Охранительное судопроизводство (jurisdictio voluntaria, freiwillige Gerichtsbarkeit) — система судебной защиты, состоящей в удостоверении, укреплении и охранении гражданских прав личности на случай и в видах предупреждения споров. Оно противополагается тяжебному или спорному судопроизводству (jurisdictio contentiosa, stretige Gerichtsbarkeit) — системе судебной защиты гражданских прав личности, кем-либо оспариваемых или фактически нарушенных [1] О. судопроизводство предполагает существование в гражданском кодексе норм, определяющих юридическое положение и отношения лиц в их частной правовой жизни. Так, напр., процессуальные правила, определяющие деятельность суда по охранению наследства, по удостоверению в безвестном отсутствии, по выкупу родовых имуществ и т. п. предполагают наличность материально-правовых норм, регулирующих правоотношения, возникающие из наследования, безвестного отсутствия и выкупа родовых имуществ. Как явление историческое, О. судопроизводство постепенно дифференцировалось из общей системы гражд. судопр. В древнем Риме добровольное судопроизводство не отличалось, по крайней мере со стороны формы, от тяжебного процесса; передача прав (cessio) совершалась под формой виндикации. Позже противоположность между действительным процессом, с действительной борьбой тяжущихся, и процессом мирным, добровольным выразилась в разделении юрисдикции магистрата на jurisdictio contentiosa и j. voluntaria (к последней отнесено: освобождение детей от родительской власти, усыновление, освобождение рабов, назначение опекуна или попечителя и т. п.). Западная Европа реципиривала от Рима общую мысль о различии добровольного и тяжебного судопроизводства, но не получила никаких догматических правил ни о предметах судопроизводства, ни о пределах, разграничивающих два типа производства. Оба они отнесены были к компетенции судебных мест, и только в некоторых государствах отдельные действия О. судопроизводства возложены на другие учреждения (напр. нотариат во Франции и Италии). По мере развития в обществе правосознания и потребности в обеспечении гражданских прав личности, круг предметов О. судопроизводства все более расширялся. Следует ли все дела О. судопроизводства, в том числе и совершение актов (нотариальная часть), изъять из ведения судебных мест и возложить на особые правительственные органы — это вопрос спорный. С первого взгляда может показаться, что функции судебной власти должны заключаться исключительно в разрешении споров о правах гражданских, в восстановлении и охранении нарушенных прав; но между гражданско-правовыми отношениями есть такие, которые, отчасти в интересе общественном, отчасти для ограждения личных и имущественных прав индивида от возможных нарушений, нуждаются в авторизации и санкции суда. Сюда относятся дела по опеке и попечительству, о совершении и свидетельствовании актов, об удостоверении рождения, брака, смерти, безвестного отсутствия, об узаконении, усыновлении и вообще дела об актах гражданского состояния и т. п. Французская доктрина и законодательство не разрешают положительно вопроса об О. судопроизводстве (juridiction gracieuse) и не содержат в себе точных правил об особенностях его. Французские окружные суды по некоторым делам этого рода действуют более по обычаю, чем по закону, и притом весьма разнообразно (французские юристы относят к добровольному производству 28 родов дел по бесспорным предметам). По франц. системе, в противоположность общенемецкой, дела О. судопроизводства не отнесены прямо к ведению судов вообще (исключая мировых судей, заведовающих разными актами О. производства: опекой, публичными продажами и некоторыми другими делами). Большая часть дел этого производства (совершение и засвидетельствование юридических актов) предоставлена нотариусам; органами О. судопроизводства являются также хранители ипотечных книг, чиновники, заведовающие актами гражданского состояния, секретари судов (совершение отречения от наследства и от общности имущества супругов, принятие наследства на праве инвентарном), должностные лица административного ведомства. По системе немецких законодательств, дела О. судопроизводства предоставлены ведению суда, преимущественно первой степени. В нашем прежнем судебном законодательстве не было строгого разграничения между тяжебным и О. производствами; дела того и другого типа часто смешивались. В судебной практике дела О. (о совершении актов вообще, об открытии наследства, о разделах, опеках) причислялись к делам частным и производились в частном порядке; в законе они известны были под названием дела судебного управления (прим. к ст. 496, Х т., 2 ч.). Такая неопределенность в понятиях и терминологии вызвала необходимость сгруппировать дела с бесспорным характером, отделить их от дел тяжебных и создать для них отличный от общего (искового) порядка особый порядок под названием О. судопроизводства. Правила охранительного судопроизводства разработаны и утверждены не одновременно с уставом гражданского судопроизводства, а позже, включены в него впоследствии и образуют четвертую книгу Устава. Эти правила не обнимают всех дел бесспорного