Доверенность ש יחות (мандат) — договор, в силу которого одно лицо получает право приобрести права и принять обязанности от имени другого лица. Особый вид этого правового института составляет судебная доверенность на защиту интересов доверителя на суде (הרשאה ,אורכתא). По основным древнеримским правилам нельзя было приобретать какие-либо права через другое лицо, разве что лицо было рабом приобретателя или вообще подчинено его законной власти («per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est… obligationem nullam acquirere possumus». L., 126, § 2; D., 45, 1). Это общее правило, помимо многих изъятий, введенных постепенно по мере развития экономического оборота, осталось принципиально в силе до последней стадии римского права (Regelsberger, Pandecten, § 162). Согласно такому взгляду на юридическое значение действия, совершенного одним лицом от имени другого, римляне не признавали за Д. той по отношению к доверителю силы, какую новейшие законодательства бесспорно придают Д. Вследствие этого у римлян поверенный, действуя, в сущности, за счет и в пользу другого лица, формально действовал от своего собственного имени с тем только, что в силу «договора доверенности» (actio mandati directa) он обязан был переуступать приобретенные им от собственного имени права доверителю, который со своей стороны должен был исполнять все обязанности, принятые поверенным от собственного его имени (actio mandati contraria). Еврейское законодательство не разделяло указанного ограничения в принятии прав для другого лица. Талмудическое правило в этом отношении гласит זכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו — «право можно приобретать и в отсутствие приобретателя, но принятия обязанности не может быть без присутствия должника» (М. Гиттин, I, 6). Это положение более разумно, чем вышеизложенное римское правило, для которого трудно найти логическое объяснение (Regelsberger, ibid.). Этот взгляд на значение действия одного лица в пользу другого лица имел то последствие, что Д. по талмудическому закону производила прямое действие между контрагентом и доверителем, не нуждаясь в окольном пути переуступки прав и права регресса к доверителю, как это было по римскому праву. Поверенный по талмудическому закону действовал, как он действует ныне по новейшим законодательствам. Приобретенное им от имени доверителя право непосредственно переносилось от продавца на доверителя, который также непосредственно делался должником вследствие обязательства, принятого от его имени поверенным. Если, однако, обыкновенная Д. по талмудическому закону производила прямое по отношению к доверителю действие, то для защиты интересов доверителя на суде она не имела такого действия. Поверенный для судебной защиты претензии доверителя поддерживал таковую от своего собственного имени и просил присуждения не доверителю, а лично себе. Затем силою «договора доверенности» поверенный обязан был все, что ему было присуждено, переуступать доверителю, который, со своей стороны, выдавая доверенность, подчинялся ответственности в случае, если бы суд присудил что-либо с поверенного.
Судебная доверенность, в которой специально не оговорено: «иди, судись и выиграй в свою пользу», דון וזכי ואפיק לנפשך, не действительна, так как противная сторона может возразить и сказать: «я с тобою не хочу иметь дело» (Баба Кама, 70а); кроме того, в тексте Д. должно быть написано также כל דמתעני מן דינא קבילית עלי — «все, что судом будет изречено, принимаю на себя». Последствием этого права тяжущегося отводить поверенного, если он выступает не самостоятельно в качестве стороны, а только как защитник чужого интереса, является то, что поверенный со стороны ответчика вообще не допускается, так как противная сторона может не хотеть иметь дела с другим лицом, а только с самою стороною (Choschen Mischpat, 124). — Выше было указано, что римляне не считали возможным, чтобы одно лицо приобретало право в пользу другого. Согласно этому поверенный для предъявления actio, как и по талмудическому закону, должен был ходатайствовать от своего собственного имени и вообще принять последствия суда на себя, с тем чтобы потом передать эти последствия доверителю в пользу или во вред ему. При этом римляне допускали, что поверенный может выступать и со стороны ответчика (defendens); противной стороне предоставлялось только право сказать: «так как доверитель более надежен, чем поверенный, то я, не довольствуясь ожидаемым присуждением с поверенного, требую обеспечения, что сам доверитель не уклонится от исполнения решения» (cautio judicatum solvi); но отводить в принципе поверенного на том основании, что он не хочет иметь с ним дело, истец права не имел. — Таким образом, относительно ведения дела со стороны истца нет фактической разницы между римским законом и талмудическим: по законам обоих народов поверенный со стороны истца должен был ходатайствовать от своего имени, как сторона независимая. Относительно же ведения дела со стороны ответчика упомянутые законодательства расходятся: по Талмуду подобное ведение дела не допускается, а по римским законам оно возможно. Но и по отношению к ведению дела со стороны истца эти законодательства не согласны в законодательном мотиве (ratio legis): Талмуд основывается на соображении, что ответчик может не желать иметь дело с поверенным, тогда как римляне на это не обращали внимания и исходили только из положения, что одно лицо не может приобретать права для другого лица. Эта разница в ratio legis имеет практическое последствие в случае, если доверитель сам присутствует при разборе дела на суде, а поверенный только защищает его дело и входит в прения по оному с ответчиком. Талмуд в этом случае остается при требовании, чтобы поверенный был стороною, так как иначе ответчик может сказать: «Не хочу входить в прения с посторонним лицом». Римляне же в этом случае допускали поверенного выступать в роли защитника чужого дела, ибо право на judicatum приобретается в присутствии самого приобретателя (Vatican. frag., § 317; Cod. Theod., II, 12, 7).
