой личности, с которою оно соединяется, гражданское право в каждую данную минуту может изменить свой вид, и понятие сторонних или заинтересованных лиц о принадлежностях его, виде и значении может быть неодинаково. Суду предстоит определить: каков должен быть в данную минуту истинный, единый взгляд на право, каков должен быть нормальный вид его; при этом может оказаться, что одна сторона права, а другая ошибалась или даже что обе стороны были в заблуждении. На этом основании каждый из тяжущихся может добросовестно защищать такое право, которое впоследствии, по суду, окажется недействительным, высказывать такое убеждение, которое суд признает ложным. Не забудем притом, что суд есть не только отыскание истины, но и борьба сторон между собою; что в этой борьбе каждая сторона может употреблять всякое оружие, лишь бы оно было законно, и вправе пользоваться всеми ошибками и промахами стороны противной; что процесс сам по себе, в формальном своем развитии, дает начало новым правам, которые в течение его возникают для той или другой стороны, правам формальным, которые, присоединяясь к материальному праву, составляющему содержание спора, нередко вовсе изменяют вид дела и вопроса и доставляют победу той стороне, которая не могла бы утвердить свое существенное право, если бы не успела приобрести среди самого процесса случайное, формальное право. В этом смысле обвинять в злонамеренности адвоката, защищающего спор, который признан потом неправым, — одно и то же, что обвинять в злом умысле истца или ответчика за то, что он решился начать или поддерживать спор о праве, признанном впоследствии недействительным. Никто, конечно, не потребовал бы от тяжущегося, чтобы он, начиная дело, необходимо и прежде всего имел в виду восстановление правды объективной ради самой правды; предполагается, что главная цель тяжущегося — удовлетворение субъективного, личного интереса на основании права, которое он почитает своим. От адвоката невозможно ни ожидать, ни требовать в этом отношении более чем от лица, лично заинтересованного в деле. От адвоката можно требовать, чтобы он оставался верен правде в защите частного права, которую принял на себя, но совсем на иных основаниях. Действительно, от добросовестного адвоката повсюду требуется, чтобы он при защите клиента имел в виду интерес своего клиента, а не свой собственный; адвокат действует недобросовестно, если, вводя в заблуждение своего клиента, защищает упорно во всех инстанциях требование, явно противозаконное и безнадежное; если почитает нужным спорить против всякого показания, сделанного, или документа, представленного противною стороной, как бы ни была ясна и неопровержима справедливость того или другого. Вот чего можно требовать от адвоката, но неразумно было бы предполагать, что всякий гражданский иск, защищаемый адвокатом, должен быть безусловно справедлив, и суждение о материальной правде этого иска основывать на последующем решении, по которому можно судить только об условной, формальной справедливости. Допустив такое предположение, мы уничтожим адвокатов, но если будем последовательны, должны будем уничтожить и тяжущихся, и суды, и все то, что в особенности называется гражданским правом.

Во-вторых, государство приняло бы на себя неразрешимую задачу, если бы поставило себе целью дать сторонам во всех случаях совершенно равносильных защитников: совершенного равенства сил не бывает ни в физическом, ни в нравственном мире. Целью закона должно быть возможное уравнение сил, то есть возможное устранение тех причин, которые развивают и усиливают природное неравенство, учреждение такой формы, такого порядка, при коих естественное неравенство имело бы как можно менее влияния на ход дела или уравновешивалось бы другими гарантиями справедливости. Поэтому государство в строгом смысле не дает от себя защитников тяжущимся и не заботится о взвешивании сил в каждом отдельном случае, а предоставляет сторонам выбирать себе защитников по произволу. Дело государства — устроить так, чтобы не было недостатка в этих защитниках и затруднения в приискании их, и чтобы каждый из них был достаточно приготовлен наукою и опытом к отправлению своей должности.

В-третьих, если бы не предстояло надобности в адвокатах и оказалась бы возможность уничтожить их там, где они уже существуют с пользою для общества, это значило бы, что настал золотой век, в котором нет места никаким спорам, никакой неизвестности, никакому злу. В этом только смысле можно желать совершенного уничтожения адвокатуры, но это будет пустое, праздное желание. Попытки уничтожить адвокатуру бывали и прежде, но нигде не удавались.

Польза, приносимая адвокатами в гражданском процессе, не ограничивается, однако, указанною нами необходимою связью этого учреждения со словесным судопроизводством. Есть другие, не менее важные соображения, которые убеждают в его необходимости и практической пользе.

Только при помощи адвокатов судебное состязание может достигнуть полноты и живости, а эта полнота и живость необходима для того, чтобы судья мог обозреть дело со всех сторон, проникнуть в саму сущность его и составить себе твердое убеждение; она только может предохранить судью от односторонности взгляда, столь вредной для правильности решения. Чтобы право получило перевес на суде, с каждой стороны, по каждому требованию должно быть представлено с возможною полнотою и ясностью все, что только следует сказать в защиту каждой стороны; при изложении фактических отношений каждой стороны должно быть высказано и юридическое начало, которое служит им основанием и которым сторона руководствовалась в своих действиях. Только адвокаты способны представить суду такое изложение. Всякое дело человеческое, как бы ни было по началу своему разумно и духовно, может превратиться в механический труд, если человек допустит усилиться в себе равнодушию — этому естественному врагу всякой духовной жизни; а где нет духа, там иссяк источник жизни, форма осталась без содержания, чувство долга существует только по имени и дело мысли и разума готово превратиться в дело бессмысленной привычки. Дело правосудия подвержено той же опасности, и все мы хорошо знаем, что равнодушные судьи встречаются у нас, к сожалению, едва ли не чаще, чем судьи, проникнутые сознанием долга и привыкшие всегда видеть в своем деле живой интерес мысли и истины. Для того чтобы человеку нетрудно было сохранить и поддерживать в себе этот интерес, эту живую связь с делом, которому он посвятил себя, нужно, чтобы само дело было живое, чтобы мысль, прежде чем примется за свободный труд свой, не была в необходимости всякий раз тратить свои силы в механической, черной работе, не представляющей никакого интереса. А таково будет именно положение судьи, если он во всяком деле принужден будет выслушивать на суде противоречивые, запутанные, а иногда и вовсе бессмысленные объяснения тяжущихся, не умеющих изложить свои обстоятельства и требования ясно и последовательно. Но когда перед судом послышится живая речь адвоката, знакомого с искусством изложения, когда притом перед судом и участвующими в нем будут не затворенные двери тайной присутственной камеры, а общество, принимающее живое участие во всем, что происходит на суде, тогда процесс получит вид действительной, живой и разумной борьбы. Тогда редкий судья в состоянии будет остаться невнимательным и равнодушным. В таком только виде, то есть при участии адвокатов и при открытом заседании, суд сделается лучшею школой для образования судей и адвокатов. Если суд не есть механическое дело, для коего достаточно рутины, если не все равно, кто бы ни судил, то для правого суда необходимо образование целого сословия судей, среди коего хранились бы и неизменное чувство судейского долга, и твердость судебной доктрины, дающей устойчивость решениям, а такое сословие не может и образоваться без содействия адвокатов. Всякое приготовление судей в школах, как бы ни было тщательно устроено, образует разве ученых и чиновников, но никак не судей; судье предстоит еще выработаться в той самой среде, для которой он себя предназначает, а для этого необходимы открытая судебная арена, к явлениям коей мог бы он присмотреться и прислушаться, необходимы живые авторитеты, которым мог бы он следовать, необходимы не школьные, а действительные упражнения мысли и слова в судебном деле. Судья должен взрасти и укрепиться не на канцелярских обрядностях, убивающих дух юридического знания, он должен пройти школу суда, должен быть свидетелем борьбы судебной, должен испытать ощущения зрителя, ей сочувствующего, покуда в состоянии будет сам принять участие в этой борьбе и в ней собрать все силы, нужные для судейского звания. А борьба эта, повторяем, не может быть действительна, жива, плодотворна и поучительна без участия адвокатов.

Уравнение сил тяжущихся, о котором мы упомянули, как об одной из целей судебного представительства, простирается не на одни только умственные качества сторон. Бывают случаи, когда неравенство общественного положения тяжущихся служит немаловажным препятствием к достижению целей правосудия. Борьба слабого с сильным, бедного с богатым, зависящего от индивидуума, от кого он по разным отношениям зависит, всегда и везде была затруднительна и опасна. В иных случаях такая борьба была бы решительно невозможна без помощи адвоката. Адвокат, если он, как и следует, находится в положении, не зависимом ни от правительственных лиц, ни от судей, и сам не принадлежит к официальному составу суда, если, надеясь на нравственную силу дела, которое защищает, он может вместе с тем опереться на нравственную силу целой корпорации, к которой принадлежит, и на сознание общества, присутствующего при борьбе, адвокат и, прибавим, один только адвокат в состоянии смело решиться на состязание с личным интересом материальной силы и выставить против нее оружие силы духовной. Перед адвокатом может устыдиться и грубое насилие, хотя оно не обратило бы внимания на робкие возражения человека, которого оно привыкло почитать ничтожным и зависящим. Вместе с тем адвокат по своему положению удобнее, нежели тяжущийся, может сохранить в самом себе, внушить своему противнику и поддержать в судьях то хладнокровие и меру, которые так необходимы для правильной борьбы и которые так нетрудно нарушить среди спора тому, чей материальный интерес в этом споре участвует.

