Брак. I. Определение. — Б. есть упорядоченный и рождающий известные права и обязанности союз между лицами разного пола, основанный не столько на непосредственно действующем физиологическом инстинкте, сколько на той облагороженной форме этого инстинкта, которая называется половой любовью. Социальная функция этого союза, состоящая в продолжении человеческого рода, не должна вводиться в определение Б. Составляя у известных народов, в известные эпохи и при известных формах Б. его существенный признак, она не характеризует юридического понятия Б. у других народов и в другие эпохи, когда получают признание и такие формы Б., которые отвлечены от идеи о потомстве, напр., Б. в преклонном возрасте или у смертного одра одного из супругов (in extremis). To же следует сказать о пожизненности, ненарушимости, полноте общения, светском или духовном утверждении, договорном или религиозном основании брачного союза. Все эти признаки, вводимые часто в определение Б., характеризуют опять только его отдельные формы и, даже в применении к этим последним, видоизменяются другими началами, не имея того общего значения, какое им приписывается. Пожизненность и ненарушимость не только отсутствуют во многих формах Б., но и там, где эти признаки считаются существенными, Б. не перестает быть таковым и при своей минимальной продолжительности, и в тех случаях, когда он может быть расторгнут, как взаимным согласием на это супругов, так и односторонним актом воли одного из них (напр., свободный Б. римского права). Общение в Б-е допускает также много градаций и идет от полного поглощения личности жены личностью мужа до столь же полной самостоятельности первой в области как имущественного, так и публичного права. Обязательное теперь во многих странах участие государственной власти в заключении Б. не делает недействительными в этих же странах Б-ов, заключенных и помимо этого участия в других странах, где оно или вовсе неизвестно, или не составляет условия действительности Б. Договорное соглашение между будущими супругами о вступлении в Б., хотя и составляет теперь общее правило, заменялось в прежнее время договорным соглашением на этот предмет между семьями брачущихся или сватающимся женихом с отцом либо опекуном невесты и уживалось также с принудительностью Б. на основании предшествующего ему обручения. В некоторых странах, как, напр., в Швеции, Венецуэле и др., оно уживается и в настоящее время с принудительным вступлением в Б. в силу судебного решения или авторитетного распоряжения иной власти. Точно также и церковное представление о Б. в смысле таинства не препятствует признанию Б-ов, совершенных и без участия церкви. Напротив, упорядочение полового общения между мужчиной и женщиной и признание этого упорядоченного общения источником связываемых с ним прав и обязанностей — отличают Б. как от всех других союзов, основанных не на половом общении, так и от всякого неупорядоченного полового сожития, которое остается безразличным для права фактом, терпимым общественной властью, но не производящим юридических последствий. Только эти черты встречаются при всех формах Б. и могут считаться родовыми признаками, определяющими его понятие.
II. Исторические формы. Установлению Б-а предпосылают часто отрицающее его в самом своем понятии состояние так назыв. беспорядочного полового сожития, не удостоверенное, однако, наблюдением ни у одного народа. По выходе из этого состояния различают обыкновенно следующие, уже несомненно доказанные и соответствующие различным фазам культурного развития ступени Б.: групповой Б., полиандрию, полигамию и моногамию. Групповой Б., стоящий ближе всего к беспорядочному половому сожитию, характеризуют тем, что мужчины одной (тотемической) группы вступают сообща в перекрестный брак с женщинами другой (тотемической) группы и — наоборот, причем ни один мужчина не может считать ни одну женщину исключительно своей женой, и ни одна женщина не может считать ни одного мужчину исключительно своим мужем. Отсюда развивается как полиандрия, или многомужие, когда на одной стороне оказывается несколько мужей, а на другой — только одна женщина, так и полигамия, или многоженство, когда один муж стоит против нескольких жен. Полиандрию связывают часто как с материнской семьей и счетом родства по женской линии, так и с обычаем убивать детей женского пола для восстановления равновесия между ростом населения и средствами его существования. Поэтому и возникновение ее предполагается спорадическим, приуроченным к особенно неблагоприятным экономическим условиям, в каких находятся, напр., горные ущелья Тибета и другие местности, где полиандрия наблюдается лишь как исключительное явление, не выходящее за тесные пределы области своего применения. Напротив, в полигамии видят осуществление патриархальной семьи и счета родства по мужской линии, вместе с доказательством сравнительного благосостояния и способности к большому распространению, в виду продолжающегося господства ее и теперь среди зажиточных классов общества всего мусульманского мира. Во всяком случае, обе эти формы Б., в отличие от группового, представляются формами индивидуального Б., высшую степень которого составляет единственно допускаемая теперь у всех христианских народов моногамия, т. е. брачный союз между одним мужчиной и одной женщиной. Особый вид этой моногамии мы имеем и в так наз. левирате, встречающемся не в одном древне-еврейском праве. Его исходную точку составляет представление о Б., как о половом союзе, имеющем целью деторождение, и левират состоит не в чем ином, как в обязательном для ближайших родственников умершего бездетным супруга вступлении в Б. с оставленной им вдовой именно в видах получения от нее потомства. В отношении к заключению Б. следует различать еще так наз. эндогамию