Гражданское право. I. Терминология и определение. Название „гражданское право“ есть буквальный перевод римского термина jus civile, означавшего право, по которому живет каждый самостоятельный народ. Поэтому, и jus civile было правом, принадлежащим римским гражданам, правом Квиритов, jus Quiritium. Кроме того, оно не было ограничено в своем предмете и обнимало все государственные, общественные и частные отношения римских граждан. Его видели, главным образом, в законах, вместе с толкованиями к ним юристов, и противополагали: во-1) неопределенному понятию „естественного права“, jus naturale, которому природа, по мнению римлян, обучила не только людей, но и животных; во-2) праву, устанавливаемому призванными к тому должностными лицами, jus honorarium; и в-3) так назыв. „общенародному праву“, jus gentium, которое сначала было правом одних иностранцев, a потом стало общим для них и римских граждан. Современное гражданское право, с одной стороны, уже, с другой — шире этого jus civile. Оно уже тем, что не соединяет в одно целое норм индивидуальной и государственной жизни, a напротив, выделяет из себя как все государственные, так и некоторые другие отношения, отмеченные своими особыми признаками. Оно шире римского jus civile тем, что включает в себя рядом с правом граждан и право не-граждан, напр., женщин, детей, иностранцев, и рядом с национальным и интернациональное, т. е. общее многим народам право, квалифицируясь, таким образом, не связанностью с правом гражданства и не принадлежностью тому или другому народу, а иными признаками, которые берутся из формы и содержания права. Поэтому, мы не противополагаем более гражд. права ни „естественному“, ни „общенародному“, входящим составными элементами, в пределах своего признания законодательством и судебной практикой, как в современное гражданское, так и в другие отрасли права. Но мы противополагаем гражданское право уголовному, торговому, промышленному и, особенно, публичному праву, заимствуя из видовых и либо предметных, либо формальных различий этих отраслей права друг от друга все то, что, при единстве идей, цели и других родовых признаков, может различать эти отрасли права, очевидно, лишь видовыми чертами. Надо еще заметить, что гражданским правом в истории европейской юриспруденции называлось также и одно римское право, в противоположность праву новых народов, и общее гражданское право, в противоположность особенному, местному или исключительному праву. И лишь после того, как процесс рецепции римского права в Западной Европе обнаружил непригодность в условиях жизни новых народов римского публичного права, направив все внимание европейских юристов на одно римское частное право, выражение „гражданское право“ стало употребляться в современном смысле противоположения его публичному праву. В этом смысле гражданское право называют также „частным“ и различают в этом последнем, не взирая на его единство, три самостоятельные части: гражданское право в собственном смысле, торговое право вместе с промышленным и некоторыми другими специальными отраслями частного права и, наконец, гражданское судопроизводство, или гражданский процесс.
Гражданское право в собственном смысле обнимает собой большую часть содержания частного права, почему то и другое понятие почти покрываются, хотя под гражданским правом в собственном смысле разумеют обыкновенно только действующее в этой области общее право, т. е. такое, которое распространяется на все субъекты и объекты, способные стоять в отношениях частного права. Напротив, торговое право вместе с промышленным правом отдельных сословий, правом на особые виды имуществ, напр., рудники, леса, фидеикомиссы, лены и т. д., имеет дело лишь с известными категориями субъектов и объектов права, почему и различие всех этих отраслей права от гражданского права сводится на деле к различию между общим и особенным гражданским правом. Что касается отношения между гражданским правом и гражданским судопроизводством, то оно состоит в том, что первое имеет дело с правом в состоянии покоя, в условиях его возникновения, продолжения и прекращения, а второе — с правом в его деятельном состоянии или практическом осуществлении. Первое без второго было бы лишено санкции и необходимой гарантии; второе без первого — оставлено без масштаба и обращено в форму, оголенную от содержания. Отсюда — тесная связь и между этими отраслями правоведения, объясняющая, с одной стороны, первоначальную нераздельность, с другой — существование и после разделения этих отраслей права друг от друга множества норм процессуального права в кодексах гражданского права и множества норм гражданского права в кодексах гражданского судопроизводства.
Повидимому, наиболее резко исчерпывает всю область права противоположение гражданского права публичному. Но оно вызывает до сих пор большие разногласия и не может считаться установленным. Господствующее теперь учение следует римскому праву и сводит все различие между гражданским и публичным правом к различию цели того и другого права; там — защита частных, здесь — общих интересов. Но против разделения и изолирования частных и общих интересов в той и другой области права подымаются возражения, указывающие во-1) на невозможность найти критерий для отнесения той или другой юридической нормы к частному или общему интересу; во-2) на присутствие общего интереса в огромном большинстве норм не только публичного, но и гражданского права; в-3) на необходимую соотносительность понятий общего и частного интереса в области права, представляющей нам синтез того и другого интереса. Так, напр., потребность в известной организации семьи и в обеспеченном исполнении обязательств основана на общем интересе, хотя отсюда вытекают и чисто гражданские права, тогда как титулы, ордена и другие почетные отличия дают место отношениям публичного права — несмотря на то, что они стоят гораздо ближе к индивидуальному интересу, чем вопросы, связанные с организацией семьи и обязательственного права. Поэтому установление нормы на почве общего интереса не мешает возникновению из нее гражданских прав, точно так же, как направление нормы на частные интересы может совмещаться с принадлежностью ее и к публичному праву — без того, чтобы носители таких интересов получали какое бы то ни было гражданское право: случай последнего рода мы имеем, напр., в таможенном законе. Точно так же не выдерживает критики и разграничение публичного и гражданского права, опирающееся на различие лиц, к которым обращаются те или другие юридические нормы. Если говорят, что нормы гражданского права обращены к частным лицам, а нормы публичного права — к представителям государственной власти, то против этого можно сейчас же заметить, что не все нормы, обязывающие частное лицо, устанавливают гражданское право — так же, как и не все нормы, обязывающие представителей государственной организации, устанавливают публичное право. Положения о воинской повинности и об исполнении обязательств касаются одних и тех же лиц, хотя первое из этих положений относится к публичному, а второе — к гражданскому праву. Качество субъекта права, вступающего в юридическое отношение то в роли государства, общины или иной публичной корпорации, то в роли отдельного лица, не может иметь значения для юридической квалификации нормы. Между государством и