Засим, раз суд установил существование обычая и закон дозволяет применение его, суд должен решить дело на основании именно обычая, хотя бы данный спор мог быть разрешен положительным законом и хотя бы последний быль в прямом противоречии с обычаем (73 № 43; 75 № 889; 78 № 225; 79 № 173, 324; 80 № 174). Но во всех этих случаях на правило о дозволении применения обычая должно смотреть, как на исключение из общего правила, не допускающее распространительного толкования. Так, если в известных случаях дозволяется применение обычая к спорам о наследстве, то к наследованию по завещанию этот обычай не может иметь применения, и подлинность завещания не может быть устанавливаема обычаем (85 № 54).
Вот несколько примеров из практики сената, поясняющих сказанное:
а) сторона, не ссылавшаяся в первых двух инстанциях на обычай, в кассационной жалобе обвиняла съезд в неприменении обычая; жалоба оставлена без последствия (69 №№ 131, 287);
б) съезд применил обычай, на который не было ссылки со стороны тяжущихся; решения отменены (70 №№ 39, 308);
в) съезд применил обычай к случаю, который не значится в числе тех, когда применение обычая дозволено законом и который предусмотрен законом (70 № 39);
г) съезд нашел, что применение обычая даже в тех случаях, когда это дозволено законом и когда сторона ссылается на него, не обязательно для суда, как это разъяснял и сенат во многих решениях, напр. в р. 67 № 17; 69 №№ 175, 243; 71 № 290, и вполне зависит от его усмотрения; сенат признал, что его предыдущие разъяснения по этому предмету — не верны, и что раз стороны ссылаются на обычай и закон дозволяет применение его, суд обязан применить (78 № 225);
д) в том же решении съезд признал, что если 38 ст. общ. пол. о кр. крестьянам дозволено руководствоваться обычаем в делах о наследстве, то это зависит от них, а потому, если одна из сторон желает руководствоваться общим законом, то другая не может требовать применения обычая; сенат указал на то, что применение обычая обязательно, когда хоть одна из