Если не везде учреждение адвокатов соответствует своей цели и выполняет свою задачу удовлетворительно, если еще слышатся в иных местах жалобы на тягости и затруднения, происходящие от адвокатов, то причину этому следует искать не в несостоятельности самого начала адвокатской защиты, но, во-первых, в недостатках внешней или внутренней организации сословия адвокатов; во-вторых, в безусловной строгости закона, через меру стесняющего свободу частных лиц в избрании себе защитников общим обязательным правилом.

Адвокатом может быть не всякий, но лишь тот, кто достаточно приготовлен к этому званию. Случалось, что правительство, несправедливо опасаясь чрезмерного влияния, которое может иметь в обществе корпорация людей, сильных знанием, мыслию и словом, пыталось открыть в это сословие свободный доступ людям всякого звания, не подвергая их соблюдению никаких формальностей и не требуя от них никакого приготовления; но такие меры всегда вели к дурным последствиям, и вместо одного воображаемого зла развивалось другое зло, действительное. Нет никакого повода опасаться деспотизма мысли там, где мысль может свободно развиваться под контролем общего мнения²⁰; владычество мысли если и доходит иногда до насилия, то это насилие бывает лишь минутным уклонением от истины и скоро исчезает под влиянием той же самой мысли. Должно опасаться, чтобы не развился в обществе иной деспотизм, деспотизм невежества или поверхностного праздного знания, или грубой силы, не управляемой здравою мыслию и не допускающей никакого контроля мысли. Требовать уничтожения адвокатуры или ослабления ее на том основании, что всякое сословие, в котором развивается умственная сила, составляет опасный элемент в обществе, было бы не только в высшей степени не разумно, но и в высшей степени опасно для общественного порядка. Безумно было бы думать, что в развитии мысли заключается опасность для общества; напротив, никакого порядка в обществе невозможно себе представить без идеи, проникающей во все гражданские отношения. Опасность для общества состоит в унижении мысли, в глухом и беспорядочном ее развитии, в распространении ложных понятий, пустых и поверхностных знаний во вред знанию истинному. В этом смысле трудно представить себе для общества что-либо полезнее такого сословия, в котором прочное специальное знание сосредоточивается и развивается не беспорядочно, а под влиянием внутренней, разумной дисциплины, в котором сохраняются начала и убеждения под влиянием корпоративного духа. Влияние такой силы на все общество может быть только благодетельное и становится вредным в таком лишь случае, когда, по ложному расчету, силу эту стараются подчинить внешним авторитетам и связать внешними узами, не доверяясь внутреннему авторитету, который, развившись в ней самой, один только мог бы поддержать в ней порядок и равновесие. Сословие адвокатов, как и сословие судей, тогда только может исполнить свое назначение и удовлетворить своей цели, когда будет сословием, в самом себе заключенным, стоящим возле судебной власти, но не зависящим от нее. Законодатель не должен забывать, что есть сословия, для которых только честь и убеждение могут служить надежным руководством и основанием порядка, для которых владычество материальной силы и безусловного приказа было бы гибельно. Для вступления в такое сословие должны быть установлены формальные требования, но как скоро сословие организовалось, необходимо предоставить ему свободную, независимую деятельность^[12].

Превращая адвоката в официальное лицо, состоящее при суде и от суда зависящее, ограничивая число адвокатов, назначая им на суде место наряду с низшими исполнительными чинами, закон тем самым помешал бы достижению цели, которой служит адвокат, и стеснил бы, ко вреду правосудия и граждан, свободу их в выборе себе защитников. Если частное лицо поставлено будет в необходимость выбирать себе представителя из ограниченного числа стряпчих, состоящих при суде, то от этого произойдет для них монополия, во всяком случае тягостная для просителей, и между самими стряпчими возможны будут стачки, неизбежные при всякой монополии. С другой стороны, видя в стряпчем лицо, подчиненное судейскому произволу, определяемое и увольняемое судьями и от судей зависящее, тяжущийся не мог бы с полным доверием на него положиться; трудно ожидать, чтобы в таком положении адвокаты могли образовать из себя сословие, приобрести твердое сознание достоинства как личного, так и корпорационного, связанного с их званием, и развить в среде своей чувство долга и преемственной чести.

В этом отношении необходимо, чтобы лицо, действующее в качестве адвоката, имело право принимать на себя все действия, соединенные с судебным представительством. Некоторые теоретики процесса^[13] допускают отделение должности защитника, адвоката или ассистента от должности представителя, стряпчего или прокуратора, так что адвокат должен помогать стороне своими советами, речами на суде и составлением судебных бумаг и записок; а настоящим хозяином дела (dominus litis) должен быть стряпчий как официальный представитель тяжущегося. С этой теорией невозможно согласиться. На французском судопроизводстве можно видеть пример того, как вредно разделение судебных представителей на два сословия, из коих одному в качестве официальных стряпчих (avoués) предоставлен исключительно один отдел адвокатской деятельности (postulation), другому в качестве адвокатов дозволено принимать на себя защиту тяжущихся в публичном заседании (plaidoierie)^[14]. Обе части процесса, разделяемые таким образом между двумя сословиями, состоят между собою в необходимой связи; в обеих одинаково взаимное действие формы на содержание процесса и содержания — на выбор формы; поэтому в каждом процессе весьма важно, чтобы он с начала до конца был веден и защищаем в одном и том же духе и по одному плану — такого единства невозможно ожидать от участия в процессе двух защитников, действующих не по одному началу и не по одинаковым побуждениям. Для тяжущегося происходит от того явная невыгода и проволочка: он два раза должен приступать к совещаниям о деле со своими защитниками; два раза договариваться о вознаграждении с разными лицами; разделяясь между этими лицами, должна ослабевать и нравственная ответственность, которую принимает на себя защитник в отношении к клиенту. Такое разделение должностей существует почти исключительно во Франции. В Пруссии обе они соединены в виде судебного стряпчего (Rechtsanwalt); даже в рейнских провинциях, где действует французская система процесса, должность стряпчего соединена с должностью адвоката в одном лице (Advocat-Anwalt). В Англии должности стряпчего (attorney, solicitor) и адвоката (counsel, barrister) разделены, но стряпчие более подчинены адвокатам, нежели во Франции.

XII

Участие адвокатов в гражданском процессе при словесном судопроизводстве делается необходимым; но было бы несправедливо распространить эту необходимость на все дела, и во всяком процессе принуждать тяжущихся действовать через адвокатов. В этом отношении существующие системы судопроизводства представляют большое разнообразие. Участию адвокатов на суде придается значение более или менее решительное или произвольное, сообразно тому, как определяется целою системой деятельность судьи в ведении процесса. Одни законодательства, представителем коих может служить французское, основаны на состязательном начале (Verhandlungsmaxime), воспрещающем судье принимать участие в развитии и ведении спора между тяжущимися; другие, и во главе их прусское, основаны на следственном начале (Untersuchungsmaxime), не только допускающем в судье, но и требующем от него деятельного участия в этом споре. Под влиянием того и другого начала, принимаемого в слишком строгом, безусловном смысле, образовалась юридическая доктрина, имеющая с той и с другой стороны безусловных противников и последователей. С той и с другой стороны, как обыкновенно случается, нет недостатка в людях, проповедующих, что им одним принадлежит истина и что все зависит от безусловного применения того или другого начала. Учение школы не могло не отразиться и в положительных законодательствах — к ущербу для истины, но в настоящую минуту, кажется, проходит пора фанатического увлечения отвлеченными началами процесса. Теория, более и более сближаясь с практикой, требует от нее указания и не решается строить целую систему с высоты общего понятия о предмете. Кажется, недалеко уже время, когда по указаниям опыта и необходимости сложится, помимо предрассудков и педантизма, более простая и справедливая теория процесса.

