кон, но закон не писанный (ср. 78 № 225). Отсюда следует, что рассматриваемое правило не только не воспрещает разрешать дела на основании обычая, но прямо предписывает руководствоваться обычаем в тех случаях, где это дозволено законом. А так как правило 9 (13) статьи есть правило общее, относящееся как к мировым установлениям, так и к общим судебным местам, которые поэтому, несмотря на отсутствие правила, подобного 130 ст. уст., не только могут, но и обязаны руководствоваться там, где это нужно (78 № 225; 79 №№ 173, 324; 80 № 174 и мн. др.).
Таким образом, весь вопрос сводится к тому, в каких случаях суд вправе разрешить дело на основ. обычая? По правилу 130 ст. уст., это может иметь место в двух случаях: 1) когда применение обычая именно дозволено законом, и 2) когда данный случай положительно не разрешается законом. Вне этих случаев обычай не должен быть применяем (73 № 192; 75 № 426, 839; 76 № 295; 78 № 225 и мн. др.). Но и в этих двух названных случаях применение обычая возможно лишь тогда, когда хоть одна из сторон требует этого, делая на него ссылку; без такой ссылки, даже при полном отсутствии закона, суд не вправе решить дело на основании обычая (68 № 398; 69 №№ 131, 906; 70 №№ 30, 1632; 71 №№ 104, 166; 72 № 359; 75 № 387; 78 № 225 и др.), хотя бы существование его ему было положительно известно. Но, разрешая спор на основании общего смысла законов, суд вправе подкреплять свои выводы и ссылкой на обычай, хотя бы стороны и не ссылались на него (75 № 722; 78 № 270; 88 № 33).
Далее, — применение обычая возможно лишь по твердом установлении факта существования обычая, и вот тут прежде всего должно быть выяснено, — что такое обычай, которым в известных случаях может быть заменен, а в других восполнен положительный закон?
Под обычаем вообще подразумевается постоянное, в течение более или менее продолжительного времени, и однообразное соблюдение, повсеместно или в одной какой-либо местности, какого-либо правила, выработанного и усвоенного народом. Такие правила могут существовать в различных проявлениях народной жизни, а потому многие из них не имеют ничего общего
