правила, предусматривающего целый ряд однородных случаев за исключением одного вполне сходного с другими, а именно отсутствие всякого правила, под которое можно было бы подвести данный случай; отсутствие, заставляющее судебное место создать свой закон и этим как бы ставящее его в положение законодательного учреждения. Но, само собою разумеется, суду не может быть предоставляемо такое право, которое может принадлежать только законодательной власти, не связанной каким-либо единичным случаем, а с другой стороны, ему не может быть предоставлено и право отказываться от разрешения дела под предлогом неимения закона, приличествующего данному случаю, ибо это являлось бы неустранимым тормозом в решении дел, как это и было при прежнем порядке судопроизводства. Вот, чтобы примирить эти два начала, закон возлагает на обязанность суда и в случаях полного отсутствия закона, разрешающего данный вопрос, вывести это разрешение из общего смысла законов.
Примеры:
к) Из всех, перечисленных в законе случаев недействительности продажи имения, в сущности не принадлежащего продавцу (ст. 1386, 1388, 1389 и 1392 ст. т. X ч. 1 1180 ст. уст. гр. суд.), имеется одно исключение: по 1301 ст. зак. гр., продажа и залог имения, во владение которым наследники по закону вступили, не зная о существовании духовного завещания, которым то имение завещано другому лицу, остаются в силе по утверждении завещания, следовательно, по установлении судом того факта, что проданное имение не принадлежало продавцу. Обратного же случая, т. е. когда наследники по утвержденному завещанию, которое впоследствии будет признано недействительным, законе вовсе не предусматривает. Как же, спрашивается, смотреть на эту продажу, как на действительную или недействительную? Казалось бы правильным признать ее недействительною, ибо правило 1301 ст. является исключением из общего правила и, как таковое, не может быть толкуемо распространительно. Всматриваясь, однако, глубже в оба эти правила, т. е. общее и исключительное, легко усмотреть, что это общее правило не обнимает собою рассматриваемого исключения. Все статьи закона, силою коих продажа чужого имения уничтожается, предусматривают те случаи, когда продавцу известно, что продаваемое имение не принадлежит ему
