Страница:Исаченко. Гражданский процесс. Т. II (1910).pdf/311

говорится: «включеніе въ договоръ условія о неустойкѣ», то изъ этого слѣдуетъ, что совершеніе договора о неустойкѣ должно слѣдовать тому же порядку, который установленъ для совершенія главнаго договора, подобно тому, какъ условія о поручительствѣ (ЫІІ и Ь объясн. къ этой ст.). Тѣмъ не менѣе, въ одномъ изъ своихъ рѣшеній, которое намъ только и извѣстно по этому предмету, сенатъ говоритъ: «такъ какъ право неустойки, по силѣ 1573 и послѣд. ст. т. X ч. X, должно быть основано на законномъ письменномъ (?) договорѣ, то оно, конечно, не можетъ быть доказываемо свидѣтелями» (72 № 78). Но легко убѣдиться, что ни въ 1573, ни въ какой либо другой ст. не сказано того, что право неустойки должно быть основано на письменномъ договорѣ, и такое разъясненіе рѣшительно непонятно. Непонятно, почему вступающіе въ словесный договоръ, положимъ, купли-продажи, имѣютъ право словесно же договориться и о поручительствѣ и о задаткѣ, а о неустойкѣ не могутъ, и должны, если пожелаютъ тысячный договоръ обезпечить сторублевой неустойкой, совершить это обезпеченіе письменно? ЬѴ. Договоры о залогѣ недвижимости и о закладѣ движимости, по силѣ 1642, 1643 и 1667—1674 ст., должны быть совершаемы письменно; слѣдовательно, свидѣтельскими показаніями нельзя доказывать факта залога или заклада (67 № 212; 68 № 9; 69 № 955; 70 № 713; 75 № 393 и др.), хотя можно указать и на рѣшенія, въ которыхъ сенатъ допускаетъ закладъ движимости на основаніи однихъ словесныхъ договоровъ, подъ тѣмъ предлогомъ, что будто бы закладъ и дача движимыхъ вещей въ обезпеченіе договора займа—совершенно различные договоры (71 № 280), что, очевидно, неправильно, ибо закладъ есть не что иное, какъ дача движимыхъ вещей въ обезпеченіе договора займа. Въ другомъ рѣшеніи (75 № 766) сенатъ даетъ такое разъясненіе: если при отдачѣ движимости въ закладъ не былъ совершенъ установленный закономъ актъ, то должникъ можетъ свидѣтельскими показаніями доказывать, что эта движимость принадлежитъ ему въ собственность. Это уже совсѣмъ непонятно: собственникомъ движимыхъ вещей почитается тотъ, въ чьемъ владѣніи онѣ находятся; хотя же право владѣльца на находящуюся у него движимость можетъ быть оспориваемо, но оспоривающему недостаточно доказать, что эта движимость когда-то принадлежала ему въ собственность; онъ обязанъ