и экзогамию, смотря по тому, состоят ли супруги в каком-нибудь родстве между собой, принадлежа, напр., к одному и тому же племенному, родовому, семейному либо общинному союзу, или нет. В первом случае говорят об эндогамии, во втором — об экзогамии, и между той и другой признают также промежуточные формы, напр., строгую эндогамию каст и их подразделений в Индии, на ряду со столь же строгой экзогамией родовых союзов. Обе системы заключения Б. считаются одинаково древними, и хотя эндогамия стоит ближе к формам Б., соприкасающимся с беспорядочным половым сожитием, но уже древнейший групповой Б., в который вступают сообща мужчины и женщины различных групп, равно как и развивающийся из него индивидуальный Б., который заключают единичные члены одной группы со множеством членов другой, основаны на принципе экзогамии. С другой стороны, остатки эндогамии попадаются нам и на высших ступенях культуры, напр., в Египте, древней Греции и средневековой Европе, где экзогамия является скорее исключением, а эндогамия — общим правилом. Напротив, в Индии и Китае Б-и запрещены даже в отдаленнейших степенях родства, и если средневековое каноническое право стоит на той же точке зрения, то провести ее удается не без борьбы и значительных уступок в виде так наз. диспенсаций, т. е. разрешения в кажд. отд. случае подлежащей властью брака и в запрещенных, по общему правилу, степенях родства. Отсюда не следует делать заключения ни о подавлении принципа экзогамии, ни о вытеснении его на задний план в истории европейского Б. Здесь, как и повсюду, этот принцип сыграл большую и плодотворную роль в утверждении семьи и родства по мужской линии. Свидетельство об этой роли мы имеем в хорошо известных и европейским народам формах Б-а, служивших выражением и главными агентами установления патриархальной семьи: это — Б. путем похищения невесты и следующий за ним Б. путем покупки невесты. Наблюдаемые и в настоящее время у народов, проходящих низшие стадии развития, эти формы Б. оставляют свои следы, первая — в мифах, сагах, свадебных обрядах и „переживаниях“ последующих стадий развития, а вторая — и в юридических памятниках как древних арийцев, греков и римлян, так и большинства германских и славянских племен. Но при господстве моногамии и утверждении правового порядка похищение невесты делается запрещенным или обложенным пеней действием, а сменяющая эту форму брака покупка невесты теряет все более и более черты действительной купли-продажи. Римский Б., известный под именем coemptio, был только „переживанием“ доисторического для римлян брака посредством покупки невесты. В исторической стадии римского права coemptio представляется куплей-продажей только по виду, и уплачиваемая за невесту цена имеет одно символическое значение. Точно так же и в средневековом германском праве покупка невесты остается долго только юридическим основанием Б., тогда как плата за невесту, сохраняя, в отличие от римского Б., сверх символического, и хозяйственное значение, перестает, однако, очень рано удерживаться родителями невесты и начинает возвращаться жениху для обеспечения вдовьей доли его будущей жены. Сюда присоединяется впоследствии как приданое, устанавливаемое семьей невесты и часто превосходящее своим размером вносимую за нее плату, так и „утренний дар“ (Morgengabe), делаемый мужем жене уже после совершения Б., сначала добровольно, а потом и обязательно, в виде замены той же платы за невесту. Таким образом, покупка невесты делается таким же мнимым актом, как и ее похищение, и превращается из способа приобретения жены одним родовым или семейным союзом у другого, с оплатой нарушаемого при этом права эндогамии, в форму заключения брака, с оболочкой купли-продажи. Это превращение открывает путь целому ряду религиозных, нравственных и государственных влияний, которые наполняют Б. своим содержанием, вносят в него новые элементы и создают новые формы Б., сохраняющие свое значение и в современном праве. Укажем на наиболее важные из этих форм. Уже римское право различало Б., основанный на бесформенном соглашении между супругами, от Б., заключаемого в строго предписанных формах и предоставляющего мужу ту абсолютную власть над женой, которая называлась manus и простиралась как на имущество, так и на весь личный состав древне-римской семьи. Этот последний Б. в своих двух формах — церковной (confarreatio) и светской (coemptio) — коренился в принципе экзогамии и был вытеснен еще в республиканском Риме свободным браком, который можно считать идеалом индивидуалистического представления о Б. Заключение его обходилось без участия какой бы то ни было власти, как светской, так и духовной, не требовало для себя никакой торжественной формы, не вызывало ограничения правоспособности ни для одного из супругов и не устанавливало между ними даже обязательной связи: основанный только на взаимном согласии, этот Б., подобно простому товариществу, мог быть во всякую минуту расторгнут даже односторонним выражением воли каждого из супругов. Приблизительно ту же эволюцию проходит и европейский Б. Римскому manus соответствует Munt или mundium германского права, и бесправие жены в германской и славянской семье, как и повсюду, имеет своим источником Б. путем похищения или покупки невесты. Следы этого бесправия сохраняются до наших дней, и важнейший из них, институт так наз. половой опеки над женщиной, исчезает из состава действующих законодател. только нового времени. Но, в общем, европейские законодательства, подобно римскому, приходят к Б-у, в основе которого лежит свободное согласие и равноправие супругов. И если они еще не вполне устраняют власть мужа над женой, то изменение и смягчение этой власти настолько значительны, что о подобии ее римской manus или германской Munt не может быть более речи.