отдельным лицом возможны отношения как публичного, так и гражданского права, и как отдельное лицо, так и государство, имеют и гражданские, и публичные права и обязанности. Различие тех и других зависит не от гражданского или публичного характера их субъектов, а от содержания тех юридических отношений, в которые они вступают и в которых лежит настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права. Но предварительно следует охарактеризовать еще две довольно распространенные теории по тому же пограничному спору между публичным и гражданским правом. Одна из этих теорий отождествляет гражданское право в объективном смысле с имущественным правом или признает гражданское право, по крайней мере, в субъективном смысле везде, где находит юридически защищенный имущественный интерес (Зом, Кавелин). То и другое — одинаково неправильно, так как во-1) многие институты семейного права, права личности, вещного права и даже обязательств принадлежат, несомненно, гражданскому праву, без того, чтобы элемент имущества играл в них существенную роль; часто он даже совсем отсутствует; во-2) весьма многочисленны и такие случаи, где наличность имущественного интереса не препятствует регулированию принадлежащих к ним отношений нормами не гражданского, а публичного права, что можно видеть на примерах таможенных пошлин, законов о бюджете, о налоговом обложении, о конфискациях и т. д. Имущество дает хозяйственную сторону только тех гражданских прав, которые мы называем имущественными и которыми не исчерпывается область гражданского права, точно так же, как имущество не может не служить, наравне с гражданским, и целям публичного права. Поэтому-то свойства объекта, как и свойства субъекта и интереса, не дают признака отличия публичного и гражданского права: в том и другом мы встречаемся одинаково как с имущественными, так и с неимущественными объектами. — Другая теория разграничения публичного и гражданского права, проводимая с особенной настойчивостью в немецкой литературе Тоном, сводит различие между обеими отраслями права на одну форму или способы защиты, принятые там и здесь. Граница между публичным и гражданским правом представляется тогда в следующем виде: юридическая норма устанавливает гражданское право в тех случаях, когда она предоставляет в распоряжение лица, интересы которого она защищает, и средство устранить нарушение этой нормы; отличительным признаком гражданского права будет гражданский иск; все прочие нормы, осуществляемые не иском, а непосредственной деятельностью государственной власти, будут нормами публичного права. Эта теория дает место следующим возражениям. Во-1) когда утверждают, что гражданское право есть такое право, которое защищается гражданским иском, то этим не определяют, а только повторяют понятие, подлежащее определению (petitio principii). Во-2) если критерием гражданского права ставить гражданский иск, то это поведет к смешению понятий как гражданского права, так и гражданского иска с более широким понятием субъективного права, которое, действительно, характеризуется постановкой защиты права в зависимость от воли обладающего им лица и распространяется как на гражданское, так и на публичное право. Что различало бы в таком случае субъективное гражданское право от субъективного публичного права? В-3) характеризуя право последствиями его нарушения, не считаются с тем, что как гражданское, так и публичное право существуют несомненно и до нарушения, в состоянии ненарушимости. Правильная характеристика права требует указания не только на те признаки, которые выступают после нарушения права, но и на те, которые предшествуют его нарушению. В-4) упускается из виду, что чисто формальное, отправляющееся от одних способов защиты различие между публичным и гражданским правом может в лучшем случае ограничить удовлетворительно область применения того и другого, но никогда не ответит на вопрос: какие именно отношения и почему те, а не другие отношения защищаются в порядке гражданского, а не публичного права, и наоборот. Ответ на поставленный вопрос беспокоил, очевидно, и главного представителя настоящей теории, Тона, так как, независимо от принятого им формального признака, он доискивался и материального критерия для разграничения гражданского права от публичного и находил его в направлении защищаемых в том и другом праве интересов. Если это направление представляется защитой отдельного интереса против такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, т. е. если это направление идет от отдельного интереса к государственной власти, и обратно, следует говорить о публичном праве. Этот дополнительный критерий отличается несомненными преимуществами не только перед формальной, но и перед господствующей материальной теорией разграничения публичного и гражданского права по существу защищаемых там и здесь интересов. На место традиционного противоположения интересов в их существе ставится противоположение в одном лишь направлении этих интересов, и различие между публичным и гражданским правом переводится от не выдерживающего критики различия в нормах, которые характеризуются всегда одной и той же юридической природой, на различие в юридических отношениях, возникающих при действии этих норм. Если отсюда следует заключить, что решающее значение при разграничении публичного и гражданского права должно принадлежать не формам защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, то формальной теории этого разграничения надо сделать, тем не менее, следующую уступку. Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят вовсе не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданских прав соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. Ей соответствует, прежде всего, то, чтобы управомоченное лицо, насколько оно, по крайней мере, дееспособно, получало решающее влияние на осуществление предоставленной ему защиты. А между всевозможными формами участия заинтересованного лица в осуществлении его права форма гражданского иска, т. е. непосредственное обращение заинтересованного к судебной защите, находится в наибольшем соответствии с природой гражданского права. Преобладание этой формы в области отношений гражданского права есть не случайность и имеет свое основание в особом направлении интересов, защищаемых в своем отношении друг к другу — именно в исковой, а не в какой-либо иной форме. Вот почему иск, как способ защиты, характеризуемый личным участием заинтересованного лица в осуществлении своего права, связан так тесно с охраняемым им юридическим отношением, что, в виду удобства и быстроты анализа, мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и поэтому уже трудно распознаваемого явления. На этом основании и со сделанными оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть допущено, и определение последнего, как порядка отношений, которых защита предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, признано наиболее соответствующим современному состоянию юридических знаний. Необходимо только помнить, что предоставление защиты права инициативе заинтересованного лица или государственной власти имеет лишь симптоматическое значение и, при отсутствии законодательных определений, не может быть установлено иначе, как исследованием спорного юридического отношения в направлении участвующих в нем интересов.