Благодаря указанному значению Д. для ведения дела на суде, а именно, что она в сущности составляла переуступку претензии, получает правильное объяснение одно изречение Талмуда, которое на первый взгляд кажется совершенно непонятным. Слова пророка Иезекиила «И который делал недоброе среди своего народа» относятся, по мнению Рава, к человеку, который приходит с доверенностью, זה הבא בהרשאה (Шебуот, 31а). Трудно допустить, чтобы Рав осуждал того, который принимает на себя защиту чужого дела на суде. В действительности же Рав имеет в виду такого поверенного, который посредством Д. приобретает чужую претензию за свой счет (redemtor litis). Ha такого дельца и римляне смотрели очень неблагосклонно, до такой степени, что продажа претензии считалась недействительною по силе самого закона и не только приобретатель терял уплаченную им цену, но обязан был еще уплатить такую же сумму казне (ср. L., 2 и L., 4 рr. С, 38, 36). — Основные правила, нормирующие юридические отношения мандата, почти одинаковы у талмудистов и римлян. Укажем на некоторые. Д. на совершение противозаконного деяния не имеет значения, אין שליח לדבר עברה (Кидушин, 42б); то же наблюдается у римлян — «rеi turpis nullum mandatum est» (L., 68, § 3; D., 17, 1). — Если поверенному, которому поручено приобрести известную вещь за определенную цену, удастся купить ее дешевле, то разница принадлежит доверителю (Кетубот, 98б); то же самое у римлян (L., 6, § 3; D., 17, 1). Однако относительно последнего случая есть разногласие между талмудистами и римлянами, именно когда поверенный уплатил всю определенную сумму, но получил сверх приобретаемой вещи какой-либо придаток. Римляне безусловно признавали придаток принадлежащим доверителю (D., ibid.), талмудисты же рассуждали: «если вещь не имеет постоянной цены, דבר שאין לו קצבה, придаток целиком принадлежит доверителю, если же вещь имеет постоянную цену, לו קצכה דבר שיש, и придаток можно приписать благоволению продавца к личности поверенного, то придаток принадлежит поверенному и доверителю в равных частях» (Кетуб., ibid.). Нельзя отрицать, что взгляд талмудистов более справедлив. — Поверенный исполняет поручение безвозмездно (Маймонид, глава о поверенных, שלוחין ושותפק, и 2, 6); то же было у римлян (L., 1, § 4; D., 17, 1). Поверенный может отказаться от принятого им поручения (Маймонид, ibid., 1, 5); у римлян он также мог отказаться, но только если ему слишком трудно исполнить поручение (L., 27, § 2; D., 17, 1). — В область Д., по понятию римских юристов, входит и поручительство, которое выражалось в данном капиталисту поручении одолжить указанному лицу известную сумму. Это поручение обязывало доверителя уплатить кредитору в случае неисправности главного должника. Такое поручительство, как основанное на полномочии, не требовало никаких формальностей, а совершалось в силу простого соглашения. Удивительно, что и талмудисты понимали поручительство в смысле Д., и вот поэтому, в отличие от обязательств, которые для своего возникновения требовали известной формальности, называемой «киниан» (קנין), поручительство наравне с обыкновенною Д. считалось совершившимся по одному лишь простому соглашению без какой-либо формальности (Маймонид, глава о кредиторе и должнике, 25, § 2). Если действие поверенного можно приписать характеру данного поручения, то, очевидно, только в том случае, если поручение предшествовало действию. В случае же, если действие поверенного предшествовало данному ему впоследствии поручению — очевидно, нельзя ставить это действие в причинную связь с поручением, которое последовало при совершившемся уже прежде действии. Согласно этому римские юристы совершенно правильно установили положение, что поручительство посредством мандата, последовавшее после совершения займа, не обязывает манданта — «si post creditam pecuniam mandavero creditоri, credendum nullum esse mandatum rectissime Papinianus ait» (L., 12, § 14; D., 17, 1). Талмудисты установили аналогичное положение, שלא על, אלא איזהו ערב שהוא הײב: הלוהו ואני נותן ערב היוצא לאחר חיתום שטרות אינו גובה, לך חײב שכן על אמונתו הלוהו אמונתו הלוהו, «поручитель, поручившийся после подписания долговой расписки, не отвечает, ибо кредитор не одолжал должнику из доверия к поручителю. Но какой же поручитель отвечает? Тот, который говорит: одолжи ему, и я тебе отдам. В этом случае тот дал деньги по доверию к поручителю» (M. Б. Батра, X, 8). При этом следует заметить, что вышеприведенное мнение Папиниана относится только к тому случаю, когда поручительство совершено по простому соглашению посредством мандата. Поручительство же, принимаемое посредством формальности стипуляции (fidejussio), действительно, даже если совершилось после займа. Также и по Талмуду поручительство, принятое после займа, недействительно, если оно совершилось по простому соглашению, но поручительство, совершенное посредством формального «киниона», действительно, хотя бы оно возникло после займа (Баба Батра, 176а).
И. Р.3.