Другое не менее важное различие, разделяющее не только прошлые, но и современные законодательства на две резко отличные друг от друга группы, есть различие Б-ов, заключаемых без участия и при участии общественной власти. В первом случае Б. оказывается частным актом, основанным только на взаимном согласии брачущихся, до которого никому, кроме них, не может быть дела. Во втором — Б. представляется публичным актом, обусловленным в своей силе не только согласием вступающих в него сторон, но и необходимым участием в нем той или другой общественной власти. Первая форма Б. была принята в классическом римском праве, в каноническом праве до Тридентского собора 1563 г. и после этого собора в тех католических приходах, где его постановления не были обнародованы; она принята также в Шотландии и многих из Северо-американских Штатов. Вторая — делается общим правилом для католических Б-ов, с указанным сейчас ограничением, после Тридентского собора, и для протестантских — после реформации; в современные законодательства она переходит учреждением обязательного публично-светского или „гражданского брака“.
Каноническое право, предшествующее Тридентскому собору, рассматривало Б., как таинство, совершаемое самими брачущимися, и, настойчиво рекомендуя церковное освящение, не считало его условиями действительности Б. Римский принцип свободного соглашения между супругами, как единственного юридического основания брака, оставался принципом и канонического права. Церковное освящение только присоединялось к Б., заключаемому самими участвующими в нем лицами, и не носило юридического характера. Поэтому отвергалось влияние на действительность Б-а всего, что не имело отношения к согласию на него брачущихся, напр., принадлежность их к различным состояниям или сословиям, несогласие на Б. родителей невесты и т. д. Сверх того, каноническое право, опираясь на Библию и стоя ближе, чем современные законодательства, к народу и историческим корням тех учреждений, регулирование которых оно захватило в свои руки, смотрело на Б. скорее натуралистически, чем идеально, и санкционировало народные воззрения на него. Так, оно никогда не переставало принимать половое общение между супругами (copula carnalis) за существенное условие Б-а, ненаступление которого вело к его недействительности, и признавало возникновение Б-а не только из соответствующего ему продолжительного фактического состояния, но и из обручения, сопровождаемого половым общением. Обручение обязывало к Б. и в случае полового общения между обрученными переходило в самое заключение брака. Это было народное воззрение на обручение, усвоенное каноническим правом и составляющее до сих пор, вместе со взглядом на него и на Б., как на частное дело заинтересованных в них сторон, „общее право“ (common law) как Шотландии, — где Б. считается заключенным уже при простом письменном признании или словесном заявлении о нем обеих сторон в присутствии свидетелей, — так и Соединенных Штатов, поскольку в этих последних не издано отменяющих этот взгляд законов. Но на материке Европы, — если не говорить о некоторых исключительных законодательствах, как, напр., шведском, удерживающем поныне понятие принуждения к Б., — обязательность Б. на основании предшествующего ему обручения можно считать отмененной со времени рецепции римского права, установившей принцип свободы Б. и уже поэтому сделавшей невозможным всякое обязательство к нему. Тем не менее, для значительного большинства европейских законодательств обручение остается и теперь юридическим отношением, производящим известные последствия гражданского и уголовного права. Почти везде нарушение его одной стороной дает другой право на иск об убытках, исчисляемых различно, но редко оспариваемых. В Берне и Базеле это нарушение сопровождается даже тюремным заключением и конфискацией подарков, получаемых нарушителем обручения. В скандинавских законодательствах оно не может быть расторгнуто иначе, как по тем же основаниям, по которым расторгают Б., и расторжение обручения служит еще препятствием к Б. с родственниками в первой степени другого обрученного. По тем же законодательствам и большинству швейцарских и немецких партикулярных кодексов — дети, прижитые в состоянии обручения (Brautkinder), приравниваются в большей или меньшей степени к детям, рожденным в состоянии брака, и только новое общегерманское гражданское уложение отменяет это правило, оставив, однако, в силе как иск об убытках, так и некоторые другие менее важные юридические последствия обручения. На той же почве стоят французское, английское и производные от них законодательства, и лишь наше право, разделявшее прежде точку зрения средне-векового германского и канонического права, отрицает теперь за обручением всякий юридический характер, не допуская на основании его нарушения ни понуждения к Б., ни иска об убытках. Возложение на отца рожденного вне Б. ребенка обязанности давать содержание матери и ребенку (ст. 994 Улож. о нак.) не имеет отношения к обручению. Главное неудобство изложенного порядка заключения Б-ов состояло в практике так наз. „тайных Б.