Формальное понятие о состязательном начале составилось уже тогда, когда в новых европейских обществах сделалась господствующею письменная форма судопроизводства. Первобытною же нормой везде была, как известно, форма словесная. Суд был и в то время состязанием сторон, но когда спорящие стояли налицо перед судьей, то судья всегда имел случай предлагать им вопросы о событиях и доказательствах, требовать ответа и, в случае неясности его, помогать тяжущемуся новыми расспросами. Это было вполне естественно, и тогда, конечно, никто не возбуждал сомнения о том, имеет ли право судья для произнесения приговора о спорных претензиях требовать от той или другой стороны разъяснения спора. Когда процесс сделался письменным, вышло из обычая требовать личного присутствия тяжущихся на суде; материалом для суждения сделались почти исключительно бумаги, составляемые по принятой форме и по рассчитанному плану; суд, занятый разнообразными делами, обремененный надзором за канцелярией и ее обрядностями, не имел уже ни времени, ни необходимости следить за внутренним содержанием каждой бумаги, подаваемой одною из сторон, и приступал к рассмотрению ее только тогда, когда все бумаги, механически накопившиеся в течение производства, представлялись на рассмотрение в виде дела, достигшего формальной полноты. Естественно, что когда наступала минута решения, судье приходилось судить дело по тому, что в нем написано, и довольствоваться теми бумагами, какие есть, хотя невозможно было восстановить по ним полный образ действительных событий. Отсюда возникло мало-помалу понятие о страдательном положении судьи в отношении к фактам, собранным тяжущимися, в отношении к самим тяжущимся и, наконец, к изысканию материальной истины, которая под влиянием, с одной стороны, приказного бездействия, с другой — приказной хитрости — все более и более исчезала из виду и заменялась истиной формальною. К такому положению привели судью условия письменного суда и образовавшаяся вследствие их привычка, но, утвердившись обычаем, оно по времени принято было и теорией процесса как положение нормальное и законное.

Однако такое отношение судьи к делу, к тяжущимся и к истине не удовлетворяло требованиям правды, не соответствовало вполне прямой цели правосудия. При таком порядке форма должна была получить неестественное развитие на счет содержания дела, процессуальные вопросы размножились до чрезмерности, так что разрешение спорных дел совершалось по этим вопросам несравненно чаще, нежели по вопросам материального, чисто гражданского права. В конце XVIII столетия философская критика коснулась в числе многих других и этого предмета. Стали говорить, и, конечно, не без основания, что следует возвратить судью к прежнему простому и естественному его положению и дать ему более свободы в изыскании истины материальной, чтобы он имел более средств составить себе в каждом процессе убеждение о правде, которая должна быть единственным основанием каждого решения. Поднятый вопрос, как бывает со всеми свежими вопросами, обсуждался с увлечением, и мнения готовы были от одной крайности перейти к другой. Результатом новой теории был устав прусского гражданского судопроизводства, изданный в 1794 и 1795 годах, и с изданием его впервые догматически обозначилось резкое различие между состязательным и следственным началом процесса.

В прусском уставе резко проведено было начало следственное. Оставаясь при прежней письменной форме, новый закон выразил в себе решительное стремление к трем главным целям: во-первых, сделать обязательным личное присутствие на суде тяжущихся; во-вторых, ограничить по возможности участие адвокатов на суде; и в-третьих, расширить власть судьи так, чтобы он в силу своего звания исследовал истину, не стесняясь указаниями и объяснениями сторон.

По уставу 1795 года главные черты деятельности прусского судьи состояли в следующем.

Судья обязан лично и непосредственно исследовать основательность или неосновательность фактов, составляющих содержание дела, и разъяснить их все по возможности для правильного применения закона такими средствами, какие могут оказаться вернее, ближе к цели и дешевле для тяжущихся. Тяжущиеся сами обязаны объяснять судье факты, потребные для решения, по чистой правде и разумению, так как никто не вправе основывать свои выгоды на действиях недозволенных. За умышленное извращение или утайку истины они подлежали штрафу. В случае упорного отказа от требуемых объяснений сам факт, требующий объяснения, может быть во вред упорствующему признан за доказанный. Сторона, основывающая свое право на факте, обязана указать судье на средства удостовериться в нем, но судья, не стесняясь этими указаниями, может употребить и другие средства по указаниям, взятым из обстоятельств дела и взаимных объяснений между тяжущимися. Однако при этом постановлены для судьи следующие ограничения: он не вправе выходить за пределы тех фактов, которые составляют содержание первоначальной жалобы и возражения; он не должен руководствоваться при исследовании частными сведениями, которые может иметь об обстоятельствах дела; судья не вправе торопить тяжущихся, не должен насиловать их сознание изворотливыми вопросами или входить в подробности, не имеющие в деле существенного значения, не должен ни прямо, ни косвенно указывать стороне и на законные средства защиты, когда сама она не обращает на них внимания, если при ней находится стряпчий, которого нет повода подозревать в умышленной оплошности; если же нет при ней законного защитника, судья обязан сам помогать ей в изыскании и исследовании средств к защите. Все происходящее при исследовании вносится в протокол. Исследование начинается с первого заявления о жалобе; судья тотчас же и до подачи самой жалобы приступает к расспросу истца обо всех обстоятельствах и доказательствах иска, и составляемый при том протокол (Informationsprotocoll) есть главное основание каждого процесса. Подобный же расспрос делается ответчику, по явке его. Затем стороны вместе ставятся перед судьей и расспрашиваются совокупно, причем отмечается в особенности все, в чем они между собою противоречат и в чем успели согласиться. После того, чтобы представить дело в полном виде и в общем обзоре как перед судом, так и перед сторонами, в удостоверение того, что все факты и требования их поняты и представлены верно, судья или судебный депутат составляет сжатое изложение всех обстоятельств дела с отделением всего спорного от бесспорного (status causae et controversiae). По прочтении этой записки если тяжущиеся при содействии судьи не рассудили за благо помириться или войти в соглашение, производится вновь инструкция о всех предметах, оказавшихся в споре: она заключается, по усмотрению судьи, тогда, когда исчерпаны уже все средства к изысканию истины.

В связи с этою системой состояло в Пруссии стеснение адвокатского участия в процессе. Оно было вызвано противоположною крайностью, до которой доведен был в то время так называемый общегерманский письменный процесс, правилом воспрещавший кому бы то ни было, хотя бы простому крестьянину, начинать и вести дело лично, без адвоката. Вследствие этого правила адвокаты, во множестве состоявшие при всех больших и малых германских судах, не имевшие в то время правильной сословной организации, захватили в свои руки монополию всех процессов и управляли каждый по своему произволу. Всеобщие горькие жалобы против владычества адвокатов, прежде чем где-либо, вызвали в Пруссии решительную меру. В 1780 году было положено вовсе уничтожить адвокатов, а вместо них и из среды их вскоре были выбраны в качестве официальных лиц так называемые юстиц-комиссары. По цели закона они должны были помогать тяжущимся уже не по свободному договору за условную плату, но в качестве ассистентов судьи — контролировать самого судью в инструкционной его деятельности. Намерение закона, однако, не совсем исполнилось на деле. Общество не довольствовалось деятельностью комиссаров, оно чувствовало потребность в действительных защитниках и представителях. Когда закон расходится с требованиями действительности, общество находит способ удовлетворить своей потребности помимо закона — так случилось и на этот раз. В Пруссии при новом порядке судопроизводства тяжущиеся перестали сами являться на суд, что было бы для одних крайне тягостно, для других — разорительно или вовсе невозможно. Место их заняли на суде те же юстиц-комиссары, превратившись, таким образом, в адвокатов на прежнем основании, так что впоследствии сам закон должен был расширить деятельность судебных защитников, переименовав их из юстиц-комиссаров в судебных стряпчих (Rechtsanwälte).

Очевидно, что прусский законодатель, желая в новом уставе своем удовлетворить всем требованиям правды безусловной, поставил перед собою слишком трудную задачу, которую не в силах был разрешить удовлетворительно. В новом уставе его выразилось, с одной стороны, несостоятельное стремление патриархально-бюрократической власти распространить как можно далее официальный надзор за соблюдением повсюду строгой справедливости; с другой стороны, недостаточно взвешены были наряду с положительными и отрицательные качества человеческой природы. Задача, указанная законом прусскому судье, слишком обширна. Границы ее определены не ясно; так что и сам он легко может увлечься до произвола в исследовании истины, и стороны не могут иметь к нему полного доверия, видя в нем лицо официальное, а не беспристрастного посредника. Это недоверие было тем более естественно, что судья при первоначальном исследовании мог выслушивать и допрашивать каждую сторону с глазу на глаз и не в присутствии другой стороны, и не в публичном заседании; следовательно, другая сторона не могла быть обеспечена в беспристрастии его деятельности. Присвоенное судье качество советника нисколько не согласуется с нормальным представлением о судейской обязанности, выразившимся в законодательствах всех веков по этому предмету, и с понятием, которое имеют о судье сами тяжущиеся. Все эти неудобства не замедлили обнаружиться при действии прусского устава, так что впоследствии само законодательство вынуждено было при дальнейшем развитии процесса и при введении в него новых начал словесности и публичности допустить значительные отступления от строгости следственного начала. По новейшему прусскому законодательству требуется от каждой стороны, прежде всего, определительное изложение взаимных требований и доказательств; затем, вместо пространного исследования о факте и о праве по протокольным запискам установлено публичное состязание перед судом лично самих сторон или их законных защитников; но этому состязанию должно предшествовать словесное изложение обстоятельств дела одним из членов суда (судебным депутатом), составляющее фактическую основу прений и подлежащее разбору и опровержению. Разумеется, что при словесном состязании и официальное положение адвокатов на суде должно было измениться, и деятельность их значительно расшириться. При всем том, положение прусского судьи относительно тяжущихся и теперь отличается характером самодеятельности и попечительности; и теперь закон возлагает на него обязанность «вернейшим и ближайшим законным способом исследовать истину лежащих в основании процесса событий, которые своевременно приведены были тяжущимися». Судья имеет право требовать, и без ссылки сторон, те лица, от которых может ожидать вернее, нежели от самой стороны, показания об истине, может требовать личной явки тяжущихся и предлагать им, или представителям их, вопросы.