II. Историческое и догматическое соотношение между гражданским и публичным правом.
Отношение между публичным и гражданским правом не следует представлять себе ни исторически, ни догматически, как отношение причинной связи или приоритета одного из этих видов права перед другим.
А. Исторически было бы одинаково неправильно утверждать, что „сначала все право было публичным“, как и то, что „сначала все право было гражданским“. Сначала не было ни публичного, ни гражданского права, а было одно право, в смысле условия существования той или другой общественной группы, развитие которой вело к постепенному обособлению как гражданского, так и публичного права. В ранние стадии развития все институты права представляют одинаково смешение элементов публичного и гражданского права. Так, напр., отношения лица к лицу и лица к имуществу, составляющие по нашим современным понятиям простейшие отношения гражданского права, определяются в древнем праве яснее и, может быть, ранее всех других соотношений — нормами, отражающими на себе сильнейшее влияние того или другого союзного момента, напр., племени, рода, общины и т. д. Все это, в силу тех же современных нам представлений, принадлежит, несомненно, области публичного права. Равным образом, и такие отношения публичного права, как, напр., верховенство, престолонаследие, судебная власть, публичные должности и т. п., регулировались в течение продолжительного времени нормами, которые заключали в себе элементы отношений, причисляемых теперь к гражданскому праву. Классический пример такого смешения публичного и гражданского права мы имеем в средневековой феодальной системе, строившей все права верховной власти на имущественных принципах гражданского права. Отсюда уже видно, что историческое соотношение между гражданским и публичным правом должно быть охарактеризовано как состояние первоначальной слитности того и другого. Из этого состояния слитности публичное и гражданское право выходят лишь постепенно, путем медленного историч. процесса. Для гражданского права существенными моментами этого процесса обособления его от публичного права являются: 1) освобождение личности от уз рода, семьи, цеха и других общественных союзов, сковывавших до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых ео ipso от функций права гражданского, и 3) переход натурального хозяйства в денежное. На счет последнего из этих моментов должны быть отнесены радикальные изменения в имущественных институтах гражданского права, стоящих в ближайшей зависимости от условий хозяйства. Влиянию двух других моментов, соединяющих в себе вместе с хозяйственными и все другие условия общественной жизни, следует приписать не только новые формы правоспособности, прав личности и разнообразных союзных отношений нового времени, но и два следующих явления. Это — с одной стороны, резко обнаруживающееся в современном гражданском праве стремление к ничем, кроме себя, не сдерживаемому индивидуализму, и с другой — не менее отчетливо пробивающаяся тенденция к подчинению этого индивидуализма требованиям общественной солидарности.
1. В процессе освобождения личности от связывающих ее союзов надо указать, прежде всего, на семейные союзы, основанные первоначально на одном кровном родстве (Sippschaften, наша „малая семья“) и распространенные впоследствии на более широкие круги лиц (Sippen, наша „большая семья“). Они исполняют в течение продолжительного периода развития функции не только гражданского, но и публичного права и при том — не только во внутренних, но и во внешних отношениях этих союзов как друг к другу, так и к охватывающей их политической организации. Такими публичными функциями семейных союзов являются: право и обязанность кровной мести, взыскание и платежи композиций, соприсяжничество, восстановление мира в случае его нарушения внутри союза и т. д. Утрата семейными союзами этих публичных функций, вызванная преобразованием семейной общины в соседскую, появлением первых государственных наказаний, установлением феодального государства и другими влияниями, которые здесь не могут быть рассмотрены, не препятствует сохранению семейными союзами их значения в области отношений гражданского права и далеко за пределами средних веков. Это значение выступает в сменивших прежнюю связь членов семейного союза по кровной мести и композициям обязанностях их к взаимной поддержке, — обязанностях, хотя и ограничиваемых постоянно все более и более тесным кругом родственников, но удерживающих и поныне свой юридический характер; далее — в ограничениях права распоряжения собственностью на известные имущества согласием на эти распоряжения наследников (Beispruchsrecht); в разнообразных и перешедших даже в современное право формах опеки родственников; наконец — в праве наследования по закону, которое показывает во всей его полноте и силе влияние семейного союза и кровного родства на отношения гражданского права и в настоящее время. Изменения в строении семьи и ее юридических отношениях состоят в том, что она теряет постепенно свое прежнее единство и переходит целиком в гражданское право. Здесь она базируется уже не на единой воле и власти главы семейства, а на соображении интересов всех входящих в ее состав лиц; и все, что сохраняется теперь от бывшего единства, не имеет юридического значения или влачит существование, как переживание прошлого (напр., германская Gemeinderschaft). Но семья была не единственным союзом, связывавшим личность в средние века. Рядом с нею и часто могучее ее выступали другие общественные союзы: общины, цехи, корпорации и все вообще общественные соединения, обнимаемые немецким словом Genossenschaft. Семья была основана на кровной связи и власти главы семейного союза. Genossenschaft опиралась на общение интересов независимо от принадлежности ее членов к той или другой семье. Крестьяне, горожане, рыцари, ремесленники, объединенные общими условиями жизни, составляли союзы, из которых каждый, вследствие недостатка сознания об общем для всех праве, жил своим особым правом, тесно сплачивавшим всех членов этих союзов. Вне права семьи и королевской власти это было единственное в средние века право, за пределами которого не существовало и правоспособности. Только путем медленной эволюции параллельной освобождению личности от нераздельной семьи, совершилось освобождение личности и из-под власти этих союзов, у которых государство отобрало и перенесло на себя функции публичного права. Но перестав служить, подобно семье, источниками правового порядка и публичного права, эти союзы перешли в гражданское право, заняв в нем место рядом с товариществами, корпорациями нового права и другими совокупными отношениями, основанными на идее солидарности. И если средневековые союзные формы почти исключали юридическую категорию личности, то последующее развитие этих же форм ставит в их центре именно эту категорию и стремится в этих формах более, чем в каких-либо других, приблизиться к идеалу социального права.