“ (matrimonia clandestina), не дававшей возможности различить законный брачный союз от только фактического полового сожития. Она вредно отражалась на прочности семейных отношений и вызвала распоряжение Тридентского собора, предписавшее заключение брака, под страхом его недействительности, перед священником и в присутствии двух свидетелей. Это было, в отличие от прежнего порядка, обязательностью церковно-публичной формы заключения Б-a, не вполне достигавшей, однако, своей цели вследствие как указанного выше ограничения силы постановления Тридентского собора, так и несовершенства организации церковной записи совершаемых на конфессиональном основании Б-ов. Некоторое улучшение в этот порядок для протестантских стран вносит реформация, отступающая от взгляда на Б., как на таинство, и возвращающая на этом основании как брачное законодательство, так отчасти и брачную юрисдикцию в руки государства. Консистории, ведающие брачные дела и состоящие на половину из духовенства и на половину из светских юристов, сменяются с половины XVIII в. чисто светскими судами. Обязательная для протестантов и католиков церковно-публичная форма заключения Б. переходит с изданием имперского закона 1875 г. в обязательный теперь для всей Германии и всех вероисповеданий светско-публичный или гражданский Б., совершаемый, независимо от церковного освящения, перед двумя свидетелями и органом государственной власти, заведующим актами личного состояния. Такое же движение и самая инициатива движения от формы частного к форме публичного заключения Б. и от формы церковно-публичного к форме светско-публичного Б. — происходит и в католических странах. Выражением первого из этих движений служит приведенное выше определение Тридентского собора, а секуляризация Б-а, т. е. вступление государства в законодательство и юрисдикцию по брачным делам, перешедшим в течение средних веков в исключительное ведение церкви, проводится ордонансами французских королей уже с XVI в. и завершается законодательством первой французской революции. Это законодательство регулирует Б. одинаково для всех французов без всякого отношения к церкви и не только не признает более церковного законодательства и церковной юрисдикции по брачным делам, но и объявляет Б. исключительно гражданским договором, заключаемым перед лицом государственной власти. Этот чисто гражданский Б., реципированный вскоре во многих частях Германии, но потом отмененный и сохраненный лишь в тех ее частях, которые жили по французскому праву, и послужил образцом для нового общегерманского закона, исходящего, наравне с французским и всеми производными от него законодательствами, из той мысли, что государство не может отказаться от права удостоверять личное состояние своих граждан, и что Б., как юридическое отношение, должен быть подчинен стоящему над всяким личным усмотрением порядку. Название „гражданский Б.“ указывает в этих законодательствах не на возможность законного существования какого-либо иного, напр., церковного Б., а только на признание в Б-е, рядом с его юридическим, и других элементов, напр., нравственного и религиозного, которых эти законодательства не затрогивают, предоставляя регулирование их воле самих брачущихся. Поэтому гражданский Б. может быть дополнен не изменяющим ничего в его юридической сущности церковным Б., без которого он представляется „неистинным“ с точки зрения того или другого религиозного миросозерцания. Но ни один Б., удовлетворяющий всем требованиям, напр., католической церкви или какой-либо нравственной системы, не будет Б-ом в юридическом смысле, пока он не удовлетворит поставленным в законе условиям гражданского Б. Сверх Франции и Германии, обязательный гражданский Б. принят теперь в Бельгии, Голландии, Люксембурге, Швейцарии, Италии и Венгрии. В Америке он встречается преимущественно в католических государствах: Мексике, Чили, Уругвае, Аргентине и Бразилии. Надо только различать две системы обязательного гражданского брака: одна исходит из начала обоюдной независимости церкви и государства, допуская заключение церковного Б. и ранее гражданского, если только этот последний все-таки заключается; другая — основана на подчинении церкви государству и запрещает церковный Б. перед совершением гражданского под угрозой более или менее строгого наказания преступающим это запрещение служителям церкви. Вторая из этих систем имеет целью предупредить заблуждение тех, которые, венчаясь в церкви, думают, что они вступают в действительный Б., и этой системе следуют почти все указанные выше законодательства, устанавливающие гражданский Б. Но первой системы держится, по крайней мере, итальянское законодательство, в котором мы не находим ни уголовной, ни гражданской санкции нарушения очереди между церковным и гражданским Б. За исключительно церковный Б. стоят в настоящее время римско-католическое каноническое право и учение восточной или православной церкви. Но тогда как в отношении ко всему, что касается, по крайней мере, заключения брака, католическое каноническое право вытеснено теперь почти всюду светским законодательством и светской юрисдикцией, в нашем отечестве и других странах господства православной церкви обязательный церковный Б. составляет поныне действующее право, которое отличается, однако, следующей важной чертой от римско-католического учения о Б.: это последнее отрицает всякий Б., кроме церковного, и отказывает в признании бракам даже между христианами других вероисповеданий, если они заключены не по обрядам католической церкви. Напротив, восточная церковь и наше законодательство не навязывают предписываемой ими формы заключения Б-а христианам неправославного вероисповедания и предоставляют этим последним венчаться по уставам и обрядам своих церквей. Но церковная форма Б-а для всех вероисповеданий остается и у нас до такой степени обязательной, что представители России на конференции частного международного права в Гааге в 1900 г. отказались признать действительными Б., заключаемые русскими подданными во Франции, Германии и других странах гражданского Б. не только у себя, но и в тех странах, где они заключены согласно законам этих стран. Однако, в противоречии с безусловным осуждением гражданского Б., наш же закон признает этот последний для раскольников, браки которых „приобретают в гражданском отношении, через записание в установленные для сего особые метрические книги, силу и последствия законного брака“ (ст. 78 X т. I ч.). Независимо от формы заключения Б-а, его религиозный характер в нашем праве выступает также в широкой компетенции церковного суда по брачным делам, в регулировании так наз. „смешанных Б.