На ином начале основана французская система судопроизводства. По французскому понятию о суде судья обязан только разрешить спор, а собирание материалов для этого решения вовсе не относится к его деятельности; поэтому и так называемая инструкция процесса во Франции имеет совсем не то значение, какое дается этому слову в прусском и вообще в германском процессе. Одно из главных правил французского судьи состоит в том, что всякий обязан сам наблюдать за своим правом, что где нет просьбы, там нет и действия (vigilantibus jura sunt scripta); ход целого процесса — от первой жалобы до решения — зависит от ходатайства, от просьбы той или другой стороны, какая признает для себя полезным просить (de la partie la plus diligente); так что без просьбы дело, уже официально начатое между стряпчими, может пролежать долгое время без движения, не обращая на себя никакого внимания судьи. Даже признание одной из сторон, сделанное на суде, в заседании, не служит доказательством признанного события, если сторона, которая желает воспользоваться словами противника, не просила тогда же о записке²¹ их в особый акт. Окончательные заключения (conclusions) тяжущихся составляют для судьи строгую рамку, за пределы которой он не может перейти ни в каком случае; закон вовсе отнимает у него право дополнять, даже по бесспорным обстоятельствам дела, возражения и фактические ссылки, если о них не упоминают сами стороны, например применять давность, когда на нее не ссылалась сторона в свою пользу. Нарушение этих правил со стороны суда дает законный повод просить о кассации решения (s’il a ete pronounce sur les choses non demandées). Правда, что французский процесс уполномочивает судью, впрочем по просьбе тяжущихся, приступать к расспросу их об обстоятельствах дела; однако этот расспрос допускает такие формальности, которые значительно ослабляют следственное его значение: стороны допрашиваются поодиночке, не в публичном заседании и не всегда непосредственно самим судьею, который должен решать дело; им дается срок на приготовление к ответу. Французскому судье предоставлено в некоторых случаях право требовать доказательств и т[ому] подобного]. Но в существе своем французский процесс основан на начале состязательном. При господстве этого начала французский закон не дозволяет никому защищать себя на суде без помощи, по крайней мере, судебного стряпчего, он предоставляет только стряпчему, а не самому тяжущемуся направлять ход дела, представлять или изменять заключение, требовать записки признания противной стороны. От суда далее зависит обязывать сторону, чтобы она представила для защиты своей адвоката, если по усмотрению суда оказывается, что сам тяжущийся не в состоянии представить дело с надлежащею ясностью, — в таком случае, если бы тяжущийся не мог сам найти себе адвоката, суд назначает ему защитника по своему распоряжению (d’office). Справедливо замечают, что это безусловное запрещение являться на суд без защитника во многих случаях оказывается на деле стеснительным для тяжущихся и что обязательное участие адвоката в делах несложных и не представляющих затруднения в решении представляется часто в виде формальности, которая, не принося существенной пользы ни суду, ни тяжущимся, только замедляет окончание дела и увеличивает судебные издержки.

Строгое применение следственного начала к гражданскому судопроизводству ставит судью в несвойственное ему, затруднительное и неловкое положение, нарушает равновесие, в котором судья должен находиться относительно тяжущихся. Но и начало состязательное, если развилось также под влиянием односторонней, безусловной и самоуверенной теории, также ведет к вредным последствиям, приучает судью к формальному воззрению на предмет дела, заставляет его смотреть на правду не совсем прямо, а с искусственной точки зрения. Для естественного чувства справедливости оскорбительна мысль о том, что судья, связанный, безусловно, изложением тяжущихся и представителей их, должен быть иногда немым слушателем и свидетелем лжи, что он, видя перед собою путь к достижению истины, должен отказаться от изыскания истины и таким образом иногда поневоле и бессознательно делается орудием неправды и ябеды, произносит приговор об истине формальной и в то же время внутренне протестует против него по своему убеждению. Чем сильнее в процессе господство формы над содержанием, тем очевиднее становится искусственность того положения, в которое утвердившаяся веками теория поставила судью относительно к правде, долженствующей составлять конечную цель судебного приговора. Нет сомнения, что форма процесса в этом отношении подвергнется еще многим изменениям, покуда успеет достигнуть надлежащей простоты и совершенства. В новейших законодательствах, основанных на состязательном начале, заметно уже стремление освободиться от исключительного господства состязательной теории. Истинное и неизменное правило ее состоит в том, что факты, составляющие содержание тяжбы, и доказательства, относящиеся к ним, должны быть указаны судье самими тяжущимися и обозначать пределы его деятельности; но в этих пределах должна быть предоставлена судье свобода доискиваться до истины, чтобы он мог составить себе убеждение о праве.

XIII

Первый признак всякой правды есть искренность. Правда не боится света. Что прячется от света и скрывается в тайне, в том, верно, есть неправда. В этом признаке совесть каждого человека имеет лучшее средство для поверки каждой мысли, возникающей в душе его, каждого движения воли, каждого действия. Есть мысли и движения, которые страшно осветить, потому что они не терпят света; но строгая совесть всюду стремится внести свет для того, чтобы повсюду была правда или, по крайней мере, неправды было как можно менее. Чем сильнее это стремление, тем более приближается человек к тому согласию мысли со словом и действием, достижение которого составляет главную цель во внутреннем его развитии. Таково же должно быть и стремление совести общественной — правосудия. Если цель его действительно состоит в охранении правды, в исправлении и обличении неправды, в соблюдении закона, то оно не может, не должно опасаться света, и все действия его должны совершаться открыто, потому что обличение неправды во тьме не есть обличение, объявление правды в тайне не есть объявление.

Итак, когда правосудие человеческое избирает для себя таинственные пути и тщательно скрывает их от общего ведения, это значит, что в путях правосудия есть кривизна, которую оно опасается обнаружить перед всеми. Но кривые пути не обеспечивают прямого достижения предположенной цели; чтобы исправить их, необходим свет, без которого невозможно ни ясное сознание недостатков, ни решительное их исправление. Вот почему судопроизводство закрытое, совершающееся под покровом канцелярской тайны, не допускающее объявления судебных действий, скрывающее свои приговоры от всеобщего ведения, не удовлетворяет целям правосудия. Стало быть, достижение правды не вполне обеспечивается судебными действиями, если эти действия не терпят света. Иные возражают, что обнаружение зла соединено с некоторою опасностью, что несовершенства общественного организма могут быть исправляемы только постепенно и негласно, что есть язвы общественные, к которым следует прикасаться с осторожностью, которых не следует выставлять наружу; но эти возражения едва ли применимы к делу правосудия общественного. Если формы его несовершенны, если действие его неверно и медленно, если на всяком шагу встречается в нем неправда материальная под ложным видом правды формальной, если господство мертвого обряда вытесняет из него живой дух правды законной, то чем же иным, как не отсутствием света поддерживаются и развиваются все эти недостатки, и можно ли надеяться на исправление их, покуда не будет света и искренности в отправлении правосудия? Канцелярский образ Фемиды²², совершающей свое дело с повязкою на глазах, давно уже перестал быть удовлетворительным символом правосудия. Суд — первая потребность гражданского общества, важнейшее дело общественной власти, дело правды, важное не только для одних тех лиц, которые непосредственно в нем участвуют, но и для всех граждан, — должен совершаться не во тьме, но открыто перед всеми.

В первобытной жизни народов гласность была непременною и естественною принадлежностью судопроизводства, принадлежностью той бессознательной свободы, которою проникнуты были общественные отношения. Римские преторы творили суд открыто, на публичной площади; судьи германских и славянских племен заседали и судили под открытым небом; даже двери византийских базилик, где совершался суд, не были еще заперты для народа. Не ранее XV или XVI столетия появляются на западе Европы закрытые суды с канцелярскими обрядностями, там они образовались под влиянием канонического права, нового следственного начала и новой формальной юриспруденции, сделавшейся исключительным достоянием особого, замкнутого в самом себе сословия юристов, воспитанных на писаном римском праве. У нас, как и на Западе, новый порядок установился около того же времени, незаметно, мало-помалу, без положительного законного предписания, вероятно, под влиянием административной централизации, собиравшей воедино все части московского государства, и приказного начала, посредством которого она достигала своей цели. Таким образом сложилась и у нас мало-помалу нынешняя приказная форма закрытого суда.

Пробудившись в истекшем столетии, в нынешнем проявилось повсюду с особенною силой стремление восстановить гласность судопроизводства и утвердить ее на новых началах, которых не касалось общественное сознание ни в древней, ни в средневековой жизни. В настоящую минуту, кажется, не подлежит уже сомнению, что гласность принадлежит к необходимым условиям правильного судопроизводства^[15].