Из сказанного видно, что исходной точкой развития права, по крайней мере, в европейские средн. века, является не личность, а племя, род, семья, сословие, корпорация и другие общественные союзы, поглощающие собою личность и склоняющиеся к установлению не общего правопорядка, а целого ряда правопорядков для различных кругов лиц, на которые расчленяется средневековое общество. Не удается подняться даже над противоположением отдельных племенных прав, и средневековое право все более и более расщепляется по территориям, городам, деревням, сословиям, промыслам, видам имущества и т. д. Разложение этого порядка на Западе Европы идет быстрыми шагами уже с XIII века. Изменяющиеся условия хозяйственной жизни, многообразные сношения, развитие рынков, городов, торговли и т. д. ведут к разложению старых общественных союзов и ставят на их место новые, более свободные. Пробуждение духа индивидуальной свободы вызывает важные изменения как в условиях правоспособности, так и в других построениях права. Ограниченный оборот, в связи с закреплением личности к семейному и другим союзам, устранял необходимость для нее особой юридической защиты. Глава семейства, если и не был представителем подвластных ему лиц, имел пользование и управление их имуществом, равно как и право действовать самостоятельно во всем, что касалось не только этого имущества, но и всей судьбы его фактических носителей. Из-под власти домовладыки дети и подопекаемые выходили лишь тогда, когда это было угодно отцу или опекуну, или когда, достигнув совершеннолетия, они сами выходили из семьи. Но так как число таких „выходцев“ из семьи было очень незначительно, как незначительна была и сфера, в которой они вращались, то возраст совершеннолетия мог определяться чрезвычайно низко, что мы действительно и видим, напр., у франков и швабов, устанавливавших этот возраст в 12, и у бургундов — в 14 лет. С разложением древней семьи, ростом личности и развитием оборота, возраст совершеннолетия возвышается от 12 и 14 до 16, 18, 20 и даже 25 лет. Одновременно происходят преобразования и в институте опеки: устанавливаются отчетность и ответственность за неосторожность, вводятся новые основания для опеки и развивается, напр., опека по безвестному отсутствию, бывшая в зачаточном состоянии в то время, когда забота об отсутствующих лежала на семье и других союзах. Отпадают постепенно и различные ограничения правоспособности, как, напр., имевшее оправдание при связанности личности семьей и утратившее теперь это оправдание, — требование физического здоровья или силы, сословные влияния, бесчестье, обусловленное некоторыми родами занятий, незаконным рождением, и т. д. Более всего затруднений, вследствие упорства в отживших верованиях, встречало и встречает отчасти до сих пор устранение тех ограничений правоспособности, которые вытекают из различия вероисповедания, пола и внебрачного рождения. Но, в общем, правоспособность уравнена теперь, в отличие от прежнего времени, для всех людей: она признана за каждой человеческой личностью, как таковой, независимо от всех физических и общественных условий ее существования. И эта индивидуалистическая тенденция в отношении к правоспособности отражается в отдельных институтах гражданского права расширением предоставляемой индивиду сферы деятельности и содержания его прав. Для примера можно указать на отмену или граничащее с отменой стеснение прав выкупа и предпочтительной покупки, расширение права распоряжения собственностью — особенно по сделкам на случай смерти, которыми можно лишить наследства или оставить его одним детям в большем или меньшем размере, чем другим, — запрещение связывать себя на продолжительное время общением в имуществе, исключение или ограничение субституций, ограничения власти главы семейства в отношении его жены и детей и т. д. Кроме приведенных примеров, касающихся преобразований в уже существующих институтах, можно сослаться еще на другие, которые показывают, что индивидуалистическое течение достаточно сильно, чтобы произвести и новые институты, наделяющие личность вовсе неизвестными прежде правами. Сюда следует отнести распространенную далеко за прежние пределы защиту личности, иск об убытках в некоторых случаях невозможности доказать эти убытки, защиту труда, имени, звания и, в особенности, авторское право, право на изобретения и проч. Если теперь принять в соображение, что с ростом субъективных прав личности идет и усиление ее ответственности, как это нетрудно увидеть, напр., на институтах современного оборотного права и рабочего законодательства, то станет понятным, почему расширению защиты личности соответствует такое же расширение и обязанностей ее в отношении к юридической сфере других, и такая личная ответственность, которая предполагает возмещение за всякое — все равно, виновное или невиновное — нарушение чужого права. Предъявляя к личности усиленные требования и налагая на нее новые обязанности, современное гражданское право как бы расплачивается за свои индивидуалистические тенденции и позволяет видеть в себе такое же преходящее явление, каким была и прежняя связанность личности в семье и средневековых корпорациях. В симптомах, угрожающих личности в будущем, может быть, еще большими стеснениями, чем все те, которым она подвергалась в прошлом, нет недостатка. Не относя к этим симптомам усиленной ответственности в отношениях обязательственного права, можно вспомнить о многочисленных случаях вмешательства государства в существующий порядок юридических отношений, о жертвах, которые несут в его пользу отдельные лица и корпорации, о новых ограничениях права распоряжения частной собственностью, о завещательных ограничениях, действующих даже при отсутствии законных наследников, о нормах, регулирующих рабочий договор, фабричную промышленность и т. д. Эти примеры нетрудно было бы умножить, если бы не было само собою ясно, что современное индивидуалистическое гражданское право не может быть концом развития. Если нельзя думать о возвращении к прежним стеснениям личности в семейном и общественных союзах, то многое заставляет ждать, в противность крайним последствиям индивидуалистического принципа, такой организации гражданского права в будущем, которая будет основана на соображении не одних индивидуальных и классовых, но и всенародных интересов.