производства, определяемых особыми нормами (напр. дела опекунств, нотариальные и т. п.). Зависимость норм охранительного судопроизводства от норм материального гражданского права всего нагляднее выступает в нашем законодательстве. На современном нашем О. судопроизводстве заметным образом отразилось действующее у нас, в разных местностях, разнородное гражданское право. По мере распространения в России судебной реформы являлась необходимость в созидании и кодификации для некоторых местностей процессуальных правил, в соответствии с действующими в них материально-правовыми нормами. Поэтому круг предметов О. судопроизводства в Империи, в Царстве Польском и в Остзейском крае не одинаков и сами правила производства различны. К ведомству судов Империи отнесены: а) вызов наследников умершего лица и охранение его имения, а также (факультативно) утверждение в правах наследства; б) раздел наследства, в) ввод во владение недвижимым имуществом, г) выкуп родовых имуществ; д) удостоверение в безвестном отсутствии, е) узаконение детей, ж) усыновление. Кассационная практика относит также к О. судопроизводству отречение от наследства и укрепление прав собственности на недвижимое имение по давности. В варшавском судебном округе к О. судопроизводству отнесены некоторые институты действующего там французского гражданского права, неизвестные законам Империи, а именно: а) исправление актов гражданского состояния (rectification des actes de l’état civil). В Царстве Польском акты гражд. состояния ведутся вместе с церковными метриками, но каждый акт записывается в двух экземплярах: в книге, остающейся в приходе, и в книге, ежегодно посылаемой в ипотечный архив. Дела об исправлении актов гражд. состояния подведомственны окружному суду по месту ведения книг гражданского состояния. б) Уполномочие замужних женщин (autorisation de la femme mariée). По действующему в Цар. Польском французскому праву (Гражд. Улож. 1825 г.), право жены искать и отвечать на суде, отчуждать имущество и обременять его ипотекой обусловлено авторизацией мужа; и вот в случае отказа со стороны мужа или безвестного его отсутствия, или если он состоит под законным прещением (interdiction), жена обращается с просьбой об уполномочии в окружный суд. в) Усыновление, совершаемое у нотариуса и представляемое на разрешение окружного суда, а затем на утверждение судебной палаты. г) Признание (см.) детей, рожденных вне брака. д) Дела семейных советов (см.), которым предоставлено наблюдение за опекой над малолетними. е) Признание лиц состоявшими под законным прещением (см.). ж) Ограничение дееспособности посредством назначения к совершеннолетним (в известных случаях) и к расточителям судебного советника. з) О. меры по поводу открывшегося наследства (публикация; опечатание имущества, снятие печатей, составление инвентарной описи, сохранение опечатанного или описанного имущества). и) Засвидетельствование явки завещаний и разрешение просьб общих легатариев о вводе во владение. и) Охранение вакантного и выморочного наследства. к) Принятие наследства условно на праве инвентарном. л) Отказ от соучастия в общности имущества и отречение от наследства. м) Раздел наследства. н) Продажа наследственного имущества. о) Дела о безвестно отсутствующих. К О. судопроизводству отнесены также дела о предложении платежа, о взносе на хранение, об уступке имущества в пользу кредиторов (cession de bieus), о вознаграждении за экспроприируемые имущества. Этот перечень предметов О. судопроизводства («особых производств») иллюстрирует различие правовых систем и юридических институтов в империи и в Царстве Польском. Такое же различие прав Империи и Прибалтийских губерний отразилось на содержании и системе О. судопроизводства в этих губерниях. Применение к ним правил, содержащихся в IV кн. уст. гр. суд. об О. судопроизводстве, представлялось невозможным как потому, что в нее вошли постановления, которые (напр. ввод во владение) вовсе чужды местному юридическому быту, так и потому, что в состав О. судопроизводства, сообразно местному гражданскому праву, должны входить многие предметы, не предоставленные ведению судов Империи (например, объявление расточителем, установление попечительства над умалишенными, добровольная публичная продажа, взнос на хранение, вызывное производство и т. п.). Даже те юридические институты, которые присущи как законам Империи, так и законам Прибалтийских губерний (охранение и раздел наследства, выкуп имений и удостоверение в безвестном отсутствии), настолько рознятся в материально-правовом отношении от законов Империи, что процессуальные правила, внесенные по этому предмету в устав гражданского судопроизводства Империи, оказались для Прибалтийского края крайне недостаточными и требующими существенных изменений. Поэтому при введении судебной реформы в прибалтийских губерниях признано было необходимым составить по предмету бесспорного О. судопроизводства особые правила, сгруппировав их в отдельный раздел, озаглавленный «Об особых производствах». К этим производствам, почти одинаковым с предметами О. судопроизводства в Царстве Польском, присоединены в Прибалтийских