Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/69

Эта страница была вычитана
— 54 —

лить, преобладает ли в известной норме первое или второе, является ли она, следовательно, частно-правовой или публично-правовой. На самом деле, отношения таковы, что одну и ту же норму можно отнести одинаково и к публичному, и к частному праву. Для практического руководства необходим поэтому более конкретный признак.

Охрана гражданских прав осуществляется исключительно путем гражданского процесса. Отсюда один эмпирический вывод: раз допускается гражданский процесс, значит — признается и гражданское право. Так, хотя, напр., наказание преступников составляет насущную заботу государства, однако, actiones poenales у римлян следует причислить к их гражданскому праву, потому что потерпевшие взыскивали причитающийся с виновного штраф — poena privata — путем гражданского процесса.

Но если самый вопрос, можно ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не решен законом или судебной практикой, то, в случае спора, судье остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь по своей природе на первом плане интерес отдельного лица или общества[1].

Римские юристы называют публичным только государственное право и связанное с ним сакральное право. Новейшая систематика совершенно правильно относит к публичному праву и уголовное право, уголовный и гражданский процесс, церковное право и международное право.

Нормальным свойством гражданского права является зависимость его осуществления от воли управомоченного[2] и свобода отре-

  1. Thon: Rechtsnorm, стр. 131, находит существенным для гражданского права частное притязание, т. е. осуществимость путем гражданского процесса. Но нередко сомнительно, открыт ли путь гражданского процесса для данного притязания. Здесь теория, смешивающая главный признак деления с существом этого деления, оказывается несостоятельной. Ср. Bierling: Kritik der Grundbegriffe, т. 2, стр. 153; Gierke: Deutsches Privatrecht, т. 1, § 4, прим. 9.
  2. Является ли защита наших гражданских прав от нарушения по крайней мере нравственным долгом гражданина? Jhering: Der Kampf ums Recht, 1872, стр. 20 след., изд. 10, 1891 — говорит; „Борьба против сознательного нарушения нашего гражданского права есть обязанность лица относительно самого себя и относительно всего общества. Только этим путем охраняется величие закона и установленный им порядок отношений. Защищая свое право, отдельное лицо тем самым защищает закон и необходимый