2. Развитие государственной власти приводит постепенно, если не к сосредоточению в руках государства всех функций права, то к его монополии в области отправления правосудия. Судебная власть обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами верховной власти, но потом делегируемую ею особому судебному сословию, действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов государственной власти. Область защиты права поступает целиком в ведение государства и, поэтому, все, что касается судов и судебного производства, иначе — все так назыв. процессуальное право, — безразлично от того, к каким бы делам, гражданским, торговым, уголовным или административным, оно ни относилось, — отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей этих лиц, не наделенных государственными функциями. Но такому обособлению всего процессуального права в специальную отрасль того права, которое мы называем теперь публичным, предшествует государство, преследующее преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной расправой управомочного субъекта с нарушителем его права. Это — так назыв. система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым отдельным лицом или каждой представляющей его группой лиц исключительно своего представления о праве. Неудобства этой системы заключаются в том, что она во-1) не дает возможности различить настоящего управомочного от того, кто только выдает себя за такового, прибегая к разбою и убийству, и во-2) служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, — контролю, который сначала только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Сюда надо отнести римскую in manus injectio, допускаемую только по предварительному судебному решению, наши древние обязательства о закупах, определения о выставке должника на площади, об его кормлении, мягком с ним обращении и т. п. Через подобные определения самоуправство делается предметом попечения и ведения государства, но все еще остается таким осуществлением права под контролем государства, которое опирается на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица. Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и в течение продолжительного периода развития применяются параллельно или одновременно с самоуправством; исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц. Полному торжеству государственного правосудия предшествует и не прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собой переход от самоуправства к государственным судам, на развитие которых из посреднических судов указывает уже тот факт, что первые отражают на себе и теперь формы и особенности последних. Наконец, за периодом самоуправства и посреднических судов, контролируемых государственной властью, наступает современный нам порядок государственного отправления правосудия, не исключающей, однако, и применения самоуправства, особенно в области международного и государственного права. Но по огромному большинству гражданских, торговых, уголовных и административных дел государственная защита составляет теперь общее правило, а применение самоуправства — исключение, оправдываемое лишь данными конкретными условиями и специальными определениями закона. Поэтому в настоящее время не может быть сомнения ни в обще-государственном характере отправления правосудия, ни в обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного, ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от гражданского.
3. Переход натурального хозяйства в денежное. Хозяйственная жизнь составляет содержание оборота, в котором совершается движение семьи, союзов и индивида, как субъектов права, и таково уже влияние содержания на форму, что различным состояниям хозяйства соответствуют необходимо и различные формы, — по крайней мере, оборотного права. Редкость в первую половину средних веков монеты, как общепризнанного мерила ценности, и господство натурального хозяйства, в котором значение для права каждой вещи определяется и исчерпывается ее природными качествами, обусловливают следующие черты гражданского права. Все оно тяготеет к владению и преимущественно земельному, которое не обменивается, не отчуждается и осуждено на неподвижность. Интереса в меновом обороте не существует, и все сводится к неизменному обладанию или пользованию одними и теми же благами. Это — деревенское или земское гражданское право (Landrecht), предназначенное для крестьян и землевладельцев и весьма отличное от городского или оборотного гражданского права, соответствующего системе денежного хозяйства и обращенного не столько к земледелию, сколько к промышленности и торговле. Это городское гражданское право, в противоположность деревенскому, тяготеет к меновому обороту и ищет единства в праве. Партикуляризмы, или различия в праве различных местностей, стесняют имущественный обмен, и купец, как естественный носитель интересов этого обмена, делается в то же время и носителем идеи единства в праве. Напротив, деревенское гражданское право не заинтересовано, вследствие своей замкнутости, в единстве права: оно расчитано на потребности данной местности и исполнено поэтому партикуляризмов. Тем не менее, общностью исходной точки натурального хозяйства вызываются и более или менее общие повсюду явления гражданского права. Прежде всего, собственность на движимость: украшения, оружие, домашнюю утварь, а позднее и на недвижимость, представляет собой и при господстве натурального хозяйства в средние века высшее право на вещь, которое нельзя считать простым пользованием уже потому, что лицо, обладающее этим правом, может не только пользоваться его предметом, но и потреблять его и обменивать и, в известном смысле, даже продавать. Не надо только упускать из виду, что вещь имеет здесь для ее обладателя не объективную, а лишь субъективную ценность, которую, применяясь к современным понятиям, можно называть аффекционной. Что может стоить оружие в руках того, кто неспособен носить его, или домашняя утварь в руках постоянно передвигающегося воина, если ни тот, ни другой не могут получить за эти вещи никакого эквивалента? Поэтому, и отдавая свою вещь внаймы, собственник передает на нее при действии натурального хозяйства свое право на время найма совсем в другом смысле, чем это происходит в настоящее время. Наниматель становится к этой вещи в положение до того близкое к положению собственника, его господство над ней так похоже на господство собственника, что то и другое считается одинаково вещным правом и защищается одним и тем же иском, известным под именем Gewere. Точно так же и залог для того, чтобы служить обеспечением кредитора, должен соединяться с владением заложенной вещью и употреблением ее со стороны кредитора