Суд должен быть открытым прежде всего для самих тяжущихся. Для них ни в каком случае не должно быть безусловной канцелярской тайны. Долговременным канцелярским опытом, кажется, давно уже доказано, что установление ненужных запрещений, не принося никому существенной пользы, вредит только существенным целям правосудия и ведет к разврату и самих судей, и тяжущихся, устанавливая между ними искусственные ложные отношения. Со стороны тяжущегося очень естественно желание знать, в каком положении находится его дело, в чем состояло последнее судебное действие, что доказывает перед судом и о чем ходатайствует его противник, как изложена та или другая бумага, которой придает он особенную важность, и т[ому] п[одобное]. Столь же естественна была бы и со стороны судьи или канцелярии готовность удовлетворить этому желанию. Но если закон без нужды запрещает сообщать тяжущемуся потребное для него сведение, то закон становится сам поводом к нарушению ненужного запрещения, ибо не может ни погасить в тяжущемся естественного желания, ни убедить его в том, что удовлетворение этому естественному желанию есть действие преступное. Где должен быть свет по естественному порядку, там не следует искусственно уничтожать свет и устанавливать тайну, не следует для того именно, чтобы естественное желание света не было нарушением закона. Запрещение непременно будет нарушено с вредом для нравственности общественной и для прямоты общественных отношений. Тяжущийся вынужден будет искать противозаконные средства для получения нужных сведений, соблазнять судью или чиновника к нарушению закона. С другой стороны последний, приучаясь мало-помалу входить в тайные сделки с просителем, запутываясь и сам во множестве запрещений и обрядностей, имеющих по первоначальной цели закона неодинаковое значение, привыкает истолковывать каждое запрещение в самом обширном смысле и делать просителям затруднения даже там, где закон вовсе не устанавливал безусловного запрещения. Понятно, что с введением словесного судопроизводства должна будет сама собою исчезнуть большая часть запрещений, которые составляют принадлежность письменного суда и приказной формы; но и всякая система словесного суда непременно должна удовлетворять необходимым условиям гласности. Условия эти требуют в особенности: чтобы судья входил в непосредственные сношения с одною стороной по судебным действиям своим не иначе как в присутствии другой стороны; чтобы каждый акт, каждое требование одной стороны были немедленно сообщаемы другой; чтобы каждая сторона имела право во всякое время требовать оказания²⁴ актов и бумаг, заключающихся в деле; чтобы каждая сторона имела право присутствовать при допросе свидетелей и принимать в нем участие под надзором суда; чтобы доклад дела, если он требуется, не был тайною, но совершался в присутствии сторон и подлежал их возражениям. Вот главные условия гласности, соблюдение коих необходимо для того, чтобы тяжущиеся могли сохранить прямые, открытые отношения к суду и полное к нему доверие.

Но для того, чтобы соблюдение этих необходимых условий было вполне обеспечено, нужна еще иного рода гласность: для того, чтобы суд всегда был открытым для тяжущихся, нужно, чтобы он не был тайною и для всего общества. Во-первых, суд есть дело общественное, следовательно, общество вправе интересоваться тем, что на нем происходит; тем живее этот интерес, чем крепче связь членов общества между собою, составляющая самую надежную опору общественного порядка; а потому общественная власть не может желать, чтобы каждый гражданин почитал важным для себя только личный интерес свой, оставаясь равнодушным к правам остальных граждан. В этом смысле судебный приговор есть достояние целого общества, а суд становится средством для развития в обществе правильных понятий о праве и для утверждения в каждом гражданине уважения к закону и сознания взаимных прав и обязанностей; чем доступнее становится для граждан понятие о праве, тем более одушевляется само право жизненными началами народности. В закрытых судах развитие права совершается под влиянием одностороннего, схоластического или приказного взгляда, разобщаясь более и более с жизненною средой, из которой оно должно возникать и в которой должно действовать.

Во-вторых, как бы ни были судьи опытны и добросовестны в своем деле, они по свойству человеческой природы легко могут уклониться от справедливости и нарушить меру, если дело свое совершают в тайне и не подлежат контролю общественного мнения. В самом лучшем судье может развиться мало-помалу чувство равнодушия, если единственно в себе самом должен он искать возбуждений и одобрений, поддерживающих живое участие в деле, невольно притупляемое привычкою; не у всякого найдется столько силы, чтобы он мог всегда сам поддержать себя, не нуждаясь в участии целого общества. Кому близко известны обычаи закрытых судов, тот, конечно, знает, как нетрудно ревностному судье превратиться в равнодушного; к сожалению, многие судьи доходят до того, что без малейшего упрека совести занимаются чтением газет или дремлют во время заседания и, подписав поданные им бумаги, думают, что исполнили свою обязанность. Столь печальные и, к сожалению, столь известные всем явления делаются невозможными при открытом суде. Что делается в четырех стенах, без свидетелей, того нельзя у же дозволить себе в присутствии общества. Закрытый суд нередко принимает вид домашнего дела, которое обделывают между собою судьи с делопроизводителями; нет нужды распространяться о том, как унижается правосудие таким воззрением или, лучше сказать, такою привычкой, которую бессознательно приобретают приказные судьи, не думая даже о том, сколько в ней унизительного для звания судьи. Но в открытом и публичном заседании суд носит характер достоинства и торжественности, с которым несовместны подобные привычки: каждый из судей прежде всего станет заботиться о том, чтобы не унизить в лице своем достоинства судьи, а тяжущиеся или адвокат в публичном заседании суда не всегда решится на такие речи, которые без всякого стыда изложил бы на бумаге, он позаботится тогда тщательнее взвесить и доказательства, и обвинения свои, потому что противник может публично обличить и устыдить его в неправде. Присутствие публики благодетельно действует и на адвокатов. Только в присутствии общества каждый адвокат получает действительное сознание лежащей на нем нравственной ответственности, ибо при закрытых стенах суда адвокат еще более, нежели судья, способен увлечься инстинктами лени и равнодушия к своему делу. Но под контролем общественного мнения всякий употребит все силы для того, чтобы поддержать честь или утвердить свою репутацию, постарается сделать ясным и общедоступным свое изложение, строже проверить логическую крепость своих доводов. Только в публичном заседании может развиться талант адвоката; здесь только и тяжущиеся получают возможность ознакомиться со способностью того или другого адвоката, которому желают поручить свое дело.

Гласность судебных заседаний имеет немало противников. Одно из главных возражений, повторяемых ими, состоит в том, что публичность не соответствует достоинству правосудия, превращая суд в публичное зрелище, на которое сходятся толпы людей праздных. Такое возражение возможно лишь со стороны тех, кто не знаком на самом деле ни с судебным делопроизводством в закрытых заседаниях, ни с порядком суда публичного. Кому известны по собственному опыту таинства, совершающиеся в канцеляриях и присутственных камерах, тот, верно, не станет доказывать, что приказный, закрытый обряд благоприятно действует на развитие судей и на поддержание достоинства, которое должно принадлежать суду. С другой стороны, всякий может удостовериться на опыте, что суд публичный не составляет пустого и праздного зрелища. Бывали отдельные случаи, когда достоинство публичного суда нарушалось неприличными демонстрациями со стороны зрителей, когда на суде разыгрывалась соблазнительная борьба партий; но эти случаи принадлежат к редким исключениям и никак не могут служить опровержением самого начала публичности, иначе следовало бы допустить, что всякое нарушение закона служит доказательством его негодности и неприменимости. Напротив, торжественность и достоинство публичного суда поражают всякого, кому случается присутствовать при заседаниях его; если это свидетель добросовестный, если он истинно желает пользы своему отечеству, то он не может не пожелать, чтобы и в родной стране его суд совершался с таким же достоинством, с таким же добросовестным вниманием судей и зрителей к ходу процесса. Судебная власть имеет все средства наблюдать за сохранением должного порядка на суде и в публике, и случайные уклонения от этого порядка тотчас же прекращаются, не оставляя за собою следа.

Не должно представлять себе, однако, что всякое заседание суда предполагает необходимо присутствие публики. Невозможно ожидать, чтобы по всякому делу, и самому незначительному, зала заседания наполнялась слушателями, потому что всякий занят собственными своими делами, и общий интерес в публике возбуждается лишь некоторыми процессами, вызывающими, по содержанию своему или по личности участвующих, особое любопытство; в большей части случаев зала заседания останется пустою. Но не в том состоит публичность заседания, чтобы всегда присутствовала при нем публика, а в том, чтобы всякий имел возможность быть свидетелем суда. Одного сознания этой возможности будет уже достаточно для того, чтобы и судьи, и тяжущиеся почитали открытым для всех все, что совершается на суде. Притом усмотрению суда предоставляется обыкновенно устранять публичность заседания в тех случаях, в которых суд признает ее несовместною с требованиями общественной нравственности или когда сами тяжущиеся по взаимному согласию пожелают судиться в закрытом заседании.