“ и в запрещении брачного общения между известными категориями христиан и лицами, не принадлежащими к христианской вере. В старину и вплоть до XVIII в. церковь ведала у нас все брачные дела, но и по действующему законодательству, в силу признания Б. таинством, ей принадлежит и заключение Б-а, и удостоверение его, и суждение в большинстве случаев об его законности, и расторжение, тогда как светский суд ведает — обязательно для Б-ов всех вероисповеданий — только имущественной и договорной стороной брачного союза, вместе с совершаемыми против него преступлениями. „Смешанные Б.“, т. е. Б. между лицами различных вероисповеданий, свободны от надзора гражданского и церковного начальства лишь в тех случаях, когда они заключаются между нехристианами или лицами иных христианских исповеданий, кроме православного. При вступлении же в Б. православного с христианином иного исповедания или христианина евангелического исповедания с евреем или магометанином, от неправославной или нехристианской стороны отбирается подписка в том, что имеющие родиться дети будут крещены и воспитаны, в первом случае — в православной вере, во втором — в евангелической, и что неправославный или нехристианский супруг не будет склонять или совращать православного или христианского супруга в свою веру. Наконец, совершенно воспрещены Б. православных и католиков с нехристианами и протестантов — с язычниками, тогда как не выброшенное еще из состава нашего законодательства запрещение Б. между православными и раскольниками подлежит отмене за силой Указа 17 апреля 1905 г.
Среднее положение между обязательно-гражданским и обязательно-церковным Б. занимают законодательства, допускающие как гражданский, так и церковный Б. Эти законодательства могут быть, в свою очередь, разбиты на 3 группы: первая разрешает всем свободный выбор между тем и другим Б., вторая предоставляет этот выбор только известным категориям лиц, третья предписывает в одних случаях церковный, в других — гражданский Б. В первую группу, осуществляющую высшую меру свободы, которая может быть допущена при регламентации Б-а, признанного публичным актом, следует отнести большинство законодательств Соединенных Штатов, современное английск. право, основанное на законе 1836 г., и новейший австрийский закон о правах личного состояния. Главное преимущество этих законодательств состоит в том, что они ограничивают заключение Б-а одним обрядом и освобождают лиц, желающих вступить в церковный Б., от обязанности совершить и другой, светский обряд, всегда обязательный в системе чистого гражданского Б. Во вторую группу входят скандинавские законодательства, устанавливающие, с одной стороны, обязательный церковный Б. для лютеран и других христиан, за духовенством которых признана способность к совершенно церковного Б., и с другой — факультативный гражданский Б. для лиц, принадлежащих к различным, хотя и признанным государством, христианским исповеданиям. Эти лица могут вступить по своему усмотрению либо в церковный, либо в гражданский Б., делающийся обязательным только в тех случаях, когда ни один из супругов не принадлежит к признанному христианскому вероисповеданию, или один из них — нехристианин. Это признание двух видов гражданского Б.: факультативного — для лиц разных, но признанных христианских исповеданий, и обязательного — для лиц непризнанных и нехристианских исповеданий — составляет главную особенность скандинавских законодательств. К третьей группе, не оставляющей выбора между церковным и гражданским Б. и предписывающей первый тем, кто исповедует господствующ. веру, а второй — всем иноверцам, в широком смысле этого слова, — к этой группе принадлежали многие немецкие законодательства, как, напр., вюртембергское, баварское и др., до издания общегерманского гражданского уложения, австрийское законодательство до издания упомянутого выше закона 1906 г., — и принадлежат еще в настоящее время законодательства Испании и Португалии. Устанавливаемый этими законодательствами гражданский Б. называют субсидиарным или вынужденным (Notcivilehe). Он развивался, глав. обр., в католических государствах и долго служил единственно-возможным средством для узаконения Б-ов протестантов, евреев и других некатоликов. Упомянем еще о румынском законодательстве, которое приняло в 1865 г. светскую регистрацию Б-ов, не помешавшую, однако, следующему постановлению изданной через год конституции 1866 г.: „религиозное освящение обязательно для Б., кроме случаев, которые будут указаны в особом законе“. Этого закона до сих пор не издано, и мы имеем в Румынии единственный пример обязательности одновременно гражданского и церковного Б.