губерниях следующее неизвестные законам Империи институты: а) добровольная судебная публичная продажа недвижимого имущества, производимая по просьбе собственника (а также залогодержателя, пользующегося правом продажи залога) при мировом съезде или при окружном суде. б) Вызывное производство. Все законодательства допускают, в большем или меньшем размере, вызов неизвестных лиц для предъявления прав (Edictalladung). Вызов этот имеет целью охранение прав частных лиц при содействии суда (в законах Империи предусмотрены лишь случаи вызова наследников, безвестно отсутствующих, кредиторов несостоятельного должника, кредиторов и должников по сохранным распискам, вызов лиц, имеющих заявить какие-либо взыскания с залога умершего нотариуса, вызов хозяев вещей, отобранных у воров и разбойников и т. п., с определенными в известных случаях при неявке в срок последствиями). В соответствие с гражданскими законами Прибалтийских губерний устав гражданского судопроизводства предусматривает отдельные виды вызывного производства, а именно: 1) вызов при отчуждении недвижимого имущества. Как отчуждающий, так и приобретатель могут просить окружный суд (по месту нахождения недвижимого имения) о вызове всех лиц, имеющих возражения против сделки или какие-либо притязания на отчуждаемое имение, основанные на вещном праве, не внесенном в крепостные книги, а также на праве выкупа. 2) Вызов при учреждении или прекращении фидеикомисса, кредиторов и всех других лиц, могущих иметь на обращаемое в фидеикомисс имение какое-либо право, или имеющих какие-либо возражения против учреждения или отмены фидеикомисса. 3) Вызов при открытии наследства всех лиц, имеющих какие-либо права на него, или какие-либо возражения против завещательного акта. 4) Вызов для погашения ипотеки, когда долг уже уплачен, но не погашен в крепостной книге за неизвестностью настоящего кредитора или его места жительства и т. п. 5) Вызов по случаю утраты долговых документов [2]. При составлении в шестидесятых годах проекта правил О. судопроизводства предполагалось, согласно ст. 136 основн. полож., отнести к этому порядку, кроме вышеназванных дел, еще дела о совершении актов и об учреждении и снятии опек, так как по этим делам гражданские законы требуют содействия мест и лиц судебного ведомства для удостоверения и охранения прав частных лиц (см. Крепостные акты, Опека). Составители проекта О. судопроизводства не нашли, однако, возможным включить в него дела о совершении актов и об опеке: первые — потому, что они составляли предмет положения о нотариальной части, вторые — ввиду того, что составление устава об опеках возложено было на особую, состоявшую при министерстве внутренних дел комиссию. Хотя эти две группы дел не включены в устав гр. суд. (действующий в Империи), тем не менее они, по природе своей, должны быть отнесены к делам О. судопроизводства. Понятие О. судопроизводства вполне приложимо и к делам об обеспечении доказательств, об утверждении к исполнению (в бесспорном порядке) духовных завещаний, об уничтожении доверенностей, об утверждении расчета о распределении денег между кредиторами, об утверждении за приобретателем купленного им с публичного торга имения, о понудительном исполнении по актам и т. п., так как в этих делах отсутствует элемент спора. Новый проект устава об опеках и попечительствах прямо относит опекунские дела к ведению органов судебной власти. Точно также по проекту вотчинного устава наша ипотечная система (см.) будет иметь судебно-охранительный характер.
Порядок О. судопроизводства построен на началах бесспорного, сокращенного процесса. Наряду с ним существует общий исковой порядок судопроизводства; определения или распоряжения суда в О. порядке не устанавливают окончательного состояния гражданских отношений и, в случае спора, могут быть пересмотрены и отменены или изменены в общем исковом порядке. Дела О. порядка возбуждаются по инициативе заинтересованных лиц, а по предметам, затрагивающим общественно-публичные интересы (напр. исправление актов гражданского состояния, признание лица состоящим под законным прещением, удостоверение в безвестном отсутствии и т. под.) — и по предложению чинов прокурорского надзора. Некоторые из числа этих дел отнесены преимущественно к юрисдикции единоличных судей низшей инстанции (напр. по охранению наследства, по опеке и попечительству, обеспечение доказательства засвидетельствование явки завещаний в варшавском судебном округе и Прибалтийских губ.), другие — к юрисдикции окружных судов (напр. об узаконении, усыновлении, утверждении завещаний к исполнению, о безвестно отсутствующих, о выкупе родовых имуществ и т. под.). Подсудность охранительных дел определяется: в одних случаях — местом нахождения имущества (ст. 1401, 1424, 1438, 1451 и др. уст. гр. суд.), в других — местом жительства заинтересованных лиц (ibid. ст. 14601, 14608, 1653, 1673, 1787 и др.), а также родом и ценой имущества (ibid. ст. 1409, 1742, 1750, 1759 и др.). В средние века наследник обращался в суд, когда имущество умершего находилось во владении третьего лица, отказывавшегося выдать его наследнику. Суд, без выслушивания