XIV

С вопросом о судопроизводстве тесно связан вопрос об устройстве судебной власти и ее органов. Как бы ни была совершенна система судопроизводства, невозможно положиться на нее исключительно и успокоиться на той мысли, что эта система повсюду и при всяких условиях должна действовать с успехом, что при помощи ее и под ее влиянием сами собою исправятся те орудия, посредством которых действие ее совершается. Если не устроена на правильных началах судебная организация, если судейские должности замещены людьми малоспособными и малообразованными, малообеспеченными в материальном содержании и поставленными в зависимое положение, если притом вместе с судебным делом возложены на судью обременительные обязанности иного рода, то и совершеннейшая система процесса не будет действительна: она останется собранием мертвых форм, приложение которых судья станет почитать существенною своею обязанностью, не заботясь о том, как они прилагаются и к какому результату приводят. Совершенствуя формы судопроизводства, необходимо в той же мере усовершенствовать и формы судоустройства и поставить суд на ту степень власти и значения, которые принадлежат ему в ряду государственных учреждений.

Первое условие для этого есть строгое отделение суда от управления. Деятельность той и другой власти совершенно различная. Цель как той, так и другой — охранение общественного порядка, применение закона. Но судебная власть, имея в виду чистое право и строгую норму закона, руководствуется им, и только им одним, неуклонно и последовательно, не обращая внимания ни на какие временные, местные и личные условия; всегда верная сама себе и строгому разумному истолкованию закона, она принимает только те соображения, которые указывает ей этот самый закон. Судья ставит перед собою частный вопрос, подлежащий его разрешению, и идет к этому разрешению размеренным, осмотрительным шагом; не опуская ни одной обязательной формы, взвешивая строго все обстоятельства, относящиеся к вопросу, он не обязан ничего искать за пределами этого вопроса и не спрашивает себя, чем отзовется, какое действие произведет его приговор в частной или общественной жизни. Если судья решил дело по своему убеждению о праве, составляющем единственную цель судейского изыскания, то затем уже нисколько не ответствует за последствия своего решения.

Не таков путь администрации. Имея в виду потребность минуты и условия места, она с этою потребностью, с этими условиями соображает свои действия, посреди множества разнообразных обстоятельств избирает скорейший и вернейший способ к достижению своей цели и в применении закона нередко бывает в необходимости руководствоваться не столько строгою идеей закона, который она не имеет права и способности истолковывать, сколько колеблющимся чувством справедливости и меры; она принимает в соображение не только личность гражданина, но и отношения его к целому обществу; действия ее, непосредственно следующие за решением, простираются в своем влиянии на все разнообразные отношения лица и на целую среду, в которой совершаются. От этого правила, руководствующие деятельностью администрации, столь же разнообразны и изменчивы, как обстоятельства, посреди коих она действует.

Отсюда очевидно, что каждый род деятельности требует особо приготовленных людей и что смешение в одном и том же органе судебной и правительственной деятельности непременно ведет к смешению понятия о праве в судье, к педантизму и формализму — в администраторе. Администрация, с одной стороны, допускает некоторый произвол в действиях лиц, облеченных властью, с другой — требует зависимости, подчинения и исполнительности. Напротив, понятие о суде исключает всякую идею о произволе, а независимость от личного влияния, неподчинение никакому приказу, кроме того, который исходит от закона, составляют необходимое условие, без которого суд не может быть судом; если же к обязанности судьи принадлежат дела управления, то он поневоле перенесет и в судебную свою сферу из сферы административной привычку повиноваться личной воле, привычку, которая в отношении к суду есть соблазн и отрицание правосудия. Суд должен быть самостоятелен и независим, следовательно, должен быть отделен от управления; не мешаясь в дела администрации, суд должен быть поставлен так, чтобы администрация не вмешивалась в принадлежащее ему решение спорных дел и толкование закона, чтобы святое и разумное дело правосудия совершалось в нем спокойно, без всякого вмешательства со стороны чуждого элемента так называемой кабинетной юстиции, составляющей свои определения в сфере, которой чужды все условия правильного и обдуманного суда: суд должен пользоваться правом отвергать всякое подобное вмешательство. К области суда принадлежит все, что может составлять предмет спора о праве и гражданского требования; каково бы ни было личное положение истца и ответчика, из какого бы действия ни проистекало основание иска, место истцу и ответчику должно быть перед судом, а не перед администрацией, и никакая так называемая административная юстиция не должна присваивать своему ведомству дела, возникающие по гражданскому требованию, как скоро нет в них спора о праве публичном или общественном. С другой стороны, к области суда не должно относиться ничто, принадлежащее к управлению и к бесспорному производству: обременение суда делами, в которых нет спора, а есть только исполнение, совершение или свидетельство, не соответствует истинному значению суда и препятствует успешному отправлению правосудия.

В понятии некоторых суд представляется не более как средством для разрешения частных распрей, а главною целью его предполагается установить порядок там, где он был нарушен вследствие частного несогласия. С этой точки зрения, сущность приговора становится уже делом второстепенным, а при равнодушном отношении к этому предмету можно дойти до той мысли, что и нет нужды требовать от судьи во всех случаях особых качеств, нужных для этого звания, нет нужды искать разумного единства в судебных приговорах. Подобною односторонностью взгляда объясняется равнодушие многих государственных людей к поддержанию внутреннего и внешнего достоинства судебной власти. Но такое понятие о суде не соответствует уже потребностям нашего времени и современному развитию общественной жизни. Было бы еще недостаточно, если бы суд только обеспечивал вообще охранение внешнего порядка и служил только к прекращению несогласий; необходимо, чтобы он обеспечивал каждому гражданину спокойное и верное пользование принадлежащим ему правом, необходимо, чтобы каждый приговор суда был основан на праве, а в этом смысле по каждому спорному делу требуется не только решение, но и решение верное, правое. Невозможно общественной власти полагаться исключительно на форму судебного приговора и оставаться равнодушною к существу его: довольствуясь формой, нетрудно забыть о том, что форма установлена для того, чтобы собственность была присуждена тому именно, кому она принадлежит по праву. Если придет в забвение эта существенная цель правосудия, то может ослабеть в обществе священное уважение к правам всех и каждого. Поэтому и для общественной власти весьма важно, чтобы суд получил действительное, принадлежащее ему значение.

Чтобы суд мог быть вполне самостоятелен и независим, необходимо, чтобы и каждый судья имел те же самые качества. Для судьи необходимо такое внешнее положение, в котором он мог бы совершать свое дело спокойно и беспристрастно, не подчиняясь ничьему личному влиянию. Он должен быть, во-первых, достаточно обеспечен в средствах к жизни, чтобы иметь возможность без затруднения противиться всем искушениям: снизу — в виде корыстных сделок с подсудными лицами и сверху — в виде обещаний и наград за личные одолжения и за верность внушениям. Во-вторых, за действия свои по званию судьи он должен отвечать перед законом и судом, а не перед гневом и милостью начальника. Если начальник в иерархическом порядке администрации сохранит при себе право награждать и наказывать судью, отставлять и перемещать его по своему произволу, в таком случае напрасно было бы ожидать от судьи независимости и добросовестности. В сфере, подчиненной личному влиянию, никогда не воспитается добрый судья для дела, основанного только на свободном убеждении, никогда не образуется судебное сословие, связанное духом правды и чести и единством разумения законов, никогда не утвердится правый суд на прочных основаниях.