III. Условия действительности брака. Эти условия удобнее рассматривать с отрицательной стороны, с которой они представляются препятствиями к Б. Такие препятствия ставятся законом по нравственным, социальным, политическим и т. п. соображениям, не имеющим одинакового значения в различных странах и в различные эпохи. Отсюда большие различия и в юридической регламентации этих препятствий, как это можно видеть, напр., при современной секуляризации брачного права, на потерявших свою силу в большинстве культурных стран церковных запретах совершать Б-и в известные периоды времени и дни или между лицами, состоящими в устанавливаемом крещением духовном родстве, и других запретах, основанных преимущественно на вероисповедных соображениях. Напротив, другие требования, предъявляемые к Б., напр., в отношении к возрасту брачущихся, значительно повышаются. На основании современных законодательств все препятствия к вступлению в Б. могут быть разделены, с одной стороны, на формальные и материальные, из которых первые касаются формы заключения Б-а, а последние условий материального права, и с другой — смотря по юридическ. последствиям тех и других препятствий — на просто запретительные (impedimenta prohibentia) и разрушительные (impedimenta dirimentia) препятствия. Последние производят недействительность заключенного вопреки им Б-а, тогда как первые оставляют этот Б. в силе, подвергая только дисциплинарной, а в некоторых случаях и гражданской ответственности те органы светской или духовной власти, на которые возложена обязанность совершения Б-ов и наблюдения за отсутствием всех препятствий к нему.
А) Разрушительные препятствия подразделяются, в свою очередь, на публично-правовые, т. е. устанавливаемые в публичном интересе и вызывающие недействительность Б-а не только по ссылке на них состоящих в Б. супругов, но и по инициативе прокурорского надзора, и частно-правовые, т. е. устанавливаемые в частном интересе брачущихся и обсуждаемые на суде не иначе, как по частным жалобам этих последних. В обоих случаях требуется возбуждение дела о недействительности Б., т. е. предъявление иска (action en nullité, Nichtigkeitsklage), удовлетворение которого влечет за собой одинаково в том и другом случае недействительность Б. До постановления уничтожающего Б. судебного решения этот Б., несмотря на свои пороки, сопровождается известными юридическими последствиями и иногда может быть даже „исправлен“, т. е. превращен из недействительного в действительный. Поэтому различие между публично- и частно-правовыми препятствиями к Б. состоит не в производимых ими последствиях, а только в способах приведения их к судебному рассмотрению. Тем не менее, в первом случае теперь говорят о „ничтожном“, а во втором — об „оспоримом“ Б., и французская доктрина, вместе с новым немецким уложением, присоединяет к этим понятиям еще третье — „несуществующего брака“ (mariage inexistant, Nichtehe), существенно отличное от двух первых и соответствующее именно тому, что во всех других случаях, кроме Б-а, обнимается понятием ничтожной сделки.
