— 434 — Ь) отрицательное условіе, въ силу котораго должно быть доказано, что въ памяти людей не сохранилось никакихъ достовѣрныхъ свѣдѣній о томъ, чтобы когда либо существовало иное положеніе 7).
И то и другое можетъ быть установлено только свидѣтелями. Они должны имѣть свѣдѣнія по поводу даннаго отношенія по крайней мѣрѣ за 40 лѣтъ тому назадъ и удостовѣрить во-первыхъ, что указанное положеніе существуетъ не менѣе 40 лѣтъ, во-вторыхъ, что они ничего не знаютъ о какомъ-либо иномъ положеніи, существовавшемъ въ прежнія времена, и ничего не слыхали объ этомъ отъ своихъ предковъ 8).
Одинаковую съ заявленіемъ свидѣтелей силу практика признаетъ и за документами, удостовѣряющими, что данное положеніе существовало при двухъ поколѣніяхъ.
Фактическое положеніе, о которомъ идетъ рѣчь, должно имѣть характеръ осуществленія права; оно поэтому не должно имѣть своимъ основаніемъ исключительно чужую любезность, уступчивость или безпечность 9). Если извѣстное положеніе согласно признанному въ данной мѣстности правилу можетъ быть отнесено къ категоріи правъ и привилегій, то юридическій характеръ его осуществленія предполагается, въ противномъ случаѣ онъ долженъ быть доказанъ.
Факты, обнаруживающіе, что данное положеніе возникло на незаконномъ основаніи, лишаютъ незапамятную давность всякой силы.
4. Спорнымъ является вопросъ, какъ слѣдуетъ разсматривать незапамятное время,—какъ настоящую давность или какъ предположеніе правомѣрнаго возникновенія настоящаго состоянія. Мы отдаемъ предпочтеніе второму воззрѣнію: право считается созданнымъ не теперь, а въ прежнія времена. Такъ напр. незапамятное дворян- "') L. 28. D. de probationibus. 22. 3. Labeo libro 7 pithanon a Paulo epitomatorum: Paulus:.... cum omnium liacc est opinio nec audisse nec vidisse, cum id opus fieret, neque ex eis audisse, qui vidissent aut audissent: ex hoc infinite similiter susum versum accidet, cum memoria operis facti non exstaret.
8) Принимается во вниманіе не только то, что слышали сами свидѣтели отъ своихъ предковъ, но даже и то, чтб узнали эти послѣдніе въ свою очередь отъ своихъ предковъ и передали свидѣтелямъ. 1. 28. D. de probationibus, cit. Впрочемъ это оспаривается; см. Savigny, стр. 535. Принимается во вниманіе лишь то, что не выходитъ за предѣлы двухъ поколѣній, при чемъ требуется непрерывная связь прежняго положенія съ настоящимъ. в) R. G. Е., т. 17, стр. 123.