Только независимые судьи могут быть вполне способны к своему званию и вполне достойны его. Этому мнению иногда противопоставляют другое: «Только тогда можно поставить судей в положение независимое, когда они будут вполне способны к своему званию и достойны его», — и на таком основании доказывают, что там, где не организовалось еще судебное сословие, где немного судей, вполне соответствующих своему званию и проникнутых сознанием своего достоинства, там судья должен еще состоять под страхом ответственности перед личною волей, там суд еще не может быть освобожден от бюрократического надзора правительственной власти. Такое мнение неверно ни в логическом, ни в историческом смысле. Или независимость суда и судей необходима для того, чтобы как суд, так и судьи были достойны своего назначения, или судебная власть никогда не должна выходить из-под правительственной опеки. Кажется, в наше время никто уже не спорит против первого положения и никто не допускает второго. Если так, то каким же образом возможно будет ожидать прочных улучшений в судебном сословии и развития в нем внутренней силы, внутреннего единства, если судья останется в зависимом положении? Под внешним гнетом, под законом страха, под личною опекой не может развиться духовная сила, требующая свободы и самосознания, и ежедневный опыт показывает нам, что ответственность перед лицом всегда превращается в случайную и воображаемую ответственность, а правительственный надзор за правосудием — в формальную очистку посредством наружной отчетности и периодических подтверждений. Нет сомнения, что независимость суда и судьи сама по себе при отсутствии других необходимых качеств еще недостаточна для того, чтобы суд сделался вполне соответствующим своему назначению, — в таком случае независимость эта легко может превратиться в деспотизм и привычку к насилию. Но в соединении со словесною формой суда и с гласностью независимость суда будет именно тою силой, которая способна поднять суд на степень самостоятельной власти, а судебному сословию дать нравственное единство и правильную организацию. Как одно из учреждений государственных суд не изъемлется от надзора высшей государственной власти; как всякое дело общественное, суд подлежит контролю общественного мнения. Но и власть государственная, и общество могут следить за действиями суда только тогда, когда действия его будут открыты для всех; в противном случае всякий надзор будет недействителен, всякие предписания, подтверждения, ревизии и отчетности останутся пустою и лживою формой, потому что и для общественной власти публичность составляет единственно верное средство надзора. Назначение судей принадлежит власти правительственной, но при письменной, приказной форме суда, в отсутствие публичности и адвокатуры какими скудными и неверными средствами и указаниями должна будет ограничиться общественная власть при выборе людей, достойных судейского звания! Опыт давно уже научил нас, как недостаточны для этой цели те способы, которыми может располагать бюрократия, если доверяется исключительно своим собственным силам: следование по степеням служебной лестницы²⁵, суждение о личностях по исправности и количеству канцелярских занятий, назначение на места в виде наград и отличий, представления по начальству. Всякому известно, как трудно самому добросовестному начальнику сделать верную оценку и удачный выбор при таких скудных способах, как часто, по привычке к ним, сам выбор людей получает вид формы и совершается столь же равнодушно, как и другие обрядности бюрократического дела. Но с водворением на суде публичности и адвокатуры круг для выбора должен значительно расшириться и верный выбор людей для занятия судебных должностей впервые станет возможным. Мы привыкли слышать частые жалобы на недостаток способных и достойных людей и этим самым недостатком поневоле иногда оправдываем легкость выбора и назначений; нам часто указывают в виде подобного оправдания на недостаток юридического образования в обществе и в массе чиновников, состоящих кандидатами на места. Невозможно, однако, примириться с мыслью о том, что общество не в силах выделить из среды себя достаточное количество способных людей для отправления важнейшего общественного дела; невозможно допустить, чтобы число таких людей было действительно так незначительно, как мы готовы себе представить. Стоит ближе присмотреться к каждой общине, к каждому кружку людей, состоящих в непосредственных между собою отношениях, чтобы убедиться, что в способных людях нет у нас недостатка, и что многие из них, к сожалению, проживают даром свои силы, не находя им приложения и цели для деятельности. Многим из нас приходилось видеть, сколько может иногда распространить около себя света и силы один из таких людей, если, успев случайно занять место, соответствующее его способностям и наклонностям, приступает свободно и просто к делу и к обращению с людьми, состоящими под его влиянием: нередко около такого человека оживляются люди, считавшиеся прежде за неспособных и негодных. И нравственною силой его вызываются и в них спавшие дотоле силы, потому что сила нравственная, если действует прямо и открыто, не истощаясь напрасно в мелочных обрядностях, не может остаться бесплодною. Напротив, в той сфере, где форма и обрядность занимают главное место и составляют всю деятельность человека, где нет простоты и откровенности во взаимных отношениях людей, связанных между собою только искусственным началом служебной иерархии, там и дело становится механическим обрядом, и люди превращаются в орудия бездушной машины делопроизводства.

При таких условиях, когда нет живой связи между людьми, нет живого духа в деле, нет и возможности людям способным ни образоваться, ни выказаться. Они должны явиться, лишь только явится свет и возникнет жизнь в той сфере, где предстоит им действовать. Тогда и для власти общественной незатруднительно будет отыскивать людей, способных к судебным должностям, когда судебные действия будут открыты для всех, тогда способность каждого обнаружится сама собою и мнение о способности того или другого деятеля, составляемое теперь по формальным признакам, по случайным и отрывочным соображениям, получит тогда твердую основу.

Сословие адвокатов, когда оно достаточно разовьется и организуется, должно, по естественному порядку, сделаться рассадником и для судебного сословия.

К. Победоносцев

КОММЕНТАРИИ

Печатается по тексту: Победоносцев К. П. О реформах в гражданском судопроизводстве // Русский вестник. — Т. 21, 22. — 1859. — С. 541—581; 5-34; 153—190.

⁵ К. П. Победоносцев изучал старые судебные дела Московского судного и других приказов в Сенатском архиве старых дел в период его службы в Московских департаментах Сената в 50-х годах XIX века. (См.: Победоносцев К. П. Историко-юридические акты переходной эпохи XVII—XVIII веков. — М.: Общество любителей истории и древностей российских при Московском Университете, 1887. — С.VI.; Победоносцев К. П. Исторические исследования и статьи. — СПб.: Типография Министерства путей сообщения, 1876. — С. 3).

⁶ Уильям Пенн (1644—1718) — английский колонист в Америке, один из отцов-основателей государства и его первой столицы — Филадельфии; квакер-пацифист, проповедник веротерпимости, основатель в качестве «убежища для свободомыслящих европейцев» колонии Пенсильвания.

⁷ Во Франции институт мировых судей создан в 1790 году учредительным собранием, чтобы заменить ими существовавшие до революции сельские суды, при этом за образец были взяты голландские суды. Первоначально мировые судьи функционировали вместе с двумя заседателями, но уже в 1801 году стали судьями единоличным. С 1802 года мировые судьи не выбираются местным населением, а назначаются государем из трех кандидатов, представляемых первым председателем и прокурором апелляционного суда. Для занятия должности мирового судьи не требовалось никакого образовательного или имущественного ценза, достаточно было достичь тридцатилетнего возраста.

⁸ Необходимо заметить, что когда К. П. Победоносцев говорит о гласности, его смысловое наполнение данного термина существенно отличается от современного, спекулятивного понимания. Гласность Победоносцева — это юридическая информированность о законах и судебной практике, а не гласность как полная открытость для всех и каждого абсолютно всех судебных процессов и решений; устранение юридической неопределенности, информирование о прецедентах судебных решений для заинтересованных лиц, в первую очередь, для самих тяжущихся, а не спектакль для праздных зевак и повод для соблазна. Гласность — не цель, а средство, необходимое не для тотального контроля общества над судебной властью, а для выработки единообразного судопроизводства и облегчения судебных тяжб. Речь идет о гласности разумных волевых решений сложных судебных споров на основании закона, а не об открытости даже тех процессов, которые вредят общественной нравственности. Напротив, такая гласность может привести к юридическому соблазну, которого весьма опасался Победоносцев. Цель гласности судебных решений — устранить раздор, а не вызвать брожение в обществе и усилить накал страстей. Правовая информированность населения и представителей судебной власти должна привести к большей ответственности и сознательности в исполнении закона. Необходимо также отметить, что К. П. Победоносцев имел в виду только гражданское право, а не уголовное, существенно различая статус участников гражданского и уголовного суда.

⁹ Так в оригинале. Вероятно, затяжных. — О. С.

¹⁰ Так в оригинале. — О. С.

¹¹ Родовое имение представляет собой древнейшую форму землевладения, характеризуется принадлежностью имения всем членам семьи, а не только ее главе, поэтому изъято из свободного распоряжения последнего: продажа такого имения сначала совершенно не допускается, затем разрешается в случае крайней нужды, с согласия всех родственников, имеющих право на имение, наконец, дозволяется без ограничений, но с правом выкупа; завещательные распоряжения по отношению к родовому имению не допускаются, переход по наследству, определяемый обычаем или законом, совершается с преобладанием прав мужского поколения над женским. С XIII века в городах только перешедшие по наследству имения считаются родовыми, купленные считаются «благоприобретенными» и подлежащими полной свободе отчуждения.

¹² Чресполосное владение — владение землей с неопределенными границами, которая то возвращается в казну, то дается в пользование служилым людям в различном размере, то дробится между их наследниками.

¹³ Пледирование (от англ. pleadings) — обмен различными ходатайствами, заявлениями и разъяснениями, имеющими непосредственное отношение к делу, со ссылками на закон и фактические обстоятельства (иск, возражения на иск, возражения на возражения, дополнения и т. д.).

¹⁴ Эксцепция (лат.) — в римском праве ссылка на фактические обстоятельства или правовую норму, которая исключает возможность удовлетворения иска.

¹⁵ Дуплика (лат.) — возражение обвиняемого на слова обвинителя.

¹⁶ Франциск I (1494—1547) — король Франции с 1 января 1515 года, сын графа Ангулемского Карла, двоюродного брата короля Людовика XII и Луизы Савойской. Основатель Ангулемской ветви династии Валуа. Его царствование знаменито продолжительными войнами в Европе и расцветом французского Возрождения.

¹⁷ Лопиталь Мишель де (между 1505 и 1507—1573 гг.) — французский государственный деятель, юрист, поэт, автор многочисленных юридических и публицистических сочинений, речей, поэтических произведений на латинском языке. В 1560—1568 годах канцлер Франции. Призывал католиков и гугенотов в период религиозных войн к примирению, к веротерпимости. В январе 1562 года по инициативе Лопиталя был издан «эдикт терпимости», предоставлявший гугенотам право богослужения вне городов.

¹⁸ Генрих III Валуа (1551—1589) — четвертый сын французского короля Генриха II и Екатерины Медичи, последний король Франции (с 1574 г.) из династии Валуа.

¹⁹ Так в оригинале. — О. С.