а) „Несуществующий Б.“ представляет собой, подобно всякой ничтожной сделке, юридическое ничто, признаваемое самим законом (ipso jure), независимо от какого бы то ни было иска или судебного решения. Оно неспособно ни к „исправлению“, ни к каким бы то ни было юридическим последствиям, производимым „ничтожным“ — в смысле французского и нового немецкого права — браком, напр., в отношении к уже рожденным от него детям или третьим лицам. Главный случай такого „несуществующего Б.“ есть брак, заключенный во Франции, Германии и других странах обязательного гражданского Б. без участия государственной власти, и французская юриспруденция причисляет сюда еще два случая: Б. между лицами одного и того же пола и Б. без взаимного согласия вступающих в него лиц, когда отсутствие этого согласия абсолютно, а не вызвано случайным обстоятельством, только опорочивающим, но не само собою уничтожающим Б. Во всех этих случаях вступившие в „несуществующий Б.“ лица могут немедленно, без всякого иска и судебного решения, заключить новый Б., не рискуя быть обвиненными в двоеженстве или двоемужии и это отличает „несуществующий Б.“ от „ничтожного“, который „существует“ и производит свои юридические последствия, пока его ничтожность не объявлена судебным решением.
б) „Ничтожный“ Б. оказывается результатом следующих препятствий к брачному союзу: нарушения признанных законом существенными форм его заключения, нарушения запрета бигамии и Б-а в недозволенных степенях родства, нарушения требования дееспособности и запрещения Б-а между участниками в прелюбодеянии. 1) Существенным элементом формы заключения Б-а новые европейские законодательства считают лишь личное присутствие брачущихся и должностного лица, перед которым первые выражают свое согласие на вступление в Б. Нарушение этой формы делает Б. ничтожным, но в известных условиях не препятствует превращению его в действительный с самого момента заключения. 2) Запрещение бигамии вытекает из моногамической природы современного Б. и грозит нарушителю этого запрещения не только ничтожностью второго Б., но и уголовным наказанием. Второй Б. объявляется ничтожным даже при недействительности первого, если эта последняя не признана еще судебным решением. Но с признанием этой недействительности второй Б. становится действительным с момента своего заключения. Во всех других случаях этот второй Б. не может быть исправлен. 3) Запрещение Б. в известных степенях родства коренится в принципе экзогамии, но в современном праве опирается на другие соображения: поддержание чистоты семейных отношений, опасение вреда для потомства от Б-ов между родственниками и желательность сближения между различными семьями и классами общества. В каких степенях родства нельзя заключать Б., это определяется в различное время и в различных законодательствах различно. В общем, надо отметить тенденцию к ослаблению силы этого препятствия к Б., и самое строгое в этом отношении каноническое право католической церкви, запрещавшее Б. сначала во всех, а потом до 14-й и 8-й степени родства (постановления Латеранского собора 1215 г.), постоянно ослабляло строгость этого запрещения допускаемыми из него диспенсациями до 4-й и даже 3-й степени родства. Второе место по строгости запрещения Б-ов между родственниками занимают учения восточных церквей, и у нас, напр., Б. запрещены до 7-й степени, и далее 4-й невозможна никакая диспенсация; то же запрещение касается свойства в двух степенях и духовного родства в 1-й степени. Протестантское каноническое право более снисходительно, стоя ближе к римскому праву, и основанное на нем в настоящем вопросе немецкое уложение запрещает Б. в прямой восходящей и нисходящей линии, а в боковых линиях — только Б. между братьями и сестрами, как полнородными, так и единокровными и единоутробными; свойство служит препятствием к Б. лишь в прямой линии. Б., заключенный в запрещенных степенях родства и свойства, не допускает исправления. 4) Не то следует сказать о браках, заключаемых недееспособными лицами, напр., сумасшедшими или временно лишенными сознания. Такие Б. недействительны в виду общего требования дееспособности для всех юридических сделок, но они допускают исправление и делаются действительными с самого момента своего заключения, если неспособный в этот момент супруг подтверждает этот Б. по прекращении своей недееспособности и прежде объявления его ничтожным. 5) Точно также и запрещение брака виновного в прелюбодеянии и разведенного на этом основании супруга с соучастником этого прелюбодеяния, хотя и признается основанием для объявления такого Б. ничтожным, может быть снято как до, так и после его заключения. Это запрещение, ведущее свое начало от римского права и принятое в большинстве новых законодательств, если оставить в стороне английское и американское право, переводится у нас признанием недействительности Б-а тех лиц, „которым возбранено по расторжении брака вступать в новый“ (ст. 37, X т. I ч.).