противной стороны и без формального судебного разбирательства, уполномочивал наследника отобрать имущество у незаконного владельца. При отсутствии наследников суд принимал меры к охранению наследственного имущества собственно в интересах феодального вотчинника. В настоящее время во Франции при отсутствии наличных наследников суд берет в свое ведение имущество умершего и составляет ему опись и оценку в интересах фиска. Роль австрийского суда относительно бесспорного признания наследственных прав весьма обширна; наследники обязаны подвергать свои права рассмотрению суда в О. порядке. Австрийское законодательство в этом отношении основано на трех принципах: а) суд является охранителем казенного интереса по взысканию существующих в Австрии пошлин с наследственного перехода имуществ; б) суд заботится о том, чтобы всякое наследство досталось тому лицу, которое имеет на него действительное и исключительное право; в) суд ex officio печется о том, чтобы наследнику достался только остаток от имущества умершего, за вычетом долгов наследодателя и установленных им легатов и пожертвований. На этом основании подлежащее судебное место, по собственной инициативе, принимает меры к охранению наследства; оно вскрывает и объявляет содержание завещания, вызывает лиц, которые могут иметь права на открывшееся наследство, назначает, в случае надобности, опекунов к наследству, извещает душеприказчиков и казенные управления, наблюдающие за взысканием пошлин с наследства и проч. Система судебно-бесспорного сохранения наследства, прав наследников и кредиторов принята и новым германским уложением. Этот постепенно развивающийся судебно-охранителъный элемент в наследственном праве замечается и в русском законодательстве. Основной принцип нашего наследственного права — такой же, как и в обычном средневековом праве западноевропейских народов, т. е. переход наследства совершается ipso jure с момента смерти лица. По мере осложнения экономических и правовых отношений, реализация наследниками прав, входящих в состав наследства, затруднялась; потребовалось содействие органов общественной власти. Для замены наследодателя во всей сфере его правоотношений (напр. для совершения актов по имению наследодателя, для продолжения его предприятий, для получения его имуществ, находящихся у третьего лица или в присутственном месте, для перевода на свое имя в крепостных книгах вещных прав умершего) лицо, именующее себя наследником, должно было легитимировать себя в этом качестве. Для такой legitimatio ad causam практика выработала по возможности достоверный и вместе с тем определенный, однообразный способ удостоверения перехода наследства, даже в тех случаях, когда спора собственно о наследстве нет. Способ этот был найден в виде определения судебного места, постановленного в бесспорном порядке, об утверждении в правах наследства. Значение института утверждения в правах наследства в особенности возросло со времени издания Положения о пошлинах с имуществ, переходящих безмездным способом. Участие судебной власти в реализации наследственных прав проявляется также в принятии О. мер, в вызове наследников, во взятии имения «в казенный присмотр» и проч. По общему правилу, дело начинается в суде первой степени (у единоличного судьи или в окружном суде) по просьбе заинтересованных лиц. По большинству дел О. судопроизводства в законе указано, какие именно доказательства должны быть представлены в подтверждение заявленного ходатайства. По некоторым делам суд предварительно производит исследование через одного из своих членов, поручает ему те или другие действия (напр. при разделе наследства, при удостоверении в безвестном отсутствии и проч.), вызывает заинтересованных лиц, выслушивает их объяснения и затем постановляет определение, которое подлежит обжалованию в срок и в порядке, установленных для частных жалоб (в виде исключения в некоторых случаях могут быть приносимы апелляционные жалобы). Определения второй инстанции могут быть обжалованы в кассационном порядке (по некоторым делам — напр. об узаконении и усыновлении — право жалобы принадлежит также прокурору). Если при производстве дела в О. порядке возникает спор, то оно, по общему правилу, приостанавливается до разрешения спора в исковом порядке судопроизводства. Постановленное в О. порядке определение может быть отменено вступившим в законную силу судебным решением, постановленным в исковом порядке.
Литература. «Материалы для разработки О. производства» (исследование С. Зарудного); Bauer, «Civilprocess»; Garsonnet, «Traité théorique et pratique de procédure» (т. I, стр. 312 и след., т. II, стр. 97—99); Хоткевич, «О. судопроизводство» («Юрид. Вестн.», 1871, кн. 4 и 7; 1872, кн. 6—7); Закревский. «Об охранении наследства на Западе» («Журн. Гражд. и Угол. Права», 1873, кн. 6; 1874, кн. 1); Оршанский, «О судебном утверждении в правах наследства» («Суд. Журн.», 1873, кн. 2 и 3); Громачевский, «О. судопроизводство»; Муромцев, «Гражд. право древнего Рима». Монографии и статьи по отдельным предметам О. судопроизводства приведены в «Систематическом указателе» Поворинского по судоустройству и судопроизводству.