для себя: иначе он не имел бы для него ценности и не мог бы обеспечивать его права требования. Отсюда — всеобщая распространенность залога в форме передачи кредитору пользования заложенной вещью и даже собственности на нее с правом обратного приобретения ее должником при удовлетворении кредитора. В наследственном праве последствия натурального хозяйства выражались в том, что наследуемые предметы переходили лишь к тем наследникам, которые могли пользоваться ими. Оружие шло к сыновьям, утварь — к дочерям, а стада, остававшиеся, по весьма вероятному предположению, в общем обладали и по приурочении их к хозяйству на отдельных земельных участках, поступали вместе с этими последними к тем же сыновьям. На равном основании и приданое, насколько оно заключалось в платье, украшениях, утвари, оставалось за женой, в остальных же частях не выходило из семейного имущества. Таким образом, собственность связывалась с лицом, которое могло ею пользоваться, и участки земли, распределявшиеся общиной между своими членами, служили только этим последним вкупе с их семьями. Двор и принадлежавшая к нему земля составляли достояние семьи, и это положение удержалось в силе даже тогда, когда двор и земля превратились в частную собственность. Ее вовсе нельзя было отчуждать или можно было впоследствии отчуждать лишь с согласия членов семьи, как ближайших наследников. Даже кредиторы, если они не ссылались на особую сделку с наследниками, не могли обратить свои взыскания на такое имущество, и владелец его, при отсутствии другого имущества, все равно объявлялся несостоятельным должником, хотя бы ценность его недвижимости и покрывала в несколько раз сумму лежавших на нем долгов. Отсюда — следующее, поразительное с точки зрения современных понятий, положение имущества. Собственник распоряжается свободно одной движимостью и расплачивается ею со своими кредиторами или потому, что эта движимость составляет его личную собственность, или потому, что она принадлежит лицам, стоящим под его властью. Недвижимость, напротив, изъята как из распоряжения собственника, так и власти кредиторов, претензии которых могут быть удовлетворены только из одной и, при том, вовсе не наиболее ценной части имущества должника. С таким положением дела связываются два существенно важных последствия. Во-1) никто в подобных условиях не может пользоваться личным кредитом, или этот личный кредит, во всяком случае, весьма ограничен. Вступая в обязательные отношения, нельзя рассчитывать на удовлетворение из наиболее ценного недвижимого имущества должника, а движимости представляют в это время слишком мало ценности для того, чтобы гарантировать какие бы то ни было обязательства. Поэтому, кредит в данных условиях может быть только реальный, и он устанавливается добровольными соглашениями с наследниками по обладанию той или другой недвижимостью и залоговыми сделками по той же недвижимости. До установления собственности на землю в современном смысле этого понятия указываемый пробел пополняется совокупным поручительством по тем или другим обязательствам всех или некоторых членов того общественного союза, которому принадлежит обязывающееся лицо. Во-2) личные долги, не обеспеченные определенным имуществом или поручительством, обязывают только лиц, их заключающих, и не переходят на наследников. Наследования в римском и современном смысле универсального преемства не существует. Таково в общих чертах древне-германское гражданское право, которое повторяется в своих крупнейших штрихах и в праве славянских народов, и может, по всей справедливости, называться гражданским правом системы натурального хозяйства. Сменяющая эту последнюю система денежного хозяйства слагается под влиянием скопления запасов денег, расширения оборота, роста личности, рецепции римского права и других исторических факторов, анализ которых не может войти в состав настоящей статьи. Довольно будет сказать, что система денежного хозяйства отправляется от противоположного натуральному хозяйству принципа. Объект права, или вещь, имеет здесь значение не только для того, кто ее потребляет, но и для всего оборота; превратимость в деньги делает из нее как бы звонкую монету. Поэтому и власть собственника над его вещью в хозяйственном смысле распространяется, а в юридическом — разнообразится. Ссуда, наем, залог развиваются свободнее и разностороннее. Эманципированная личность проявляет в обороте несравненно больше силы и инициативы: она постоянно покупает, продает, заключает займы и спекулирует как своим, так и чужим имуществом. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит; имущество обращается в единство, которого актив служит для покрытия пассива, и наследственное право развивается в преемство, охватывающее всю совокупность прав и обязанностей наследодателя. К этому присоединяется еще чрезвычайное развитие договорного права и освобождение обязательства от неразрывной прежде связи его с личностью управомоченного субъекта. Так как дело идет об оборотной ценности, то не все ли равно для должника, кому он заплатит по своему обязательству? В своей оборотной функции обязательство остается неизменным как при одном, так и при другом управомоченном субъекте. Поэтому нет более речи и об ограничениях цессии, или перехода прав по имущественным обязательствам, кроме совсем особых отношений, какими являются, напр., права мужа в имуществе жены. Нет также оснований ограничивать и прямое представительство, почему новые законодательства вводят его без колебания в институты обязательственного права и подвергают их этим значительным изменениям. Затрагивается, наконец, и последний оплот натурального хозяйства — недвижимая собственность, подвергающаяся путем ипотек и закладных листов столь усиленной мобилизации, что в этом отношении она почти сравнивается с собственностью на денежные капиталы.
Из всего сказанного нельзя не усмотреть близкой связи между влиянием на строй гражданского права систем натурального и денежного хозяйства, с одной стороны, и очерченных выше процессов освобождения личности и развития государственной власти, с другой. Скопление запасов оборотного имущества и укрепление личного кредита окрыляют стремление к свободе и развивают деятельность государства для регулирования этой свободы. Освобожденная личность и пришедшее к сознанию своих задач государство требуют учреждений и норм, обеспечивающих беспрепятственное развитие вновь возникающих форм хозяйства и участие личности как в имущественном обороте, так и в других сферах правовой жизни. В результате всех трех процессов получается обособление гражданского права от публичного и идущая все далее и далее дифференциация институтов того и другого права.