²⁰ Здесь важно понимать, принимая во внимание контекст высказывания, что термин «общее мнение» отнюдь не тождествен термину «общественное мнение» в современном общепринятом, часто спекулятивном понимании. Это не есть мнение людей, поверхностно знакомых с вопросом и судящих по впечатлению, не мнение СМИ, не мнение всех и каждого вне зависимости от информированности, компетентности и целей осмысления. Речь идет о мнении интеллектуально и нравственно (христианские установки при этом сами собой разумеются) подготовленных профессионалов, связанных чувством долга. В пользу такой интерпретации свидетельствуют слова Победоносцева: «Адвокатом может быть не всякий, но лишь тот, кто достаточно приготовлен к этому званию. Случалось, что правительство, несправедливо опасаясь чрезмерного влияния, которое может иметь в обществе корпорация людей, сильных знанием, мыслию и словом, пыталось открыть в это сословие свободный доступ людям всякого звания, не подвергая их соблюдению никаких формальностей и не требуя от них никакого приготовления» (курсив мой. — О. С.). То есть Победоносцев считал неприемлемым открытие доступа в адвокатское сословие людям либо некомпетентным, материально и интеллектуально зависимым, несамостоятельно мыслящим, либо людям иных нравственных установок.

²¹ Так в оригинале. — О. С.

²² Фемида — в древнегреческой мифологии богиня правосудия.

²³ Блюнчли Иоганн Каспар (1808—1881) — швейцарский политик, юрист.

²⁴ Так в оригинале. — О .С.

²⁵ Так в оригинале. — О. С.

---

1. Укажем для примера хоть на словесную форму, установленную нашим законом для некоторых видов судопроизводства, что в некоторых местностях она существует только на бумаге и в букве закона; в других успела привиться и принесла плод. Есть коммерческие суды, в которых словесное производство существует только по имени, есть другие, в которых господствует эта форма над письменною. То же должно сказать и о торговых словесных судах, о словесных судах при полиции и проч[ее]. Сколько доставило бы любопытного материала изучение одного вопроса о том, каким порядком слушаются и решаются дела в судебных местах! В ином месте вовсе не употребляется доклад, в другом он заведен; в одном есть обычаи постановлять вопросы, в другом дело решается огулом, без вопросов; в одном вторые и третьи члены молча участвуют в заседании, в другом они привыкли принимать участие в суждении и проч[ее]. Упомянем еще о величайшем разнообразии в обрядах и формальностях при совершении и явке актов у крепостных дел. — Здесь и далее — примеч. К. П. Победоносцева.
2. Таковы, например, в Пруссии так называемые Schiedsmanner.
3. Все попытки законодательства достигнуть этой цели оставались до сих пор и всегда будут оставаться без успеха. Самою замечательною из них была попытка прусского законодательства, выразившаяся в 1794 году изданием «Общего земского закона для прусских владений» (Allgemeines Land-recht für die preussischen Staaten). Одному гражданскому праву посвящено в этом уложении более 15 000 статей именно с тою целью, чтобы предусмотреть и обнять все возможные виды спорных гражданских вопросов. Это неестественное стремление законодателя привело к последствию, совершенно противоположному его ожиданиям: спорные вопросы под влиянием сложной казуистической системы прусского уложения только еще запутались и умножились, так что через 20 лет после издания сказалась уже необходимость приступить к ревизии закона; но одна ревизия не могла принести существенной пользы — и прусское гражданское право сих пор остается при том же существенном недостатке.
4. Так хочу, так приказываю: вместо разума да будет моя воля. — Пер. К. П. Победоносцева.
5. Под влиянием письменной системы, сказано в рапорте комиссии для рассмотрения нового устава сардинского судопроизводства, «если докладчик намеренно или только по беспечности какую-либо допустит неверность в докладе; если, обремененный работою, он при многосложности актов, составляющих дело, неумышленно пропустит какое-либо обстоятельство, утверждение или отрицание, сократит какой-нибудь документ, исключив из него все, что, по мнению его, не имеет влияния на разрешение дела; если умышленно или даже без всякой цели, но по естественной наклонности всякого человека излагать права, по мнению его, законные, яснее тех, кои представляются ему неосновательными; если предупрежденный более в пользу одной, чем другой стороны, он успеет обнаружить влияние на других судей, обвиненная сторона при чисто письменной и секретной системе не будет иметь никакой возможности открыть или исправить ни ошибку, ни недосмотр, ни самый умысел».
6. Ниже 5000 франков не стоит ни одно место; но есть и такие, за которые дают по 400 и по 500 тысяч франков; протокол в парижских гражданских судах был продан за 700 000 франков, а доходы протокола в парижском коммерческом суде ценятся в 1 млн франков. Ценность всех мест, принадлежащих так называемым officiers ministériels, во Франции предполагается до 1 млрд франков. См. Philosophie de la procédure civile par R. Bordeaux.
7. К числу новейших и лучших уставов гражданского судопроизводства принадлежит сардинский кодекс, изданный в 1855 г. Законодатель старался здесь воспользоваться всеми указаниями критики и опыта; однако и в сардинском кодексе под влиянием французского удержалось еще разделение производства на ординарное и скороокончательное; к ординарному порядку относится и предварительное письменное производство; оно устроено на французских началах, с тою разницей, что должность адвоката нераздельна с должностью стряпчего, но назначение адвокатов также обязательно для всех тяжущихся в суде первой степени или провинциальном; эта обязанность распространяется даже на суды коммерческие; стороны на словесном состязании имеют право защищаться сами, если дозволит суд. Сардинское судопроизводство доставляет, однако, тяжущимся более гарантий, нежели французское, против произвольной медленности в обмене доказательств между адвокатами и в очередном вызове дела на суд.
8. Главные начала прусского гражданского судопроизводства содержатся в уставе 1795 года; оно было исключительно письменным до 1837 года. В этом году изданы были правила сокращенного суда, которые положено применять к значительному количеству процессов особенной скорости (Mandatsprocess, summarischer Process и Bagatellprocess). Правила эти положили начало системе словесного судопроизводства, которая с 1846 года распространена на все вообще дела, без различия обыкновенных суммарных процессов.
9. Это заявление жалобы в протоколе имеет особую цель: им вызывается расспрос истца, по особому началу прусского судопроизводства, о чем будет ниже упомянуто. Впрочем, на практике расспрос не всегда оказывается необходимым, и потому эта предварительная формальность (Anmeldung der Klage) часто опускается, а прямо подается жалоба.
10. Вызов тяжущихся, которые не находятся в том же городе, где суд, делается в Пруссии без посредства служителей суда или полиции, а прямо через почту; но для доставления конвертов с повестками употребляются особые присяжные почтальоны. Со всякого письменного объяснения своего и документов, при нем прилагаемых, тяжущийся должен представлять копию для сообщения противной стороне.
11. См.: заметку об адвокатах С-ва, помещенную в 6-й книжке «Русского Вестника» за 1859 год.
12. Условия для вступления в звание адвоката не везде одинаковы. Порядок, существующий во Франции, едва ли заслуживает безусловного одобрения, потому что не вполне обеспечивает соединение в адвокате всех качеств, требуемых для этого сословия. Здесь всякий молодой человек, окончив курс университетских наук, может тотчас же записаться в список адвокатов и должен в течение определенного срока заниматься приготовительною практикой (stage). Гораздо строже в этом отношении требования женевского закона об адвокатах 1831 года. Здесь требуется, прежде всего, чтобы кандидат в адвокаты окончил курс юридических наук. Далее нужно, чтобы он посвятил себя в течение определенного времени специальному изучению права и затем подвергся подробному испытанию в нем со стороны философской и догматической. После того назначается ему срок для судебных упражнений (stage), для изучения права и буквы законов на практике, для навыка во всех формах и обрядностях судебного и адвокатского дела. При исполнении этих условий для всех желающих, без ограничения числа, открыта свободная конкуренция ко вступлению в адвокатство; но со вступлением в него на каждом из адвокатов лежит непременная нравственная или гражданская ответственность за его действия, и эта ответственность всего тщательнее охраняется тем самым сословием, к которому он принадлежит. Разумеется, что условия для вступления в адвокатское звание должны быть тем менее строги, чем ниже стоит в обществе уровень общего и специального юридического образования и чем настоятельнее потребность в адвокатах, для которых сама практика должна служить по окончании курса наук лучшею приготовительною школой.
13. См.: Bluhme. Enciclopedie der in Deuchland geltenden Rechte. В. II. § 583.
14. Только при кассационном суде звание стряпчего соединено со званием адвоката.
15. «Общественная власть, — говорит Блунчли²³, — не может поставить себе целью исследование совести гражданина, разыскание о том, что происходит во внутренней, таинственной, духовной его жизни, в невидимой жизни души его. Деятельность ее простирается только на внешние, видимые явления, в которых выражается эта внутренняя жизнь, в той мере, в какой нарушается ими установленный законный порядок; имея дело не с таинствами души, подлежащими Божескому, а не человеческому суду, а только с внешними явлениями, земное человеческое правосудие нуждается в дневном свете, и только то, что с помощью его различить можно, подлежит его ведению». — Bluntschili. Alleg. В. II. — С. 205.