определению закона, но также и то, что̀ делается in fraudem legis, т. е. что̀ направлено на непредусмотренный законом обход запрещения[1]. Во многих случаях запретительные законы не только стремятся закрыть путь к достижению известной цели, но и стараются помешать известному материальному, особенно экономическому результату[2]. Если, напр., закон запрещает завещать что-либо в пользу известных лиц, то последним точно также нельзя ничего оставить и через подставных третьих лиц[3].
Однако толкование закона может обнаружить, что запрещение относится только к определенным типам гражданских сделок, которые почему-то считаются опасными, но вовсе не должно касаться всех вообще сделок, служащих тем же самым или однородным целям. Напр., закон императора Константина Святого запрещает lex commissoria pignorum, т. е. соглашение, в силу которого заложенная вещь, в случае несвоевременной уплаты по обеспеченному залогом обязательству, становится собственностью залогопринимателя в погашение его требования. Но это запрещение не распространяется на условную продажу кредитору той же заложенной вещи по предварительной оценке на случай неуплаты долга[4][5].
- ↑ l. 29. D. de leg. 1. 3. Paulus libro singulari ad legem Cinciam: Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam ejus circumvenit; l. 30. D. eod.; l. 7, § 7. D. de pactis. 2. 14. В древнейших римских законах ясно объявлялось недействительным „quae in fraudem facta sunt“; см. относительно lex Fufia Caninia — Gajus, Inst., I, § 46.
- ↑ Очень хорошо у Kohler’а: Studien über Mentalreservation в Jherings Jahrb., т. 16, стр. 144. См. Hellwig в Archiv für civ. Praxis, т. 64, стр. 369 и след.; Bähr: Urtheile des Reichsgerichts, стр. 52 и след.; Barthelmes: Das Handeln in fraudem legis, Göttinger Inaug.-Dissert., Berlin, 1889; G. A. Leist: Die Sicherung von Forderungen, Jena, 1889, стр. 88 и след.; Iwo Pfaff: Zur Lehre von dem s. g. in fraudem legis agere, 1892, стр. 20 и след.; Linckelmann: Die Sicherheitsübereignungen в Archiv für bürgerliches Recht, т. 7, стр. 209 с послесловием Колера; Р. Neff: Beiträge zur Lehre v. d. fraus legi facta, Berliner Inaug.-Dissert., 1895.
- ↑ См. l. 3, § 3. D. de S. C. Mac. 14. 6 и l. 64, § 1. D. de cond. 35. 1. Terentius Clemens libro 5 ad legem Juliam et Papiam: Quod si ita scriptum esset, „si Ariciae non nubserit“, interesse, an fraus logi facta esset, nam si ea esset, quae aliubi nuptias non facile possit invenire, interpretandum ipso jure rescindi, quod fraudandae legis gratia esset adscriptum.
- ↑ l. 3. C. de pactis pignorum. 8. 34.
- ↑ l. 16, § 9. D. de pignoribus. 20. 1. Разбирая только самый обыкновенный случай, именно обход запретительного закона, мы следуем источникам. Обход повелительного закона обсуждается аналогично.