Б. Догматически публичное и гражданское право связаны между собою так тесно, что не может быть и вопроса о различии того и другого в праве вообще или в общей системе права. Вопрос об этом различии может ставиться только для той или другой или группы близких между собою систем права, из которых каждая может разрешать его по своему и, при том, не одинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от тех или других представлений об общей пользе, государственном вмешательстве, свободе личности и других чисто материальных условий исторической жизни. Так, напр., в некоторых кантонах Швейцарии до конца прошлого века существовали, а в Испании существуют еще до настоящего времени частные ассоциации, преследующие чисто полицейские цели, точно так же, как интересы народного и высшего образования охраняются и теперь в одних странах в формах организации публичного права, а в других — предоставлены вполне или отчасти на произвол личной инициативы. Множество преступлений, относимых прежде к гражданскому праву, превращаются теперь в преступления публичного права, тогда как вознаграждение за ущерб, наносимый этими последними, отыскивается потерпевшими лицами в том же суде, который разбирает эти преступления, и удерживает характер гражданского права. Существуют, наконец, институты, сплетенные из элементов публичного и гражданского права и стоящие как бы на рубеже того и другого: таковы, напр., римские actiones populares, наше промышленное, общинное, сословное право и т. д. Такая тесная связь между публичным и гражданским правом опирается, с одной стороны, на общность предмета или материалов публичного и гражданского права, и с другой — на взаимное отношение между индивидом и обществом. Экономический и культурный элементы, предполагаемые правом, не принадлежат односторонне ни одной из его областей и составляют общий предмет как публичного, так и гражданского права. Над тем и другим возвышается „право“, единое в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и гражданскому праву. Поэтому и различие того и другого есть не более, как условное и формальное различие, делаемое исключительно в учебных целях, рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности. Этим объясняется как постоянное заимствование публичным правом понятий гражданского и обратно, так и непрерывное передвижение юридических норм, принадлежащих тому и другому праву, из одной области в другую. Напр., теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства, компетенции и т. п., не взирая на то, что эти понятия принадлежат публичному праву. Она привлекает в свою систему институты, составляющие достояние публичного права, напр., ипотечные учреждения и экспроприацию — в свое учение о собственности, правительственную опеку — в учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды — в водное право и т. д. Английск. система Common law заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами, родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя, таким образом, разительный пример удержания на пространстве, по крайней мере, тысячелетия сознания об единстве всего права. Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на некоторое время затемнено, то теперь оно несомненно возвращается. Двухчленное деление права — на публичное и гражданское — есть со времени рецепции римского права факт, с которым приходится считаться. Но признание за этим фактом одного практического и дидактического значения, обусловленного соображениями о подсудности и выгодами разделения труда, делается все распространеннее, и более точная оценка отношения между индивидом и обществом играет в этом признании не последнюю роль. Не индивид для общества и не общество для индивида, а индивид и общество, как соотносительные величины, друг для друга, — вот положение, которым определяется и единство всего права, и условность соотношения между его частями. Публичное и гражданское право теперь разделяются, но вместе с тем и объединяются. Публичное право исходит от государственной власти, но признает и за индивидами, и за соединениями индивидов самостоятельные права, обеспечение кот. специально против нарушающих их органов государственной власти дает понятие „правового государства“. Гражд. право исходит от индивида и его свободы, но не только не отрывает индивида от общества, а скорее подчеркивает связь того и другого, отрицая этим самым чисто индивидуалистическое построение своих институтов. Право распоряжения собственника его имуществом и свобода вступления в договоры находят свои границы в соображении жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого. Отсюда не следует, однако, делать заключения о приоритете ни публичного права перед гражданским, ни наоборот — гражданского права перед публичным. Первое заключение, формулированное еще Бэконом в словах: jus privatum sub tutela juris publici latet — ведет к деспотизму и забвению юридической категории лица; второе — к индивидуализму, разлагающему собою не только гражданское, но и публичное право. То и другое стоит одинаково в противоречии с действительностью, представляющей нам публичное и гражданское право в отношении взаимной зависимости и соподчинения, а не самостоятельности или поглощения одного другим.
В. Роль гражданского права в общем процессе культурного развития. На гражданское право опирается социальное существование каждого прогрессирующего общества. Появление его равносильно появлению индивида в истории, т. е. личной энергии, освобожденной от крепости к стадной жизни, в которой нет ничего, кроме грубой борьбы за существование и деспотизма союзных форм. Освобождение от этой стадной жизни есть необходимое условие прогресса, и в нем лежит ключ к пониманию гражданского права. Оно создает почву, на которой индивид свободно двигается, достигает полноты развития и делается главным агентом культуры. И чем полнее свобода индивида, питаемая и укрепляемая гражданским правом, тем выше и эта культура. Таким образом, гражданское право имеет значение такого же необходимого условия и элемента культуры, как и индивидуальная свобода. Объяснить это тем легче, что, и независимо от внутренней связи с индивидуальной свободой, гражданское право имеет дело с важнейшими и наиболее общими целями человеческой жизни. Сюда принадлежит, напр., сохранение и развитие индивидуального бытия, продолжение рода, удовлетворение общих всем людям материальных и духовных потребностей, благоустроенная семейная жизнь, права личности и т. д. И если какие-нибудь интересы заслуживают названия общих или „публичных“, это, конечно, — упомянутые сейчас интересы, по сравнению с которыми все, что называют теперь „публичным интересом“, т. е. то, что относится к традиционной государственной жизни, само собой отступает на задний план. На этом основании недавно умерший австрийский юрист Менгер и утверждал, что публичное право служит только средством для достижении несравненно более важных целей гражданского права, и против этого утверждения можно было бы не возражать, если бы из него, согласно социалистическому идеалу, не делалось заключения о передаче всех функций гражданского права в руки государства. Это заключение равносильно упразднению гражданского права и возвращению к государственному абсолютизму, который дал уже в истории свою отрицательную пробу и от которого мы и в будущем не можем ждать ничего равноценного свободе.
III. Область и система гражданского права. В область гражданского права входят личные, семейные и имущественные отношения. Поэтому, гражданское право и определяется нередко, особенно во французской литературе, как такая часть действующего законодательства, которая занимается семейными и имущественными отношениями. Некоторые юристы еще более ограничивают область гражданского права, закрепляя за ней одни имущественные отношения, и суживают даже эти последние, указывая на собственность и обязательства, как на специальный предмет гражданского права. Это само собой исключает из его области как права личности, так и семейные отношения, не допускающие подчинения себя нормам одного имущественного права. Но все подобные казуистические приемы определения области гражданского права следует считать неправильными, так как содержание его отношений постоянно изменяется не только во времени и пространстве, но и в составе одного и того же законодательства, и не ограничивается, по крайней мере, в настоящем ни имуществом, ни семьей.