в) „Оспоримый“ Б., отличаемый от „ничтожного“ только тем, что объявление его недействительным совершается не иначе, как по строго личному иску одной из участвующих в нем сторон, предъявляемому притом в пределах весьма короткого срока (обыкновенно — 6-тимесячного по заключении Б-а), имеет место, глав. обр., в случаях ошибки, обмана и принуждения. 1) Не всякая, однако, „существенная“ ошибка, оспаривающая другие юридические сделки, опорочивает и Б. Французская юриспруденция считает основанием для оспоримости Б. только ошибку в лице супруга, но немецкое уложение допускает и ошибку в его качествах, если эти последние такого рода, что при осведомленности о них другой стороны Б. мог быть не заключен. 2) Обман не опорочивает Б. по французскому и многим другим законодательствам, следующим в этом вопросе каноническому праву и народному воззрению на Б., как на сделку, подобную купле-продаже, в которой каждая сторона выхваливает свой товар и пускает пыль в глаза другой стороне („En mariage il trompe qui peut“, Loysel). Немецкое уложение становится на точку зрения, более соответствующую нравственной стороне Б-а, и разрешает оспаривание его на основании обманных действий, касающихся обстоятельств, при известности которых другая сторона остереглась бы от вступления в Б. 3) Принуждение служит почти везде основанием для оспоримости Б., и немецкое уложение довольствуется при этом наличностью „противозаконной угрозы“, не требуя применения насилия. 4) Возвращение безвестно-отсутствующего супруга есть также основание для оспоримости Б., заключенного оставленным супругом, когда этот последний, при вступлении в новый Б., знает, что объявленный безвестно-отсутствующим или умершим супруг еще живет; в противном случае новый Б. остается в силе, и возвратившийся супруг не может его оспорить. Наше законодательство, по образцу большинства европейских, предоставляет оставшемуся супругу вступать в новый Б. только по расторжении старого, если безвестное отсутствие продолжается от 5 до 10 лет, но оно не дает никаких постановлений об оспаривании Б. на основании ошибки и обмана; совершенные „по насилию“ Б. признаются им недействительными (ст. 37 X т. I ч).
Б) В разряд только запретительных препятствий к вступлению в Б. должны быть отнесены следующие случаи: 1) несоблюдение при заключении Б. формальных требований, не могущих считаться существенными, напр., обряда, оглашения или публикации предстоящего Б., записи его в списки гражданского состояния, присутствия свидетелей, удовлетворяющих известным условиям, объявления приставленным к совершению Б-ов должностным лицом брачущимся после того, как они выразили свое согласие на Б., о том, что они состоят с этой минуты в Б., и т. д.; 2) нарушение установленной законом грани для брачного совершеннолетия (14 лет для мужчин и 12 для женщин в римском и каноническом праве, 25 лет и 21 год по французскому кодексу, 21 и 16 по немецкому уложению, 18 и 16 у нас), нарушение, которое вызывает необходимость согласия на Б. родителей несовершеннолетних, как их законных представителей, но не дает места ни ничтожности, ни оспоримости заключаемых последними Б-ов; недействительными могут быть признаны лишь едва-ли встречающиеся теперь на практике Б. малолетних (обыкновенно до 7 лет), как лиц, лишенных всякой дееспособности; 3) отсутствие согласия родителей, требуемого еще по многим законодательствам и помимо законного представительства родителями своих детей; 4) несоблюдение траурного года или иного срока, в течение которого одному из супругов (преимущественно жене) указывается не вступать в новый Б.; 5) неполучение разрешения начальства на Б. состоящих на военной или иной службе; 6) неисполнение требования о представлении материального обеспечения (реверса — у военных) и другие менее важные случаи. Наше законодательство считает недействительными и Б., заключаемые вопреки указанным выше церковным запретам брачного общения между лицами известных вероисповеданий, и „брачные сопряжения монашествующих, а равно и посвященных уже в иерейский или диаконский сан, доколе они пребывают в сем сане“ (ст. 37 ib.). Ho современное европейское право, секуляризовавшее брачный союз, не видит более ни в обетах безбрачия, ни в вероисповедных различиях, не находящих себе места в гражданском законодательстве, ни разрушительных, ни даже просто запретительных препятствий к Б. Следует, поэтому, заметить, что наше законодательство, подобно каноническому праву, как католическому, так и протестантскому, не знает также различия между „несуществующим“, или абсолютно-ничтожным, и только недействительным Б. Но ему не чуждо ни различие между разрушительными и только запретительными препятствиями к Б., ни различие между ничтожным и оспоримым Б-ом в смысле различия способов возбуждения дел о недействительности Б-а.
IV. Заключение. В исторической эволюции брачного права у европейских народов можно отметить, согласно предшедствующему изложению, следующие черты: постепенное уменьшение значения обручения, как начального момента брачного союза, все усиливающееся различие между духовной и светской стороной этого союза, смену представления о Б., как о частном акте, представлением о нем, как об акте публичном, прогрессивный рост гражданского Б. на счет церковного, упрощение формы заключения брака и ослабление юридического действия противополагаемых ему препятствий. О других чертах этой эволюции: постепенном уравнении личных и имущественных прав обоих супругов в Б. и облегчении как развода, так и „разлучения от стола и ложа“ (Séparation de corps) см. в статьях о личных и имущественных отношениях супругов и о расторжении брака (см. супруги и развод).