По тем же основаниям приходится возражать и против господствующей теперь даже в новых законодательных сборниках так наз. пандектной системы изложения гражданского права. Исходя из усматриваемого в юридических отношениях различия по их объектам, она систематизирует весь материал гражданского права по четырем основным институтам: вещного, обязательственного, семейного и наследственного права — и предпосылает изложению этих институтов так наз. общую часть, заключающую в себе общее учение о праве и его защите. Эта система заменила собою прежде принятые, так наз. легальную и институционную системы, из которых первая следовала механически порядку изложения Юстиниановых законодательных сборников, а вторая опиралась на известное обобщение римского юриста Гая о присутствии в праве трех элементов: лица, вещи и иска. Пандектная система, сложившаяся вполне с начала прошлого столетия, выходила также из наблюдения над материалом одного римского права Юстиниановой эпохи, и потому, считаясь даже с присущими каждой системе несовершенствами в деле обобщения такого разнообразия явлений жизни, какое дается материалами гражданского права, пандектную систему, при ее испытанных преимуществах перед другими системами, можно полагать в основание изучения гражданского права не иначе, как помня ее условное значение и неизбежную неполноту. В случае появления в жизни новых отношений и новых форм права, не подводимых или подводимых лишь с натяжками под принятые в системе рубрики, эти последние должны быть расширены или восполнены новыми рубриками. Так, в систему гражданского права входят теперь новые институты, отсутствовавшие или не получившие развития ни в римском праве, ни в построенной на нем пандектной системе, напр., права личности, институты бумаг на предъявителя, общественного обладания и т. д. Точно также, в виду особенностей объекта и других соображений целесообразности, из общей системы гражданского права выделяются и делаются предметом особого изучения такие дисциплины, как, напр., торговое, вексельное, промышленное, морское, горное, водное, лесное право и т. д. Исчерпывающей и объединяющей все институты гражданского права системы нет и не может быть уже вследствие постоянного вымирания старых и нарождения новых институтов не говоря уже о вынуждающих специальную регламентацию некоторых из этих институтов.
IV. Изучение гражданского права и отношение между его отдельными отраслями. Изучение гражданского права тесно связано с судьбами римского права в Западной Европе. Уже в средние века и задолго до того, как можно было говорить о научной разработке туземного права европейских народов, римское право вступило существенным элементом в европейскую культуру, и гражданское правоведение стало ничем иным, как знанием римского права. Римскому гению приписывается не без основания даже честь открытия гражданского права, в смысле признания за личностью самостоятельных субъективных прав, поставленных независимо от элементов публичного права, и в этом именно признании некоторые писатели видят уже не без преувеличения и объяснение всемирно-исторической роли римского права. Достоверно можно утверждать только то, что всемирно-историческое значение римского права заключается не в его абсолютной ценности для всех народов, как это не раз утверждалось многими юристами, усматривавшими в нем так назыв. „писанный разум“ (ratio scripta), а в том, что, указав на существеннейший момент в понятии всякого права, его коренное отношение к индивиду, римское право дало такое развитие этому моменту, что именно это обстоятельство и сделало его не только образцом и предметом подражания для всех культурных народов, но и показателем освобождения от средневековых форм мышления и подавления личности. Оживленная обработка римского права в Болонской школе глоссаторов, в трудах позднейших комментаторов и так назыв. „практиков“, вместе с рецепцией этого права как в судах, так и путем законодательства, шли параллельно процессу освобождения личности и смены натурального хозяйства денежным, — процессу, в котором обработка римского права и его рецепция играли роль могучего средства достижения его цели. Это объясняет и чисто практическое направление работы по изучению римского права, — работы, которая преследовала не столько цели объективного изучения римского права, сколько цели его применения в судах под покровительством государственной власти, утверждавшей на нем и свои абсолютистические тенденции. Но рядом с этими практическими целями, проникавшими всю средневековую и отчасти новую юриспруденцию, не умирал и дух научного исследования, не чуждый уже философам древней Греции и постоянно с эпохи Возрождения обнаруживавшийся и в области изучения права — в трудах французской школы юристов XVI в., продолжателей их, в лице так наз. „элегантных юристов“ голландской школы, в ранних еще работах по истории германского права, в исторической школе Савиньи и, наконец, в современном историко-сравнительном правоведении. Главные результаты многовековой и особенно напряженной в течение второй половины прошлого столетия работы научной мысли, в ее направлении на изучение права вообще и гражданского в частности, могут быть сведены к следующим положениям. Так как гражданское право, как и всякое другое, образуется из прошлого, действует в настоящем и развивается для будущего, то изучение его происходит или исторически, в причинной связи его явлений в прошлом, или догматически, в состоянии настоящего и логической связи его понятий как с прошлым, так и с будущим (иначе не было бы объекта для научного изучения), или политически, в его идеальных целях и преимущественном направлении на будущее. Два последних способа изучения гражданского права, т. е. его догма и политика, сливаются естественно в один, так как общность предмета, цели и всего научного материала догмы и политики делают соединение той и другой в одну дисциплину целесообразнее, чем их разъединение. Это разъединение, принятое современной юриспруденцией, неправильно уже потому, что в этом случае приходилось бы повторять в политике то, что изучается в догме, и лишать догму того, что служит для нее существенным подспорьем и путеводной звездой. Поэтому, догма гражданского права и занимается, с одной стороны, систематическим изложением действующего права, а с другой — критикой последнего и подготовлением нового права, что делает из нее чисто прикладную отрасль знания, резко отличную от истории права, которая имеет дело только с тем, что было, и не задается мыслью о том, что должно быть. Так же резко по своей задаче отличается догма права и от третьей юридической дисциплины, стоящей как над ней, так и над историей права каждого отдельного народа. Эта юридическая дисциплина, называющая себя то всеобщей историей права, то историко-сравнительным изучением права, то историей развития права (Entwicklungsgeschichte des Rechts), задается изучением права в причинной связи его явлений не у одного какого-нибудь народа, а у всех народов или, по крайней мере, значительной группы народов. Средством для разрешения этой задачи служит ей историко-сравнительный метод, ставящий ее в близкую связь как с отдельными общественными науками, напр., этнографией, историей языка, нравов, религии, хозяйства и т. д., так и с общей наукой об обществе, или социологией, которая предполагает знание права, но и сама предполагается этим знанием вследствие солидарности, связывающей все общественные явления и все общественные науки в одно целое. Признание этой связи и взаимо-зависимости всех отраслей правоведения и других общественных наук как между собою, так и с социологией — составляет существеннейшее завоевание современного правоведения, имеющего в нем верное ручательство за свое дальнейшее и более плодотворное, чем в прошлом, развитие.